Ideas de aproximación al tema de la prueba ilícita

Enviado por Ricardo Alfredo Guamán Aguirre

"Si el Estado aceptara combatir la delincuencia fundando en la comisión de delitos por parte de los encargados de luchar contra los mismos y sus autores, llegaría un momento en que no habría diferencia entre los delincuentes, pues unos(los funcionarios violadores de la ley) perseguirían a otros (los acusados), esto es, seria un círculo vicioso, pues, a su vez, habría que perseguir a los originales perseguidores para imponerles una pena. Y con ello la delincuencia extiende su campo de acción al desaparecer los "buenos" para aumentar los "malos""

Jorge Zavala Baquerizo

I. INTROITO: VERDAD, PODER Y CIUDADANO

La prueba es el segmento procesal más importante de todo proceso judicial, solo a través de la actividad probatoria el Juez pronunciará su sentencia, la prueba es el sustento de la condena o la absolución del acusado en el proceso penal, su relevancia en todos los sentidos es suprema.

La actividad probatoria, la prueba, debido a su elementalidad en el proceso penal ha suscitado varias connotaciones de orden dogmático procesal penal;

Múltiples son las apreciaciones jurídicas que surgen en torno a la prueba tanto a nivel del Derecho nacional como extranjero, más en Ecuador el conocimiento jurídico de la prueba se ha visto atemperado a su utilidad practica, por lo que la praxis de la prueba domina el escenario académico de su estudio en nuestro país, sabemos de su jerarquía, de su influencia procesal, de sus ventajas y beneficios en la forma y el método de introducirla en la litigación oral ante los tribunales penales, en fin, pero en cuanto a los valores ideológicos que rigen a la actividad probatoria en el proceso penal poco se ha dicho o se ha escrito, siendo esto algo importante que anotar pues un sistema probatorio es el reflejo de los valores políticos y éticos de un Estado, en donde estamos inmersos todos, los vinculados al Derecho y los que no, por lo que alejándonos de esta manera tradicional de estudiar la prueba, antes de aproximarnos a la idea de la prueba ilícita en el Ecuador, notamos que no podemos ingresar de lleno al tema de esta ponencia sin abordar la prueba desde su concepción primaria, desde un sentido moral y político, desde su ontología, asunto que no dilucidado en su extensión, representa el soporte fenomenológico de lo que vamos a tratar.

En efecto, si entendemos a la prueba desde una perspectiva de profunda acentuación política y moral diremos que la prueba no son solo normas, reglas, procedimiento, sino que alrededor de la prueba se concibe una relación bien definida: Verdad por una parte y Poder por la otra, los dos interactúan y se interrelacionan en ese espacio de Estado denominado proceso penal.

La verdad como es sabido obedece al fin mismo del proceso penal, encontrar la verdad histórica y material de los hechos; el poder asimismo es la fuerza coercitiva del Estado, el ius puniendi que sirve para encontrar la verdad que busca el proceso penal.

A través del desarrollo histórico, la estructura de equilibrio entre la verdad y el poder ha sido el ciudadano, esto ha sido así desde el principio, aunque claro está y así lo describe Michel Foucault, en épocas primigenias las disputas, los pleitos, los litigios judiciales no tuvieron en la verdad su solución, la verdad si bien en la actualidad se la trata de conquistar a través de medios probatorios, como bien relata el autor ecuatoriano Lloré Mosquera tenía caracteres rudimentarios en épocas medievales, tanto era así que se creía alcanzar la verdad yendo por caminos completamente desvinculados del hecho a descubrirse, eran tiempos de los juicios de Dios, de el duelo judicial, de las ordalías, de los juramentos compurgatorios entre otros, pero desde que se estableció la búsqueda de la verdad como objetivo del proceso penal, se hizo indispensable encontrar métodos de averiguación o búsqueda de verdad, porque la necesidad era acercarse a la realidad de lo acontecido y entregarla al Juez o Tribunal para que luego de su razonamiento judicial culmine con la pretensión punitiva del Estado, que es aplicar la pena al culpable; es aquí precisamente donde aparece el ciudadano, a quien en primer término es visto como objeto del proceso, quien más que él, quien mejor que nadie se decía conoció la verdad que se busca ingresar al proceso, convirtiendo al individuo en un medio de prueba más y con ello se justificaba la tortura, los castigos, los "sueros de verdad", la incomunicación, y otras formas de coacción, a la final "el triunfo de la verdad" no admitía límites y el Estado haciendo uso de su inmenso poder daba preeminencia a la verdad como valor más precioso que el respeto al individuo, todo esto plenamente identificado con una forma de enjuiciamiento criminal inquisitivo.

Mas, como bien identifica Pellegrini Grinover en todos los sectores de conocimiento la noción que tengamos de verdad está constantemente condicionada a aquella serie de valores que se traducen por el método a través del cual se desenvuelve la búsqueda y si en la vigencia de sistemas de aplicación de penas inquisitivo a nombre de la verdad se hicieron muchos horrores, envileciendo la dignidad del hombre, esto diametralmente cambió con un sistema procesal penal acusatorio reconociéndole al individuo su valor y sobre todo su dignidad.

Es que Inquisitivo y Acusatorio, a más de ser sistemas procesales, son sistemas políticos que definen de un modo substancial la relación entre el Estado y los ciudadanos, siendo necesario darse cuenta según señala Cafferata Nores que la diferencia esencial entre estos paradigmas opuestos, contradictorios es como cada uno resuelve la tensión entre el poder penal reconocido a aquel y las garantías individuales concebidas como límites a ese poder, en efecto como sostiene Binder dentro del proceso penal hay un choque de fuerzas entre el poder penal que quiere realizarse y las garantías ciudadanas que en cierto modo se oponen a la aplicación de ese poder, siendo entonces un problema de poder, la prueba es un problema de verdad, de como y bajo que términos llegamos a ella, de los límites de su búsqueda en el proceso penal.

Debido a ello es que la doctrina actual en lo que ataña a la prueba ilícita o las prohibiciones probatorias, como apunta Fabricio Guariglia citando a Herbert L. Packer va de acuerdo al modelo de Estado, indicándose dos modelos: El Primero, modelo Control del delito ò Estado Gendarme o Policíaco administrativo y gerencial, el interés de un Estado verdugo y poderoso en castigar a todos los culpables, que exige una averiguación ilimitada de la verdad. El Segundo, modelo del Debido Proceso o modelo Estado de Derecho contradictorio y judicial diferenciándose patentemente que si un país se precia de ser un Estado de Derecho solo podrá considerarse a un individuo culpable si las pruebas que lo acusan son obtenidas bajo el amparo de un "procedimiento legal" lográndose una verdad, no solo judicial sino fundamentalmente una verdad válida clausurando entonces toda forma de violación a los derechos y garantías del ciudadano.

En definitiva Verdad y Poder, la persecución penal del delito, la defensa social en un Estado de Derecho tienen consagrada su frontera, la indagación de la verdad no es absoluta, tienen en el respeto a los Derechos y Garantías Constitucionales del ciudadano, una barrera condicionante insoslayable, la búsqueda de la verdad tiene un límite concreto: El Ciudadano.

II. LA PRUEBA ILÍCITA: FUNDAMENTO

La Prueba ilícita como hemos visto preliminarmente tiene una apreciación jurídica evidente, es inadmisible la prueba que provenga de una violación de derechos y garantías del ciudadano, tanto es así, que si solo se puede obtener o conocer la verdad torturando o coaccionando moralmente a una persona, el Estado renunciaría a conocer esa verdad, la razón más que simple es obvia, un Estado que consagre seguridad jurídica y debido proceso en su Constitución no puede valerse de medios ilegales e ilegítimos para condenar, dígase violación al secreto de correspondencia o trasgresión al derecho a la integridad física de las personas, o que para obtener pruebas incriminatorias sobre un imputado se viole su derecho a la intimidad, o su derecho a la inviolabilidad de domicilio por citar algunos casos posibles, pues entendemos sin mayor esfuerzo según el profesor chileno Andrés Baytelman que el Poder Judicial es el órgano que paradigmáticamente està llamado a aplicar el Derecho y a proteger los derechos de la gente y el momento en que la Administración de Justicia haga lo contrario como bien lo apunta el mismo autor "[se] extendería sobre la Judicatura "una mancha de complicidad" […]; los tribunales estarían legitimando la ilegalidad y haciéndose cómplices de ella; si el Estado no puede observar sus propias leyes[…]no hay ninguna razón para que el resto de la sociedad las tome en serio tampoco."

El fundamento como se refiere es tan simple; la ilicitud de la prueba y su admisibilidad en el proceso penal, tiene que ver y se compromete con la misma legitimidad del sistema; el criterio del Maestro ecuatoriano Jorge Zavala Baquerizo al respecto es categórico : "Si el Estado aceptara combatir la delincuencia fundando en la comisión de delitos por parte de los encargados de luchar contra los mismos y sus autores, llegaría un momento en que no habría diferencia entre los delincuentes, pues unos(los funcionarios violadores de la ley) perseguirían a otros (los acusados), estos es, seria un circulo vicioso, pues, a su vez, habría que perseguir a los originales perseguidores para imponerles una pena. Y con ello la delincuencia extiende su campo de acción al desaparecer los "buenos" para aumentar los "malos"

Consecuentemente no se puede admitir en un Estado de Derecho medios de prueba vedados por el ordenamiento jurídico, "quien quiere combatir el ilícito, no puede cometer ilícitos con esa finalidad" , la racionalidad humana se vería compelida a desilusionarse de su idea del derecho, hacerlo sería una contradicción con los valores de justicia asimilados por la sociedad en general, se degradaría la confianza ciudadana en los jueces, la gente andaría confundida y dentro de esa confusión se construiría el caldo de cultivo propicio para la anarquía y el caos, la administración de justicia estaría patas arriba.

III. TERMINOLOGÍA Y CONCEPTO DE PRUEBA ILÍCITA

Definido el fundamento de la Prueba ilícita enfrentamos la complicación de precisar su terminología, asunto harto discutido especialmente en los sectores académicos de Alemania y España de donde deviene lo variopinto de su calificación.

La terminología que se viene utilizando tanto en la doctrina como en la jurisprudencia dista bastante de ser uniforme. Es frecuente que se empleen indistintamente términos como el de prueba prohibida o prohibiciones probatorias, prueba ilegalmente obtenida, prueba ilícita o ilícitamente obtenida, prueba ilegítimamente obtenida, prueba inconstitucional , prueba nula, prueba viciada, prueba irregular o incluso de prueba clandestina

Lo que no solo significa disentimientos terminológicos sino que obedecen a verdaderos criterios de conceptualizaciòn, de regulación legislativa, de cómo se entienda en cual u otro país esta clase de prueba, a lo que se agrega la influencia del pensamiento jurídico del autor dedicado al estudio del tema.

Así tenemos que si como punto de referencia de la prueba ilícita nos avocamos al análisis de la prueba prohibida, las pruebas prohibidas han sido reconocidas entre tanto, como institución de Derecho procesal alemán, asintiendo como su descubridor a Ernest Beling, quien comenzó su estudio científico en la conferencia que publicase en 1903 bajo el título de "Los límites de la averiguación de la verdad en el proceso penal" dentro de la cual formuló la distinción-hoy todavía utilizada por algunos y criticada por otros- entre prohibiciones de temas de prueba (Beweisthemaverbote), cuando ciertos hechos no pueden constituir objeto de indagación probatoria, prohibición de medios de prueba (Beweismittelverbote) cuando lo inadmisible yace en el medio probatorio y prohibiciones de métodos de prueba, cuando lo que se prohíbe es precisamente , la utilización de ciertos métodos en la recolección de prueba (Beweismethodenverbote).

Todos estos casos actualmente estudiados bajo el título de prohibiciones de recolección de prueba (Beweiserhebungsverbote).

De la misma manera en Italia se aporta a la discusión con la influencia de Florián, estudiándose el problema de la mano de las limitaciones al principio de libertad probatoria en materia penal: es decir todo hecho o circunstancia puede ser probado por cualquier medio de prueba. Existiendo pese a este principio procesal, limitaciones absolutas, que se refieren al objeto de prueba (thema probationis) y limitaciones relativas, que se refieren a los órganos de prueba, a los medios de prueba y al procedimiento probatorio, incluido también en él la valoración de la prueba.

Sin embargo por otra parte en España en la obra El Derecho a la prueba en el proceso civil, el autor Picó Junoy sostiene que los términos prueba ilícita y prohibida no son excluyentes, siendo este último, la prueba prohibida, un concepto gráfico y expresivo que resulta correcto para denominar las consecuencias o efectos prohibitivos que la prueba ilícita comporta, esto es la prohibición de admisión y la prohibición de valoración.

En si se trata de terminología, nada más, ni nada menos y en eso es muy difícil, – por no decir imposible- que todos acuerden, pero tratando de dar una explicación se tendrá que tomar en cuenta que los nombres y calificativos a este tipo de prueba, la prueba ilícita propiamente dicha, encuentran su fundamento y tienen su explicación ante la variedad de circunstancias que comportan a la prueba ilícita, pues existen pruebas que son marcadamente lícitas, pero su obtención es consecuencia de mecanismos ilícitos, habrá otras veces en cambio pruebas absolutamente ilícitas y serán enteramente prohibidas, porque hay casos en que la ley procesal las declara vedadas y de hecho son en todo sentido prohibidas.

Pero en todos los casos hipotéticos que se puedan dar explica López Barja de Quiroga, siempre que nos ocupemos de este tema, estaremos haciendo referencia a la existencia de normas jurídicas destinadas a limitar la prueba en el proceso penal, por lo que es preferible usar el nombre general de "pruebas ilícitas" para referirnos a dichas limitaciones de la prueba en el proceso penal

Asumimos entonces el criterio terminológico de prueba ilícita y consecuentemente abordaremos su concepto, cuyo contenido en la doctrina es de una concepción amplia, porque vincula distintas nociones e ideas respecto a la prueba ilícita.

De esta manera unos autores como Montón Redondo conciben a la prueba ilícita a aquella que se encuentra afectada por una conducta dolosa en cuanto a la forma de obtención, es decir la prueba que ha sido obtenida de forma fraudulenta a través de una conducta ilícita;otros se alejan de esta apreciación remitiéndose a entender la prueba ilícita de un modo genérico como una violación al ordenamiento jurídico en general, la prueba ilícita viola la norma o es contraria al Derecho se piensa; por su parte Devis Echandia aparece con una definición más extensa, y denomina a las pruebas ilícitas como las que están expresa o tácitamente prohibidas por la ley o atentan contra la moral y las buenas costumbres o contra la dignidad y libertad de la persona humana o violan sus derechos fundamentales, los mismo que la Constitución y la ley amparan; pero ante esta pluralidad conceptual se debe acotar que muy a pesar de estás nociones, la posición doctrinal predominante actual asume otro rumbo, conceptualizando a la prueba ilícita, así nos dice Silva Melero V como aquella que atenta contra la dignidad de las personas, es decir, contra la dignidad humana, optando efectivamente para fines de este estudio, el criterio doctrinario imperante, pues lo consideramos acertado al ubicar la dignidad del hombre como la médula del concepto de prueba ilícita.

De esto tenemos como prueba ilícita a la que se obtiene como producto o resultado de la violación de un derecho fundamental o garantía constitucional, en otras palabras los casos en que para la obtención de prueba se vulnere uno de los derechos consagrados en nuestra Constitución, dígase derecho a la inviolabilidad de domicilio, derecho a la inviolabilidad de correspondencia, derecho a no autoincriminarse, derecho a la asistencia legal obligatoria, derecho a no ser incomunicado entre otras que son garantías básicas del debido proceso prescritas en los Arts. 23 y 24 de nuestra Carta Magna.

Podemos decir prueba ilícita entonces sin temor a equivocarnos, cuando precisemos que la existencia de una lesión o menoscabo a una garantía constitucional ha provocado la obtención de un medio de prueba, es decir que al obtener la prueba o que para conseguir el medio probatorio se viole o se haya violado un derecho fundamental, teniendo eso si, que ser necesariamente una garantía constitucional, de lo contrario su trato procesal varía, ya que saldría del concepto de prueba ilícita, sometiéndose a otra ponderación por parte del Juez o Tribunal Penal.

IV. LA PRUEBA ILÍCITA: SU TRATAMIENTO PROCESAL Y REGULACIÓN POSITIVA EN EL ECUADOR.

En principio el tratamiento procesal que se le de a la prueba ilícita se conecta a la instancia procesal que se le asigne su discusión, de esta manera el Còdigo de Procedimiento Penal ecuatoriano otorga a la prueba ilícita para que pudiese ser examinada y detectada dos momentos procesales:

1.- En la Etapa Intermedia o de Transición, que tiene por objeto el conocimiento, evaluación y resolución jurisdiccional de la acusación que presenta el Fiscal, se lleva a cabo la denominada Audiencia Preliminar, y en un debate oral se someterá a control y resolución del Juez la instrucción fiscal, en lo concerniente a procedibilidad, prejudicialidad, competencia, cuestiones de procedimiento que puedan afectar la validez de la causa o debido proceso; corrigiendo así los errores y vicios de la acusación; esto de conformidad a los Arts. 229 y 230 C. P. P. E

2.- Al dictar sentencia el Tribunal Penal, luego de la exclusión de los medios probatorios, previo su valoración. De acuerdo a los Arts. 86, 304- A(304.1), 309 C. P. P. E

La ubicación procesal de la prueba ilícita en nuestro país no puede ser más acertada, recurriendo a discernirse a este tipo de prueba en las etapas procesales en donde mayor control existe por parte de los encargados a velar por las garantías constitucionales como son el Juez Penal y el Tribunal Penal, este último con mayor razón pues su fallo, sino existe impugnación resuelve definitivamente la situación jurídica del acusado.

Teniendo como corolario lo anterior, obvio es que no podemos descartar establecer las disposiciones legales o constitucionales en donde se consagran preceptos que refieren a la prueba ilícita, acogiendo ello, su regulación positiva obedecería a las siguientes normas:

1. Artículo 23 núm. 3, 12, 13, 26, 27 Constitución Política de la República del Ecuador: igualdad ante la ley, Art. 14 C. P. P. E ; derecho a la inviolabilidad de domicilio; derecho a la inviolabilidad de correspondencia; derecho a la seguridad jurídica; derecho al debido proceso y a una justicia sin dilaciones.

2. Artículo 24 núm. 4, 5, 6, 10, 12, 14, 17 Constitución Política de la República del Ecuador: derecho a conocer las razones de una detención en forma clara e inmediata; derecho a no autoincriminarse (derecho al silencio); principio de incoercibilidad del justiciable; derecho a la asistencia legal obligatoria de un abogado ( derecho al interrogatorio asistido) Art. 12 C. P. P. E.; derecho a no ser incomunicado Art. 72 C. P. P. E.; derecho a la defensa material y técnica, Arts. 11, 71, 73 C. P. P. E; derecho a ser informado en lengua materna de las indagaciones en su contra Art. 13 C. P. P.; ineficacia probatoria de las actuaciones realizadas con violación a la Constitución o la ley; derecho a tutela judicial efectiva.

3. Artículo 1, 27 Código de Procedimiento Penal del Ecuador: principio fundamental del juicio previo; potestad jurisdiccional de los jueces para garantizar los derechos del imputado y del ofendido durante la etapa de instrucción Fiscal.

4. Articulo 82, 93, 150, 155, 156, 195 Código de Procedimiento Penal del Ecuador: autorización judicial para obtención de fluidos corporales; para abrir correspondencia; para incautar armas, efectos papeles, otros objetos relacionados con la infracción; para interceptar y grabar conversaciones telefónicas; reconocimiento de grabaciones, películas, registros informáticos, documentos semejantes; para allanamiento de vivienda.

5. Art. 80 Código de Procedimiento Penal del Ecuador: Ineficacia probatoria de los actos pre-procesales y procesales que vulneren garantías constitucionales , así como su efecto inmediato.

6. Otras normas pertinentes según el caso.

Ahora si bien hemos hecho una sistematización de los supuestos normativos posibles de prueba ilícita en nuestra legislación, es menester deducir que el legislador ecuatoriano ha optado por otorgarle un reconocimiento positivo bien específico diríamos así, situando a la prueba ilícita en forma taxativa en la ordenanza procesal penal preceptuada en el Art. 80 del Código de Procedimiento Penal del Ecuador, que dice: Toda acción preprocesal o procesal que vulnere garantías constitucionales carecerá de eficacia probatoria alguna. La ineficacia se extenderá a todas aquellas pruebas que de acuerdo a las circunstancias del caso, no hubiesen podido ser obtenidas sin la violación de tales garantías.

Lo que a no dudarlo delimita el marco de su funcionamiento, contrastando con otros textos legales procesal penales de la región como Chile que no cuenta con una determinación positiva especial como la de nuestro país.

Bajo esta observación, resaltamos que la interpretación dada a la prueba ilícita así como sus efectos de aplicación en nuestro país se someterán a la respuesta que da nuestra legislación procesal penal, no siendo otra que la de carencia de eficacia probatoria alguna, así según reza la norma procesal. Condescendientes con ello, esa ha sido también la interpretación jurisprudencial en casación penal dada por nuestra Corte Suprema de Justicia a la prueba ilícita, al efecto puede verse el R. O. 294, del 17 de Marzo del 2004, proceso Nro. 401-03.

Pero no solo se debe destacar aquello, sino que obviamente el legislador al consagrar esta norma, pergeñó la limitación del poder de los funcionarios públicos en la investigación criminal, buscando además en un juicioso apego al fair play procesal, limitar también el derecho a la prueba, derecho que aunque no ha sido desarrollado en nuestro país, ni se encuentre constitucionalizado deviene como consecuencia del derecho a la defensa y la vigencia del principio de contradicción y dispositivo en el proceso penal, derecho definido como: "…la garantía constitucional que asegura a todos los interesados la posibilidad de efectuar a lo largo del proceso sus alegaciones, sus pruebas y contradecir las contrarias, con la seguridad de que serán valorados en sentencia"

Asumiendo esto, siendo importante también el haberlo hecho, no se permite que cualquier medio de prueba se admita en el proceso penal ecuatoriano, ya que necesaria e indefectiblemente tendrán que cumplirse las formas y requerimientos que la ley exige para que la prueba sea eficaz y surta efectos jurídicos, y si a prueba ilícita hacemos mención, se observa que sucede como en cualquier país del mundo, constituyéndose en una cuestión de valoración de la prueba que vulnere derechos fundamentales, de como se precie el medio probatorio que inobserva garantías constitucionales; por lo que en nuestro país la regulación del Art. 80 del C. P. P. E es la base sobre la que descansa la prueba denominada prueba ilícita.

Así en nuestro país, la prueba ilícita así como su efecto más próximo, lo que se conoce bajo el mote de "doctrina del fruto del árbol envenenado" (fruit of the poisonous tree doctrine), indudablemente representan medios de prueba inválidos, ineficaces, totalmente improductivos a la hora de poder ser valorados por el Tribunal penal para sustentar una condena, es decir, ejemplificando un supuesto concreto, los Tribunales Penales nacionales no podrán dar valor probatorio a un testimonio obtenido en tortura, y tampoco podrán valorar los objetos encontrados gracias a esta confesión mediante tortura.

Pero si como se ha acordado, la prueba que vulnera garantías constitucionales, así como su consecuencia inmediata es ineficaz y no puede ser valorada por el tribunal penal para sustentar su fallo, ¿Que pasaría con la prueba obtenida independientemente de la violación constitucional? ¿Tendría valor y podría ser admitida? La respuesta con arreglo a la disposición del Art. 80 C. P. P. es SI, pues no esta viciada con esa inconstitucionalidad, la prohibición probatoria no se extiende, no se esparce, pues la condicionante es a aquellas pruebas que "no hubiesen podido ser obtenidas sin la violación de tales garantías", siendo este el único caso admisible, la excepción, ya que nuestra legislación no establece más, pero para efectos de eficacia probatoria deberá hacerse hincapié y énfasis en una pragmática e ilustrada consideración del maestro Zavala Baquerizo quien a su vez compartiendo el pensamiento de Alejandro D. Carrió nos enseña que el medio de prueba hipotético alternativo "debe constar en la causa", es decir que no debe imaginárselo simplemente, sino que tiene que tener vida procesal, debe consignarse en el proceso como prueba; esto es lo que comúnmente se conoce en la jurisprudencia norteamericana como teoría de la fuente independiente.

Las consideraciones anteriores reportan que la ineficacia jurídica de la prueba ilícita en nuestro país significa el acercamiento a lo que se conoce en la doctrina extranjera como las reglas de exclusión, constituyéndose la ineficacia probatoria en una verdadera regla de exclusión en nuestro proceso penal, reglas que no solo comportan prohibiciones de valoración de prueba sino que también guardan excepciones bajo la idea de ponderación de bienes jurídicos y efectos disuasivos dirigidos a los operadores de justicia criminal, terreno que en Estados Unidos tiene su más nutrida evolución, dejando bien determinado para fines consiguientes que en nuestro país la única excepción posible que otorga nuestra legislación es la prescrita en el inciso segundo del artículo 80 del Código Procesal penal.

V. LA REGLA DE EXCLUSIONES PROBATORIAS O EXCLUSIONARY RULE: UN ACERCAMIENTO A NUESTRO PAÍS.

A la par de la prueba ilícita surgen en la doctrina extranjera las denominadas reglas de exclusión probatoria, a las que podemos definirlas como aquel principio que declara la invalidez de la prueba obtenida mediante violación a garantías constitucionales, así como la transmisión de esta invalidez a su consecuencia inmediata, lo que se llama (teoría del fruto del árbol envenenado tesis importada de Estados Unidos ) o como se conoce en España el efecto reflejo ( la prueba obtenida por medios lícitos, pero que han llegado a conocerse en base a medios ilícitos)

Si damos una breve revisión al estado actual de la prueba ilícita en el proceso penal, allegaremos sin mayor esfuerzo a determinar la valía teórica práctica de las reglas de exclusión de prueba, pues se constituyen en un principio que se ha ido imponiendo lenta pero decididamente en el derecho comparado, logrando con el tiempo constituirse en una de las piedras angulares de un debido proceso penal también desde una perspectiva internacional.

La preponderancia de esta regla no es gratuita, sino que deviene de su estrecha conexión con las garantías constitucionales a las cuales protege y tutela, especialmente en el proceso penal que es donde más propensión existe a la violación de derechos humanos; así con las reglas de exclusión probatoria como bien dice Cafferata Nores se busca, hacer operativas en el proceso penal las garantías constitucionales, de suerte que se debe privar de valor, no solo a las pruebas que constituyan el corpus de su violación , sino también a aquellas que sean la consecuencia necesaria e inmediata de ella, descalificando así tanto sus quebrantamientos palmarios, como los larvados encubiertos.

Así, referente a la regla de exclusiones probatorias tenemos que sus orígenes distan mucho de ser recientes como se podría improvisar, obedeciendo a una construcción jurisprudencial de vieja data, pudiendo reseñarse como precursor del tema a Weeks vs United States 232 U. S. 383 (1914) en donde la Suprema Corte resolvió por primera vez que no podía emplearse como prueba de cargo en juicio evidencia material con violación a la Cuarta Enmienda (la garantía contra los registros, requisas y secuestros arbitrarios e irrazonados ) , fallo que sin embargo refería solo a la jurisdicción federal mas no a la jurisdicción de los diferentes estados de Estados Unidos, por lo que no podemos tomarlo como punto de partida, siendo el paso decisivo como bien alude el Profesor Héctor Hernández el caso "Mapp vs Ohio 367 U. S. 643 (1961) cuando se declara que la regla de exclusión derivada de la Cuarta enmienda obliga también a las jurisdicciones estaduales. Desde entonces, la regla tiene aplicación general en todas las jurisdicciones de los Estados Unidos y constituye una de las principales fuentes de litigación del derecho norteamericano.."

De ahí que en lo posterior el desarrollo jurisprudencial sobre la regla de exclusiones probatorias ha sido de lo más fino, teniendo su principal bastión en Estados Unidos y así también debemos hacer mención al celebre caso Madison vs Arizona 384 U. S. 436 (1965) que impuso la inadmisibilidad de las declaraciones rendidas sin la asistencia obligatoria de un defensor indicando la obligación policial de advertir los derechos constitucionales que le asisten a una persona antes de que sea interrogada, excluyéndose la evidencia o prueba así obtenida; fallo este el de la Suprema Corte Norteamericana que ha tenido su parangón también en nuestro país desde la reforma constitucional del 16 de enero de 1996, la misma que se recogió en la codificación de 13 de febrero de 1997, y consta de modo más claro en el Art. 24 num. 4 y 5 de nuestra Constitución, disponiéndose el derecho a la asistencia legal obligatoria en cualquier interrogatorio como una garantía constitucional básica de los ecuatorianos; siendo este, como bien explica el profesor ecuatoriano Alfonso Zambrano Pasquel "un importante avance constitucional, [….] que garantiza el derecho a guardar silencio bajo la advertencia de que lo que se diga puede ser utilizado en contra del declarante, que este tiene derecho a contar con su propio defensor y que en el evento de no poder contar con un abogado defensor de su confianza, el Estado lo proveerá de uno si así lo desea".

Al respecto puede verse fallos de casación penal de la Corte Suprema de Justicia de Ecuador, R. O. 319, 16 de Noviembre de 1999, proceso 09-98 y el R. O. 340, 5 de Junio 2001, proceso 43-2001.

Esta tesis, la regla de exclusiones probatorias, no obstante ha tenido su polémica, por la confrontación de intereses que se expresan, – perseguir, sancionar el delito y a la vez respetar derechos fundamentales- , dudándose del efecto disuasivo que pueda tener en los operadores de justicia criminal (especialmente policías) para abstenerse de buscar medios ilícitos de prueba previo a conocer su ineficacia procesal, pero para nuestra opinión, no habría lugar a discusión sobre la efectividad del efecto disuasivo de la regla de exclusión probatoria, ya que el mensaje que deviene es demasiado sugestionador y convincente, pues lo primero que ingresaría a la mente de un policía conocedor de la situación, es la prohibición de proceder en tal sentido, en su cabeza rondaría la idea de " No hagas eso, para que vas hacer algo que no vale, quédate quieto, de nada sirve" y ante esta señal de mandar al carajo su trabajo, la racionalidad debe imponerse airosa, aunque para mucho pesar será una tarea de reeducación fisco-policial bastante difícil, principalmente en nuestro medio.

Indistintamente de aquello hemos expuesto lo que son la regla de exclusiones probatorias; y como toda regla tiene su excepción, es precisamente de lo que nos ocuparemos a continuación.

VI. LAS EXCEPCIONES A LA REGLA DE EXCLUSIONES PROBATORIAS.

Una breve introducción a las excepciones de la regla de exclusiones probatorias nos indicará que la ineficacia jurídica de la prueba ilícita, la misma idea de "exclusión de las pruebas ilícitas no debe ser absoluta". La prueba como acto procesal no pude estar aislada de ciertas circunstancias que le restarían valor y utilidad a las reglas de exclusión; en muchos de los casos que encierran prueba ilícita existe la posibilidad que el hecho antijurídico punible sea probado por otros medios de prueba; otras veces la vulneración a garantías constitucionales suele verse atenuada o debilitada; también se ha dado el evento de que para la obtención de la prueba ilícita se haya actuado con buena fe descartándose el dolo, especialmente en las actuaciones policiales; además de otra forma el descubrimiento de la infracción penal puede hasta muchas veces ser inevitable; en cambio así mismo habrá casos concretos en los que se deberá ponderar la importancia de valorar o no un medio de prueba ilícito según la conveniencia al interés superior.

Todo lo cual como se vera inmediatamente, nos sugiere que no toda prueba ilícita debe ser excluida, lográndose recuperar la información que se ha ingresado al proceso mediante un modo indebido, viciado o inconstitucional.

No ahondando más en su contenido, a las excepciones a la regla de exclusión probatoria, podemos presentarlas de la siguiente manera:

Doctrina de la Fuente Independiente ( independent source doctrine)

Que consiste en conferir valor probatorio a aquella prueba lícita, que se encuentra desvinculada causalmente de un medio de obtención de prueba ilícito, es decir cuando una prueba que es lícita no es "fruto" de la ilicitud o consecuencia inmediata de una prueba ilícita.

Dicho medio de prueba además tiene que encontrarse consignado en el proceso, a tal punto que valiéndonos de una supresión hipotética del acto de prueba inconstitucional, igual se allegaría a las conclusiones de culpabilidad del acusado por otros medios probatorios lícitos. Este es el caso patético de nuestro país, bajo la ordenanza procesal del Art. 80 del C. P. P. E.

Pueden citarse de esta manera el caso United State vs O’ Bremski ( 1967) , en el que se da un allanamiento ilegal a la casa de un imputado que presumiblemente ha mantenido una cópula con una menor, encontrándose la niña en el lugar, posteriormente declara sobre la veracidad de las relaciones sexuales, lo que es aprovechado como fuente de prueba independiente, admitiéndose y valorándose en el proceso.

El Descubrimiento Inevitable (inevitable discovery)

Esta excepción conlleva que el acto de prueba ilícito y su consecuencia (el fruto del árbol envenenado) inexorablemente en un acontecimiento futuro, a través de otro sendero probatorio, se allegaría a su conocimiento.

La casuística más conocida es Nix vs Williams ( 1984) caso en el cual mediante inobservancia de la Sexta Enmienda (derecho a la asistencia legal obligatoria de un abogado) se logró la declaración de un sujeto sobre la ubicación del cadáver una menor de edad que el mismo acababa de dar muerte, dándose de esta forma, gracias a su revelación, con el paradero de la victima muerta. Condescendiéndose valor probatorio a esta confesión viciada ya que inevitablemente se hubiese descubierto el cuerpo del delito, basándose en el supuesto de que en el operativo de búsqueda se encontraban 200 agentes de policía muy próximos a la escena del crimen, lo que induce a pensar lo ineluctable del hallazgo.

La Buena Fe (good faith excepción)

Es otra de las famosas excepciones a la regla de exclusiones probatorias, implica que el medio de prueba ilícito ha sido obtenido sin intención dolosa de acometerlo, y al creerse que se ha actuado en derecho puede ser valorado ya que el efecto disuasivo que contiene la regla de exclusiones probatorias (convencer a los a las agencias policiales de no violar derechos fundamentales), no puede reputarse a alguien que actúa de buena fe, debido a que su intención no fue esa, no pudiéndose persuadir a abstenerse de vulnerar garantías constitucionales a alguien que no ha querido hacerlo.

El caso es típico al efectuarse los allanamientos o requisas como métodos de investigación criminal, al efecto puede citarse a United States vs León (1984) en donde agentes de policía ingresan y registran un sitio cerrado incautando gran cantidad de droga prevaliéndose de una orden de allanamiento aparentemente válida, pero que no es tal, al encontrarse con una orden viciada que no ha tenido sustento en una causa probable; así también puede mencionarse a Adams vs Williams en el cual se sometió a discusión la validez de una incautación de droga, cuando la presunción para proceder a la requisa policial se basaba en que a la persona que se pretendía incautar llevaba armas y no estupefacientes que es el ilícito descubierto.

La Doctrina de la conexión atenuada o del vínculo atenuado (attenuated connection principle)

La jurisprudencia norteamericana ha fundado esta excepción en el sentido de que una prueba ilícitamente obtenida se va disipando o al mismo tiempo purgando ante el ingreso posterior de otros actos derivados de prueba que propagan el vicio principal, pues la causalidad entre la prueba ilícita principal y las pruebas derivadas posteriormente obtenidas se encuentra mitigada por la concurrencia de múltiples situaciones.

El paradigma casuístico es Wong Sun vs. United States ( 1963) caso de drogas en el que se arresta en forma viciada e inconstitucional a una persona quien a la vez incrimina a otra detenida también en forma indebida, y ésta, la otra persona, sindica e involucra a un tercero (Wong Sun) quien previo a la audiencia de juzgamiento confiesa voluntariamente admitiendo su responsabilidad penal.

Principio de Proporcionalidad.-

Las excepciones a la regla de exclusión probatoria no solo que han sido una preocupación estadounidense, sino que guardan también su apogeo en Europa continental, en países como Alemania en donde la inadmisibilidad de la prueba ilícitamente obtenida se ve aminorada por la presencia del criterio de proporcionalidad (Verthaltnismassigkeitsprinzip), razonamiento que es aplicado por los tribunales de Alemania Federal siempre con carácter excepcional y en casos extremadamente graves. equilibrando la contraposición de valores fundamentales que se encuentren en tensión, la eficiencia y éxito de la administración de justicia por un lado, la garantía del acusado a no ser condenado en base a pruebas ilícitas, por el otro. La aplicación del principio de proporcionalidad, pese a dar admisibilidad a un medio de prueba inconstitucional, es el camino a seguir como medio de evitar peores desastres proporcionalmente mayores.

Teoría de la conexión de antijuricidad

De otra parte finalizando nuestro estudio, no podemos descartar a España, que en pleno conocimiento de la interpretación jurisprudencial norteamericana sobre las excepciones a la regla de exclusiones probatorias, a partir de la Sentencia 81/1998 del Tribunal Constitucional, se introduce en dicho país la llamada teoría de la conexión de antijuricidad en donde se rescata el efecto anulatorio de los actos vulneradores de derechos fundamentales, admitiéndose ciertas pruebas ilícitas, siempre y cuando no hubieran vulnerado aquellos de forma directa. Podrían ser los supuestos de fuente independiente, descubrimiento inevitable o principio de la conexión atenuada.

VII. CONCLUSIONES

PRIMERO: En el Ecuador el estudio de la prueba como el resto de instituciones jurídicas de nuestro Código de Procedimiento Penal deben partir del entendimiento de los valores políticos que las animan, de los propósitos ontológicos que las ilustran, solo así avanzaremos en el conocimiento integral del Derecho Procesal Penal como limite de la arbitrariedad estatal en la persecución penal del delito.

SEGUNDO: El proceso penal debe ser el fiel reflejo de la vigencia de un Estado de Derecho, quedando prohibidas, vedadas y clausuradas las violaciones a las garantías constitucionales de las personas tanto procesal como extra procesalmente.

TERCERO: La prueba ilícita viene a garantizar la no vulneración de derechos fundamentales durante la actividad probatoria, pues al negarse la eficacia probatoria a aquellas pruebas que vulneren garantías constitucionales, se construye un efecto disuasivo en los operadores de justicia penal para no acometer inconstitucionalidades en la obtención de prueba.

CUARTO: La regla de exclusiones probatorias como las excepciones a dicha regla constituyen parámetros doctrinarios y jurisprudenciales en el derecho comparado que deben ser tomados muy en cuenta al momento de desarrollar el contenido de la prueba ilícita en nuestro país, asunto que académicamente no ha ameritado mayor estudio ni interés en el Ecuador.

QUINTO: Es tarea fundamental e imperiosa de nuestra Corte Suprema de Justicia ir dilucidando el proceder y la interpretación jurisprudencial para la posible aplicación de la regla de exclusiones probatorias y sus excepciones o cualquier otro medio interpretativo de prueba ilícita y sus efectos, pues en las actuales circunstancias en el campo procesal penal nos encontramos en una lamentable orfandad, en detrimento de la evolución en la protección de bienes jurídicos superiores.

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El presente trabajo se lo dedico a mi maestro de siempre, al doctor Alfredo Guamán Guzmán, con el afecto que le debe guardar un hijo a su padre

Ricardo Alfredo Guamán Aguirre

Universidad de Machala

Ecuador