Procesos Concursales preventivo y curativos en Costa Rica

PARTE GENERAL.

Ubicación, concepto y naturaleza jurídica del Derecho Concursal

El derecho concursal, se ubica dentro del derecho Privado, y en él, en el campo del cumplimiento forzoso de las obligaciones crediticias. Las obligaciones, se dice que deben ser satisfechas, en la forma, plazo y demás extremos pactados. Sin embargo esto no siempre sucede, en cuyo caso el sistema jurídico debe dar tutela a los acreedores, que ven burlados sus intereses. Ante este panorama, surge la figura del incumplimiento, entendido como: la no realización por parte del deudor de la conducta a que estaba obligado, en la específica relación jurídica. El incumplimiento debe ser injustificado, y no imputable al deudor, es decir ajeno a la voluntad del deudor, y no atribuible a él. Si por el contrario el incumplimiento de la obligación debida, no tiene justificación coherente y es imputable a la malicia del deudor, sea por dolo o culpa, una vez constatado lo anterior, surgen como consecuencias: la resolución contractual con la condena al pago de los daños y perjuicios o la ejecución forzosa o cumplimiento forzoso de la obligación. Dentro de lo que nos interesa, la ejecución forzosa, consiste en, la realización de la misma prestación debida, cuando sea posible.

Cuando el deudor se rehúsa a satisfacer lo debido, en aplicación de los numerales 693, 702 y 981 del Código Civil Costarricense, se procederá al apremio patrimonial de los bienes embargables del deudor.

De esta forma, se dice, que todos los acreedores de un deudor, procurarán dirigirse contra el patrimonio embargable del mismo, con la finalidad de satisfacer sus créditos insolutos. El derecho tratado se denomina concursal, por cuanto en él, concurren o participan una pluralidad de intereses, hasta cierto punto difusos que deben ser organizados como una masa con representación, que conforman las llamadas ejecuciones colectivas, a diferencia de las singulares o individuales. Siendo que en estas últimas, existe un único acreedor, con un interés estrictamente individual, cual es, el cobro efectivo de su crédito, mediante el apremio patrimonial de uno o varios bienes del deudor, aptos para cubrir el monto adeudado. (Embargables).

Ahora bien, no por el simple hecho de que un deudor tenga varios acreedores, se va a negar la posibilidad a cada uno de ellos de ejercer sus pretensiones cobratorias de manera individual, lo que sucede es, que si el deudor no cuenta con bienes suficientes para enfrentar sus obligaciones, esto conduciría, a la no satisfacción de todos los acreedores, así solo algunos podrían ejercer con éxito sus derechos cobratorios, por lo que el ordenamiento jurídico le brinda al acreedor la opción según sus intereses de ejecutar a su deudor, de forma individual o concurente, y siempre y cuando se reúnan los requisitos establecidos por ley para la procedencia de una ejecución de tipo concursal. Al respecto la doctora Stella Bresciani "La institución (…) nació como respuesta a la exigencia de proteger la igualdad entre acreedores, porque ante una situación económica deficitaria del deudor, que se refleja en uno o mas incumplimientos económicamente relacionados, se causa daño a los intereses de todos los acreedores y de ahí que todos estén legitimados para hacer valer sus derechos en igualdad de condiciones, lo cual solo se logra con la ejecución concursal.".Y es ante esta hipótesis que se ha establecido un modelo de ejecución patrimonial colectivo, concurrente o concursal, que sustituye al individual, y que es autónomo, toda vez que cuenta con principios, postulados, normas e institutos propios que no pueden ser encontrados en el derecho común. Es así como puede definirse al derecho concursal como el conjunto de normas jurídicas que tiene por objeto establecer las condiciones en que se debe declarar judicialmente el estado de incumplimiento generalizado de obligaciones del denominado "deudor común", comprendiendo este concepto tanto al sujeto comerciante como al no comerciante, así como la apertura de los procedimientos necesarios, a cargo de los órganos competentes, para lograr la solución integral de sus obligaciones pendientes de pago, ya sea mediante un convenio o mediante la liquidación forzada de sus activos. Respecto a su naturaleza jurídica, se ha considerado al derecho concursal como parte del derecho mercantil, en consideración a su génesis y al hecho de que su aplicación ocurre en el mayor número de los casos dentro del campo comercial. A nivel de estudios universitarios, se tiene como un curso propio del derecho comercial, bajo el nombre de juicios universales. Sin embargo, el hecho de que modernamente, una situación concursal pueda ocurrir también a un no comerciante, o a una asociación de derecho civil, hace que lo más correcto sea entender el derecho concursal como una rama autónoma del Derecho privado, que absorbe como genero tanto al derecho civil como al comercial o mercantil.

Desarrollo histórico del Derecho Concursal

Preámbulo.

Con anterioridad a Roma no puede afirmarse la posibilidad de que hayan existido instituciones, que pudieran ser identificadas como germen del derecho concursal. A pesar de lo dicho, debe, aclararse que los romanos no conocieron los procedimientos concursales como tal, sin embargo en tiempos posteriores muchas de sus instituciones de compulsión para el cumplimiento de las obligaciones, sirvieron de base para el origen del derecho conocido hoy día como concursal.

Roma

Si se toma como punto de partida al derecho romano, de determinante influencia en nuestros sistemas jurídicos, podremos apreciar, toda una evolución, en el campo del cumplimiento forzoso de las obligaciones, de tal forma que al acreedor, se le reconocieron una serie de prerrogativas, hoy día inaceptable. El derecho romano es el conjunto de normas y principios jurídicos que rigieron las relaciones del pueblo romano en las distintas épocas de su historia, dentro de los límites marcados por su fundación de en el año 753 a.C hasta la caída del imperio con la muerte del emperador bizantino Justiniano en 565 d. C. En el campo de las obligaciones, el primitivo derecho romano, no conoció el término obligación como tal, sino que utilizaron la palabra "nexum" cuyo significado es ligar o sujetar. Para el derecho romano el nexum es un vínculo jurídico en virtud del cual, el deudor quedaba atado o ligado al acreedor, respondiendo con su persona en lugar de responder con su patrimonio en el evento de no cumplir con su deber.

De este derecho para efectos del derecho concursal interesan las siguientes

Del derecho romano arcaico. La Manus Injectio, o Apremio personal, sustentado en la Ley de las doce tablas, (450 a.C) que permitió al acreedor intimar a su deudor, quien contaba con un plazo de treinta días (dies justi), para satisfacer la deuda, de no hacerlo el acreedor podía apresarlo y encadenarlo. Bajo esa circunstancia privativa de su libertad personal, era llevado al mercado durante tres días consecutivos, donde declarando su deuda, con el fin de enterar a otros acreedores y permitir que apareciera un vindex, quien era un tercero, que tomaba por suyo el asunto y gracias a cuya intervención, el deudor quedaba en libertad. Si el deudor no encontraba un vindex, el magistrado le declaraba addictus, en cuyo caso el acreedor podía venderlo como esclavo o asesinarlo, situación esta última que se volvía sumamente macabra, cuando ante varios acreedores, se permitió, el descuartizamiento del cuerpo, (in partis secando), llevando cada uno su parte proporcional a su crédito insatisfecho. No obstante lo anterior es puesto en duda, por cierto sector de la doctrina, quienes sostienen que tal barbaridad nunca ocurrió, aunque para otros dicha practica si existió y fue el antecedente del principio par condictio Creditorum. Cabe agregar que la responsabilidad del deudor no solo la tuvo él mismo, sino que fue comunicable a sus parientes más cercanos, empleados, servidores y esclavos. En cuanto a los bienes estos no eran determinantes en las ejecuciones, pero al pasar la persona del deudor a manos del acreedor, indirectamente la propiedad se trasladaba al dominio de aquel que lo adquiría.

Para el año 326 a.C, se sanciona la Ley Poetelia Papiria, que introdujo el "juramentum Bonae Copiae", según el cual el deudor aseguraba no tener suficientes bienes para cubrir la deuda en el momento presente, pero sí podía recaudarlo en un plazo de tiempo posterior. Con esta ley se llego a mejorar la situación del deudor, en el sentido de que éste quedaba obligado a resarcir al acreedor con su trabajo personal, sin tener que permanecer encadenado, encarcelado, vendido o asesinado.

Otra institución importante sobretodo en beneficio del acreedor fue la " la missio in possessionem", o puesta en posesión de los bienes, que fue un tipo de embargo, aplicada al deudor a demandar, cuando existian motivos fundados de que se escondiera o saliera de Roma, por lo que solicitado al pretor, éste la autorizaba. Dentro de esta figura se admitió sin tener conciencia de ello, la participación de una pluralidad de acreedores, dado que se aceptó que el acreedor que solicitaba la posesión lo hacia por cuenta de todos los acreedores en caso de existir, por lo cual, junto con el desapoderamiento de los bienes, el magistrado nombraba a un administrador de los mismos en interés de todos los acreedores. De este modo el sistema de crédito personal cambia cuando a través de la citada ley se inicia la modificación de la ejecución personal a la patrimonial.

A finales del periodo Republicano se promulga la Lex aebutia, la cual crea como procedimiento de ejecución patrimonial, la "bonorum vendictio" o venta de los bienes, que consistió en la subasta pública de la totalidad de los bienes del deudor con el fin de satisfacer el interés pecuniario del acreedor, y que permitió, la missio in bona debitoris que consistía en una especie de embargo de los bienes del deudor, por lo que se exigía una sentencia condenatoria y el incumplimiento de la obligación correspondiente. En cuanto a la venta de los bienes, entre los acreedores se nombraba a un magister bonorum como órgano encargado de llevar a cabo la venta y adjudicar los bienes al mejor postor. La bonorum venditio tuvo como efecto más dramático, la declaratoria de infamia o deshonra imborrable del deudor. Cuando los acreedores eran varios, se elegía a uno de ellos como cuidador, designándolo curador de los bienes. Así la acción, aunque se iniciaba por un acreedor, iba en beneficio de los que posteriormente se presentan, en defensa de sus créditos. De forma tal que aparece la figura de la masa de acreedores como colectividad, sometida al principio de igualdad de trato, llamada "par condictio crediturum". Por su parte quien se adjudicaba en subasta los bienes se denomino Bonorum empter, quien además de comprar los bienes del deudor, le sucedió como heredero, ("sucesión in universumius). Si los acreedores quedaban con su crédito parcialmente insatisfecho, entonces, podían perseguir al deudor sobre los bienes que con posterioridad adquiriese. Sin ninguna duda, este proceso antiguo del Derecho Romano, constituye el primer verdadero antecedente de los procedimientos de quiebra y los procesos liquidatorios.

Roma también conoció el denominado Pactus ut minus solvatur el cual constituye el antecedente más claro de la figura que hoy se conoce como convenio de acreedores. Por cuanto, su principal fin fue evitar la liquidación de los bienes. En un inicio únicamente fue aplicable a las hereditas damnosas o herencias cargadas de deudas, en el cual los herederos podían aceptarla, caso en el cual se daba una confusión patrimonial, o rechazarla dando como consecuencia la bonorum venditio de la herencia lo cual acarreaba la infamia del difunto. En un principio, este pacto solo era vinculante para los acreedores que participan en él, luego se hizo obligatorio para los ausentes y aún para los disidentes. Posteriormente el procedimiento se generalizó y fue aplicado a todo tipo de deudor, apareciendo el moratorium, o convenio entre los acreedores y el deudor en virtud del cual aquéllos le concedían un plazo para el pago de sus deudas (de hasta 5 años) beneficio que también podía ser solicitado por el deudor directamente al emperador.

Ya en la época Imperial, nace la Bonorum Distractio. La que a diferencia de la Bonorum Venditio donde la venta se produce sobre todos los bienes en bloque, en la Distractio, estos son vendidos individualmente, con lo que da menos posibilidades de que el deudor se quede en la ruina. Además la venta al detalle resulta ser más barata, toda vez que suponía para los acreedores menos gastos y más rapidez para recuperar el crédito. Otra diferencia consistió, en que el deudor podía evitar, la infamia. Por su parte es reemplazado el "bonorum emptor por el curator bonis distrahendis, quien será, el representante del grupo de acreedores, hablándose ya del concepto de masa de acreedores. La bonorum distractio, tuvo dos fases: la missio in possessionem y la venta propiamente dicha. La bonorum distractio produjo efectos tanto sobre el deudor en cuanto que disminuye la nota infamante, como para el adquirente en cuanto que se trata de una venta de objetos individualizados y en los mismos acreedores, en cuanto a la agilidad o celeridad del procedimiento para recuperar sus créditos. Además se fijo un tipo de prescripción para aquellos acreedores que no compareciesen en el plazo de dos o cuatro años, ya que perdían todo derecho para ejercitar cualquier tipo de acción.

Posteriormente bajo el mandato de Julio Cesar o Augusto, en el año 63 a.C, hasta el 14 d.C. con la promulgación de la lex julia, aparece la figura de la "cessio bonorum, o cesión patrimonial, que como institución romana sirvió de guía para lo que hoy se conoce como el concurso de acreedores. Por medio de ella el deudor puede eludir la prisión y la infamia, declarando ante el Magistrado que pone sus bienes a disposición de los acreedores, quienes no adquirían un derecho de propiedad sobre el patrimonio, sino un simple derecho de posesión con derecho a la enajenación de las cosas para satisfacer sus créditos con el precio y fue aplicado al deudor incumpliente sin culpa. A partir de la anterior afirmación, surgen otros institutos, tendientes a regular la figura del fraude de acreedores, tales como la actio pauliana, el interdictum fraudatorium, y la restitutio in intergrum.

Por su parte en épocas de Justiniano, el procedimiento ejecutivo patrimonial fue más preciso en cuanto a su objeto, ya que se dirigió a ejecutar una sentencia impaga o a liquidar el patrimonio del deudor cedente- pero menos elaborado y regulado en cuanto a los sujetos que intervienen en ella. En efecto, han desaparecido las figuras del bonorum emptor y del magister bonorum, eliminadas sistemáticamente de los textos de la compilación que a esta materia se refieren, y, aunque los acreedores concursales asumen un rol determinante en los trámites de la liquidación patrimonial, no parece haber reglas demasiado claras respecto de la manera de llevarla a cabo. A diferencia del procedimiento clásico, el de esta época no puede ser iniciado a petición de un solo acreedor; se requiere que la postulatio sea hecha al menos por dos. De todos modos, el embargo sigue teniendo efecto colectivo. Por otra parte, las facultades que tienen ahora los acreedores sobre los bienes embargados son mucho más fuertes. Por de pronto, se configura respecto de los bienes poseídos una verdadera possessio, pudiendo además los acreedores ejercitar actos de administración que antes correspondían al curator bonorum, el cual, en cambio, no parece cumplir ninguna función específica en el desarrollo de los trámites concursales. Por otra parte, tienen los acreedores atribuciones amplísimas en cuanto a la forma de liquidar el patrimonio. Ahora son ellos mismos quienes, además de poseer los bienes, pueden venderlos e incluso disponer de ellos de la forma que parezca más conveniente, sin que resulte necesaria la intervención del curador, y sin que deba necesariamente realizarse la liquidación por medio de una subasta. Así lo ponen de manifiesto diversos textos de Justiniano en los que se habla no sólo de venditio sino también de translatio rerum e incluso de un disponere o de un dividere de los bona poseídos realizado por los propios acreedores. Además de este procedimiento ejecutivo patrimonial, subsiste en derecho postclásico la ejecución personal -no sabemos en qué supuestos concretos- siendo todavía lícito el encarcelamiento privado del deudor iudicatus. La missio se va configurando lentamente como un procedimiento de ejecución que se dirige ahora más precisamente contra deudores insolventes y no tiene ya una naturaleza coactiva como en tiempos anteriores. Y así, podemos decir que el procedimiento ejecutivo patrimonial de la época justinianea es ahora más preciso en cuanto a su objeto -se dirige a ejecutar una sentencia impaga o a liquidar el patrimonio del deudor cedente- pero menos elaborado y regulado en cuanto a los sujetos que intervienen en ella. En efecto, han desaparecido las figuras del bonorum emptor y del magister bonorum, eliminadas sistemáticamente de los textos de la compilación que a esta materia se refieren, y, aunque los acreedores concursales asumen un rol determinante en los trámites de la liquidación patrimonial, no parece haber reglas demasiado claras respecto de la manera de llevarla a cabo. Por otra parte, es interesante destacar que Justiniano, por medio de una constitución del año 531 introdujo el moratorium, que era un plazo de cinco años concedido al deudor y que se planteaba a los acreedores como una alternativa más humana por la que reemplazar la cesión y venta de los bienes del deudor y se da a los acreedores la elección de conceder el plazo de cinco años de tregua o de aceptar la cesión de bienes. Frente al problema de que algunos de los acreedores estuviesen de acuerdo en conceder la tregua y otros no, tiene mayor peso el o los acreedores cuyas deudas asciendan a un monto superior. De ser igual la cuantía de las deudas, decide la mayoría de los acreedores. En caso de haber igualdad, tanto de deudas como de número de acreedores, se opta por la solución más humana y se decide por la tregua.

Panorama del Derecho Concursal después de Roma.

Después de la caída del imperio, hubo que esperar hasta aproximadamente los siglos 9 o 10 de nuestra era, para poder hablar de un nuevo orden económico, político, social y jurídico. Lentamente se va produciendo un proceso de recuperación económica, aumento en la población, a consecuencia del fin de las epidemias y pestes que azotaron Europa entre los siglos V al VIII, se presenta un auge en la producción agraria, el consumo de bienes, y el comercio entra en su apogeo. Siendo los núcleos urbanos la base de un nuevo sistema económico en la que los mercaderes y banqueros tendrán un papel decisivo y preponderante, en el intercambio comercial y la estimulación de la circulación de la moneda. Todo ello da como consecuencia el nacimiento de un nuevo orden jurídico, especial, absolutamente subjetivo, por cuanto es creado por los comerciantes y para los comerciantes. En efecto los comerciantes fueron formando su propio Derecho, basado en las prácticas y costumbres. En las corporaciones o grupos de comerciantes se crearon tribunales especiales para dirimir las controversias que se suscitaban entre sus agremiados. La justicia era aplicada por los cónsules, con recursos ante supercónsules y, en algunos casos, ante la asamblea. Desde luego, todos eran comerciantes, no versados en derecho pero, como para resolver las controversias se aplicaban los usos y costumbres formados en la práctica del comercio, estos jueces comerciantes estaban en condiciones de fallar.

Paralelamente a los tribunales de cada ciudad, existían los Tribunales de Feria que, también, aplicaban la costumbre. Las sentencias que dictaban unos y otros, sirvieron para fijar el Derecho consuetudinario. El procedimiento mercantil se basó en la equidad, entendida como la búsqueda de la verdad real más que la formal. Se impuso al juez examinar el caso concreto y, después de conocido, aplicar el Derecho consuetudinario teniendo en cuenta la buena fe. Este derecho se recogió en documentos llamados Estatutos, que contenían, al principio, reglas administrativas o industriales, sobre métodos de trabajo, pero luego, se fueron incorporando normas recogidas de las costumbres. Nació así lo que se conoce como "Derecho comercial estatutario", (lex mercatoria.) Poco a poco, la justicia de los mercaderes se fue extendiendo a personas ajenas a la corporación, en el tanto, los conflictos versaban sobre negocios corporativos; con lo que comienza a perfilarse el carácter objetivo comercial de los negocios. Así Italia se convertiría en un mosaico de ciudades-estado que luchaban entre sí para conseguir la hegemonía sobre el resto, con frecuentes intervenciones de las potencias circundantes y de la Iglesia. Su privilegiada situación geográfica hizo que fuera clave en el comercio europeo y favoreció repúblicas marítimas conectadas con la historia europea. Es para muchos que a partir de los diferentes estatutos italianos que nace el derecho concursal.

De este modo ciudades italianas como Génova, Pisa, Bolonia, Florencia, Brescia, Venecia, Ferrara y otras, fueron determinantes en la creación de importantes institutos del Derecho Concursal Moderno como lo son: la cesación de pagos, el desapoderamiento, el periodo de sospecha, la insolvencia, y el convenio Preventivo.

Del procedimiento de quiebra en los Estatutos se mantiene el carácter represivo enfocándose en su perfil penal, nace así el principio publicista de la quiebra, estableciéndose un procedimiento de oficio, donde se incauta el patrimonio del deudor que luego es repartido a todos los acreedores. Las fortunas estaban ligadas a los bienes muebles, de fácil distracción, por aquello se aplicaba la prisión y muchas veces la tortura (aún más se aplicaban también a parientes, sirvientes y esclavos). Además la inhabilitación del ejercicio del comercio (la cual sigue existiendo hoy en día).Esta crueldad se halla de la misma expresión de falencia (de fallere, engañar), pues se tenía que todo quebrado era sospechoso de fraude (decoctor, ergofraudator); así el juez ordenaba que quedará roto el banco que tiene el insolvente en el mercado, de ahí la palabra bancarrota, la cual, en algunas legislaciones es sinónimo de quiebra. Por su parte el concordato preventivo tomo su origen en las ciudades italianas del siglo XIII y XIV. Las leyes crueles y duras llevan en si efectos que las hacen contraproducentes, cosa que ocurrió en dichas ciudades con los deudores, que fueron obstinadamente perseguidos. La reacción se impuso, partiendo de los propios acreedores que, burlados por los deudores, nada obtenían, pues éstos dejaban desiertos sus hogares, llevando consigo lo más valioso y lo más fácilmente transportable de sus propias riquezas. Entonces, el acreedor solicitaba el arreglo de sus créditos que, por influencia de la costumbre, se hizo general, tomando grandes proporciones. El concordato preventivo que tiene lugar antes de la quiebra y para evitarla. Este tiene dos formas: a) amigable y b) judicial o de mayoría, concedido a reglón seguido de la convocatoria de los acreedores por obra de la autoridad pública, bajo demanda del insolvente.

Así es posible citar como en 1262 con la Constituto de Siena, surge la palabra "cesante" que define al comerciante en estado de quiebra. Mientras que en el año 1550 el estatuto de Bolonia hacia referencia al comerciante "fallido o cessato". Otros estatutos como el de Venecia de 1244 y 1589, presentaron las siguientes características.

1-. El deudor es siempre un defraudador.

2-. Al deudor se le deben aplicar sanciones penales.

3-. El deudor debe perder la facultad de disponer y de administrar sus bienes.

4-.Los acreedores forman una masa, que se expresa a través de una asamblea que verifica los acreedores debidos por el deudor.

Del procedimiento de quiebra en los Estatutos se mantiene el carácter represivo enfocándose en su perfil penal, con penas e incapacidades para la persona insolvente. Las fortunas estaban ligadas a los bienes muebles, de fácil distracción, por aquello se aplicaba la prisión y muchas veces la tortura (aún más se aplicaban también a parientes, sirvientes y esclavos). Además la inhabilitación del ejercicio del comercio (la cual sigue existiendo hoy en día).Esta crueldad se halla de la misma expresión de falencia (de fallere, engañar), pues se tenía que todo quebrado era sospechoso de fraude (de coctor, ergo fraudator); así el juez ordenaba que quedará roto el banco que tiene el insolvente en el mercado, de ahí la palabra bancarrota, la cual, en algunas legislaciones es sinónimo de quiebra.

Por su parte el concordato preventivo tomo su origen en las ciudades italianas del siglo XIII y XIV. Las leyes crueles y duras llevan en si efectos que las hacen contraproducentes, cosa que ocurrió en dichas ciudades con los deudores, que fueron obstinadamente perseguidos. La reacción se impuso, partiendo de los propios acreedores que, burlados por los deudores, nada obtenían, pues éstos dejaban desiertos sus hogares, llevando consigo lo más valioso y lo más fácilmente transportable de sus propias riquezas. Entonces, el acreedor solicitaba el arreglo de sus créditos que, por influencia de la costumbre, se hizo general, tomando grandes proporciones.", el concordato preventivo que tiene lugar antes de la quiebra y para evitarla. Este tiene dos formas: a) amigable y b) judicial o de mayoría, concedido a reglón seguido de la convocatoria de los acreedores por obra de la autoridad pública, bajo demanda del insolvente.

Por su parte en España, bajo la influencia visigoda, es promulgado el texto normativo llamada Las Siete Partidas del Código Alfonsino, el cual para otros autores sobretodo españoles es donde se encuentran los esquemas elaborados y la estructura de lo que se conoce como procesos concúrsales. En efecto, se asegura que un derecho en la materia, totalmente aparte del desarrollo que tuvieron los Estatutos. Así se asegura que el texto denominado Las Siete Partidas, redactado en Castilla, durante el reinado de Alfonso X (1252-1284) es anterior a los Estatutos de las Repúblicas Italianas, siendo que en la Partida Quinta del Código, en su Título XV, leyes primera y quinta pueden verse los cimientos del Convenio Preventivo, encaminada a evitar la quiebra y solventar cuestiones crediticias entre un deudor y sus acreedores, mediante el abandono de los bienes del deudor ante el Juez, ( cession bonorum) , en esos supuestos el desapoderamiento lo podía hacer el deudor por sí, por escrito, o bien, por personero, dando a conocer sus deudas; de esta manera, si el deudor tenía varios acreedores, debía el juzgador darle lo suficiente para vivir y del restante ser vendido y entregar el precio a los acreedores. La Ley Quinta regulaba una especie de convenio preventivo extrajudicial, o bien, el llamado amigable, el cual consistía que el deudor antes de ser quitado de sus bienes, le hubiese pedido a sus acreedores una prórroga de su plazo. En el caso de solo algunos de los acreedores estuviera de acuerdo y otros no, se tomaría en cuenta aquellos que tuvieran la mayoría de los créditos adeudados. Si los créditos y los acreedores igualaban en puntos, entonces, se le otorgaba el plazo a favor al deudor, porque en igualdad de condiciones se prefería beneficiar al deudor. A pesar de que en ningún momento en las Siete Partidas se habla de quiebra, ni existe la figura en ellas, se evidencia en la Partida Quinta instituciones esenciales y fundamentales del Derecho Concursal, como el Convenio Preventivo de Acreedores. Además la tesis de los juristas españoles, se refuerza con la obra que en 1646 en Valladolid, escribe el tratadista español Francisco Salgado de Zomosa llamada "labyrinthus Creditorum Concurrentiun ad litem per debitorem communn inter illos caustam", que viene a ser el primer tratado en el mundo que de manera sistemática trata el tema de la quiebra. Sus apreciaciones tuvieron gran impacto en todo Europa e influyo en la práctica de los tribunales Europeos, principalmente en los países germánicos (Austria, Alemania), en los que el procedimiento de insolvencia se denominó Konkurs. En la obra antes indicada se destaca un nuevo procedimiento de cesión de bienes, no hay previo encarcelamiento, se elimina que el deudor reconozca sus deudas a través de la confesión. Así los bienes son abandonados a la protección y potestad de la "Curia" y la administración en manos de un administrador nombrado por el juez que conocía del caso y es quien realiza la distribución final entre los acreedores. Si bien la distinción entre comerciante y no comerciantes no fue tratada por Salgado Zomoza, como se indico constituye el trabajo pilar con el cual se crea el Derecho Concursal tal y como se conoce. Pese a sus halagos la obra de De Zomoza, no logro dar respuestas a ciertos conflictos en la materia, por lo que en la época, fue necesaria la participación preponderante del juez y el derecho consuetudinario, hasta la promulgación de Las Ordenanzas de Bilbao, de 1737, aprobadas por el Rey Felipe V, que vienen a ser el primer texto completo de regulación de la quiebra, tanto en el aspecto sustancial como procesal y que posteriormente en 1829 es absorbido por el Código de Comercio Español de clara influencia Francesa, también denominado Código de Pedro Sainz de Andino.

Francia, La influencia de los mercaderes italianos y sus ferias, tuvieron un papel preponderante en su derecho, por medio de ordenanzas, de las que se destacan. La ordenanza de Luis XIII de 1629 (conocido como Código de Michoud) que si bien estableció la pena de muerte para el fallido fraudulante, a su vez, estableció para el fallido de "buena voluntad" la oportunidad de dar en cesión sus bienes, con la ventaja de no sufrir ninguna acción humillante. También debe mencionarse el Reglamento de Lyon de 1667 como el primer cuerpo legal que acogió los estatutos italianos, organizando de manera adecuada la quiebra, como un procedimiento de ejecución colectiva de la masa de los bienes del insolvente. Siempre respecto a la quiebra, la Ordenanza General de 1673 dada por el Rey Luis XIV resultó un retroceso con respecto a la normativa que la precedió, ya que no reguló el desapoderamiento, ni el periodo de sospecha, y se dejaron de regular aspectos importantes como la junta de acreedores, la designación de sindicatos, la apertura por medio de resolución de autoridad, y tampoco la autorización de los acuerdos entre los acreedores y el deudor, por lo que conllevó muchos engaños por parte de los deudores por medio de amigos o parientes del fallido que suplantaban o se hacían pasar por acreedores. Siendo que en caso de ser descubiertos, se le obligo al deudor a vestir un gorro verde y pasear por los mercados a fin de exponerlo a la vergüenza, humillación pública e infamia para hacer pública su insolvencia como advertencia a los demás comerciantes de no hacer negocios con él.

El derecho Concursal después de la Edad Media.

Italia.

En cuanto a la legislación moderna como se conoce hoy en día, en Italia empezó con el Código Sardo de 1842 llamado Código Albertino, pero no fue hasta el año de 1865 que dicho Código fue adoptado por todo el reino de Italia. Posteriormente, fue sustituido por el Código de 1883, cuyo Libro III regulaba lo concerniente a las quiebras, reservadas a los comerciantes que hubieran cesado en el pago de obligaciones comerciales. Posteriormente, en 1903, se regulan las pequeñas quiebras y principalmente el Concordato Preventivo, de gran similitud con lo que se conoce, hoy en día, en nuestra legislación como Convenio Preventivo de Acreedores. El 16 de marzo de 1942, siendo Rey Víctor Manuel III se promulga el Real Decreto 267 denominado la "Disciplina del fallimento, del concordato preventivo, dell`amministrazione controllata e Della liquidazione coactiva-amministrativa.". En cuanto al Concordato Preventivo se propuso como un medio de evitar la declaración de falencia y la Administración controlada para aplicar al empresario que se encuentre en dificultad temporal de cumplir sus obligaciones. En 1942 crea la figura de la "Administración Controlada "que luego es rebautizada con el nombre de "Administración Extraordinaria", cuyo fin es el establecimiento de un plan de salvamento de las empresas en crisis. Bajo esta institución una empresa en crisis temporal y manejable puede acudir al juez, quien luego de verificar los requisitos para su procedencia, autoriza la continuación de la compañía dictando para estos efectos dos medidas principalmente:

A-.Por dos años nadie podrá ejecutarlo:

B-.Por dos años no estará obligado al pago de los intereses, siempre que pague todas las deudas acumuladas al inicio de la administración.

En la administración controlada es el juez quien decide con independencia de la masa de acreedores, lo que genero muchas críticas en el sector, ya que no se contaban con suficientes garantías a favor de los acreedores.

España.

Tanto en las Ordenanzas de Bilbao como en la ley de Enjuiciamiento Civil para los Negocios de Comercio de 1830, se eliminó la distinción entre las obligaciones civiles y mercantiles para efectos de declarar la quiebra, y se estableció la separación entre personas no comerciantes y personas si comerciantes. Perfilándose la quiebra como una Institución propia y exclusiva de los comerciantes, y el concurso para los no comerciantes. En el concurso tiene lugar la cesión de bienes a los acreedores tomando la forma de un juicio voluntario gestionado por el mismo deudor. Por su parte los comerciantes en quiebra tienen un trato muy severo, se les aplicaba la prisión, sanciones penales si la quiebra era fraudulenta lo cual se presumía, no podían evitar el procedimiento de ejecución universal de sus bienes pretendiendo una quita o rebaja de créditos, existía la retroacción de la declaratoria de quiebra y como consecuencia la nulidad de los actos jurídicos posteriores a ella. Los supuestos para la declaratoria de quiebra fueron distintos para la declaratoria del concurso, de modo tal que la quiebra se decreta con la simple cesación de pagos, sin que se pudieran alegar plazos de gracia o cortesía. Por su parte el concurso se decretaba con la comprobación de la insuficiencia patrimonial del deudor, lo que se acreditaba por el hecho de carecer de bienes libres en ejecuciones individuales. España actual, El sistema anterior era arcaíco, disperso y muy obsoleto, hasta el punto de seguir vigentes normas de la época de Fernando VII. La antigüedad no es un defecto, al contrario, una norma que soporta los avatares del tiempo más de cien años debe de tener algo bueno, pero, en el derecho mercantil, donde se han sufrido tantos cambios y realizado tantos avances, simplemente, estaba obsoleta.

Por otro lado existía una multiplicidad de procedimientos concursales; así, junto a las clásicas instituciones de la quiebra y del concurso de acreedores, para el tratamiento de la insolvencia de comerciantes y de no comerciantes, respectivamente, se introdujeron otras, preventivas o preliminares, como la suspensión de pagos y el procedimiento de quita y espera, de presupuestos objetivos poco claros y, por tanto, de límites muy difusos respecto de aquéllas. La normativa tampoco estaba muy meditada. Una de las principales normas era la Ley de Suspensión de Pagos, de 26 de julio de 1922, promulgada con carácter provisional, y que ha estado vigente hasta el 2004. El conjunto era complicado, falto de coherencia, carente de los principios generales y con un desarrollo caótico. La reforma global del derecho concursal español constituye una de las más importantes tareas legislativas pendientes en la modernización de nuestro ordenamiento jurídico. La Ley opta por los principios de unidad legal, de disciplina y de sistema. Muy probablemente solo duren hasta la próxima reforma, pero, durante algún tiempo, disfrutemos del momento. La ley mezcla aspectos materiales y procesales del concurso, una opción de política legislativa que suele causar inconvenientes. La unidad del procedimiento de concurso se consigue en virtud de la flexibilidad de que la Ley lo dota, que permite su adecuación a diversas situaciones y soluciones, a través de las cuales puede alcanzarse la satisfacción de los acreedores, finalidad esencial del concurso. A mayor abundamiento, se han previsto reglas especialmente ágiles para los concursos de menor entidad.