En esa consideración, se debe hacer especial énfasis en la actuación de la comunidad internacional y la participación de los diferentes Estados, si bien cada Estado decide unilateralmente la ratificación de los Convenios Internacionales, no puede permanecer ajeno al desarrollo normativo a nivel internacional, por cuanto significaría quedar aislado del contexto mundial en cuanto se refiere a las políticas de protección del menor[9]
Al respecto, se debe resaltar la gravitación que han tenido los instrumentos internacionales en la evolución del tratamiento de los temas relativos a la protección del menor, en las legislaciones internas de los diferentes Estados.
1.1. La Carta de los Derechos del Niño.
Nos remontamos al resultado de los trabajos iniciados por la Sociedad de Naciones[10]que en su V Asamblea determinó la adopción en 1924 de la Carta de los Derechos del Niño, considerada como la "primera declaración sobre los Derechos del Niño". Con relación a su contenido hay quien sostiene que se limita a ser una declaración de buenas intenciones, por dos razones fundamentales; primero, porque no se emplea el término "derechos humanos", y segundo, lo más grave, se considera al niño como un objeto al que hay que cuidar[11]
Hacemos nuestra esta posición, por cuanto los derechos humanos se constituyen en el instrumento fundamental que promueve la defensa y protección de los derechos del menor, pero al tomar en cuenta a éste como un objeto, el sujeto no existe lo que origina una percepción equivocada de la concepción de la persona como tal.
La Carta de los Derechos del Niño está comprendida por cinco artículos en total, y llama la atención la redacción en los artículos 1 y 4 donde expresamente se señala que: "el niño debe ser puesto en condiciones…", redacción que nos da a entender que el niño es considerado como un objeto y no como una persona.
No obstante, conviene resaltar parte del Preámbulo que señala que:
"Por la presente Declaración de los Derechos del Niño, llamada Declaración de Ginebra, los hombres y mujeres de todas las naciones, reconociendo que la humanidad debe dar al niño lo mejor de si misma, declaran y aceptan como deber, por encima de toda consideración de raza, nacionalidad o creencia, que..,"
Pues de ello, se puede deducir que ya existía en esa época la intención –que tardará mucho tiempo todavía en hacerse realidad- de hacer prevalecer el interés superior del menor por encima de toda consideración como reza el texto, aunque enfocado de diferente manera, es decir, el niño descrito como un objeto.
Esta situación desconcierta, porque por un lado, se atisba el reconocimiento a procurar lo mejor para el bienestar del menor, pero por otra parte, del articulado de la Carta se conceptualiza al mismo como un objeto, de lo que se infiere que los redactores del documento no estaban convencidos de la percepción del menor como sujeto de derechos.
1.2. La protección de los menores en el ámbito de las Naciones Unidas.
En el ámbito de las Naciones Unidas han sido diversos los Convenios promulgados, en aras de establecer un sistema de protección de los menores. A través del análisis de las Declaraciones y Convenios, se podrá percibir -con el transcurrir de los años- el cambio de actitud de la Naciones Unidas con relación al tema relativo a la protección de menores y la defensa de sus derechos.
Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH).
Entre la promulgación de la Carta de los Derechos del Niño de 1924 y la Declaración de los Derechos del Niño de 1959, es conveniente tomar en cuenta la Declaración Universal de los Derechos Humanos adoptada y proclamada por la 183.ª Asamblea general de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948[12]
La promulgación de este documento es el producto de la imperiosa necesidad que se tenía en esa época de contemplar los derechos fundamentales subjetivos de la persona en una norma general[13]que a la postre se convertiría en un requisito sine quanum a ser tomado en cuenta, en lo que concierne a la protección de menores.
Así, la DUDH destaca por los siguientes motivos: primero, porque en el primer párrafo del Preámbulo se afirma que valores como la libertad y justicia, tienen como base el reconocimiento de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana; y segundo, puesto que en el artículo 25. 2 se prevé que:
"La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales. Todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual protección social".
Esta redacción promueve la protección del menor como sujeto. En ese sentido, es significativo mencionar que si bien los derechos del menor no están específicamente protegidos en la DUDH, mediante su artículo 2. 1) prevé que el menor, al ser persona es titular de los derechos comprendidos en dicha disposición que textualmente señala lo siguiente:
"Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición".
A pesar de que la Declaración se refiere de manera escueta a la infancia, a nuestro modo de ver, confiere los lineamientos generales, y se constituye en un documento ineludible para promulgar normas en el ámbito de la protección de la persona y de los menores[14]
Una muestra de ello es que en los años siguientes, tanto en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos[15]como en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales[16]ambos de 1966, se contemplan preceptos que abordan el tema de la protección del menor.
En virtud a ello, se puede afirmar que bajo una concepción global de humanidad, los Estados han venido consintiendo la posibilidad de resguardar de que ciertos valores básicos no dependan ineludiblemente, de la opinión efímera de un gobierno de turno, y en consecuencia la protección del menor se encuentre garantizada[17]
Ésto quiere decir, que ante todo debe primar la universalidad de los derechos humanos, que existen cánones básicos que deben ser respetados como el derecho a la vida[18]y es en ese sentido, que la protección del menor va adquiriendo con el tiempo cada vez mayor importancia hasta llegar al momento actual, donde parte de la discusión doctrinal radica en hacer efectivos los derechos de los niños y que estos no se estanquen en meros enunciados jurídicos.
Lo lamentable es que existen algunos Estados que si bien reconocen Declaraciones y Convenios Internacionales y se comprometen a respetar los preceptos de los derechos fundamentales, incumplen sucesivamente dichos compromisos, por diferentes cuestiones de carácter económico, religioso o político[19]
Pese a ello, se debe destacar la importancia de los derechos fundamentales en el tema de la protección del menor, motivo por el que hacemos nuestras las palabras de Verdugo Alonso[20]
(Si bien) "Los derechos humanos y los derechos del niño son el producto de la lucha de la humanidad por establecer nuevos paradigmas de justicia a favor de la persona. Como producto que comparte la misma finalidad presentan una serie de elementos comunes. Sin embargo, se justifica su existencia independiente como dos marcos doctrinarios que sin solaparse se complementan. Los derechos del niño constituyen una serie de normas específicas dentro de un marco de normas generales que son los derechos humanos€¦"
En gran medida, la especificidad de las normas de protección al menor, han coadyuvado para la concepción de éste como sujeto autónomo e independiente con sujeción a los derechos fundamentales inherentes a toda persona
Hay quien sostiene que el estudio de las normas específicas, en este caso la protección del menor, contribuye al desarrollo de la teoría general que vienen a ser los derechos humanos[21]es decir, esta definición interrelaciona el ámbito general y específico.
De lo que se puede deducir que no puede existir una confrontación entre los derechos fundamentales y los derechos del menor, sino al contrario se complementan, porque no se puede hablar de protección específica del menor prescindiendo de los derechos humanos inherentes a cada persona como individualidad y como parte de la sociedad. Lo que significa que los derechos fundamentales deben ser considerados como el género y los derechos del menor como la especie[22]
Además, sin el desarrollo de normas específicas, con seguridad nos encontraríamos con un menor carente de protección, y ante un panorama incierto y desolador.
Por otra parte, en cuanto a la relación de la estructura familiar y la participación del Estado, un sector de la doctrina realza la importancia de los derechos fundamentales, en virtud a las transformaciones que el derecho está sufriendo en el ámbito familiar situación que incide en los menores, y por ende en la relación con el Estado, dando lugar a que tanto el derecho privado como el público estén interrelacionados. En ese sentido, las normas del Derecho civil deben ser interpretadas en función a garantizar el respeto por los derechos humanos de los integrantes de la familia[23]
Por ello, los derechos humanos se constituyen en la norma fundamental de los derechos del menor, no se puede eludir su existencia y menos sus principios ni disposiciones. Tampoco se puede catalogar a estos derechos como parte exclusiva del Derecho público y por ende limitar o restringir su aplicación a la esfera del Derecho civil, sino que los derechos fundamentales tienen como finalidad la protección de la persona en general en todo ámbito y más cuando se trata de menores de edad.
1.2.2. Declaración de los Derechos del Niño (DDN) de 1959.
Como Preámbulo a la promulgación de los Derechos del Niño, la Asamblea General de las Naciones Unidas en el año 1946, creó la UNICEF con el objeto de responder a las necesidades más urgentes de la infancia en Europa, que tras la Segunda Guerra Mundial se encontraba desamparada[24]
Así, el 20 de noviembre de 1959 se promulga la Declaración de Derechos del Niño, instrumento que no ha sido vinculante para los Estados, puesto que su contenido prevé solamente una enunciación de diez principios considerados como meras directrices.
Al respecto, hay quien sostiene que en la Declaración de Derechos del Niño de 1959 se establecen únicamente principios generales, que ofrecen un abanico de posibilidades políticas y, que por esa razón no ha sido vinculante, incluso para los Estados que han ratificado el Convenio[25]
Además, en la DDN no se prevén Derechos subjetivos que tengan que ser introducidos de manera obligatoria en las legislaciones de los Estados que ratifican este Documento[26]aspecto que fue determinante a la hora de realizar un balance sobre la influencia de esta Declaración en la normativa interna de los Estados, con relación a la protección de los menores, balance que por cierto ofrece más sombras que luces.
Bien se puede resumir con palabras de Pacheco[27]quien señala que:
"Los principios establecidos no pasaron de ser buenas intenciones. Su aceptación por parte de las Naciones sólo implicaron una obligación moral para los Estados, en atención a que no se proveyeron las medidas operativas para su implementación, pues lo cierto es que desde su proclamación los derechos consignados no fueron respetados en muchas ocasiones, ni por los gobiernos, ni por la sociedad del mundo entero"
Esta situación demuestra que la obligación moral no era suficiente para encarar la protección del menor, puesto que en ese momento no se había tomado conciencia de la percepción del menor como sujeto independiente de derechos.
Pese a ello, se debe manifestar que la DDN de 1959 se inspiró de manera general en la Declaración Universal de los Derechos del Hombre de 1948, plasmándose en dos valores que se traducen en el respeto por el interés y protección del menor como principales directrices[28]
De este modo, se perfecciona al menos en el campo teórico la intención que se tenía de hacer prevalecer el interés del menor por encima de toda consideración, en la Carta de los Derechos del Niño de 1924.
Asimismo, del contenido de la Declaración, se debe destacar que a diferencia de la Carta de los Derechos del Niño de 1924, donde se utiliza como término "la protección de la infancia", en este Documento emerge una nueva concepción "el niño", en virtud de que el legislador de esta época se inspira en el principio de la protección de la persona humana, respondiéndose de este modo al humanismo de ese periodo[29]
El término protección de la infancia, denota una concepción cultural, pudiéndose decir que se encuentra enfocado desde el ámbito de la construcción social[30]
A nuestro parecer, la utilización del término "niño" permite individualizar al sujeto, en este caso a los menores de edad, que era lo que interesaba en esa época, puesto que se tenía como antecedente la concepción del menor como objeto de conformidad al texto de la CDN de 1924.
Resulta significativo tomar en cuenta dos principios de los diez que contiene la Declaración de los Derechos del Niño de 1959, por ser, a nuestro modo de ver, más relevantes en relación a la protección del menor; es así que el segundo principio señala que:
"El niño gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a que se atenderá será el interés superior del niño".
Este principio hace prevalecer el interés superior del menor -pero no lo concreta ni lo define- en lo que respecta la formación integral de los menores.
Asimismo, el segundo párrafo del séptimo principio textualmente señala que:
"El interés superior del niño debe ser el principio rector de quienes tienen la responsabilidad de su educación y orientación; dicha responsabilidad incumbe, en primer término, a sus padres".
Aspecto que corrobora lo expresado en el segundo principio en sentido de atender fundamentalmente el interés superior del niño, pero esta vez su campo de aplicación se encuentra restringido a la educación encomendada en primer término a sus padres, lo que denota implícitamente la participación subsidiaria del Estado en la formación del menor.
Por otra parte, pese a que su contenido establece únicamente un postulado de principios, la Declaración de los Derechos del Niño se constituye en un logro más de cara al presente, puesto que en esa época prevalecían los derechos sociales en detrimento de los derechos personales, bien se puede afirmar, que a partir de este instrumento internacional comienza el proceso de evolución sobre la defensa y protección del menor.
No obstante, a pesar de considerar la DDN de 1959 como la antesala de Convención sobre los Derechos del Niño de 1989, es de lamentar que tuvieron que pasar treinta años para que se promulgara este Documento. Como paso previo a la explicación de los logros de la CDN en el siguiente apartado, es importante relacionar este texto con el tema de la exigibilidad para el cumplimiento de los derechos previstos y la forma en que estos son instrumentados. Vemos que hasta 1959, en temas relacionados a la protección del menor generalmente nos referimos a Declaraciones, lo que de por si, más que constituirse en un documento obligatorio, se constituye en un documento facultativo lo que imposibilita que su contenido sea realizable en las legislaciones internas de los diferentes Estados quedando éstos en meros enunciados teóricos. En cambio, las Convenciones tienen una mayor fuerza vinculante que posibilita que su contenido sea más efectivo y la aplicación de los derechos tengan mayor éxito[31]
Ello significa que el proceso de desarrollo de los temas relativos a la protección del menor están supeditados no solamente al contenido de los documentos, sino también a la forma.
En síntesis, la evolución de los documentos internacionales que abordan la protección del menor, se encuentra relacionada en un principio con Cartas, luego con Declaraciones para llegar a la Convención como instrumento vinculante que intenta unir y comprometer a los Estados en la defensa de los derechos del menor.
1.2.3. La Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 1989 (CDN).
El acontecimiento histórico de mayor relevancia en el siglo pasado relativo a la protección del menor es, sin duda, la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989[32]considerada unánimemente como el instrumento internacional más importante en defensa de los derechos de los niños[33]
Hay quien sostiene que la CDN de 1989 surge con el objetivo principal de subsanar el problema de la eficacia y utilidad jurídica de los documentos internacionales vigentes hasta esa fecha concernientes a la protección del menor[34]A nuestro parecer, no surge como complemento a esos documentos, llámese Carta de los Derechos del Niño de 1924 y Declaración de los Derechos del Niño de 1959 puesto que la vinculación y obligatoriedad de los Estados hacia esos documento fue mínima, sino que por el contrario es el punto de partida de un nuevo ciclo en el enfoque a nivel internacional sobre la protección del menor y el ejercicio de sus derechos.
Una prueba de ello es que su contenido, refleja una nueva perspectiva con relación al menor en el ámbito de las relaciones paterno-filiales. Los niños por ser descendientes de sus progenitores no pueden considerarse como propiedad de éstos, son seres humanos con necesidades propias y por lo tanto con derechos autónomos[35]
El profesor Maluquer de Motes[36]de manera atinada, señala que:
"El inicial sentido de protección representa el contemplar al menor como una persona plenamente activa, con instrumentos participativos y creativos y con un conocimiento y una capacidad de modificar por sí mismo el propio medio personal y social que le rodea, proyectando su propia autonomía para construir como sujeto y de forma progresiva su situación personal y su propia proyección personal en el futuro€¦"
Esta percepción promueve la participación del menor en la autodeterminación de su formación y desarrollo en el ámbito personal. Con la única peculiaridad de que el menor es representado por sus padres, desde su nacimiento hasta que alcance la mayoría de edad a los 18 años en lo que atañe a la defensa de sus derechos. Al menos, ésto siempre ocurre en el ámbito legal, específicamente en temas procesales, salvo contadas excepciones, como por ejemplo en el caso de tramitarse una adopción donde tiene una participación activa[37]
Lo que implica que el menor si bien goza de capacidad jurídica tiene una autonomía limitada, al encontrarse su capacidad de obrar restringida, pues, sus actos siempre se encuentren controlados por sus progenitores. Ahora bien el problema radica en la dificultad de determinar el límite entre el ejercicio de control y la autonomía del menor.
Este problema es un tema pendiente que debe ser resuelto, especialmente a nivel interno por parte de los Estados, con el objetivo de hacer viable la plena autonomía del menor, pero sin confundir autonomía con el ejercicio arbitrario y sin control de los derechos del menor. En ese marco, cabe señalar que la autonomía del menor es sui generis, es decir, tiene una libertad controlada lo que no acaba siendo una libertad total.
Desde luego, no queremos desconocer que la Convención consagra un nuevo paradigma al convenir el derecho del niño a ser titular de su formación, formular sus opiniones y hacerlas valer en la adopción de decisiones referentes a su existencia y que en función a su progresivo desarrollo pueda formarse juicio[38]
Así, la CDN de 1989 es relevante en lo que concierne la protección de menores por dos cuestiones fundamentales: primero, porque -precisamente como acabamos de citar- es el primer Convenio donde se considera en su integridad al niño como sujeto de derechos autónomos[39]y segundo, puesto que a partir de la vigencia del Convenio, diferentes organizaciones e instituciones de la sociedad civil, comienzan a formular diversos criterios sobre la relevancia e importancia de que los derechos relativos a la protección de menores, sean reconocidos en la normativa interna de los Estados[40]
A nuestro juicio, el trabajo que desempeñan estas organizaciones e instituciones, influye de sobremanera en la concreción de los derechos del menor en las legislaciones internas de los Estados, es decir, a la postre se constituyen en los intermediarios entre las Naciones Unidas como organismo internacional y la sociedad civil de los diferentes Estados.
Cuando nos referimos a derechos, la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989 nos adherimos a la clasificación que comprende cinco categorías: civiles, políticos sociales, culturales y económicos[41]Ésto significa que el contenido normativo tiene una visión integral sobre las distintas esferas de las cuales forma parte el menor, consecuentemente se encuentran interrelacionados al momento de realizar una interpretación de los derechos que abarcan la protección del menor[42]
Con referencia al contenido ético de la Convención se deben destacar los siguientes valores; el de la vida, el de la dignidad, de la libertad, de la igualdad y no discriminación, de la salud, el nivel de vida, la educación, el esparcimiento y la cultura, el de la seguridad, de la justicia y de la solidaridad. Asimismo, la Convención proclama y estatuye cinco principios normativos que son; el de protección universal, el de primacía del interés superior del menor, el de subsidiariedad y el principio procesal de vigilancia evaluación y exigencia de responsabilidades y sanciones[43]
Sobre las directrices contenidas en la CDN de 1989 hay quien le otorga un diferente enfoque identificando los siguientes principios[44]el interés superior del menor, la integralidad, la no discriminación, la autonomía progresiva, el niño como sujeto de derecho, la participación, la unidad familiar[45]y la proporcionalidad.
Se evidencia así que no existe uniformidad en cuanto al señalamiento de los criterios rectores de la CDN de 1989.
Sin embargo, debemos señalar que esos principios se encuentran concatenados e interrelacionados entre si, es más deducimos que cuando analizamos la figura del interés del menor, éstos forman parte directa del beneficio de éste, en ese sentido, dentro de lo que son los derechos del menor consideramos que el principio rector se constituye en la concreción del interés superior del menor -en todas las situaciones en que se encuentre inmerso una persona que no haya cumplido 18 años.
Por todo ello, del plano ético y normativo somos partidarios de hacer énfasis en dos paradigmas que intentan promover una efectiva protección del menor, uno concreto que se refiere a la lucha contra la discriminación y otro abstracto de principio porque es un concepto indeterminado que se traduce en el interés del menor, a ser determinado casuísticamente[46]
Por su parte, es conveniente tener en cuenta que si bien la CDN promueve la consideración del menor como sujeto autónomo, esto no significa que se encuentre aislado de la sociedad y la familia, sino que se debe enfocar al menor como principal destinatario de la Convención con relación a la estructura familiar de la cual forma parte, y respecto a la sociedad civil que le rodea.
Como acertadamente señala Álvarez Vélez, se debe agrupar primero, los derechos individuales del niño, segundo, los derechos del niño en su relación con los demás, y finalmente, los derechos del niño relativos a su ámbito familiar[47]
La Convención reconoce plenamente el carácter único de la estructura familiar como entidad fundamental, por este motivo, debe interactuar con la sociedad y entorno cultural del menor. En ese sentido, la familia; mediante progenitores e hijos, deben asumir sus responsabilidades con sus correspondientes derechos y deberes. Siendo el Estado, como ente tuitivo el que tiene que adoptar las medidas pertinentes para posibilitar que la familia permanezca unida en situaciones normales de convivencia, como también en casos de separación o divorcio precautelar el beneficio del menor[48]
En ese marco, hacemos nuestra la postura doctrinal que sostiene que en virtud de la CDN la familia debe asumir un rol protagónico en la atención y satisfacción de las necesidades de la infancia comprometiendo a los Estados a brindar el apoyo necesario para cumplir dicho cometido de manera que los menores permanezcan con sus progenitores, reservándose el derecho de actuar subsidiariamente en los supuestos en que la permanencia junto a la familia de los menores vaya contra su propio interés[49]
Es decir, la unión de la estructura familiar se constituye en el nexo que utiliza el Estado para procurar la satisfacción del beneficio del menor, en los supuestos de crisis familiares, la unión de la familia debe prevalecer con respecto a los hijos, por lo que, si se rompe el vínculo conyugal no debe ocurrir lo mismo con la relación paterno-filial. Por otra parte, el Estado se reserva un rol subsidiario para su participación dependiendo del trato que haya entre progenitores e hijos, de evidenciarse que el interés del menor no se encuentra en el seno familiar, el Estado asume un rol protagónico mediante instituciones jurídicas como el acogimiento y la guarda por ejemplo.
a) Contenido Normativo
Con relación al contenido de la CDN, en general el Preámbulo es un recordatorio de todo lo previsto en la Declaración de Ginebra sobre Derechos del Niño de 1924, en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 y en la Declaración de los Derechos del Niño de 1959. En ese sentido, sólo conviene resaltar una parte novedosa del Preámbulo de la CDN donde se señala que:
"El niño debe estar plenamente preparado para una vida independiente en sociedad y ser educado en el espíritu de los ideales proclamados en la carta de las Naciones Unidas y, en particular, en un espíritu de paz, dignidad, tolerancia, libertad, igualdad y solidaridad".
Así, se establece que el niño como sujeto autónomo debe ejercer progresivamente sus derechos, ello al tiempo que vaya adquiriendo capacidad volitiva y de obrar.
Pudiera ser oportuno considerar que la CDN, prevé expresamente que el interés superior del menor[50]debe primar por encima de otros intereses, textualmente el artículo 3.1 señala que:
"En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño".
A la fecha, el problema radica en que no se ha podido definir de forma concreta, en que consiste el interés del menor lo que dificulta su efectiva aplicación y se constituye en un tema pendiente de solución.
Se puede evidenciar, que el interés superior del menor en la CDN adquiere otra connotación, se constituye en el eje principal sobre el cual deben girar todas las decisiones que le atañe, independientemente de la situación en que se encuentre
Así, en cuanto a la situación del menor cuando sus padres se encuentran separados, el artículo 9. 3 prevé que:
"Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que este separado de uno o ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño".
Ésto revela que el menor de edad, indistintamente de la situación por la que atraviesen sus progenitores, tiene el derecho de permanecer en contacto con ambos.
En ese mismo sentido, el artículo 18.1 establece que los Estados partes deben garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en la crianza y desarrollo de los hijos, promoviendo el interés del menor como criterio fundamental.
Conviene destacar aquí, que el Estado delega en los padres la responsabilidad por la educación de sus hijos, procurando preservar el interés superior del niño. Sin que las obligaciones citadas en el artículo 18.1 deban sufrir ningún cambio en caso de que los padres se encuentren separados judicialmente o de hecho.
De una visión conjunta de los artículos 3, 9 y 18 de la CDN se prevé que los derechos de los padres están limitados, o si se quiere se encuentran enmarcados o subordinados en satisfacer el interés superior del niño. Igualmente, se debe tomar en cuenta que los derechos de los progenitores no permanecen estáticos, sino que de acuerdo a lo que estipulan los artículos 5 y 14 de la citada Convención se tiene que tomar en cuenta la evolución de las facultades de los niños, es decir, fomentar el ejercicio progresivo y paulatino de los derechos del menor[51]
De ello, se debe afirmar que no tiene el mismo significado ni contenido la protección y los cuidados especiales que requiere un menor hasta los siete u ocho años, que la atención y orientación que necesita durante la etapa de la adolescencia[52]No obstante, en términos generales la protección debe ser similar en todos los periodos de la minoría de edad.
Asimismo, de conformidad al artículo 20 con relación a los casos en que el menor se encuentra privado de su ambiente familiar, se prevé la alternativa de la figura jurídica de la guarda, así como también la adopción en virtud al artículo 21, del mismo modo, en el artículo 37. c) con referencia a los niños privados de libertad, se establecen preceptos relativos a precautelar como principio rector el interés superior del niño.
De todos los artículos hasta aquí mencionados se puede observar que se utiliza excesivamente el término "niño", sin tomar en cuenta que sus necesidades evolucionan al ritmo de su edad, lo que le permite progresivamente ir adquiriendo mayor madurez[53]
Esta situación demuestra que la Convención no ha tratado eficazmente, ni suficientemente las diferencias que existen entre niño y joven[54]
Si bien es cierto que existen diferencias considerables entre los términos "niño y joven", debió haberse previsto la utilización genérica del término "menor" para evitar controversias al momento de aplicar la norma[55]
Con referencia a este tema, es oportuno considerar la diferencia entre niño e hijo, punto sobre el cual, Álvarez Vélez[56]textualmente manifiesta que:
"La condición de hijo acompaña a la persona durante toda su vida, pero no va necesariamente unida a la de niño, puesto que esta segunda condición comprende un periodo de tiempo limitado".
Desde este punto de vista, la condición de hijo es un término imperecedero, a diferencia de la condición de niño, que le faculta a ser sujeto de especial protección hasta tanto no alcance la mayoría de edad. Nosotros somos partidarios de utilizar el vocablo "menor", prescindiendo entre otros, de los términos; niño y adolescente por cuanto, estas nociones tienen un concepto más cercano a otras ciencias como la psicología, pedagogía o ciencias naturales por ejemplo, así como también de la expresión hijo, que da a entender una percepción netamente familiar, limitando el espectro de su aplicación.
Es más, ni siquiera en las ciencias antes citadas se ha llegado a un criterio uniforme sobre el desarrollo del menor, sumado a ésto que en el ámbito jurídico existen excepciones como es el caso de la dispensa para contraer matrimonio, o para ser contratado en un empleo, antes de cumplir dieciocho años de edad, o siendo menor de edad que es lo mismo[57]
Dejando de lado estas excepciones de manera genérica la Convención tiene como principal referencia el ámbito jurídico, y es en ese sentido, que se ha estimado conveniente determinar el límite entre la minoría y la mayoría de edad partiendo de un criterio netamente jurídico, dejando de lado criterios pedagógicos, fisiológicos, biológicos o sociológicos[58]
Continuando con el desarrollo normativo, una forma de subdividir el articulado de la CDN sin desglosar su contenido, es la que se denomina las cuatro "P", que a continuación citamos:
-Participación del niño en todas las decisiones concernientes a su futuro;
-Protección contra todas las formas de discriminación, abandono y explotación;
-Prevención de los peligros;
-Previsión de ayudas para satisfacer sus necesidades[59]
Esta subdivisión refleja la síntesis del contenido de la Convención sobre los Derechos del Niño y de sus objetivos; promueve la protección integral del menor, su autonomía y el ejercicio de sus derechos. Sin embargo, no contempla el interés superior del menor cuando hemos constatado anteriormente que es el eje central de la norma.
b) Balance de la implementación de la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989.
A la hora de realizar un balance sobre los logros de la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989, debemos manifestar de manera fehaciente, que debe ser considerada como la máxima expresión en lo que respecta a la protección de menores.
En ese ámbito, se debe resaltar la participación de la comunidad internacional que a través de diferentes organizaciones e instituciones han presionado para que las disposiciones contenidas en la CDN se hagan efectivas, al actuar como interlocutores con los Estados en busca de encontrar soluciones que permitan una visión integral sobre la problemática del menor[60]
Sobre el tema, Verdugo Alonso[61]afirma que:
"La protección y promoción de los derechos del niño corresponde de manera particular a los Estados así como a las regiones y comunidades locales de cada Estado, pero la tarea es de tal magnitud e importancia que no se les puede dejar solos en esa responsabilidad. La aportación de distintos organismos nacionales e internacionales de origen gubernamental y no gubernamental, y sobre todo el trabajo cotidiano y sistemático de muchos grupos sociales son la garantía de esa expansión de la protección y promoción de los derechos del niño".
En esa consideración, es que se debe realizar una tarea conjunta entre todos los actores sociales de manera sistemática, pero para que ésto ocurra las políticas gubernamentales deben tener una planificación integral dejando de lado intereses político-partidarios o sectoriales –organizaciones radicales-, porque de las directrices que adopten los gobernantes de los diferentes Estados depende el éxito de las reformas a nivel interno e internacional[62]
Es a partir de la promulgación de la CDN de 1989 que los Estados comienzan a instituir cambios en sus legislaciones internas, con el fin de que los derechos establecidos en dicho documento se hagan efectivos[63]Sin duda, si bien la mayoría de los Estados contemplan normas que prevén la protección del menor, creemos que dichas disposiciones se encuentran muy teorizadas, por lo que se encuentra pendiente la concreción práctica de los mismos, la pregunta es ¿Cómo?
Cuando nos referimos al Estado como ente es necesario e ineludible la participación de los tres poderes; por una parte, el legislativo elaborando normas, por otra, el ejecutivo ejecutando políticas activas y por ultimo el poder judicial, aplicando en estricta sujeción la Ley y actuando con celeridad en los procesos, y todos los poderes con la participación activa de la sociedad civil –desde el lugar en que cada individuo se encuentre-.
Ahora bien, la mejor forma de que la protección de los derechos del menor, tengan eficacia a partir de su regulación, versa porque exista una correspondencia entre las normas a partir de la Constitución Política y las disposiciones contenidas en los Códigos sustantivo y procesal[64]
De manera concreta refiriéndonos a la legislación española hasta el momento se puede observar que todavía no existe una uniformidad de criterio, no sólo en las normas sustantivas, sino también en lo que concierne a temas procesales[65]¿Cuál es el motivo? Pensamos que se debe a una falta de planificación y coordinación en la elaboración de las leyes, no existe una visión panorámica de las leyes a nivel sustantivo y procesal.
Se tiene la percepción, a nuestro modesto entender, de que a más leyes mejor protegido se encuentra el menor y ésto dista mucho de la realidad, el legislador debe promover una compilación de leyes que sea efectiva, que exista una correlación entre teoría y práctica.
Sin desmerecer los logros obtenidos por la CDN de 1989, debemos ser ecuánimes y mencionar algunos de sus desaciertos, indudablemente encontrar uniformidad de criterios en sociedades con diferentes costumbres, con diferentes visiones sobre la vida y con diferente grado de desarrollo es un tema complejo. Por eso precisamente se ha dejado sin protección al concebido, o mejor dicho se ha ignorado su existencia[66]Es lamentable, pero consideramos que en la actualidad tampoco se podría encontrar una uniformidad de criterio sobre el tema, por los mismos motivos.
Es más, tomando en cuenta que el interés del menor es un concepto indeterminado, y con las nuevas tendencias del derecho de familia que en la actualidad regulan materias tan complejas relacionadas con la bioética por ejemplo, dificulta encontrar uniformidad sobre el tema y sin el ánimo de ser pesimistas, será todavía una asignatura pendiente por algunos años más.
También, se observa una falta de orden en el contenido normativo, propiamente en el orden de los artículos, lo que se atribuye a que el texto tiene un carácter político[67]Aspecto, que es comprensible si tomamos en cuenta que cada Estado responde a una forma de gobierno, con contenido ideológico diferente, con distinto grado de desarrollo, con inclinaciones religiosas heterogéneas, que si bien no debe ser limitativo en lo que atañe a la protección del menor, tiene una influencia que gravita de forma significativa y se constituye en un obstáculo infranqueable[68]
Además, lo importante es que más allá del orden sobre el contenido normativo – lo que a nuestro criterio es una cuestión más de forma que de fondo- del articulado de la Convención, es que esos derechos que ya están previstos en las legislaciones de los diferentes Estados se hagan efectivos.
La CDN siempre generará críticas, pues, es de suponer que si existen problemas para consensuar en la promulgación de una Ley interna en un Estado concreto, mucho más aún existirán divergencias para tener una percepción hegemónica sobre diversos temas a nivel internacional –como ya citamos anteriormente-, lo grave hubiera sido que no existiera hasta el momento un documento que proteja integralmente a los menores[69]
Dicho ésto, en la actualidad no se puede imaginar la protección del menor, ya sea en el ámbito interno o internacional, sin tomar en cuenta la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989[70]
Así pues, las críticas que genera el tema de protección de menores en el ámbito internacional, generalmente, éstas siempre se encuentran relacionadas con el contenido de la CDN, lo que demuestra su importancia y actualidad, pese a que en el mundo se han producido diferentes acontecimientos sociales y políticos desde el momento de su promulgación[71]
No obstante, hay quien sostiene de forma acertada que esta pendiente el desarrollo de mecanismos eficaces de protección tanto a nivel interno como internacional, como por ejemplo la denuncia individual en temas de derecho humanos o la elaboración de un sistema de informes sobre el cumplimiento de la CDN[72]
Si bien estamos de acuerdo con esta opinión, los legisladores deben ser más realistas y tomar conciencia de la importancia del tema en cuestión, no es posible que después de más de 19 años de haberse promulgado la CDN se continúe dando vueltas sobre lo mismo, nos referimos a la repetición constante de la palabra "se debe". Es imprescindible, concretar la regulación de recursos efectivos que solucionen las carencias que tiene el sistema de protección al menor.
Bien puede ser el momento oportuno de plantearse la siguiente pregunta ¿En virtud de los cambios acaecidos en la sociedad acaso no es necesario introducir enmiendas al documento promulgado en 1989 acorde con los movimientos sociales actuales? O en vista de que la situación mundial atraviesa problemas ideológicos de diversa índole es preferible dejar la normativa con el texto actual.
1.2.4. Otras normas sobre la protección del menor en las Naciones Unidas.
Además de los Convenios citados existen otra serie de normas que se refieren a la protección de menores y, que en diversa magnitud han sido considerados por la normativa interna de los Estados como por los mismos Convenios promulgados al amparo de las Naciones Unidas, entre los que podemos citar:
-Convenio sobre la obtención de alimentos en el extranjero de 1956; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales[73]ambos de 1966; Convención sobre la eliminación de todas formas de discriminación contra la mujer de 1979[74]Reglas mínimas de Naciones Unidas para la administración de la justicia de menores de 1985[75]Declaración mundial supervivencia, protección y desarrollo del niño de 1990; Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores privados de libertad de 1990; Declaración y programa de acción de Viena, adoptada en la conferencia mundial de Derechos Humanos de 1993[76]Convenio sobre la prohibición de las peores formas de trabajo infantil y la acción inmediata para su eliminación de 1999; Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño, relativo a la venta de niños, prostitución infantil y utilización de los niños en la pornografía del año 2000 y por último el Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño y participación de niños en conflictos armados del año 2000.
Estos Convenios han sido promulgados de acuerdo a los acontecimientos sociales emergentes y su necesidad de introducir cambios e innovaciones, primero en la normativa internacional y, posteriormente, en las legislaciones internas. Es así, que abarcan diferentes esferas sobre la problemática del menor, tomando como referencia la protección de los derechos fundamentales, la protección de la familia y de la infancia. Por lo que se refiere a su eficacia, sería conveniente a nuestro juicio, crear un organismo especializado que coadyuve en la implementación control y seguimiento de dichas normas en las legislaciones de los Estados.
1.2.5. Procedimientos para la protección de los derechos de los menores en la esfera de las Naciones Unidas[77]
En el ámbito de las Naciones Unidas en lo que concierne a los procedimientos que son utilizados para efectivizar la protección del menor y sus correspondientes derechos, se tiene una diversidad de mecanismos convencionales de garantía, que son aplicables tanto a procesos contenciosos como a causas no contenciosas.
Entre los cuales se puede destacar a los informes periódicos de conformidad al artículo 44 de la CDN de 1989, luego se tiene a la investigación de los hechos mediante procedimientos cuasi contenciosos así como también reclamaciones y quejas, que son elevados ante los entes correspondientes.
No obstante, si bien existen mecanismos de control para hacer efectivos los derechos del menor, lastimosamente en la práctica estos instrumentos supervisores son frágiles, no ejercen presión a nivel interno en los Estados que hagan posible un efectivo cumplimiento de todas las disposiciones contenidas en los instrumentos internacionales, a pesar de encontrarse dichos documentos ratificados como es el caso de la CDN por la casi totalidad de Estados.
Ello se debe fundamentalmente a causa de que el Estado no tiene la voluntad política para hacer efectivos los derechos del menor. Es así que los gobernantes de turno y representantes del pueblo desde los diferentes poderes del Estado llámese ejecutivo, legislativo o judicial, cada uno en su rol que la Ley le concede, permiten sucesivamente que los instrumentos internacionales se queden en contenidos teóricos sin promover, ni velar por el cumplimientote de dichas normas. Toda vez que resulta insuficiente la protección de los derechos del menor, únicamente mediante informes periódicos, circulares o instructivos, se requiere mayor compromiso social y para que ésto ocurra el Estado como tal debe ser innovador y propositivo.
Otro tanto acontece con algunos administradores de justicia quienes a nuestro modesto entender desacertadamente hacen prevalecer las normas internas en procesos contenciosos, sin tomar en cuenta que los instrumentos internacionales no son de última ratio, sino que al ser documentos ratificados tienen que ser cumplidos y respetados. Es decir, más que ante obligaciones de comportamiento, el jurista tiene la equivocada impresión de encontrarse ante obligaciones de buena voluntad, que si quiero cumplo, fomentando la arbitrariedad, pero amparándose en la discrecionalidad.
Al respecto, hay quien sostiene que aunque los Tratados queden integrados en la legislación interna española, únicamente se debe acudir a estas Declaraciones Internacionales con fines de interpretación[78]
Postura con la que discrepamos, por cuanto, el hecho de tomar en cuenta a los Tratados solamente para fines interpretativos, puede ocasionar que con mayor facilidad los derechos del menor comprendidos en los documentos internacionales sean transgredidos, toda vez que la interpretación de las normas dependerá del punto de vista que asuma la Autoridad judicial que recurre a las mismas. No debemos olvidar que toda Declaración o Convenio Internacional que se encuentre ratificado por un Estado tiene carácter vinculante, ésto significa, que los administradores de justicia deben velar por su cumplimiento[79]
Además, los Convenios Internacionales son útiles no sólo como documento de apoyo en cuento atañe a la hermenéutica jurídica, sino que se constituyen en pilares fundamentales que posibilitan la concreción de los derechos inherentes a la protección del menor. No es posible imaginar un mundo globalizado, sin que existan instrumentos internacionales vinculantes para los Estados, porque de ser así los Estados actuarían arbitrariamente a título de ejercer su soberanía sin ningún tipo de control que en los hechos sería motivo para que exista inseguridad jurídica[80]
1. 3. La Conferencia de la Haya de Derecho Internacional Privado[81]
En primer lugar se debe afirmar que la Conferencia de la Haya de Derecho Internacional Privado es un ente que mediante las Convenciones multilaterales, trata de conseguir la unificación o armonización progresiva de las reglas de Derecho Internacional Privado[82]
En lo que respecta al término que es objeto de nuestro estudio es interesante el resumen que realiza Durán Ayago[83]cuando sostiene que:
"En otra cara del prisma internacional, la defensa del interés del menor aparece como uno de los objetivos inspiradores de los Convenios aprobados por la Conferencia de la Haya de Derecho Internacional Privado en el ámbito del Derecho de Familia".
Es así que se utiliza esta expresión en los siguientes Convenios:
Convenio de 5 de octubre de 1961, sobre competencia de las autoridades y ley aplicable en materia de protección de menores.
Convenio de 15 de noviembre de 1965, sobre competencia de autoridades, ley aplicable y reconocimiento de decisiones en materia de adopción
Convenio de 25 de octubre de 1980, sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores.
Convenio de 29 de mayo de 1993, relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional.
Esto significa que el término "interés del menor" ha sido tratado regularmente en la Conferencia de La Haya mucho antes de la vigencia de la CDN de 1989. A nuestro modo de ver, ésto ha contribuido para que paulatinamente las legislaciones internas de los Estados contemplen en su normativa el mencionado término.
Por su parte, se ha previsto la protección del menor en los siguientes Convenios:
Convenio de La Haya de 12 de junio de 1902 para regular la tutela de los menores.
Convenio de La Haya de 12 de junio de 1902, sobre la ley aplicable a las obligaciones alimenticias respecto a los menores.
Convenio de La Haya de 15 de abril de 1958, sobre reconocimiento y ejecución de decisiones en materia de obligaciones alimenticias con respecto a menores.
Convenio referente al reconocimiento y a la ejecución de las ejecuciones relativas a las obligaciones alimentarias, hecho en La Haya el 2 de octubre de 1973.
Convenio sobre la ley aplicable a las obligaciones alimenticias, hecho en La Haya el 2 de octubre de 1973.
Convenio de La Haya de 19 de octubre de 1996, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños.
Estos Convenios son el resultado de la internacionalización de la sociedad, producto de la progresiva movilidad y flujos migratorios que conlleva una relación entre diferentes culturas[84]Ante estos hechos, la Conferencia de la Haya se ha propuesto proteger a los menores unificando las reglas de Derecho Internacional Privado.
En ese sentido, se tiene que destacar que el fenómeno de la multiculturalidad es una realidad innegable que requiere un tratamiento integral. Por ello, si bien existen instrumentos internacionales como ocurre en el presente caso con los diferentes Convenios de la Haya, se debe procurar que las legislaciones internas de los diferentes Estados, realicen una homogeneización de sus normas, sin dejar de lado a los colectivos migratorios, con la finalidad de que estos grupos se integren al Estado que les acoge, claro está respetando los usos y costumbres del Estado receptor.
A nuestro juicio, lo que no parece dable es que esos colectivos migratorios quieran imponer sus criterios sin tomar en cuenta a los demás componentes de una determinada sociedad de la cual no son originarios. Si una persona forma parte de un Estado que no es el suyo, debe acatar las leyes del lugar que los cobija, sin condicionamientos ni exigencias, en virtud al principio de respeto que debe existir entre todos los componentes de una sociedad.
1. 4. La Organización de Estados Americanos (OEA).
En el ámbito de la Organización de Estados Americanos, debemos remitirnos en primer término a la Convención Americana de Derechos del Hombre (CADH), también llamada "Pacto de San José de Costa Rica" de 22 de noviembre de 1969. De esta Convención se debe resaltar el artículo 17 que reconoce a la familia como elemento natural y fundamental de la sociedad, que debe ser protegida por la sociedad y por el Estado; del mismo modo, este artículo reconoce la igualdad de derechos de los cónyuges y de los hijos. Asimismo, el artículo 19 señala que: "Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiera por parte de su familia, de la sociedad y del Estado". Esto significa que la protección del menor se encuentra prevista en la CADH de manera directa e indirecta[85]
Con referencia al artículo 17 de la Convención Americana de Derechos del Hombre, éste merece un especial comentario, el Documento data de hace más de 35 años, donde ya estaba prevista la igualdad de los cónyuges y hasta el momento seguimos hablando de lo mismo sólo contenidos teóricos, que no han tenido la eficacia que el caso requiere. Es decir, existe una igualdad en el plano formal, pero no en el ámbito de la realidad[86]
Al respecto, se debe manifestar que si bien los actores sociales deben asumir un grado de culpabilidad, quienes mayor responsabilidad tienen son aquellos que han ocupado puestos de dirección en los poderes del Estado, por la ausencia de planificación en el desempeño de sus labores.
Por otra parte, la protección del menor en el ámbito americano no se circunscribe únicamente a la Convención Americana de los Derechos del Hombre, se debe hacer especial referencia a las Conferencias Interamericanas sobre Derecho Internacional Privado más conocidas con las siglas CIDIP, que tienen como finalidad la formulación de Convenios singulares sobre temas específicos.
Es así que debemos citar las siguientes Convenciones que tratan de temas relativos a la protección de menores:
Convención Interamericana sobre cumplimiento de medidas cautelares de 8 de mayo de 1979, que en una parte de su contenido se refiere a la custodia de los hijos menores.
Convención Interamericana sobre conflicto de leyes en materia de adopción de menores de 24 de mayo de1984.
Convención Interamericana sobre restitución internacional de menores de 15 de junio de 1989.
Convención Interamericana sobre obligaciones alimentarias de 15 de julio de 1989.
Convención Interamericana sobre tráfico internacional de menores de 18 de marzo de 1994.
Como característica principal de la mayoría de estas Convenciones, destaca el hecho de que tienen como fuente de inspiración la Conferencia de la Haya de Derecho Internacional Privado. Lamentablemente han sido pocos los países que han procedido a su ratificación, a pesar de que la mayoría de ellas han entrado en vigor.
Asimismo, la participación de los Estados Unidos de Norteamérica no ha contribuido de manera positiva a la realización de los objetivos planteados por la Conferencia Interamericana de Derecho Internacional Privado, por dos razones: primero, por la dificultad de articular los sistemas jurídicos anglosajón y latino que existen en el continente, y segundo, porque actúan con precaución y desconfianza en temas que otros Estados apoyan, a lo que se debe sumar, el hecho de que la Conferencia es un organismo que no tiene una sede permanente de funcionamiento lo que impide realizar una labor de seguimiento y ejecución de sus objetivos propuestos[87]
En este caso, se debió crear al menos una oficina itinerante para que realce en todo momento los objetivos de las diferentes Convenciones que han tenido lugar y promueva la ejecución del contenido de sus disposiciones.
Aparte de la ausencia de ratificación por parte de los Estados como causa motivadora para que los objetivos previstos en las Convenciones Interamericanas y en la Convención Americana sobre los Derechos del Hombre no se hayan cumplido, se debe reconocer que de manera general el principal problema radica en que las disposiciones que no tengan en cuenta la dicotomía entre la normatividad y la realidad serán incompletas, parciales, falsas y peligrosas. El juridicismo basado en la ilusión de que la proclamación de un derecho es suficiente para consagrar la existencia, la garantía y la protección de ese derecho, se han constituido en un elemento negativo, que ha dificultado el proceso para introducir el Derecho en la vida cotidiana[88]
Esto significa que muchas normas han sido adoptadas por las legislaciones internas sin tomar en cuenta la realidad y las costumbres de cada Estado, son normas importadas que no concuerdan con los usos y costumbres de cada región. No obstante, no somos partidarios de prescindir de las Declaraciones y Convenciones Internacionales, puesto que son instrumentos necesarios e ineludibles en la protección de los derechos del menor, debiéndose realizar una correcta lectura de sus disposiciones para que no se queden en contenidos teóricos.
Una pequeña muestra de la falsa lectura de la realidad se presenta en el ámbito laboral, pues sucede que en los países subdesarrollados existen empleadores que piensan que al vincular a los menores al trabajo se coopera con ellos, por lo que no tienen que retribuir merecidamente su labor. De esta forma desacertadamente se presupone que legitiman el trabajo infantil[89]
Así, cabe preguntarse ¿Cuál es el motivo para que exista ésta falsa apreciación de la realidad? La respuesta es la pobreza, que no tiene límites, si bien existen progenitores que entienden que el trabajo infantil es sinónimo de explotación nada pueden hacer contra este fenómeno, porque las necesidades por satisfacer el hambre no se hacen esperar, sumado a ello, la indolencia de los empleadores que única y exclusivamente piensan en lucrar sin pensar en el daño que ocasionan al menor.
Si bien es cierto que el trabajo infantil genera recursos económicos a corto plazo ésto es inaceptable, por cuanto, se desplaza a la educación que es un beneficio intelectual que reporta sus frutos a mediano y largo plazo, debiendo ser concedida a todo niño independientemente de la clase social de la cual forme parte en una sociedad[90]Este hecho nos lleva a presagiar que mientras el Estado no asuma un rol activo y proponga soluciones o alternativas a corto plazo, el presente y futuro de la niñez en Latinoamérica está condicionado a estancarse y las normas previstas a favor del menor serán simples contenidos teóricos de difícil cumplimiento, más que por falta de voluntad de los actores sociales por carencias de tipo político, social y económico.
1.5. Consejo de Europa (CE).
En este contexto el Consejo de Europa, motivado por la importancia que las Naciones Unidas le otorgaba a los temas relativos a la protección de menores, ha elaborado diversos instrumentos internacionales, como son Convenios y Resoluciones que enmarcados en su política de protección a la familia, implican también dicho ámbito de protección[91]
Es así, que la regulación normativa en el seno del CE en lo que concierne a la protección de la persona, se inicia con el Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y las libertades fundamentales (CEDH) de 4 de noviembre de 1950[92]donde en varios artículos se señala que: "toda persona tiene derecho a", conceptuándose dentro de éste contenido a los menores.
Por ejemplo, el artículo 1 reconoce a toda persona sus derechos fundamentales, el artículo 2 reconoce el derecho a la vida de toda persona, en el articulo 6 se hace mención a que toda persona tiene derecho a que su causa sea tratada justa y equitativamente, (ésto se puede asimilar al derecho a ser oído que tiene el menor) además, de que debe presumirse su inocencia, asimismo, el artículo 8 contempla el derecho de toda persona al respeto de su vida privada y familiar; entendiéndose por ésto que también se refiere a los menores y específicamente el artículo 5. 1, d) contempla la detención de menores[93]
Lo que quiere decir que el CEDH contiene preceptos genéricos, con relación a los cuales se debe extender su aplicación a la protección de menores. En ese sentido, es deplorable que únicamente un artículo de los cincuenta y nueve que contiene la Convención, haga mención específica al menor.
En lo que respecta a Convenios específicos en temas relativos a la protección del menor debemos mencionar los siguientes:
Convenio Europeo sobre adopción de menores de 24 de abril de 1967, concretamente el artículo 8 indica que; la adopción se debe realizar en interés del menor.
Convenio Europeo sobre repatriación de menores de 28 de mayo de 1970.
Convenio Europeo sobre el estatuto jurídico de los niños nacidos fuera del matrimonio de 15 de octubre de 1975. En el texto normativo el artículo 8 establece que; con relación al derecho de visita deberá primar el interés del menor.
Convenio Europeo sobre el reconocimiento y ejecución de resoluciones en materia de custodia, así como el restablecimiento de dicha custodia de 20 de mayo de 1980. El eje principal de este convenio radica en hacer prevalecer el interés del menor.
Convenio Europeo sobre el ejercicio de los Derechos de los Niños de 25 de enero de 1996. En su texto normativo se señala que en lo que respecta a las decisiones que resuelvan las autoridades judiciales se debe tomar en cuenta el interés del menor.
Convenio Europeo sobre las relaciones personales relativas a los niños de 15 de mayo de 2003.
De éstos Convenios se puede evidenciar la importancia de hacer prevalecer el interés del menor incluso antes de la vigencia de la CDN de 1989.
Asimismo, es importante citar en temas relativos a la familia y a la protección jurídica del menor la:
Carta Social Europea, aprobada en Turín en octubre de 1961, y la:
Carta Social Europea aprobada en Estrasburgo en mayo de 1996.
En el marco de las Recomendaciones, con referencia al tema de la protección de menores es necesario mencionar entre otras, las siguientes:
Recomendación del Consejo de Europa núm. 79, de septiembre de 1979, sobre protección de los niños contra los malos tratos.
Recomendación del Consejo de Europa núm. 81, de 23 de enero de 1981, sobre la acogida y la educación del niño desde su nacimiento hasta los 8 años.
Recomendación del Consejo de Europa núm. 1121, de 1 de febrero de 1990, sobre los Derechos del Niño. Documento que toma en cuenta el contenido de la CDN de 1989.
Ello demuestra que la política de protección al menor en el Consejo de Europa se encuentra orientada en el sentido de considerar el beneficio del menor como criterio primordial y prevalente sobre cualquier otro tipo de interés.
Sin duda, el proceso de asimilación y comprensión respecto a considerar prioritario el interés del menor ha tomado mucho tiempo, con el correspondiente perjuicio en contra de éste en su proceso de formación y desarrollo.
La Unión Europea.
Entre los objetivos relacionados con la protección de los menores en el marco de la Unión Europea destacan: el fortalecimiento de la protección de los derechos e intereses de los nacionales de sus Estados miembros con el propósito de crear la ciudadanía europea; la cooperación policial y judicial, dentro de este ámbito los Estados miembros se comprometen a prevenir y luchar contra la delincuencia y los delitos contra los niños. Asimismo, la Unión Europea se compromete a respetar los derechos fundamentales[94]
Ahora bien, en lo que se refiere a la regulación normativa en temas concernientes a la protección del menor en la Unión Europea[95]se nota la ausencia de Convenios por lo que el tema se concentra en Reglamentos. Hasta el momento se tienen tres Reglamentos, de los cuales el primero, ha sido derogado por el tercero, estos son:
a) Reglamento (CE) núm. 1347/2000, de 29 de mayo de 2000, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental sobre los hijos comunes.
b) Reglamento (CE) núm. 44/2001, de 22 de diciembre de 2000, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil.
c) Reglamento (CE) núm. 2201/2003 de 27 de noviembre de 2003, (rige desde agosto de 2004 y es aplicable desde 1 de marzo de 2005, en virtud a lo dispuesto en el artículo 72) relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, por el que se deroga el Reglamento (CE) núm. 1347/2000, que no comprendía dentro de su competencia los secuestros parentales en parejas de hecho.
Este reglamento núm. 2201/ 2003, con relación al interés del menor prevé en la Exposición de Motivos que:
",… las normas de competencia en materia de responsabilidad parental están concebidas en función del interés superior del menor,…
Que en atención al interés del menor se permite con carácter excepcional y en determinadas condiciones remitir el asunto al órgano jurisdiccional de otro Estado miembro que este mejor situado para conocer el asunto".
Lo que pone de manifiesto que en la relación progenitor-hijo prevalece el interés del menor.
En cuanto al texto normativo este Reglamento prevé el interés del menor como criterio fundamental en las siguientes disposiciones:
-Artículo 12. (Prórroga de competencia) 1. b), 3. b) y 4..
-Artículo 15. (Remisión a un órgano jurisdiccional mejor situado para conocer el asunto) 1 y 5.
-Artículo 23. (Motivos de denegación del reconocimiento de resolución en materia de responsabilidad parental), a.
De estos tres artículos, se percibe, la tendencia a considerar expresamente el interés del menor como criterio prevalente -a ser tomado en cuenta en las resoluciones judiciales- de conformidad al ámbito de aplicación del Reglamento núm. 2201/2203, en situaciones de crisis matrimoniales y de responsabilidad parental.
Existen además una serie de Directivas, Recomendaciones, Resoluciones y Dictámenes que contienen aspectos relativos a la protección del menor, que en la mayoría de los casos carecen de efectividad, especialmente por falta de interés y de voluntad política de los Estados en implementar dichas normas[96]
1.7. Balance de la protección del menor a nivel internacional.
La protección del menor en el ámbito internacional a través de Tratados, Declaraciones, Recomendaciones, Resoluciones y Convenios, documentos que contienen principios y garantías que pregonan su bienestar y promueven la concreción de sus derechos, ha hecho posible un sistema de protección integral tomando en cuenta a éste como sujeto prevalente de derechos. Coadyuvando de esta manera, con el derecho convencional tradicional que ha resultado insuficiente para precautelar los intereses del menor[97]
En ese sentido, debemos resaltar como momento cúspide el año 1989, fecha en la que se promulgó la Convención sobre los Derechos del Niño, donde se reconoce al menor como sujeto autónomo cuyos derechos fundamentales deben ser respetados y protegidos[98]
Sin embargo, hay que tener presente que los derechos de los menores en el ámbito jurídico no serán efectivos sin el apoyo o complementación de medidas económicas y políticas necesarias[99]
El reto esta formulado, es nuestro deber buscar soluciones conjuntas y prácticas en el ámbito jurídico, en esa línea hay que tomar en cuenta que no es suficiente la regulación de derechos reconocidos mundialmente cuando en los hechos los menores carecen de capacidad real para ejercerlos y no tienen otra alternativa que confiar en sus mayores, en sus educadores o en las instituciones respectivamente[100]
Por ello, es conveniente analizar en que medida los derechos del menor están protegidos de manera efectiva, y si al momento de decidir una contingencia determinada, bien sea a nivel administrativo o ante Autoridad judicial prevalece realmente como criterio rector el interés del menor o éste se encuentra en segundo plano a expensas de sus progenitores o representantes legales.
Asimismo, se requiere incrementar la cooperación de los Estados, así como una mayor implicación de la opinión pública mundial[101]Todos los actores sociales en el nivel que se encuentren y en el cargo que ocupen deben ser conscientes de la necesidad de una protección efectiva de los derechos del menor, porque de lo contrario los menores de hoy serán más proclives a repetir los errores del pasado.
Queremos terminar este trabajo con una frase del presidente de Costa Rica, Oscar Arias[102]quien sostiene que:
"Si la organización social es, como lo suponemos, una respuesta a la vulnerabilidad individual de los seres humanos, no hay duda de que el cuidado y la defensa de la niñez deben ser preocupaciones fundamentales del Estado; y el sistema político habrá fracasado en la medida en que no cumpla con el fin de proteger a la infancia".
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