El móvil de honor en los delitos contra el estado civil (Perú) (página 2)

Vale la pena resaltar que los autores últimamente mencionados incluyen, como novedad respecto a los anteriores conceptos, la salud mental de la persona y que los delitos contra el estado civil, en el Código Penal peruano, comprende los matrimonios ilegales, la simulación de matrimonio, conductas punibles del oficial del Registro Civil y el alteración o supresión del estado civil dell Menor, Supresión y Alteración del Estado, tanto en su forma simple como en la atenuada.

2.- LOS ELEMENTOS DEL ESTADO CIVIL

Por tratar el tema que nos ocupa un lugar importante en el Derecho Civil o de Familia, debemos recurrir a estas otras fuentes doctrinales. "Estado civil. Consiste en la distinta situación en que se considera al hombre, según la cual goza de diversos derechos y se le imponen diferentes obligaciones". "…En realidad, son seis las causas que en la actualidad determinan el estado civil de las personas; a saber:

• El nacimiento,

• La nacionalidad,

• El sexo, la familia,

• La edad y

• La ausencia

"Estados de soltero, casado (y, en su caso, viudo), de hijo legítimo, legitimado, natural e ilegítimo (y de padre y madre de las mismas clases), de español, extranjero o apátrida, de aragonés, catalán, etc, o castellano (Derecho común), de mayor y menor de edad y de menor de edad emancipado, de locura, demencia o imbecilidad y de sordomudo analfabeto, declarados (o incapacitados), de prodigalidad y de interdicción. Estos son, a nuestro juicio, todos y sólo los estados civiles posibles en el actual Derecho civil español".(18) Nótese que se deja por fuera el nacimiento y el sexo. Cabanellas, en su Diccionario concibe el estado civil como "la situación en que se encuentra el hombre, dentro de la sociedad, en relación con los diferentes derechos o facultades y obligaciones o deberes que le atañen. Corrientemente el estado civil se confunde con el Derecho de Familia, y por él se comprende el estado de soltería, de matrimonio o de viudez, y el de divorciado, allí donde se admite la total ruptura del vínculo conyugal. Sin embargo, en este concepto jurídico, como en tantos otros, las distintas épocas han señalado un contenido variable e incluso opuesto". "En la moderna técnica jurídica, el estado civil se determina por estas circunstancias o elementos:

1º- El nacimiento…

2º. la nacionalidad. …

3º. el sexo. …

4º. La familia, origen de numerosísimas diversidades en la capacidad;…

5º. La edad…

6º. La ausencia… Es la situación en que se encuentra la persona por razón de las circunstancias particulares que el ordenamiento jurídico y más especialmente la legislación civil, considera fundamentales para determinar su capacidad de obrar.

Aunque habitualmente se alude al estado civil para determinar la situación de la persona en relación al matrimonio, también hay estados civiles en relación con la:

• edad, vecindad, nacionalidad y

• defectos o deficiencias físicas, psíquicas o morales".

"Condición del individuo dentro del orden jurídico, que influye en sus facultades, capacidad y obligaciones. Así, son factores del estado civil la calidad de nacional o extranjero; la edad;

La condición de casado, soltero, viudo o divorciado; la de hijo o padre; el sexo, etc. Comúnmente en el lenguaje diario, la expresión estado civil hace referencia exclusivamente a la calidad frente al matrimonio: casado o no, viudo o separado"

"Modo de comprobación de los principales hechos que interesan al estado de una persona (nacimiento, matrimonio, divorcio, defunción, reconocimiento de hijos naturales, adopción, legitimación." El estado civil es la situación que, entre el nacimiento y la muerte, ocupa la persona en el ámbito del Derecho Privado; en una acepción más precisa, el estado civil es la situación familiar con arreglo a la filiación y el matrimonio. (23)

3.- ACTOS INSCRIBIBLES EN REGISTRO CIVIL

Son Actos Inscribibles en los Registros de Estado Civil:

• Los nacimientos.

• Los matrimonios.

• Las defunciones.

• Las resoluciones que declaran la incapacidad y las que limitan la capacidad de las personas.

• Las resoluciones que declaren la desaparición, ausencia, muerte presunta y el reconocimiento de existencia de las personas.

• Las sentencias que impongan inhabilitación, interdicción civil o pérdida de la patria potestad.

• Los actos de discernimiento de los cargos de tutores o curadores, con enumeración de los inmuebles inventariados y relación de las garantías prestadas, así como cuando la tutela o cúratela acaba o cesa en el cargo el tutor o curador.

• las resoluciones que rehabiliten a los interdictos en el ejercicio de los derechos civiles.

• Las resoluciones que declaren la nulidad del matrimonio, el divorcio, la separación de cuerpos y la reconciliación.

• El acuerdo de separación de patrimonio y su sustitución, la separación de patrimonio no convencional, las medidas de seguridad correspondientes y su cesación.

• Las declaraciones de quiebra.

• Las sentencias de filiación.

• Los cambios o adiciones de nombre.

• El reconocimiento de los hijos.

• Las adopciones.

• La pérdida o la recuperación de nacionalidad y

• Los actos que, en general, modifiquen el estado civil de las personas, las resoluciones judiciales o administrativas, hechos provenientes de instrumentos públicos notariales susceptibles de inscripción y los demás actos que la ley señale.

Las sentencias o resoluciones judiciales, así como los actos administrativos que se mencionan, se refieren a los expedidos por autoridades nacionales.

Las sentencias judiciales extranjeras quedan sujetas al establecido en el titulo IV, artículos 2102 °, 2111 °, del código civil.

3.2.- Inscripción de Nacimiento

Tienen derecho a inscribir un nacimiento la madre y el padre juntos, o uno solo de ellos, cualquiera sea su estado civil. Si se presentan juntos, los dos firmarán el acta.

También podrán realizarlo, en casos excepcionales, los tutores o curadores o los abuelos del nacido.

Requisitos:

• El declarante, padre o madre, debe de ser peruano.

• El o los declarantes deben presentar su documento de identificación, que puede ser pasaporte, Libreta Electoral manual, mecanizada o DNI.

• Presentar el acta de nacimiento expedida por el hospital o profesional competente, donde registre los nombres y apellidos del menor, fecha y hora de nacimiento y el nombre de los padres.

• Al hijo matrimonial le corresponde el primer apellido del padre y el primero de la madre.

• Si solo la madre realizase la inscripción, ésta deberá presentar copia de la partida de matrimonio, con la finalidad que se pueda inscribir al menor con el apellido del padre.

• Al hijo extramatrimonial reconocido por ambos padres, le corresponde el primer apellido de los dos.

• Al hijo extramatrimonial reconocido por uno solo de sus padres (padre o madre), le corresponde los dos apellidos del progenitor que lo hubiese reconocido.

• El trámite de inscripción en los Registros de Estado Civil en las oficinas consulares es gratuito.

En las actas de nacimiento se inscriben:

a.- El nacimiento.

b.- El reconocimiento de hijos.

c.- La paternidad o maternidad declarada por resolución judicial firme.

d.- La declaración de paternidad o maternidad por resolución judicial firme de la acción contestatoria a que se refieren los artículos 364° y 371° del Código Civil.

e.- Las adopciones, así como su renuncia regulada.

f.- Las rectificaciones judiciales dispuestas de conformidad con el artículo 826° del Código Procesal Civil, así como las notariales y las previstas en el Reglamento de la Ley Orgánica del RENIEC

Inscripción extraordinaria:

Es en el caso de personas que nacieron en el extranjero y que son hijos de padre o madre peruanos.Actualmente y mientras no se disponga contrariamente, esta figura es procedente desde el trigésimo primer (31) día de nacido hasta antes de cumplir la mayoría de edad.

Requisitos:

1.- Presentar la partida de nacimiento del menor expedida por la autoridad competente del país donde ocurrió el nacimiento.

2.- El declarante, padre o madre del menor debe de ser peruano.

3.- Uno de los padres del menor debe realizar la solicitud de inscripción administrativa.

4.- El declarante deberá presentar su documento de identidad: Libreta Electoral manual, mecanizada o DNI y pasaporte.

5.- El padre o madre del menor debe efectuar una Declaración Jurada (cuyo formato es proporcionado por la oficina consular), en la que conste que este no ha sido inscrito en ningún otro Registro de Nacimiento Peruano.

Faltar a esta última declaración ocasiona una sanción penal al declarante.

6.- El solicitante llevará a dos personas (testigos) que deberán presentar una Declaración Jurada (cuyo formato es proporcionado por la oficina consular), en la que indiquen que el solicitante es el padre o madre del menor a inscribir.

7.- El menor, al momento de la presentación de la solicitud, deberá estar presente en la oficina consular a fin de constatar su existencia.

8.- El padre declarante deberá completar una hoja con los datos de los progenitores y la filiación del menor.

3.2.- Inscripción de Matrimonios

La inscripción en los Registros de Estado Civil, confiere todas las obligaciones de un matrimonio, como si este acto se hubiere realizado dentro del territorio nacional. No existe fecha límite para esta inscripción

Requisitos:

• Presentar el certificado de matrimonio expedido por la autoridad competente.

• Presentar sus documentos de identidad: pasaporte, Libreta Electoral manual, mecanizada o DNI.

• Presentar dos testigos con sus respectivos documentos de identidad.

En las actas de matrimonio se inscriben:

a.- Los matrimonios; y en las mismas actas y como observaciones se registran:

• La declaración de nulidad por resolución judicial firme que determina la invalidez del matrimonio.

• El divorcio.

• La separación de cuerpos.

• La reconciliación.

• Los acuerdos de separación de patrimonios y su sustitución.

• La separación de patrimonios no convencional.

b.- Las medidas de seguridad correspondientes y su cesación.

Inscripción en el Perú de matrimonio realizado en el extranjero:

El connacional que desee inscribir su matrimonio en el Perú, habiéndose casado en el extranjero deberá:

• Legalizar su partida de matrimonio en el consulado correspondiente y en el Perú deberá hacerlo luego ante el Ministerio de Relaciones Exteriores, para que surta efectos en el país.

• Si la partida está en idioma extranjero, esta deberá ser traducida al castellano por los Traductores Públicos Juramentados, reconocidos por el Ministerio de Relaciones Exteriores.

• El plazo para realizar la inscripción del matrimonio en el municipio de su residencia es de 90 días, desde la fecha de ingreso al país del ciudadano peruano, que se demuestra con el sello de ingreso en el pasaporte.

En caso no poder cumplir este trámite dentro de los noventa (90) días deberán seguir un proceso judicial no contencioso ante la Municipalidad de su residencia.

3.2.- Inscripción de defunciones

La inscripción en los Registros de Estado Civil, puede ser solicitada por los parientes del occiso, por la autoridad competente, por el médico tratante o por cualquier persona allegada al difunto.

La inscripción de la defunción deberá realizarse lo antes posible luego de producido el deceso, en la oficina de Registro Civil donde se produjo el fallecimiento.

Requisitos:

• Presentar el certificado de defunción expedido por la autoridad competente.

• El declarante deberá presentar sus documentos de identidad.

• Entregar los documentos de identidad peruanos (Libreta Militar, Libreta Electoral manual, mecanizada o DNI y Pasaporte) del occiso

En las actas de defunción se inscriben:

• Las defunciones.

• La muerte presunta declarada por resolución judicial firme.

• El reconocimiento de existencia de la persona, declarada por resolución judicial firme.

4.- EL REGISTRO NACIONAL DE IDENTIFICACIÓN Y ESTADO CIVIL

4.1.- Concepto del Registro Civil.

Es una institución de interés público y social que tiene por objeto hacer constar todos los actos relacionados con el estado civil de las personas físicas, mediante la intervención de funcionarios dotados de fe pública, llamados Oficiales o Jueces del Registro Civil.

Rafael De Pina, sostiene que: "El Registro del Estado Civil es una oficina u organización destinada, a realizar, uno de los servicios de carácter jurídico más trascendentales entre todos los que el Estado está llamado a dar satisfacción". "El Registro Civil es la Institución de carácter público y de interés social por el cual el Estado inscribe y da publicidad de los actos constitutivos y modificativos del estado civil de las personas físicas en lo que corresponde a nacimientos, reconocimiento de hijos, adopción, matrimonio, divorcio, emancipación y muerte de los mexicanos y extranjeros residentes en el Territorio del Estado…".

4.2.- Naturaleza pública del Registro Civil.

El Registro Civil, no sólo está constituido por el conjunto de oficinas y libros en donde se hacen constar los mencionados actos, sino que es fundamentalmente una institución de orden público, que funciona bajo un sistema de publicidad y que permite el control por parte del Estado de los actos más trascendentales de la vida de las personas físicas: nacimiento, matrimonio, divorcio, defunción, reconocimiento de hijos, adopción, tutela y emancipación.

El Registro del Estado Civil es público. Toda persona puede pedir testimonio de las actas del mismo, así como de los apuntes y documentos con ellas relacionados, y los funcionarios del Registro Civil están obligados a darlos

La publicidad del registro constituye una nota característica esencial de ésta institución. El registro sin publicidad sería una institución de escasa o nula utilidad y trascendencia. Es la publicidad, sin duda, la que le da el valor esencial que verdaderamente tiene y que siempre se le ha reconocido como necesaria para que cumpla satisfactoriamente la finalidad que está llamada a satisfacer.

Por lo tanto, la publicidad es el alma del registro.

4.3.- Funciones Registro Civil.

Tiene a su cargo la regulación y la inscripción de los nacimientos, matrimonios y defunciones, así como la inclusión en dichas partidas de anotaciones marginales y otros actos que modifican el estado civil de las personas, además de las resoluciones judiciales o administrativas susceptibles de inscripción.

El registro de estado civil de las personas es obligatorio y concierne a los directamente involucrados en el acto susceptible de inscripción. Es imprescindible e irrenunciable el derecho a solicitar que se inscriban los hechos y actos relativos a la identificación y estado civil de las personas, con arreglo a ley.

En el exterior, para fines registrales, son las representaciones consulares del Perú, a cargo de funcionarios consulares, las que se constituyen en Oficinas Registrales Consulares, las mismas que si bien dependen directamente del Ministerio de Relaciones Exteriores, en lo concerniente a su actividad registral dependen y tendrán las funciones que le señale el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil –RENIEC, Asi tenmos en nuestra legislación:

TITULO II

DE LAS FUNCIONES

Artículo 6º.- Al Registro Nacional de Identificación y Estado Civil le corresponde planear, dirigir, coordinar, y controlar las actividades de registro e identificación de las personas señaladas en la presente ley, el reglamento de las inscripciones y normas complementarias.

Concordancias: Constitución arts. 177, 183; Ley Orgánica de Elecciones, Ley 26859 arts. 42.

Artículo 7º.- Son funciones del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil:

Planear, organizar, dirigir, normar y racionalizar las inscripciones de su competencia;

Registrar los nacimientos, matrimonios, divorcios, defunciones y demás actos que modifiquen el estado civil de las personas, así como las resoluciones judiciales o administrativas que a ellos se refieran susceptibles de inscripción y los demás actos que señale la ley;

Emitir las constancias de inscripción correspondientes;

Preparar y mantener actualizado el padrón electoral en coordinación con la Oficina Nacional de Procesos Electorales;

Proporcionar al Jurado Nacional de Elecciones y a la Oficina Nacional de Procesos Electorales la información necesaria para el cumplimiento de sus funciones;

Mantener el Registro de Identificación de las personas;

Emitir el documento único que acredita la identidad de las personas, así como sus duplicados;

Promover la formación de personal calificado que requiera la institución;

Colaborar con el ejercicio de las funciones de las autoridades policiales y judiciales pertinentes para la identificación de las personas, dejando a salvo lo establecido en el inciso siguiente y en los incisos 1), 5) y 6) del Artículo 2º de la Constitución Política del Perú;

Velar por el irrestricto respeto del derecho a la intimidad e identidad de la persona y los demás derecho inherentes a ella derivados de su inscripción en el registro;

Garantizar la privacidad de los datos relativos a las personas que son materia de inscripción;

Implementar, organizar, mantener y supervisar el funcionamiento de los registros dactiloscópico y pelmatoscópico de las personas;

Brindar, durante los procesos electorales, la máxima cooperación a la Oficina Nacional de Procesos Electorales, facilitando el uso de su infraestructura material y humana;

Cumplir las demás funciones que se le encomiende por ley.

Concordancias: Constitución arts. 178, 183; Ley Orgánica de Elecciones, Ley 26859 arts. 42, 196, 201, 228; Ley Orgánica del JNE, Ley 26486 arts. 1, 5 inc. d); Ley Orgánica de ONPE, Ley 26487 arts 5 inc. j), 5 inc. k).

Artículo 8º.- Para el ejercicio de sus funciones, el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil mantiene estrecha y permanente coordinación con las siguientes entidades:

Municipalidades provinciales y distritales;

Municipios de centro poblado menor;

Instituto Nacional de Bienestar Familiar;

Consulados del Perú;

Comunidades campesinas y nativas reconocidas;

Centros de salud públicos o privados que intervienen en el proceso de certificación del nacimiento o defunciones;

Agencias municipales autorizadas;

Poder Judicial;

Cualquier otra dependencia, instancia o entidad, pública o privada, cuando ello fuese necesario.

5 .- IMPORTANCIA DEL ESTADO CIVIL:

Estado civil, situación tipificada como fundamental en la organización de la comunidad, en la que la persona puede verse inmersa y que repercuten en la capacidad de obrar de la misma. Los principales estados civiles son: la nacionalidad, sobre la cual se determina la ley aplicable y la sumisión de un individuo o súbdito a un determinado Estado; al respecto cabe distinguir entre nacionales, extranjeros y apátridas.

En segundo lugar, el matrimonio. La familia basada en un matrimonio confiere a sus componentes un status familiar que difiere según la posición que cada uno de ellos —padres, hijos— ocupan en la misma y, según los casos, puede originar limitaciones de la capacidad de obrar, derechos, deberes, potestades y cargas.

La edad; con repercusión en la capacidad de obrar, cabe distinguir entre menor de edad no emancipado, menor de edad emancipado y mayor de edad.

Por último la incapacitación; estado civil que se origina cuando una persona es declarada incapaz en una sentencia, por concurrir en la misma enfermedad o deficiencia persistente de carácter físico o psíquico que impida a la persona gobernarse por sí misma. Cabe incapacitar a los menores de edad cuando concurran en ellos una causa que lo justifique y es predecible que dicha causa persistirá después que estos alcancen la mayoría de edad. Etc.

6.- LOS DELITOS CONTRA EL ESTADO CIVIL EN LA LEGISLACIÓN NACIONAL

CAPITULO II: DELITOS CONTRA EL ESTADO CIVIL (Código Penal Peruano)

Artículo 143.- Alteración o supresión del estado civil

El que, con perjuicio ajeno, altera o suprime el estado civil de otra persona será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicio comunitario de veinte a cincuentidós jornadas.

Artículo 144.- Fingimiento de embarazo o parto

La mujer que finge embarazo o parto, para dar a un supuesto hijo derechos que no le corresponden, será reprimida con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cinco años.La misma pena privativa de libertad y, además, inhabilitación de uno a tres años, conforme al Artículo 36º inciso 4, se aplicará al médico u obstetra que cooperen en la ejecución del delito.

Artículo 145.- Alteración o supresión de la filiación de menor

El que exponga u oculte a un menor, lo sustituya por otro, le atribuya falsa filiación o emplee cualquier otro medio para alterar o suprimir su filiación será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cinco años.

Artículo 146.- Móvil de honor

Si el agente de alguno de los delitos previstos en este Capítulo comete el hecho por un móvil de honor la pena será de prestación de servicio comunitario de veinte a treinta jornadas.

EL ELEMENTO SUBJETIVO DEL TIPO

1.- MOVIL DE HONOR EN LOS DELITOS CONTRA EL ESTADO CIVIL COMO CIRCUNSTANCIA ATENUANTE

Cuando el honor aparece como móvil de alguno de los delitos contra el Estado Civil, se configura una circunstancia atenuante de la responsabilidad penal del agente, así esta dispuesto en el tipo penal 146, donde literalmente indica:

Artículo 146.- Móvil de honor

Si el agente de alguno de los delitos previstos en este Capítulo comete el hecho por un móvil de honor la pena será de prestación de servicio comunitario de veinte a treinta jornadas.

2.- LEIF MOTIV DEL TIPO PENAL

El legislador del Código Penal en forma acertada ha recogido el presente enunciado que tiene larga data, esto es, desde cuando el honor contenía un contenía sublimado (Excelso, eminente, de elevación extraordinaria. U. m. en sent. fig. apl. a cosas morales o intelectuales. Se dice especialmente de las concepciones mentales y de las producciones literarias y artísticas o de lo que en ellas tiene por caracteres distintivos grandeza y sencillez admirables. Se aplica también a las personas. Orador, escritor, pintor sublime. ) en las relaciones interpersonales.

En ese sentido y optando una posición realista el legislador ha establecido ene. Articulo 146 del Código Penal que si el agente realiza alguno de los ilícitos penales contra el Estado Civil guiado por un móvil de honor se le atenuara la pena de modo substancial. Ello se justifica plenamente debido a que todo ciudadano ante tal situación actuaría actuaría de modo parecido, y además por que la finalidad perseguida por el sujeto activo de alterar o suprimir el Estado Civil de su victima, no busca perjudicara nadie. Cuando el Honor esta de por medio, las personas actúan guiados con el afán de salvarlo o defenderlo pero nunca para causar un daño a tercero.

Para efectos de una correcta aplicación de la atenuante e n comento, por móvil honorable , no solo debe entenderse Al que se relaciona con el honor propiamente del agente o su familia, si no también el móvil altruista por que enerva ( Debilitar, quitar las fuerzas. U. t. c. prnl. 2. Debilitar la fuerza de las razones o argumentos. U. t. c. prnl. 3. Poner nervioso. U. t. c. prnl. [Del lat. enervare ]) la peligrosidad de la acción delictiva. En ambos casos el agente de ningún modo busca causar perjuicio ajeno.

En consecuencia estaremos ante un ejemplote la primera situación, cuando la abuela inscribe como hijo propio a su nieto, para evitar la deshonra de su hija soltera. En tanto se presentara un caso por móvil altruista , cuando una madre para evitar el sufrimiento de su hija que espera la llegada de su primogénito, entrega a su hijo recién nacido a aquella que alumbro el mismo día, una criatura que a la hora falleció.

Siendo una atenuante el hecho de actuar guiado por el móvil de honor, la pena es mínima.

Esto es de ser encontrado responsable el autor de la conducta, depuse del debido proceso penal, se le impondrá una pena de:

3.- FUNDAMENTACIÓN DE LA ATENUACIÓN:

3.1.- El honor como consideración subjetiva del acto.

Problema fundamental dentro de la referida postura legislativa va ser el fundamento de la atenuación, en la doctrina peruana no existen criterios y razonamientos importantes en relación al asunto en cuestión.

Históricamente, es a partir de la segunda mitad del siglo XVIII, que en el ámbito de la ciencia de los delitos y las penas, se hace patente un sentimiento, casi unánime de benignidad hacia la madre deshonrada, que se va a plasmar en el tratamiento legal del infanticidio como tipo privilegiado; y otros delitos en los que la honra esta presente como movil esta tendencia humanitario-utilitaristas, procedentes del Enciclopedismo francés y de la ilustración; se trataba de "humanizar los arcaicos sistemas penales a la sazón vigentes".

Se consideraba que si el móvil de la muerte del recién nacido era el ocultar el parto, aquella conducta homicida era un acto noble, pues al tener que morir el principal testigo de la concepción inmoral no cabía sino una caritativa tolerancia que daba razón al privilegio; así se pretendía justificar la tendencia humanitaria, a la vez que desde el punto de vista utilitario se razonaba en torno de la función de eficacia que la pena cumpliría sancionando dicha conducta.

Son diversos autores utilitaristas los pioneros del trato preferente a estos tipos penales.

Beccaria, va ser de la consideración que estos delitos que por sus características deben de quedar impunes, entiende que la pena es un incentivo innecesario en este delito y que la prevención que la sociedad reclama resulta muy menguada. La impunidad se vería justificada por la piedad que inspira la madre, ante la terrible alternativa de la infamia o la muerte de un ser incapaz de sentir la pérdida de su vida.

Jeremías Bentham, "entiende que dicho delito no causa mal de primer grado, porque es imposible inferir un daño en la persona de un ser que ha dejado de existir antes de conocer la existencia. Y tampoco ocasiona alarma o temor, porque las únicas personas susceptibles de inquietarse han consentido en su muerte o se la han causado"

Carrara, por su parte nos dice que las fuerzas subjetivas del delito son menores, ya que el dolo se halla neutralizado por el móvil que en estos casos es de orden moral y que la conmoción social reviste proporciones mesuradas.

Ya modernamente la doctrina y jurisprudencia española se dividió en dos importantes posturas al tratar el problema de la fundamentación del privilegio de estos tipos, precisamente cuando se trataba de ubicar sistemáticamente aquella causa honoris, habiendo quienes consideraban que se trataba de un elemento del injusto (entre ellos Bajo Fernández, Muñoz Conde, Rodríguez Devesa, Martinez Gonzáles), y quienes lo ubicaban como elemento de la culpabilidad (entre otros Torio, Bacigalupo, Cobo del Rosal-Carbonell Mateu, Díez Ripollés-Gracia Martín, Carmona Salgado-otros).

Desde la óptica de la primera postura señalada, se debe entender en términos de Bajo Fernández, que el ánimo de ocultar la deshonra es un elemento subjetivo del injusto que operando sobre el desvalor de acción, no va a determinar la licitud o ilicitud de la conducta, sino que únicamente va a fundamentar la mayor o menor gravedad de la antijuricidad del hecho, por lo que no fundamenta el injusto sino su gravedad. En este sentido, añade Bajo "si distinguiéramos entre elementos subjetivos del injusto (que determinan lo lícito o ilícito), y elementos subjetivos del tipo injusto (que determina una forma de lo ilícito); diríamos que el ánimo de ocultar la deshonra constituye un elemento subjetivo de ésta última clase". Se añade también que, en la práctica el ánimo de ocultar la deshonra ha operado como si fuese un estado de necesidad justificante, colisión de intereses, entre los derechos del recién nacido y la honra de la madre, que al inclinarse a favor de ésta, devenía la privilegiada atenuación de la sanción.

En relación a considerarse la existencia de un estado de necesidad, entiende que no es posible considerar ya que supuesta situación de necesidad habría, en la mayoría de los casos, sido provocada por la misma mujer que libremente consintió en el nacimiento.

Además existe mucha diferencia de valor entre el Derecho de Estado civil del menor y el Derecho de honor de la madre o sus familiares.

Bacigalupo, comentando la postura que considera la causa de honor como componente del injusto, sostiene que el supuesto conflicto de intereses entre el derecho de estado civil del menor y el honor de la madre, es postura de una concepción que llama "objetivista",. Agrega, "Una explicación como esta presupone que el disvalor del resultado producido por el autor es menor en la medida en que sirvió para salvar otro bien jurídico: el honor de la madre. Pero, en realidad, desde el punto de vista de la ley, por cierto no exento de objeciones, el honor de la madre ya está perdido, en la medida en que la motivación del hecho es precisamente el ocultar dicha pérdida. Analizado el problema desde este punto de vista, no cabe duda que tampoco puede basarse la atenuación en un menor desvalor de la acción, pues la finalidad específica perseguida por la madre o los autores no es en sí misma menos disvaliosa que la de cualquier homicida, por lo cual -consecuentemente– no parece tampoco acertado considerar la "causa honoris" como un elemento subjetivo del tipo o de la antijuricidad. Por lo tanto, al no comprobarse un menor disvalor de resultado ni un menor disvalor de acción, sólo cabe considerar el fundamento de la atenuación dentro del marco de la culpabilidad…"

Sosteniendo la postura de considerar que el ánimo de ocultar la deshonra va a fundamentar la culpabilidad podemos citar a Bacigalupo quien entiende que el fundamento de la atenuación radica en la menor gravedad de la culpabilidad de la madre, quien al obrar (alterar el Estado civil) lo hace presionada por el reproche del medio social, por lo que no goza en ese momento de la misma capacidad de motivación exigible; hay que agregar que con dicha conducta no se comprueba un menor disvalor de resultado ni tampoco un menor disvalor de acción, por lo que se esta frente a un factor de culpabilidad.

Cobo del Rosal y Carbonell Mateu, también entienden que se está frente a un problema de culpabilidad, agregando que cualquier otra posición "supone el trasladar él ámbito del reproche al juicio de valoración, lo que no parece compatible con la consideración de la función protectora de intereses que compete al Derecho penal. Y, desde luego, cualquier fundamentación en la menor necesidad de pena que pueda darse en estos delitos esta condenada al fracaso."

Concluímos, que asumiendo cualquiera de las dos posturas analizadas, el tratamiento de estos delitos el enfoque de la postura latina o de la motivación, teniendo al "ánimo de ocultar la deshonra de la madre" como elemento ya entendido como componente del injusto o de la culpabilidad respectivamente, deviene en una regulación no acorde a la altura del tiempo en que vivimos, pues desde el punto de vista de los valores en juego (norma objetiva de valoración), no puede justificarse una disminución tan considerable de la identidad para salvar la honra; y de otra parte, desde el punto de vista del reproche jurídico (norma subjetiva de valoración) es insatisfactorio afirmar que tiene menor deber de abstenerse de ocultar a su hijo la madre que lo hace para salvaguardar su honra.

Del mismo modo quien comete delito contra el Estado Civil interés,o un movil altruista, de piedad, afecto, distinto al económico, no puede ser sancionado conforme a este tipo. Ya que la motivación consiste en ayudar a otro vivir dignamente,

Es preciso aclarar, que diferentes conductas pueden adecuarse al tipo penal, lo que necesariamente lleva a la Corte, a la luz de la Constitución, a realizar un análisis distinto frente a cada una de ellas

En un derecho penal del acto la pena se condiciona a la realización de un hecho antijurídico, dependiendo del grado de culpabilidad.

La reprobación penal del hecho, entonces, debe estar referida no a su materialidad en sí misma, sino al sentido subjetivo que el autor confiere a su comportamiento social, en tanto que sujeto libre; y así, sólo puede ser considerado como autor de un hecho, aquél a quien pueda imputársele una relación causal entre su decisión, la acción y el resultado, teniendo en cuenta su capacidad sicofísica para entender y querer el hecho, considerada en abstracto, y la intención, en concreto, de realizar el comportamiento que la norma penal describe.

Para el derecho penal del acto, uno de los criterios básicos de imposición de la pena es el grado de culpabilidad, de tal manera que a su autor se le impone una sanción, mayor o menor, atendiendo a la entidad del juicio de exigibilidad, es decir, la pena debe ser proporcional al grado de culpabilidad.

No obstante, es de considerar que el aspecto subjetivo de la prohibición no se agota, en todos los casos, en las formas de culpabilidad que enumera el Código Penal (dolo, culpa y preterintención). La ilicitud de muchos hechos no depende únicamente de su materialización y realización consciente y voluntariamente, sino que debe tenerse en cuenta el sentido específico que a la acción u omisión le imprime el fin perseguido por el sujeto. Tales componentes sicológicos pueden ser tenidos en cuenta únicamente cuando es el propio tipo el que de modo expreso los acoge, ya sea para fundamentar el injusto, su agravación, atenuación o exclusión.

Esos componentes subjetivos adicionales cumplen la función de distinguir un comportamiento punible de otro que no lo es, o de diferenciar entre sí varias figuras delictivas. Carrara fue explícito en este aspecto al observar que el título de la imputación puede variar en función del aspecto subjetivo del hecho:

La ubicación dogmática de este elemento ha sido discutida en la doctrina. Hay autores que la consideran un elemento subjetivo del tipo, en tanto que para otros se trata de un elemento subjetivo de la culpabilidad. Pero, al margen de la discusión doctrinaria, lo cierto es que para graduar la culpabilidad deben tenerse en cuenta los móviles de la conducta, pero sólo cuando el legislador los ha considerado relevantes al describir el acto punible.

3.2.- La piedad como consideración subjetiva del acto.

Aceptado, entonces, que los móviles pueden hacer parte de la descripción del tipo penal, sin que por ello, en principio, se vulnere ninguna disposición constitucional, el paso siguiente consistirá en examinar si la disminución punitiva que contempla la norma acusada, en relación con el tipo de homicidio simple o agravado, en consideración al aspecto subjetivo del acto, resulta proporcionada y razonable o, por el contrario, desconoce derechos y garantías fundamentales.

La piedad es un estado afectivo de conmoción y alteración anímica profundas, similar al de estado miedo insuperable que consagra el como causal de atenuación punitiva; pero que, a diferencia de éste, mueve a obrar en favor de otro y no en consideración a sí mismo.

Quien oculta a un menor por piedad con el propósito de proporcionarle una vida digna en el seno de una familia y poner fin a los sufrimientos y carencias que padece, obra con un claro sentido altruista, y es esa motivación la que ha llevado al legislador a crear un tipo autónomo en otros países, al cual atribuye una pena considerablemente menor a la prevista para el los delitos contra el estado civil, pues la conducta, no obstante la motivación, sigue siendo antijurídica, es decir, legalmente injusta; pero en consideración al aspecto subjetivo la sanción es menor, lo que se traduce en respeto por el principio de culpabilidad, derivado de la adopción de un derecho penal del acto.

CAPITULO III Código Penal de Uruguay

De las causas de impunidad

Artículo 36. (La pasión provocada por el adulterio)

La pasión provocada por el adulterio faculta al Juez para exonerar de pena por los delitos de homicidio y de lesiones, siempre que concurran los requisitos siguientes :

• Que el delito se cometa por el cónyuge que sorprendiera infraganti al otro cónyuge y que se efectúe o contra el amante.

• Que el autor tuviera buenos antecedentes y que la oportunidad para cometer el delito no hubiera sido provocada o simplemente facilitada, mediando conocimiento anterior de la infidelidad conyugal.

37. (Del homicidio piadoso)

Los Jueces tiene la facultad de exonerar de castigo al sujeto de antecedentes honorables, autor de un homicidio, efectuado por móviles de piedad, mediante súplicas reiteradas de la víctima.

38. (El Tribunal de Honor en el delito de duelo)

Queda exento de pena el duelo que se efectúa llenándose los requisitos establecidos en la ley de 6 de agosto de 1920.

39. (La piedad, el honor o el afecto en ciertos delitos contra el estado civil)

40. (La retorsión y la provocación en los delitos contra el honor)

El Juez puede exonerar la pena a los autores, o sólo a alguno de ellos, por los delitos de injuria o difamación, en el caso de ofensas recíprocas.

De la misma facultad se halla asistido en el caso de ofensas inferidas en las circunstancias previstas en el inciso 11 del artículo 46.

41. (El parentesco en los delitos contra la propiedad)

Queda exentos de pena los autores de los delitos contra la propiedad, excepción hecha de la rapiña, extorsión, secuestro, perturbación de posesión y todos los otros cometidos con violencia, cuando mediaran las circunstancias siguientes :

• Que fueran cometidos por el cónyuge en perjuicio del otro, siempre que no estuvieran separados de acuerdo con la ley, definitiva o provisoriamente.

• Por los descendientes legítimos en perjuicio de ascendiente, o por el hijo natural reconocido o declarado tal, en perjuicio de los padres o viceversa, o por los afines en línea recta, por los padres, o los hijos adoptivos.

• Por los hermanos cuando vivieren en familia.

42. (El parentesco en el delito de encubrimiento)

Quedan exentos de la pena impuesta por el delito de encubrimiento, los que lo cometan en favor del cónyuge, o cualquiera de los parientes indicados en el inciso 2º del artículo 26, siempre que no tuvieran participación en el provecho, el precio o el resultado del delito.

43. (La defensa de sí mismo)

Quedan exentos de pena los testigos, cuando por manifestar la verdad se expusieren o expusieren a su cónyuge o a cualquiera de los parientes indicados en el inciso 2º del artículo 26 a un procedimiento penal, siempre que con su deposición no determinaren, contra otra persona juicio criminal o sentencia condenatoria.

44. (Lesión consensual)

No es punible la lesión causada con el consentimiento del paciente, salvo que ella tuviera por objeto sustraerlo al cumplimiento de una ley, o inferir un daño a otros.

45. (La minoría de edad complementada por la buena conducta interior y la asistencia moral eficaz de los guardadores)

Los Jueces pueden prescindir de la aplicación de las medidas de seguridad tratándose de menores de 18 años, de buena conducta anterior, que hubieran cometido delitos castigados con prisión o multa, cuando sus padres o guardadores, ofrecieren, por sus antecedentes honorables, garantía suficiente de asistencia moral eficiente.

4.- EL CONCEPTO DEL HONOR

4.1.-Concepto vulgar de Honor

Se puede dividir el concepto del honor en la cultura hispánica

en dos partes: el honor y la honra. 

El honor trata de lo exterior como la reputación,

mientras la honra trata de lo interior y más personal.

El honor

Lo que se hereda

Lo de la sangre y linaje

Lo que se presenta a la sociedad

Lo que se puede perder a los ojos del mundo

EJEMPLO: el estatus social

La honra

Lo que se posee y se mantiene adentro

Lo que el individuo lo reconoce

Lo que el individuo puede perder

EJEMPLO: la virginidad de una mujer

 Puntos claves: 

Solamente los hombres pueden tener el honor/honra, pero las mujeres pueden perderlo.

La sociedad y el mundo puede quitarlo, pero la persona agraviada tiene que vengarse derramando la sangre del ofensor. 

Se trata de la reputación y el orgullo de una persona. 

Se puede mancharlo por hacer cosas no respetables, o se puede perderlo por circunstancias incontrolables.

La persona afrentada tiene que mostrar que trato de defender su honor u honra.

4.2.- Las diferentes concepciones jurídicas sobre el honor

La determinación del contenido del honor ha estado estrechamente vinculado con la teoría penal imperante. Así, la incorporación al Derecho penal del método de propio de las ciencias naturales, es decir, del naturalismo y de la metodología positivista, permitieron el surgimiento de las concepciones fácticas, mientras que la necesidad de referencia a un código valorativo, propio del neokantismo, trajo, consecuencialmente, la aparición de concepciones normativas.

Proporcionar una visión de conjunto inicial de las diferentes concepciones del honor puede resultar sumamente ejemplificador de la enorme gama de posibilidades de configuración de este derecho fundamental, pero también es necesario advertir que tal panorama es sumamente complejo. En todo caso, se puede partir señalando que las diferentes opciones que se pueden encontrar en este complejo panorama de concepciones sobre el honor pueden ser sistematizadas sobre un tronco común determinado por los conceptos a que cada una de esas opciones hace referencia para llenar de contenido al honor. De esta forma, es posible reconocer cuatro grandes grupos: a) Las concepciones fácticas; b) Las concepciones formales e ; c) Las fáctico normativas; y d) Las jurídicas. Y dentro de cada uno de ellos, una serie de subgrupos y variantes.

4.2.1 Concepciones fácticas .- Las concepciones fácticas del honor son aquéllas que hacen referencia a datos de la realidad, ya sean de tipo sicológico o sociológico. Las concepciones fácticas son las que primero hacen su aparición. Es posible encontrarlas en importantísimas obras del período inmediatamente anterior al inicio de la moderna dogmática penal, como es el caso del Programa de Carrara. La naturaleza de cada de una de las referencias hace necesario tratarlas en forma separada. Sin embargo, todo parece indicar que las concepciones fácticas del honor han tenido una amplia difusión a partir de la obra que Frank publicó en.

4.2.2.- La variante sicológica.- "Concibe al honor como sentimiento de autoestimación". En este caso, lo que se protege es un sentimiento, pero se plantea el problema de si ese sentimiento hipotéticamente tutelado se corresponde con la conciencia del propio valor intrínseco o, por el contrario, la protección se identifica con la conciencia que posee el sujeto que es respetado en el entorno social. Por su parte, en la variante sociológica del honor la referencia para determinar su contenido es también a un dato de la realidad social: el entorno social para desembocar en el individuo. Así, la idea o imagen que la sociedad o el entorno poseen sobre una persona determinada estará representada por su reputación o fama, concepción en la cual, para afirmar la presencia del honor deben entenderse estos términos en sentido valorativo. Por tanto, el honor será la buena reputación o la buena fama de que goza una persona en el entorno social en el que le corresponde desenvolverse.

Las concepciones fácticas puras, anteriormente anotadas parecen responder a un estado incipiente de la doctrina en esta materia, a tal punto que hoy no es posible encontrarlas defendidas de esa forma. Por el contrario, los defensores actuales de la concepción fáctica lo hacen en un tono ecléctico que une las dos variantes mencionadas, tendencia que da lugar a la concepción fácticaecléctica del honor. Según esta concepción, "a la idea de honor pueden vincularse tres conceptos secundarios distintos: 1. el sentimiento de la propia dignidad; 2. la estima o buena opinión que los demás tienen de nosotros; y 3. el poder que tiene una buena reputación de procurar ciertas ventajas materiales".

4.2.3.- La concepción fácticaecléctica.- Es compartida por la casi unanimidad de la doctrina peruana y latinoamoericana.

A las concepciones fácticas sobre el honor se les pueden oponer innumerables críticas de gruesa entidad jurídica por su contradicción con el sistema normativo de nivel constitucional y su insuficiencia (jurídica) para determinar el contenido del honor.

En primer lugar, se ha propuesto que "el honor subjetivo, dignidad, decoro u honor en sentido estricto, descansa en una autovaloración: es la estimación que hace la persona de sus propios atributos morales, intelectuales y físicos", es decir, "un sentido subjetivo o estimación de sí mismo", frente a lo cual debe, necesariamente, criticarse que el Derecho protege derechos fundamentales, y éstos son difícilmente identificables con estados de ánimo o valoraciones subjetivas que el propio sujeto hace de sí mismo. Esta protección atenta gravemente con el principio de la seguridad jurídica, ya que "comportaría dejar al criterio exclusivo del hipotético ofendido la estimación plena de cuándo se produce o no el ataque a la honorabilidad". Aunque no queda claro si lo que se protege es la autovaloración propia o la valoración que el sujeto cree que los demás tienen de sí, ello es irrelevante en términos de fundamentar de la crítica aquí expuesta. Por otro lado, la "regulación [del ordenamiento jurídico] no puede depender de las variaciones en torno a la propia estima que se dan de un individuo a otro, incluso, en el mismo individuo, al ritmo de los cambios de actitud intelectual y sentimental".

ETCHEBERRY trata de salvar las críticas que a estas concepciones se formulan, proponiendo un contenido más complejo para la faz subjetiva del honor, la cual, de todos modos, distingue de otra objetiva. Según este autor, la faz subjetiva del honor comprende tres aspectos: a) la consideración del valor metafísico de la persona; b) la autovaloración; y c) "El sentimiento del honor, esto es, la voluntad de afirmar el propio valer o mérito ante los demás" de los cuales, los dos primeros no pueden ser objeto de protección, ya que estos se encontrarían fuera de la órbita de lo jurídico: nunca podrían ser lesionados por actos de terceros, sino sólo por actos propios del sujeto, respecto del primer aspecto, y por "la reflexión que la misma persona haga acerca de su comportamiento en relación con las normas éticas que profese". "Lo que sí puede ser herido por terceros escribe ETCHEBERRY es el sentimiento del honor: el deseo de que los demás reconozcan la propia valía", afectación que se produce por la manifestación "en cualquiera forma a su titular que no lo aprecia ni estima: restándole mérito o atribuyéndole demérito". Sin embargo, a tal concepción pueden seguir oponiéndosele las mismas críticas anteriores. Lo que a juicio de este autor se identifica con la faz subjetiva del honor es el sentimiento que el sujeto tiene del honor, el cual varía entre cada uno de nosotros de forma tal, que establece la protección sobre la base de un substrato tan cambiante y diverso que hace aconsejable no adoptarlo por no responder a las necesidades de certeza jurídica.

Además, también es criticable la forma en que el sentimiento del honor puede ser afectado, ya que dicha formulación está concebida en términos tan amplios que, incluso lesionarían el honor las reprimendas de una madre a su hijo que no ha hecho las tareas del colegio o el profesor que reprueba a un alumno o alumna por no cumplir con los requisitos exigidos.

En segundo lugar, respecto a la perspectiva objetiva (sociológica), es decir, la comprensión del honor como "reputación o fama [que] se basa en la consideración ajena: es la opinión que de ella se han formado los demás" Si se concibe el honor como la buena reputación o fama, por su lesión ha de considerarse, entonces, la transformación de aquélla 'buena' reputación en una 'mala' reputación o pérdida de la fama, de que un individuo goza en un sistema social determinado. Si se acepta lo anterior, en primer lugar, "surgen dificultades para afirmar la tipicidad de las manifestaciones que tienen lugar vis à vis", es decir, entre la persona que ofende y el ofendido, en ausencia de terceros. Por otro lado, en la realidad de la vida diaria, una persona puede gozar (o arrastrar) más de una fama, dependiendo del número de círculos sociales en los que la persona se desenvuelva. Por ejemplo, un renombrado pintor puede ser pésimo practicando deportes; y así serán las famas de las que gozará entre las personas conocedoras de su arte y, por otro lado, entre sus compañeros de juego. Este ejemplo ilustra la forma en la que las personas nos desenvolvemos en la sociedad, considerando el complejo y dinámico juego de interrelaciones que caracteriza la vida moderna. Y en este sentido, es posible notar los problemas que surgen de la adopción de una concepción fáctica del honor, ya que no se podrá saber con claridad cuál es la fama que el Derecho está protegiendo. En el ejemplo anterior, espetarle al pintor: "eres pésimo practicando deporte, tanto que deberían prohibirte el ingreso al club" podría, eventualmente, constituir una acción que lesiona al honor; pero ello no ocurriría de aceptarse la concepción fáctica del honor si dicha expresión se profiere en la galería en la que el pintor ha montado una exposición, ya que entre quienes asisten a ella la fama del artista no se ha moldeado por su mayor o menor aptitud física para los deportes.

Como crítica de carácter dogmático, se señala que la fama puede estar muy por debajo del verdadero valor de una persona, o incluso, faltar en absoluto, por lo que "quien tiene fama de persona honrada, pero en realidad es un delincuente, por buena reputación de que goce no posee un honor íntegro".

Esta concepción del honor lleva a: en primer lugar, a permitir afirmar que "la honra, igual que la virginidad, se pierde una sola vez" (sic) y, en segundo, a negar, necesariamente, la titularidad del honor en determinadas personas que no tienen consideración social o tienen un derecho disminuido frente a otros. Esta conclusión debe ser descartada tajantemente, porque si se trata de un derecho fundamental, éste debe asegurarse respecto de todas las personas, sin exclusión alguna posible. Así, esta concepción del honor plantea serias contradicciones con el fundamento natural de los derechos esenciales, en la medida que se niega su titularidad en algunos.

Esta contradicción axiológica produce una serie de consecuencias también antijurídicas, pero ahora en el plano normativo. Tales consecuencias se relacionan con el derecho a la igualdad, en primer lugar, porque la protección constitucional sólo alcanzaría a quienes poseen la titularidad del honor y, en segundo, porque esta diferencia produce que sólo algunos tendrían protección jurisdiccional frente a las lesiones del honor. La consideración del honor objetivo como fama, heteroestima o reputación social, es decir, la consideración que los demás tienen de alguien, significa concluir que existen ciertas personas que, al no tener fama o tener una muy disminuida, carecen de honor y, por tanto, protección frente a los ataques. Tal interpretación es flagrantemente atentatoria al derecho a la igualdad, suficientemente integrado al bloque de constitucionalidad. En tal categoría caerían, además de personas individuales, ciertos colectivos de personas que no gozan de especial estima dentro de las valoraciones sociales imperantes, como los drogodependientes, las trabajadoras y los trabajadores sexuales, quienes poseen tendencias y preferencias sexuales diferentes a las del común e, incluso, la identificación con una doctrina política o la pertenencia a una determinada etnia, y otros tantos colectivos. En un sistema democrático, todos tenemos el legítimo derecho a optar por uno u otro código valorativo y de opinar libremente respecto de los códigos a los que adhieren los demás. Lo que no se nos permite es la censura por la opción ajena, más aun si dicha censura implica acciones u omisiones de tal entidad que perjudiquen a los demás. De sobra está decir que el primer obligado al respeto del pluralismo es el Estado y el Derecho, en tanto producción normativa estatal, debe respetar la diversidad social, cultural. Aunque, si determinadas personas no poseen honor o lo poseen disminuido, la inexistente o reducida protección no lesionaría la igualdad, ya que dicha protección sólo se produce en la medida de lo necesario para resguardar el derecho. Y en este sentido, lo objetable de la concepción fáctica, en realidad, no es que en virtud de ella el ordenamiento lesiona la igualdad al entregar protecciones desiguales, ya que si se acepta que no todos tienen el mismo honor, se podría llegar al absurdo de que lo que lesionaría la igualdad sería pretender una igual protección para todos, ya que no todos están en situación de igualdad (no todos tendrían el mismo honor que proteger). De modo que la contradicción de las concepciones fácticas con el derecho de los derechos humanos es anterior y este problema de la desigual protección sólo sería una consecuencia: la contradicción se encuentra en que no todos tienen la misma titularidad del derecho al honor, lo que entra en clara contradicción con el texto expreso de los catálogos de derechos humanos vigentes.

Por tanto, la adopción de una concepción fáctica del honor genera hechos antijurídicos, por establecer una discriminación entre quienes son titulares del derecho al honor y quienes no, y por las personas a quienes la ley les brinda protección. Esta crítica es difundida entre la doctrina del derecho comparado; lamentablemente, no entre la nuestra.

4. 2.2 Concepciones fácticonormativas

En las concepciones fácticonormativas "se considera tanto el valor intrínseco del sujeto como la reputación en conexión con la dignidad de la persona, sobre la base de valores éticosociales de actuación".

4. 2.2.1 Concepto fácticonormativo particular

La concepción fácticonormativa 'particular' es la que han propuesto Rodríguez Devesa/Serrano Gómez, según la cual el honor debe ser entendido en referencia a la dignidad humana. Esta concepción nace como una respuesta frente a las demás concepciones fácticas que negaban la protección penal del honor (por negar la titularidad de dicho derecho) a indignos, enfermos mentales y menores, ya que según estos autores la vinculación directa del honor (que ha producido un progresivo aplanamiento del concepto de honor) con la dignidad humana "permite encontrar una solución satisfactoria y explica que la tutela penal alcance a seres no valiosos".

Lo fáctico de esta concepción se encuentra a propósito del contenido del honor, ya que "el valor ético y social de una persona, producto de sus propias acciones y del cumplimiento de sus deberes éticos y sociales, acrecienta el derecho al respeto de los demás y se traduce, en primer lugar, influyendo sobre la gravedad del comportamiento delictivo del ofensor y, en segundo término, en la creación de especiales figuras delictivas para determinadas profesiones, como la sacerdotal o la militar, que exigen un particular nivel ético de quienes las integran".

4. 2.2.2 Concepción personal de Hirsch/Alonso Álamo

Dentro de las concepciones fácticonormativas se encuentra también la concepción personal propuesta por HIRSCH seguida parcialmente por Alonso Álamo en España.

a) Concepto.

Según la concepción personal del honor es necesario distinguir dos planos diferentes de valoración del honor: uno intelectual y otro material.

En el plano de valoración intelectual, frente al 'honor social' la concepción personal ve en éste una derivación de la dignidad humana y al ser ésta igual para todos los individuos, la titularidad del honor, de la cual deriva, es igual para todos "y, en conexión con ello, que si bien en ocasiones puede disminuir (por graves defectos de la personalidad, etc.) no puede nunca desaparecer del todo ni, de otro lado, aumentar". De allí que, según esta valoración éticosocial, el honor "puede disminuir por la falta de integridad moral o por graves defectos de la personalidad" no pueda aumentar más, ya que en la valoración intelectual la relación es conforme a la dignidad y, por ende, es una titularidad perfecta. Por ello, en la concepción de Alonso Álamo "al igual que en el hurto, pese al menoscabo del bien jurídico propiedad, ésta, como relación jurídica, subsiste, paralelamente el ataque al honor deja intacto el valor intrínseco de la persona".

La segunda valoración que conforma el concepto personal del honor es de carácter material, por cuanto "el honor se entiende como un valor social mediante cuya protección se hace posible la vida de relación".

El concepto personal se presenta como una reacción a la concepción social del honor según la cual lo que el Derecho penal protege es una pretensión de respeto en la que "Los ataques al honor (…) no son directamente ataques a la dignidad de la persona, sino a su valor ético y social de actuación del cual surge la pretensión de respeto"

b) Crítica

Es acertado el punto de partida de la concepción personal del honor, ya que arranca la valoración desde un criterio esencialmente jurídico: la dignidad, con lo que se salvan los problemas de infracción al principio de igualdad, propios de las concepciones fácticas.

Pero para esta concepción, los ataques al honor no son directamente ataques a la dignidad de la persona y se justifican determinadas injerencias en él en atención a criterios socialéticos, constituidos por un conglomerado de deberes jurídicos y morales, "criterio fáctico que, al poder disminuir en función de la no adecuación de su comportamiento a tales criterios, impedirá predicar un honor igual para todos". "Resulta, por tanto, una concepción ecléctica e, incluso, contradictoria. En efecto: si las valoraciones éticas y sociales pueden hacer disminuir el honor, y si éste es algo distinto de la dignidad, no se explica bien por qué 'no pueda aumentar' ".

4. 2.3 Concepciones normativas

Al igual que las concepciones fácticonormativas, las concepciones normativas ponen de manifiesto la imposibilidad del concepto de honor para autodefinirse y la necesidad de referencia a conceptos externos para lograrlo.

La diferencia con las concepciones fácticas está, entonces, en el sistema conceptual a que se refieren para determinar el contenido del honor. Y dicho sistema conceptual referencial está constituido por códigos valorativos que pueden ser jurídicos o extrajurídicos. Siguiendo la clasificación que proponen Cobo del Rosal/Vives Antón, las concepciones normativas pueden subdividirse en: a) concepciones morales, b) concepciones normativosociales y c) concepciones normativojurídicas.

4.2.3.1 Concepciones morales

"Las concepciones morales enlazan el honor con la idea de merecimiento, extraído de un código moral, generalmente vinculado a una determinada confesión religiosa". En esta perspectiva de definición, el honor "es la estimación debida a un hombre por sus prendas morales (honradez, integridad, virtudes, carácter, ingenio, etcétera)" en la que "El honor corresponde a los valores morales [que] pertenece más a la valoración subjetiva [y] es un concepto inalterable para el individuo".

Tales concepciones morales no pueden ser adoptadas para efectos jurídicos porque "resultan incompatibles con el pluralismo ideológico en una sociedad democrática" y "suponen[n] un recorte en el ejercicio del libre desarrollo de la personalidad".

4. 3.3.2 Concepciones normativosociales

Según estas concepciones, se "determina el contenido del honor atendiendo, no al hecho de que una persona tenga o no efectivamente una buena reputación, sino al de si, al tenor de los criterios vigentes en la sociedad, la merece".

4. 2.3.3 Concepciones normativojurídicas

Las concepciones normativojurídicas responden a un estado posterior en la evolución de las concepciones sobre el contenido y el significado del honor. Surgen, en general, como una forma de adecuación del contenido del honor a las exigencias jurídicas de carácter constitucional, representadas por principios fundamentales de tipo democrático presentes en los ordenamientos constitucionales europeos. Tales principios que han marcado la definición del honor son, por un lado, el derecho a la igualdad y, por otro, el pluralismo social y político y el derecho al desarrollo libre de la personalidad. La adecuación a tales principios se ha hecho indispensable a partir de la eficacia jurídica normativa directamente vinculante con que han sido dotados los textos constitucionales.

Las concepciones normativojurídicas parten de un punto en común: el reconocimiento que el honor posee un substrato material de carácter social, representado por la valoración social común que los miembros de la comunidad poseen sobre el honor. Sobre ese substrato, las concepciones normativojurídicas se estructuran y analizan el nivel de ajuste que dicho substrato posee con las exigencias normativas establecidas desde dentro del ordenamiento jurídico.

4.4.- Concepción jurídica mixta de otto/berdugo: honor como concepto organizativo normativo

Esta concepción que VIVES denomina 'mixta' es propuesta por Otto y es seguida, también parcialmente, en España por Berdugo.

a) Concepto

El punto de partida del concepto organizativo normativo del honor, como ya lo he sostenido, es el substrato material del honor. De allí, "el problema a dilucidar es el contenido que debe tener el honor jurídicamente protegido". Berdugo comienza la delimitación jurídica del contenido del honor desde dos premisas normativas: la dignidad humana y el derecho al libre desarrollo de la personalidad, es decir, la participación real del individuo en la comunidad; esta última es una emanación de la primera y es lo que permite, al decir de Berdugo, que el individuo participe en la sociedad lo que le entrega un carácter dinámico a la dignidad. "Desde este punto de partida cabe entender dos aspectos dentro del honor, como expectativa de reconocimiento que surge de la dignidad de la persona humana, y como expectativa de reconocimiento que emana de la participación real del individuo en la comunidad".

Los puntos centrales de la construcción de Berdugo son, por tanto, la dignidad y el libre desarrollo de la personalidad los cuales permiten configurar un sistema de relaciones sociales, sólo en la medida que aquéllos sean reconocidos por el Estado y por la sociedad. "La vida social parte de la existencia de unas relaciones mutuas de reconocimiento entre los distintos miembros de la comunidad, a través de ellas se condiciona la vida en comunidad y la propia colocación del hombre dentro de un determinado grupo social". Así, "el reconocimiento de la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad son por tanto presupuestos de la participación en un sistema social".

Y luego, las "relaciones de reconocimiento funcionalmente contempladas constituyen el contenido del bien jurídico honor", es decir, "el honor está constituido por las relaciones de reconocimiento fundadas en los valores sociales de dignidad de la persona y libre desarrollo de la personalidad".

Ahora bien, dada la diferente naturaleza de la dignidad estática en cada momento histórico y del libre desarrollo de la personalidad variable y constitucionalmente enmarcado se explica que "el contenido de las relaciones de reconocimiento, que emanan del libre desarrollo de la personalidad, serán distintas en función de los ámbitos de participación social que comprendan y de su adecuación al marco de lo socialmente esperado constitucionalmente descrito". "El honor agrega en cuanto emanación de la dignidad, será el mismo en todos los integrantes de la comunidad, y en cuanto derivado del componente dinámico de la dignidad, del libre desarrollo de la personalidad, tendrá una mayor o menor extensión en función del nivel de participación del individuo en el sistema social". Pero esta diferenciación participativa y de adecuación socialconstitucional podría generar, nuevamente, un desconocimiento del principio de la igualdad lo que, al decir de Berdugo, no ocurre porque la igualdad "radica en el establecimiento de las condiciones materiales que permitan a todos los miembros de la comunidad un igual desarrollo de la personalidad y, por tanto, la consecución de unas iguales expectativas de reconocimiento".

Una vez que se ha sentado que el honor se estructura sobre la participación en diversos ámbitos de la vida comunitaria, Berdugo afirma que "sólo las relaciones de reconocimiento fundadas deben ser objeto de tutela jurídica" (el destacado es mío), con lo cual, evidentemente se abre el problema de la determinación de los criterios y de la naturaleza de dichos criterios que sirven para establecer que determinada relación social es o no fundada, punto que, además, constituye el talón de Aquiles de esta concepción. Y para la determinación de dichos criterios de fundamentación de las relaciones sociales para que éstas sean dignas de relevancia jurídica debe estarse, según Berdugo, siguiendo a Otto, en la respuesta y en las exigencias de conducta de los diversos sistemas de control social, sean estos informales o formalizados, como el Derecho, "pues la realidad demuestra que la posición de una persona dentro de la sociedad está determinada por la adecuación de su conducta a los comportamientos esperados por el resto de los miembros de la comunidad". Lo anterior, en el sistema propuesto tiene como 'correctivo' "la escala de valores que aparece recogida en [la] Constitución". Así, una relación de reconocimiento será fundada, y por ende, debe ser objeto de tutela jurídica, si ésta está de acuerdo a las exigencias de alguno de los diversos sistemas de control social en forma inmediata, pero siempre dentro de los márgenes que impone el ordenamiento jurídico constitucional, es decir, la relación social deberá siempre estar fundada en forma mediata en el sistema de valores a que adhiere el nivel normativo constitucional. Esta construcción impedirá que el libre desarrollo de la personalidad se enmarque en una única dirección de corte valorativo extrajurídico (moral o ético) por así imponerlo la exigencia de pluralismo democrático en virtud de lo cual "deben garantizarse jurídicamente las relaciones de reconocimiento derivadas del libre desarrollo de la personalidad dentro del marco constitucional, aunque las mismas respondan a planteamientos minoritarios"

Así definido el honor, su negación, es decir, la lesión al honor se constituye como una actuación contraria a las concretas expectativas objetivas de reconocimiento generadas por las relaciones de reconocimiento fundadas "de donde, la imputación objetivamente cierta no lesionará el bien jurídico honor" lo cual "no quiere decir que [tal imputación veraz] no incida sobre la realidad empírica que se sirve de base [al honor]. Pero la lesión de esa realidad no basta para afirmar que se lesiona el contenido del honor, pues la mencionada realidad, en la concepción expuesta, debe pasar por el tamiz del cuadro de valores constitucionales diseñados".

De esta forma, para precisar si se está en presencia de una lesión al honor hay que determinar, en primer lugar, la presencia de concretas expectativas objetivas de reconocimiento las cuales deben ser fundadas en forma inmediata en alguno de los sistemas de control social y, siempre, en forma mediata con referencia al sistema de valores enmarcados en el nivel normativo constitucional. Una vez establecida la presencia de dichas concretas expectativas, la conducta será lesiva del honor y, por ende antijurídica, si ella es contraria a tales expectativas.

Un caso interesante de analizar es la afirmación de lesiones al honor de personas que pertenecen a colectivos generalmente discriminados por la sociedad porque sus conductas se oponen a códigos valorativos extrajurídicos (¡e incluso, a veces también jurídicos!, rompiendo la separación entre derecho y moral, hipótesis cuya excepcionalidad es deseable y su inexistencia, necesaria), como por ejemplo, las personas que se dedican al comercio sexual, los drogodependientes o quienes poseen tendencias o conductas sexuales diferentes a las de la mayoría. Si se sigue la propuesta de Otto/Berdugo debe concluirse que tales personas sí poseen la titularidad de las expectativas objetivas de reconocimiento social, las cuales son fundadas, es decir, relevantes para el Ordenamiento, relevancia que se expresa en la dignidad de tutela jurídica, pues sus conductas o comportamientos, aunque puedan contradecir ciertos códigos valorativos, no son objeto de disvaloraciones jurídicas por así imponerlo el pluralismo democrático, uno de los valores que es posible reconocer dentro del nivel normativo constitucional si así se acepta provisionalmente. Pues bien, cada conducta que tenga por objeto la afectación de tales expectativas objetivas de reconocimiento fundadas constituirá una lesión al honor. A tal conclusión no podría llegarse a través de las concepciones fácticas y la tarea se vería tremendamente complicada de seguir la concepción personal del honor.

b) Crítica

A pesar del avance que representa la concepción organizativo normativa del honor, ha merecido ciertos reparos ya que "si bien otorga primacía a los aspectos jurídicoconstitucionales del honor, determina el contenido de éste en base a criterios sociales, fácticos y normativos. Se produce así un concepto contradictorio e inmanejable. La dignidad, igual para todos, se erige en fundamento del honor; pero la realidad concreta del honor que se postula se deja a criterios variables según los individuos, que conducen a un mosaico de diferencias, incompatibles con el fundamento igualitario otorgado al derecho constitucional".

En un trabajo posterior, Berdugo ha contraargumentado las críticas formuladas por Vives y acogidas parcialmente por MORALES PRATS señalando que lo "que subyace [a tales críticas] es una distinta concepción tanto del bien jurídico como de la Constitución. Pues justamente es la posición por mí propugnada escribe Berdugo para entender el contenido de la Constitución como algo potencialmente dinámico y conectar con ella la idea de bien jurídico, debe llevar a determinar su contenido con criterios sociales y normativos". De esta forma, Berdugo reivindica una opción material que da preeminencia a la realidad social y la enmarca dentro de los parámetros de lo que es valorado y disvalorado jurídicamente. El ordenamiento jurídico no puede ponerse una venda ante los ojos y soñar con un mundo construido de acuerdo a sus más altos conceptos, aquéllos que están en el cielo de v. Ihering; lo que al Derecho le corresponde es responder a las realidades sociales dinámicas y, a partir de ese esquema material tratar de adecuarlo a las pautas autoconsentidas por todos expresadas en las normas jurídicas generadas en un Estado democrático. Por último, expresa Berdugo que "lo que se critica es justamente aquello que se pretendía lograr, un concepto de bien jurídico que dentro del marco constitucional tuviera un contenido que reflejara la realidad social de cada momento histórico".

4.5.- Concepción 'Estrictamente' Jurídica De Vives

a) Concepto

La concepción 'estrictamente' jurídica del honor propuesta por VIVES, como él mismo la denomina, establece una relación instrumental entre la dignidad y el honor como derecho fundamental. "La dignidad de la persona se manifiesta a través de un conjunto de «derechos inviolables que le son inherentes», concepción que es posible de concebir con claridad a la luz del a. 10.1 de la Constitución española de 1978. Así, cada lesión de un derecho fundamental significará una lesión mediata de la dignidad a través de los cuales se manifiesta; pero tal protección no es suficiente, sino que es necesario otorgarle un resguardo inmediato lo que se lograría, según VIVES a través de la tutela jurídica del derecho al honor. "A más de esa serie de manifestaciones concretas de la dignidad, ha de otorgarse tutela a la dignidad misma, de modo general y abstracto. Ése es el papel que desempeña el derecho al honor. Los ataques al honor son ataques inmediatos a la dignidad de la persona, en sus materializaciones mínimas: autoestima y fama (heteroestima)".

Pero es esta última subpartición la que le imprime forma jurídica al honor. En efecto, el honor externo no es más que la manifestación del honor interno con el cual se identifica la dignidad de la persona, que "representa una mínima concreción psicológica de la dignidad, que el propio sujeto suele proyectar hacia el exterior" y "es el factor determinante de la protección jurídica", cuya titularidad es posible reconocerla en todas las personas gracias a un proceso de socialización. Éste último permite cumplir con la exigencia del principio de igualdad.

Pero la identificación instrumental del honor con la dignidad "no sólo constituye la esencia del bien jurídico honor, sino que determina también su contenido". El contenido general de la dignidad de la persona obliga a tratar al hombre en la totalidad de sus relaciones como sujeto y no como objeto, es decir, se prohibe cualquier instrumentalización suya. "El menosprecio o la reprobación proyectadas sobre el sujeto menoscaban, desde luego, el lado positivo de su dignidad".

Por otro lado, los ataques al honor tienen siempre una determinación circunstancial social que justifica el diferente trato que el ordenamiento jurídico le dispensa a las personas, es decir, justifica las diferencias de trato. "Así, resulta, sin duda, en parte socialmente determinado lo que puede constituir un ataque al honor; pero, en absoluto, el mismo concepto de honor".

Asimismo, otro problema que VIVES aborda es el de la injerencia estatal sobre el ámbito propio del honor. En este sentido, destaca que efectivamente las penas constituyen una lesión al honor (derecho fundamental consagrado en el a. 18.1 Constitución española de 1978), pese a que la consecuencia jurídicopenal no debiera tener dicho efecto, lo que se salva "si se parte de la idea de que en la Constitución se concede a los derechos una tutela condicionada y limitada". "La imposición de la pena criminal respeta el «contenido esencial» de la dignidad de la persona, si bien implica, sin duda, una injerencia en la misma".