Es la forma más común de hacer los aportes de capital y consiste en la entrega de dinero en efectivo en la cantidad, forma y plazo pactado en la escritura social;
b) Aportaciones No Dinerarias:
El aporte no dinerario puede ser de diversa naturaleza: inmuebles, muebles, patentes de invención marcas de fábrica, nombres comerciales, valores inmobiliarios, acciones, créditos, estudios de prefactibilidad y factibilidad, costos de preparación de la empresa, así como la estimación de la promoción de la misma, siempre que sena susceptibles de valoración pecuniaria; no aceptándose como tal las simple responsabilidad del socio, que se daría, por ejemplo, en el caso de que se conviniera en forma simple que un socio aporte sólo un compromiso de responder de las obligaciones sociales, lo que no es permitido por la ley porque sería un aporte ficticio.
Registro mercantil
A) Concepto:
Institución jurídica que proporciona publicidad y firmeza a los actos y contratos del comercio, mediante la inscripción de las partes y de negocios jurídicos en la oficina especial confiada a un funcionario público, que da fe de la autenticidad de las manifestaciones y de los datos que constan en los libros y asientos por él autorizados.
B) Principios:
1. DE INSCRIPCION: lo que de conformidad con la ley está sujeto a registro, produce efectos ciertos y firmes frente a terceros una vez inscritos;
2. PUBLICIDAD: provoca como efecto que lo que consta en el registro es lo que puede afectar a terceros;
3. DE FE PUBLICA: acorde con este principio lo escrito en un registro se tiene como una verdad legal;
4. DE ROGACION: el registrador actúa a petición de parte;
5. DE DETERMINACION: la actividad registral debe ser precisa en cuanto a la forma de la inscripción;
6. DE LEGALIDAD: todo acto registral se hace sobre la base de un documento, que en principio se cree legal, y que provoca la actividad registral;
7. DE PRIORIDAD: es el que se refiere primero en tiempo primero en registro, lo cual da efectos en la publicidad registral; y,
8. DE TRACTO SUCESIVO: el transferente de hoy es el adquiriente de ayer; y, el titular inscrito es el transferente de mañana.
Procedimiento de constitución e inscripción de una sociedad constituida en Guatemala
a) Autorización de la Escritura Pública por el Notario, según el artículo 1730 del Código Civil, 46 del Código de Notariado; y los que correspondan del Código de Comercio, según la sociedad de que se trate;
b) Dentro del mes siguiente a la autorización debe presentarse el testimonio al Registro Mercantil, solicitando su inscripción. Si se trata de sociedades que necesiten autorizaciones previas estas deben ser acompañadas;
c) Si la escritura cumple con los requisitos legales, el registrador mercantil hace una inscripción provisional y ordena se publiquen los edictos como lo indica la ley;
d) Si no hubo objeción de terceros se ordena la inscripción definitiva, acto registral que tiene efecto retroactivo a la fecha de la inscripción provisional;
e) Inscrita definitivamente la sociedad, es razonado el testimonio y se extiende la patente de comercio por parte del registrador.
PERSONALIDAD JURÍDICA DE LA SOCIEDAD:
La personalidad jurídica de una empresa mercantil es distinta a la de los socios y nace en el momento de sus inscripción en el Registro Mercantil.
CLASIFICACIÓN DE SOCIEDADES:
a) POR LA IMPORTANCIA DEL CAPITAL APORTADO:
a.1. Sociedad Personalista: que son aquellas en que lo más importante es la calidad personal del socio, por ejemplo: la Sociedad Colectiva.
a.2. Sociedad Capitalista: en la cual lo más importante es el capital aportado;
b) POR EL GRADO DE RESPONSABILIDAD DE LOS SOCIOS:
b.1. Sociedad de Responsabilidad Limitada: en la que los socios responden hasta por el monto de sus aportaciones y no son afectados en su patrimonio personal;
b.2. Sociedades de Responsabilidad Ilimitada: son aquellas en que los socios responden hasta con su patrimonio personal.
c) POR LA FORMA DE APORTAR EL CAPITAL:
c.1. Sociedades por Aportaciones: en estas el aporte de capital es variado y no tiene uniformidad;
c.2. Sociedades por Acciones: son aquellas en que el capital se representa por títulos o acciones.
d) POR LA MUTABILIDAD O INMUTABILIDAD DEL CAPITAL:
d.1. Sociedades de Capital fijo : se llaman así porque para otorgar un aumento o disminución del capital debe cumplirse un procedimiento formal, que consiste en el otorgamiento de Escritura Pública registrada en donde corresponda;
d.2. Sociedad de Capital Variable: son las que no necesitan del procedimiento antes indicado para lograr el aumento o disminución de su capital.
SOCIEDAD IRREGULAR Y DE HECHO:
a) Sociedad Irregular: son las que actúan frente a terceros, teniendo escritura de constitución pero sin encontrarse inscritas en el Registro Mercantil;
b) Sociedades de Hecho: son aquellas que actúan como sociedades y ni siquiera tienen Escritura de constitución, por lo que sus socios son totalmente responsables.
ORGANOS DE LA SOCIEDAD:
a) Asamblea y Juntas:
Es el órgano supremo de la sociedad, tiene la capacidad de disponer sobre la existencia o no de la misma ;
b) Administración:
Es el llamado también poder ejecutivo, es la responsable de ejecutar la voluntad social y tiene la representación legal de la sociedad, puede ser ejercida por una más personas.
c) Fiscalización:
Es el órgano que vigila, controla y fiscaliza la actuación de los administradores y es un derecho irrenunciable de los socios.
CAPITAL SOCIAL:
A) Concepto:
El capital social es la suma del valor de las aportaciones o del valor nominal de las acciones en que está dividido. Es una cifra o expresión de valor monetario fijo, cuya certeza, en cuanto al monto, es una garantía para terceros que contratan con la sociedad y para la sociedad misma.
B) Patrimonio Social:
El patrimonio social se constituye por todos los bienes, derechos y obligaciones de la empresa y se modifica constantemente según el éxito o el fracaso de la gestión económica de la empresa.
C) Principios que Rigen al Capital Social :
C.1. DE DETERMINACION: el capital debe estar determinado en la escritura social y fijado con precisión.
C.2. DE DESEMBOLSO MÍNIMO: del capital estipulado en la escritura, una parte debe estar pagada efectivamente. En Guatemala, ese pago mínimo es del 25% del capital suscrito, y en todo caso no puede ser inferior a Q.5,000.oo.
C.3. DE INTEGRACIÓN: llamado también principio de estabilidad de capital y consiste en que debe mantenerse invariable en sus valores, inicialmente pactados y que para pedir modificaciones es necesario desarrollar un procedimiento formal.
C.4. DE EFECTIVIDAD: el capital debe ser efectivamente pagado o comprometido y no debe ser ficticio.
C.5. DE UNIDAD: consiste en que el capital aunque se haya dividido en acciones o aportaciones debe entenderse que constituye una unidad económica y jurídica.
D) Clases de Capital social:
D.1. Fundación :
Toda sociedad mercantil que inicia sus operaciones debe contar con un capital mínimo efectivamente pagado.
D.2. Autorizado:
Es la suma máxima que una sociedad puede emitir en acciones sin necesidad de formalizar un aumento de capital. El cual puede estar total o parcialmente suscrito al constituirse la sociedad.
D.3. Suscrito:
Al constituirse una sociedad debe hacerse constar el capital suscrito, que es el monto que en un momento dado, los socios deben pagar por las acciones adquiridas o las aportaciones indicadas el cual debe ser el 25% del valor nominal o aportación de dichas acciones. Es el capital por los socios aportado. Esta norma se aplica a todas las sociedades excepto a la de responsabilidad limitada, ya que aquí el pago debe ser íntegro.
D.4. Integrado:
Es el capital que se mantiene en sus valores iniciales y que ha sido consignado en la escritura y sólo puede modificarse mediante procedimiento previsto en la ley. Es el llamado capital fijo.
D.5. Inicial o Patrimonio Neto:
Es el valor que ha sido efectivamente pago por los socios por concepto del valor total o parcial de sus acciones. Es conocido como capital pagado al momento de constituirse la sociedad.
D.6. Variable:
Es el capital susceptible de aumento por aportaciones de los socios o por admisión del nuevo socio, y de la disminución de dicho capital por retiro parcial o total de las aportaciones, sin más formalidades que las contenidas en la Escritura Social. En Guatemala no existe el capital variable. Es una figura que se puede aplicar a las cooperativas.
Sociedades mercantiles en particular
12.1. Sociedad Colectiva:
Concepto:
Es una sociedad mercantil, de tipo personalista, que se identifica con una razón social, en la que los socios, por las obligaciones sociales responden de modo subsidiario, ilimitado y solidariamente.
Organos:
a) De soberanía: en esta sociedad la voluntad social se expresa por medio de la Junta General de Socios, la que toma las resoluciones que le corresponden de conformidad con la ley y su escritura social. A dichas juntas los socios puede comparecer por si o por medio de representante acreditado con mandato o carta poder, salvo pacto en contrario. No obstante lo anterior, en la Sociedad Colectiva puede darse, accidentalmente, la llamada Junta Totalitaria;
b) Organo de Administración: la administración de esta sociedad puede ser confiada a una o más personas que pueden o no ser socios, debiendo constar en la escritura constitutiva el nombre o los nombres de los sujetos que desempeñarán dicha función. A falta de esta designación el Código de Comercio establece que todos los socios son administradores;
c) Organo de Vigilancia: con el objeto de controlar los actos de administración, cuando hay socios que no desempeñen tal función, se puede nombrar un delegado que a costa de los designantes controle los actos de los administradores.
12.2. Las Sociedades en Comandita:
Concepto:
Es una sociedad mercantil de tipo personalista, que se identifica con razón social, que requiere de un capital fundacional y en la que coexisten dos tipos de socios con diferente grado de responsabilidad (comanditados y comanditarios)
Clases de Sociedad en Comandita:
Se conocen dos clases de sociedades comanditarias:
a) la sociedad en comandita simple; y,
b) la sociedad en comandita por acciones. La primera se caracteriza porque su capital se divide en aportaciones cuyo valor o cuantía consta en la escritura constitutiva, al igual que en la limitada y en la colectiva. Y la segunda, es aquella en la que el capital se divide y representa por medio de títulos llamados acciones, al igual que en la sociedad anónima.
Sociedad en Comandita Simple:
* Organo de Soberanía :
Es la Junta de Socios. Es de advertir que estas juntas de socios concurren tanto los comanditados como los comanditarios, pero estos últimos no tienen derecho a voto. También puede darse la Junta Totalitaria.
* Organos Administrativo :
La administración de la sociedad está confiada a los socios comanditados, pero la escritura puede autorizar que desempeñen esa función personas extrañas a la sociedad. En todo caso, hay prohibición expresa para que el socio comanditario administre la sociedad, con la excepción que establece el artículo 75 del Código de Comercio al indicar que ante la ausencia de administradores, si no se pacto la forma de substituirlos, el socio comanditario puede ejercer actos de administración durante un mes.
* Organo de Fiscalización :
Puede esta sociedad tener un consejo de vigilancia, pero si no se establece, la fiscalización la ejercen todos los socios comanditarios.
La Sociedad en Comandita por Acciones:
Órgano de Soberanía:
En esta sociedad el órgano deliberante se llama Asamblea General y su forma de operar se rige por las normas de la Asamblea en la sociedad anónima.
Órgano Administrativo:
La administración está a cargo de los socios comanditados, quienes ejercen su función conforme al régimen jurídico de los administradores de la sociedad anónima.
Órgano de Fiscalización:
Una peculiaridad de la sociedad en comandita por acciones es la obligatoriedad de constituir el órgano de fiscalización, el que deberá integrarse por uno o varios Contadores, Auditores o Comisarios, personas que son nombradas exclusivamente por los socios comanditarios y cuya función se rige por las disposiciones de la sociedad anónima en materia de fiscalización.
12.3. Sociedad de Responsabilidad Limitada:
1. Origen:
A fines del siglo XIX las sociedades colectivas, en comandita y anónimas eran los tipos de sociedades mercantiles más frecuentes; la Colectiva servía para negocios de poco volumen y su inconveniente era de establecer una responsabilidad que comprometía el patrimonio particular del socio: La Anónima que se reservaba para grandes negocios. Por la necesidad de crear una sociedad para pequeñas empresas surgieron las sociedades de Responsabilidad Limitada.
2. Naturaleza Jurídica:
Según nuestra legislación es considerada como un punto intermedio entre la Sociedad Colectiva y la anónima, por lo tanto es capitalista y personalista a la vez.
3. Concepto de Sociedad de Responsabilidad Limitada:
Es una sociedad mercantil que se identifica con razón social o con denominación; tiene un capital fundacional dividido en aportes no representables por títulos valores y en la que los socios limitan su responsabilidad por las obligaciones sociales hasta por el monto de sus aportaciones y de otras mas que haya convenido en la escritura social.
4. En cuanto a su identificación:
Puede tener: 1) Razón Social constituida por el nombre completo de uno de los socios o con el apellido de 2 o más de ellos; o, 2) Denominación Social, formada libremente con la obligación de hacer referencia a la actividad social principal. En ambos casos deberá llevar la palabra LIMITADA o y COMPAÑÍA LIMITADA y puede abreviarse LTDA o y Cía. Ltda.
Según el caso, si se omiten estos agregados el efecto será que los socios responden en forma subsidiaria, solidaria e ilimitadamente de las obligaciones de los socios, como si fuesen socios de una sociedad colectiva.
Asimismo, en caso de que una persona extraña, no siendo socia, permita que su nombre figure en la razón social de esta sociedad, se le considera responsable de las operaciones sociales hasta por el monto mayor de las aportaciones. Además no se puede otorgar escritura constitutiva de esta sociedad si no consta fehacientemente que el capital ha sido integra y efectivamente pagado, so pena de nulidad del contrato frente a terceros.
5. Efectividad de los aportes:
La manera de hacer constar el pago fehaciente es si el aporte es dinerario será depositando en un banco los aportes a nombre de la sociedad en formación debiendo transcribirse en la escritura social el comprobante bancario que prueba tal circunstancia; y si se trata de aporte no dinerario se detallarán y justipreciarán en inventario contable notarial o en la misma escritura e inscribir esos aportes a nombre de la sociedad en los registros.
El capital de esta sociedad, la ley no establece mínimo; los socios tienen responsabilidad limitada o sea que sus obligaciones sociales solo se responden con los aportes que haya dado el socio al capital social. El patrimonio de esta sociedad será lo único que se afecta.
6. Organos de la Sociedad de Responsabilidad Limitada:
a) Órgano de Soberanía: Será la JUNTA GENERAL DE SOCIOS, reunida conforme a la ley y el contrato que expresará la voluntad de los socios. Se da también la Junta Totalitaria.
b) Órganos administrativos: En esta sociedad es obligatorio determinar la forma de administración y nombre o nombres de las personas que desempeñarán tal función.
c) Órgano de Fiscalización: Esta se puede hacer por medio de un CONSEJO DE VIGILANCIA, cuya formación y facultades se determina en la escritura social. Si hubiere omisión sobre este consejo, la ley le asigna un derecho a cada socio para solicitar a los administradores cualquier informe sobre el desarrollo de los negocios de la sociedad y consultar libros en que se operen las relaciones mercantiles, siendo nulo cualquier pacto que limite este derecho.
12.4. Sociedad Anónima:
12.4.1.- Concepto de Sociedad Anónima:
Es una sociedad formalmente mercantil de carácter capitalista, su capital esta dividido y representado en títulos llamados acciones, los socios limitan su responsabilidad hasta el monto total de las acciones que son de su propiedad.
Se identifica frente a terceros con una DENOMINACIÓN SOCIAL, la que se puede formar y se puede abreviar S.A. En el caso que en la denominación se agregue el nombre de un socio fundador o los apellidos de dos o más de ellos, será obligatorio incluir la actividad principal
Su capital social se encuentra dividido y representado por títulos llamados acciones y para saber su capital, basta con sumar el valor nominal de las acciones . El socio limita su responsabilidad al monto nominal de las acciones que son de propiedad, no responden con su patrimonio personal.
12.4.2.- Características:
a) Es una sociedad capitalista;
b) El capital se divide y representa por títulos valores llamados acciones;
c) Hay libertad para transmitir la calidad de socio mediante la transferencia de las acciones, esa libertad se puede limitar cuando son títulos nominativos;
d) La responsabilidad de los socios es limitada;
e) Los órganos de la sociedad funcionan independientemente a que cada uno tiene limitada funciones; y,
f) Se gobierna democráticamente, ya que la voluntad de la mayoría es la que da fundamento a los acuerdos sociales, sin perjuicios del derecho de las minorías; Se puede afirmar que en esta sociedad se gobierna PLUTOCRATICAMENTE (Dominio de los más ricos en un gobierno) porque en las asambleas de socios predomina y determinan las resoluciones el socio que es dueño de la mayoría de capital.
12.4.3.- Naturaleza Jurídica:
Contractual. (según una corriente y según otra es institucional)
A) La Acción:
1.- Concepto:
Títulos de crédito que representan las partes de capital que integran las sociedades mercantiles o industriales. En Guatemala se dice que la acción es una cosa mercantil, término substitutivo de los bienes muebles en el Derecho Civil. Su naturaleza jurídica deviene de los títulos de crédito, según la teoría alemana es considerado un título valor ya que encierra el valor correspondiente a una parte alicuota del capital social. La acción puede ser objeto de prenda o usufructo.
2.- Clases:
a) Por la forma de pago: Acciones Liberadas, que son las totalmente pagadas en su valor. Acciones No Liberadas, que se pagan por llamamientos o abonos (en nuestra legislación sólo existen acciones liberadas);
b) Por la Naturaleza del Aporte: Acciones Dinerarias, que son las que se pagan en efectivo su valor. Acciones Industriales, son las que se pagan mediante la entrega de bienes o de trabajo que se presta a la sociedad;
c) Según los Derechos que Genera la Acción: Acciones Ordinarias, que son aquellas que confieren derechos comunes para todos los socios, sin que existan diferencias cualitativas. Acciones Privilegiadas o Preferentes: son las que dan ciertas preferencias de orden patrimonial o corporativo.
d) Según la forma de Emitirse o Transmitirse: (QUE ES LA QUE ACEPTA NUESTRO CODIGO), consistentes en Acciones Nominativas: aquellas en las que consta el nombre de los socios en el documento y para transmitirse deben endosarse y cambiarse el nombre del titular en los registros que para el efecto lleva la sociedad emisora; Acciones al Portador: son las que no se emiten a favor de una persona determinada, pues el nombre del adquiriente no aparece en el documento, por lo que para transmitirse, basta la simple entrega del documento.
3.- Suscripción :
El capital social en la sociedad anónima podría definirse como la suma de valor nominal de las acciones en que está dividido. Conforme la ley guatemalteca, el capital puede presentarse en tres formas: autorizado, suscrito y pagado mínimo. El capital autorizado es la suma hasta donde la sociedad puede emitir acciones in modificar su capital social. El capital suscrito sería el valor total de las acciones suscritas o sean aquéllas que se han tomado para sí o para un tercero. Este capital suscrito puede pagarse también total o parcialmente; para el segundo caso, la ley establece que debe pagarse un mínimo del 25% del capital suscrito, porcentaje que no debe ser menor de cinco mil quetzales. Estas formas de capital deberán expresarse en la escritura constitutiva y su omisión da lugar a que se multe al infractor por parte del Registro Mercantil.
4.- Valor:
El Código de Comercio en el artículo 101 señala que cada acción confiere derecho a un voto a su tenedor, pero en la Escritura Social se puede establecer que las acciones preferentes en la distribución de utilidades y en el reembolso del capital a la disolución de la sociedad tenga derecho de voto solamente en las deliberaciones previstas en el art. 135. Ejemplo: si el socio tiene 10 acciones se tiene derecho a 10 votos.
4.1. Nominal :
4.2. Efectivo :
4.3. En Libros :
4.4. Bursátil :
B) Reservas:
Constituyen el porcentaje de las utilidades netas obtenidas en un ejercicio social, que la sociedad retiene para apuntalar y fortalecer la existencia y efectividad del capital social. Este capital no es fundacional y no debe distribuirse dentro de los socios.
Clases de Reservas:
b.1. Legal:
Son las establecidas imperativamente por la ley, para consolidar la situación económica de la sociedad (5% según el artículo 36 del Código de Comercio);
b.2. Contractual:
Llamada también ESTATUTARIAS, es la derivada de una cláusula de los estatutos, por disposición de los socios, pueden estar consignados en la Escritura Pública. Nuestra legislación no la prevé.
b.3. Voluntarias:
Llamadas también LIBRES O FACULTATIVAS, son las establecidas por acuerdo de los socios, sin necesidad de disposición legal, pueden estar establecidas en la Escritura o permitida por la misma, se destinan para cualquier fin. No están establecidas en nuestra legislación.
b.4. Especiales:
Son establecidas por disposiciones especiales, en atención a la naturaleza de la actividad que la sociedad anónima explota, como las reservas especiales para los Bancos, Compañías de Seguros. No están previstas en el Código de Comercio guatemalteco.
Aumento y disminución del capital social
a) Aumento del Capital Social:
Este se da para atender nuevas necesidades de la sociedad.
Formas de Aumento: Dependerán del tipo de sociedad. En las Sociedades Accionadas existen dos formas: Primero: Las nuevas acciones pueden pagarse en dinero o con bienes o por la conversión de reservas (capitalización). Segundo: Puede hacerse una nueva aportación pagada en dinero o en otros bienes o de capitalización de reservas. Artículos 204 y 207 del Código de Comercio. Sociedades No Accionadas: El aumento se hace aumentando el valor de los aportes mediante el otorgamiento de Escritura Pública de ampliación. En esta clase de sociedades como la Sociedad de Responsabilidad Limitada, el capital aumentado debe estar pagado en su totalidad para que se pueda otorgar la escritura de aumento de capital. Artículo 205 del Código de Comercio.
Procedimiento de Aumento de Capital: De conformidad con la ley: 1) Debe ser resuelto por el órgano correspondiente en cada sociedad en la forma que determine la Escritura Social, siendo en dado caso una Junta o Asamblea General Extraordinaria. Artos. 135 inciso 1º. y 203 del Código de Comercio; 2) La resolución debe ser adoptada con un quórum del 60% de las acciones con derecho a voto y con más del 50% de las acciones con derecho a voto emitida por la sociedad. Art. 149 del Código de Comercio; 3) En caso de aumento del valor de las acciones se requiere el consentimiento unánime de los accionistas. Se hacen nuevas aportaciones. Art. 209 del C. de Comercio; 4) La resolución de aumento debe hacerse en Escritura e inscribirse en el Registro Mercantil, según los artículos 16 y 206 del Código de Comercio. No es necesario el consentimiento cuando el consentimiento se hace mediante capitalización de reservas o utilidades acumuladas ya que el socio en este caso no paga nada. El pago del aumento puede hacerse: a.- En dinero o en otra clase de bienes; b.- Por compensación de los créditos que tengan en contra de sociedades los acreedores; y, c.- Por capitalización de utilidades o reservas. Artículo 207 del Código de Comercio.
b) Disminución del Capital Social:
Se da cuando la sociedad ha sufrido pérdidas y la cifra que representa el capital social es superior a la que indica el monto del patrimonio, en este caso el patrimonio esta formado por el capital social menos la perdida acumulada, por lo que con la reducción del capital se puede coincidir con el patrimonio. En este caso es imposible el reparto de utilidades si no se procede a la reducción del capital.
Esta pérdida tiene efectos según sea el porcentaje y son: si la pérdida es más del 60% del capital pagado, el efecto inmediato es la disolución de la sociedad. (Artículo 237 inciso 4º. del Código de Comercio). En caso contrario no se puede repartir utilidades de ninguna especie si previamente no se ha integrado o reducido el capital. (Artículo 32 del Código de Comercio).
Formas de Reducción: Esta es dependiendo del tipo de sociedad y se pueden adoptar dos formas principales en las Sociedades Accionadas: Primero: disminución del número de acciones; Segundo: disminución del valor nominal de las acciones existentes o por amortización de alguna de ellas. Artículo 210 del Código de Comercio. Sociedades No Accionadas: La reducción se hará disminuyendo el valor de las aportaciones sociales. Artículo 210 del Código de Comercio.
Procedimiento de Reducción de Capital: 1) La decisión de reducción de capital deberá ser resuelto por el órgano correspondiente en cada una de las sociedades, conforme lo determine su escritura. Artículo 16, 128 y 203 del Código de Comercio; 2) La resolución del acuerdo se formaliza en acta notarial, previo aviso a los acreedores, se presentará al Registro para su inscripción. Art. 211 del Código de Comercio; 3) Se publicará aviso en el Diario Oficial y en otros de mayor circulación dentro de un plazo de 30 días. Art. 341 del C. Comercio; 4) Transcurridos los 30 días después de la última publicación, se otorgará la escritura que contenga la reducción del capital y el testimonio se presentará al Registro Mercantil para su inscripción definitiva. Art. 212 del Código de Comercio.
Disolución de sociedades
La sociedad mercantil, por ser persona jurídica, al igual que la persona individual, tiene un período de vida que se inicia al estar definitivamente inscrita en el Registro Mercantil y se principia a extinguir cuando se disuelve. Para que se de la disolución se requiere la presencia de una causa prevista en la ley o en el contrato social. Las causas de disolución las podríamos clasificar desde dos puntos de vista: según la fuente de donde provienen, pueden ser voluntarias y legales. Las primeras surgen de la voluntad de los socios expresada en el contrato; y las segundas son las que están previstas en la ley. Según que afecten a determinado tipo de sociedad o a todas las sociedades, pueden ser especiales o generales.
Hay dos tipos de disolución de sociedades: disolución parcial y disolución total. La primera no termina con la vida de la sociedad, pero produce mutaciones en su existencia jurídica, no siendo en realidad una verdadera disolución; la segunda, es la que produce la terminación de la sociedad.
DISOLUCION PARCIAL: En dos casos está contemplada legalmente la disolución parcial de una sociedad: por exclusión y por separación de uno o más socios. La diferencia entre exclusión y separación radica en que, en la primera, el socio es retirado de la sociedad por incurrir en infracción al contenido de la escritura constitutiva o lo que establece el Código de Comercio. En cambio, la separación proviene de la voluntad del socio; el socio se separa por causa que al compete conocer.
DISOLUCION TOTAL: La disolución total afecta definitivamente la existencia jurídica de la sociedad y su principal efecto es provocar la LIQUIDACIÓN TOTAL del patrimonio de la persona jurídica. Las causas que la provocan pueden estar previstas en la ley o en el contrato. El Código de Comercio en el artículo 237 señala las causas de disolución (1.- Vencimiento del plazo; 2.- Imposibilidad de realizar el objeto social o consumación del mismo; 3.- Por resolución de los socios tomada en junta general o asamblea general extraordinaria; 4.- Pérdida de más del 60% del capital pagado; 5.- Reunión del capital en una sola persona o socio; 6.- La nulidad del contrato; 7.- Difusión en cuanto a las sociedades que desaparecen).
Liquidación
Jurídicamente la liquidación total de una sociedad mercantil es la realización de su unidad patrimonial para cubrir el pasivo social y repartirse el remanente entre los socios por medio de las cuotas de liquidación, en proporción a la parte de capital que corresponda a cada socio o en el forma que se haya pactado. La sociedad en liquidación conserva su calidad de persona jurídica durante el plazo en que debe liquidarse, el que no debe exceder de un año; y debe agregarse a la denominación o a la razón social las palabras: "En liquidación".
Órgano Liquidador: Regularmente en el contrato se establece la forma y las personas que llevarán a cabo la liquidación; en caso contrario la mayoría de socios en el acto en que se acuerde la disolución, resolverá el particular y en caso contrario a petición de cualquier socio el Juez de Primera Instancia Civil, nombrará a los liquidadores.
Pago de las Obligaciones Sociales: La ley establece el orden que los liquidadores deben observar en el pago de las acreedurías de la sociedad, para garantizar equidad en la liquidación. Véase Artículo 248 del Código de Comercio. (a.- gastos de liquidación; b.- deudas de la sociedad; c.- aportes de los socios; d.- utilidades).
Fusión y transformación de sociedades
La fusión de sociedades es la reunión de dos o más sociedades que forman una nueva sociedad.
La fusión de sociedades es también conocida domo CONCENTRACIÓN DE EMPRESAS O UNIONES DE EMPRESAS que consiste en la unión de dos o más sociedades que forman una nueva sociedad. En nuestra ley no se establece si tienen que ser sociedades de la misma forma o no.
El Art. 256 del Código de Comercio establece dos (2) formas para fusionar sociedades:
A. - Por Integración: Se da cuando varias sociedades se fusionan en una sola y desaparecen todas sin excepción;
B. - Por Absorción: Se da cuando una de las sociedades fusionadas subsiste y esta absorbe a las demás. En ambos casos las sociedades fusionadas a excepción de la que absorbe entran a un estado de disolución, como acto previo a la fusión. La sociedad que absorbe adquiere los derechos y obligaciones de las disueltas.
Teorías que Fundamentan la Fusión:
a) - Teoría de la Sucesión Universal: Esta teoría indica que en la fusión de sociedades sucede igual cosa que en la sucesión de la persona individual; o sea que el ente supérstite adquiere la universalidad patrimonial de las personas desaparecidas;
b) - Teoría Contractual: Esta teoría indica que es el acto unilateral en que cada sociedad de acuerdo con su escritura particular decide fusionarse. Conforme esta teoría la fusión se sociedades es un contrato.
Efectos de la Fusión: Como la sociedad tiene elementos personales y patrimoniales, la fusión surte efectos sobre estos dos (2) elementos. Con relación a los socios se produce una reunión de un solo grupo humano. Con relación al patrimonio y el capital se unifica en una sola unidad económica. Con la fusión de sociedades se crea una diferente a las que se fusionan, pero las relaciones activas y pasivas de las sociedades que desaparecen se trasladan a la sociedad resultante.
Transformación de Sociedades: (Ver artículo 262 del Código de Comercio)
Se da cuando las sociedades constituidas conforme la ley pueden transformarse en cualquier otro tipo de sociedad, manteniendo la misma personalidad jurídica de la sociedad anterior. Doctrinalmente no es la situación anterior la única que se conoce como transformación ya que puede suceder en los siguientes casos:
1. - Una sociedad civil se transforma en mercantil;
2. - Se modifique la estructura constitutiva de la sociedad. Ejemplo: si se tiene una administración individual y se pasa a una administración colegiada;
3. - La transformación de una clase de sociedad a otra.
Efectos que produce la Transformación: PRIMERO: si se acepta que la transformación de la sociedad extinga la personalidad jurídica del ente trasformado, la nueva sociedad contará con una nueva personalidad; SEGUNDO: si la transformación es una simple modificación de la escritura legal de la sociedad que no afecta la personalidad jurídica ya existente en la sociedad transformada lo único que obtiene es una investidura legal diferente. La ley acepta la segunda. Art. 258 al 262 del Código de Comercio. (en estos artículos se regula la fusión y su aplicación a la transformación).
Funcionamiento de sociedad constituida en el extranjero
Las sociedades constituidas en el extranjero que tengan en el territorio de la república la sede de su administración u objeto principal de la empresa, están sujetas a los requisitos de validez que se exigen en nuestro Código de Comercio (Artículos: 213 y 215) "La forma del documento de constitución se regirá por las leyes de su país de origen. ("Locus Regit Actun").
Según nuestra legislación queda prohibido el funcionamiento de sociedades extranjeras que se dediquen a la prestación de servicios profesionales ya que se requiere título, grado o diploma universitario legalmente reconocido para tal efecto. Arts. del 213 al 221 del Código de Comercio.
Requisitos de las Sociedades Extranjeras para Operar en Guatemala: (Art. 215 C. de Comercio)
Las sociedades extranjeras pueden funcionar en Guatemala en forma directa, mediante la existencia en el país de su administración o de su objeto principal. También pueden operar a través de agencias o sucursales. En ambos casos las sociedades deben someterse a las leyes de Guatemala y renunciar a cualquier derecho de extranjería. Los requisitos para operar son:
1. Demostrar la legalidad de la constitución en el país de origen y la resolución del órgano correspondiente, en donde decide la actuación internacional de la sociedad;
2. Constituir un Mandatario con Representación y amplias facultades para representar a la sociedad extranjera judicial o extrajudicial. Ante cualquier omisión se considerará que el mandatario se encuentra investido de tales facultades por ministerio de la ley. (numeral 4o. del C. de Comercio; y, 29 del Código Civil).
Segunda Unidad :
La Empresa Mercantil
18.- DENOMINACIÓN:
Se le conoce legal y doctrinariamente como: Negociador Mercantil, Establecimiento Mercantil, Casa de Comercio, Hacienda, Fundo de Comercio. La Empresa Mercantil surge en la actividad comercial cuando una sola persona no es capaz de aportar capital, trabajo, bienes y coordinación que es indispensable en toda empresa mercantil. Toda sociedad es una empresa mercantil , pero no toda empresa mercantil es una sociedad. La empresa mercantil puede ser: individual, cuando el propietario es un solo individuo; o colectiva , cuando pertenece a varias personas.
19.- CONCEPTO DE EMPRESA MERCANTIL:
Económico:
La Empresa Mercantil es una organización del factor capital y el factor trabajo, con destino a la producción de bienes o servicios o a la mediación de los mismos para el mercado.
Jurídico:
Empresa Mercantil es el conjunto de trabajo, de elementos materiales y de valores incorpóreos coordinados, para ofrecer al público, con propósito de lucro y de manera sistemática, bienes o servicios. (Art. 655 del Código de Comercio);
20.- NATURALEZA JURÍDICA DE LA EMPRESA MERCANTIL:
La Empresa mercantil es considerada como COSA MERCANTIL, BIEN MUEBLE, ya que es susceptible de celebrarse con ella todo negocio jurídico.
Teorías:
a) Personalidad Jurídica: Indica que la empresa no es un simple conjunto de medios de producción inherentes a la fusión de los elementos aislados ya que correspondería una completa independencia jurídica el nacimiento de un sujeto nuevo con vida propia. Esta teoría indica que al fusionarse todas esas cosas forman en si un sujeto independiente de los elementos que lo forman. Como complemento de esta teoría dice que el negocio como tal y no el comerciante determina la inclinación de tercero para entrar en relación con el. El negocio es el verdadero portador del crédito. La crítica a esta teoría es que la empresa mercantil no puede ser sujeto de derecho y objeto al mismo tiempo pues es una cosa o la otra;
b) Teoría Atomista: Se considera la Empresa mercantil como una simple pluralidad de unidad jurídica y cada uno de los cuales mantiene su individualidad. Además se indica que la empresa es un átomo pues sus elementos están allí pero no se mezclan ya que son independientes e indica que no puede celebrar negocios jurídicos;
c) Teoría de Universalidad: La empresa es una entidad que sólo es dable estudiarla como totalidad que substituye a los elementos particulares que contribuyen a formarla;
d) Teoría de la Cosa Mueble: Conforme a esta teoría, la empresa, en principio, es una unidad; pero, también puede ser considerada en sus elementos. En nuestro medio la empresa mercantil tiene la naturaleza de BIEN MUEBLE.
Elementos de la Empresa Mercantil
a) Personal o subjetivo:
a.1. El Empresario:
a.1.1. Individual;
a.1.2. Colectivo;
a.2. Auxiliares:
a.2.1. Dependientes;
a.2.2. Independientes.
b) Material o Corporal:
b.1. Mercancía;
b.2. Dinero;
b.3. Establecimiento;
b.4. Local;
b.5. Mobiliario;
b.6. Maquinaria;
b.7. Materias Primas;
c) Inmaterial:
A. Clientela;
B. Derecho de Arrendamiento;
C. Derecho de Crédito;
D. Secretos de Fabricación del Negocio;
E. Propiedad Industrial:
a. Protección de la empresa:
1. Nombre Comercial;
2. Muestra o Emblema;
3. Marca.
b. Monopolio de Explotación:
1. Patentes;
2. Avisos comerciales.
Nuestra legislación en su artículo 657 indica cuáles son los elementos:
a) El establecimiento: Es el lugar donde tiene su asiento la empresa, siendo la sede de sus operaciones mercantiles, puede ser principal o auxiliares. Artículos 665, 666 y 667 del Código de Comercio;
b) Clientela y Fama Mercantil: El conjunto indeterminado de personas individuales o jurídicas que mantienen relaciones de mercado con la empresa. De la constancia de esa clientela surge la fama mercantil o AVIAMIENTO;
c) Nombre Comercial y demás signos distintivos de la empresa y del establecimiento: Los cuales se regulan por las normas contenidas en el Convenio Centroamericano para la protección de la Propiedad Industrial;
d) Los Contratos de Arrendamiento: Un empresario mercantil puede tener en arrendamiento los locales en que realiza sus negociaciones; o bien, en esa misma calidad usar otro tipo de bienes que son indispensables para el funcionamiento de la empresa;
e) Mobiliario y Maquinaria: Dependerán del tipo de empresa, sus naturaleza y actividades a la que se dedique;
f) Contratos de Trabajo: Las personas ligadas al comerciante por el contrato de trabajo. Es importante ya que si la empresa es enajenada, se trasmiten los contratos de trabajo, el adquiriente se sustituye como nuevo patrono de la empresa vendida;
g) Mercaderías, Créditos y demás bienes valores similares: Las mercaderías su destino esencial es estar en tráfico ya que esta se produce para venderla. Los créditos también forman parte de la empresa en favor de su titular ya que el adquiriente deviene en acreedor teniendo legitimación para pretender el pago. No todos los elementos concurren en la empresa, pueden ser solo algunos.
La Propiedad Industrial[1]
22.- REGISTRO DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL:
Es una dependencia del Ministerio de Economía, con categoría de Dirección General, esta a cargo de un Registrador, nombrado por el Organismo Ejecutivo de cada Estado contratante por medio del Ministerio de Economía, el cual debe ser Abogado y Notario.
Este Registro estará a cargo de todo lo relativo a la Propiedad Industrial. Las atribuciones y obligaciones del registrador están en el artículo 167 del Convenio.
El registro se compone de 3 secciones: Primera: De la Propiedad de las Marcas; Segunda: De la Propiedad de Nombres Comerciales; Tercera: De la Propiedad de las Expresiones de Propaganda. Art. 176 del Convenio.
El convenio: este regula todos los derechos de la llamada propiedad industrial entre los que figuran:
A. Protección de la Empresa:
a. Marca;
b. Nombre Comercial;
c. Muestra o Emblema.
B. Monopolio de Explotación:
a. Patente (invención, mejoras, modelo);
b. Aviso Comercial.
El Código de Comercio se limita a incluirlos dentro de la empresa mercantil, estableciendo que tales elementos se regirán por las leyes especiales.
Marcas
23.a. Concepto de Marcas:
Tiene una vigencia de diez años y es todo signo, palabra o combinación de palabras que por sus caracteres especiales es susceptible de distinguir claramente los productos, mercancías o servicios de una persona natural y jurídica de los productos o mercancías o servicios de la misma especie o clase pero de diferente titular. (Art. 7 Convenio C.A. para Protección de la P. Industrial).
23.b. Clases de Marcas:
Marcas de Fábrica o Industria: Distinguen las mercancías producidas o elaboradas por una determinada empresa, fábrica o industria;
Marcas de Comercio: Son las que distinguen las mercancías que expenden o distribuye una empresa mercantil, no importa quien sea su productor;
Marcas de Servicio: Distinguen a las empresas o entidades dedicadas a dar satisfacción a las necesidades generales por medios distintos de la manufactura, expendio o distribución de mercancías.
Marcas Colectivas: Son las usadas por varias empresas miembros de una colectividad, como cooperativas, sindicatos, asociaciones gremiales y demás entidades públicas o privadas, similares aunque no tengan empresa o establecimiento para distinguir los productos, mercancías o servicios de todos los individuos que forman parte de la misma. También los que adopten las empresas establecidas en una determinada demarcación política territorial, para distinguir una determinado producto, mercancía o servicio de dicha demarcación. Art. 35 del Convenio.
23.c. Requisitos:
Para su formación y exclusividad se necesitan requisitos que son controlados por el Registrador Según lo estipulan los artículos 91 al 95 del Convenio; los requisitos se clasifican en dos grupos:
a) Requisitos de Existencia: que comprende a la capacidad distintiva e independencia en relación con la utilidad o forma del producto
b) Requisito de Licitud: que comprende la novedad y la conformidad con la ley y el orden público y las buenas costumbres.
24.- NOMBRE COMERCIAL:
a) Concepto de nombre comercial:
El nombre bajo el cual el empresario desarrolla su actividad. Es el nombre que una persona utiliza para el ejercicio del comercio y del que se sirve para las transacciones mercantiles, Legal: Es el nombre propio o de fantasía, la razón o denominación social con la que se identifica una empresa o establecimiento. Artículo 48 del Convenio.
b) Requisitos:
Adquisición del nombre comercial: La propiedad se adquiere por el registro del mismo, el cual debe solicitarse ser inscrito, en el Registro de la Propiedad Industrial. Arts. del 86 al 111 del Convenio;
Extinción del nombre comercial: El derecho de propiedad del nombre se extingue por las causas siguientes: Renuncia expresa del titular; Desaparición de la Empresa que identifica; Sentencia que declare la nulidad u ordene la cancelación en el registro.
25.- EXPRESIONES O SEÑALES DE PROPAGANDA:
a) Concepto: Es toda leyenda, anuncio, lema, frase, combinación de palabras, diseño, grabado que con originalidad y características propias, use el comerciante para atraer clientela hacia una mercadería, servicio o hacia una empresa o establecimiento;
b) Requisitos: Estas pueden usarse en forma aislada o en combinación y nombres comerciales, siempre y cuando pertenezca al mismo titular. Están sujetas al requisito de inscripción registral; son objeto de derecho de propiedad industrial y no pueden usarse aquellas expresiones o señales de propaganda que carezcan de originalidad, sean contrarias a la moral, al orden público o buenas costumbres o se encuentran inscritas en favor de otra persona.
26.- INDICACIONES DE PROCEDENCIA Y DENOMINACIONES DE ORIGEN:
1. Es considerado como INDICADOR DE PROCEDENCIA el nombre geográfico de la localidad, región o país que se consigne o haga aparecer en alguna etiqueta, cubierta, envase, envoltura o precinto de cualquier mercancía o directamente sobre la misma, como forma de elaboración, recolección o extracción de esta.
2. Es considerado como DENOMINACION DE ORIGEN el nombre geográfico con que se designa a un producto fabricado, elaborado, cosechado o extraído en el lugar al cual corresponde el nombre usado como denominación y que sirve para determinar una cantidad y ciertas características.
27.- COMPETENCIA DESLEAL EN MATERIA DE PROPIEDAD INDUSTRIAL:
? El Convenio considera como competencia desleal todo acto o hecho engañoso que se realice con la intención de aprovecharse indebidamente de las ventajas que otorgan las marcas, nombres comerciales y las expresiones o señales de propaganda en perjuicio del titular de las mismas o del público consumidor. Art. 372 del Código de Comercio.
? Las acciones que tengan por objeto obtener la represión de actos de competencia desleal podrán ejercitarse por quien se considere perjudicado o por el Ministerio Público, ante los tribunales de justicia o autoridades administrativas. Artículos: 67 del Convenio; y, 364 del Código de Comercio.
28.- PROCEDIMIENTO DE INSCRIPCIÓN, OPOSICIÓN Y CANCELACIÓN DE MARCAS, NOMBRES COMERCIALES Y EXPRESIONES O SEÑALES DE PROPAGANDA:
Solamente las personas naturales y jurídicas que sean titulares de un establecimiento comercial o industrial o empresa de servicios en el territorio de alguno de los Estados Contratantes, podrán gestionar ante el Registro de la Propiedad Industrial, por si con auxilio de Abogado o por medio de mandatario que sea Abogado.
El mandato ejercido debe ser bastante amplio y los poderes extendidos en el extranjero deberán formalizarse de acuerdo con el derecho interno de cada país.
Para REGISTRAR UNA MARCA, debe presentarse ante el Registro de la Propiedad Industrial una solicitud que contenga los requisitos establecidos en el Art. 83 y 84 del Convenio y únicamente comprende mercancías, productos o servicios incluidos en una clase. Para REGISTRAR UN NOMBRE COMERCIAL, se observarán los requisitos establecidos en el art. 86 y 87 del Convenio que son los mismos requisitos necesarios para la INSCRIPCION DE UNA EXPRESION O SEÑAL DE PROPAGANDA.
En cada solicitud solo puede pedirse el registro de una cosa. Una vez presentado el registrador procederá a comprobar si la marca, nombre comercial, señal o expresión de propaganda no se encuentra comprendida en las prohibiciones que señala el convenio. Si hubiese rechazo se indicará la causa.
Después de trámites internos el Registrados ordenará que previo pago de derecho de inscripción se realizará la misma. Una vez realizada la inscripción el Registrador procederá a insertar en el índice de la Propiedad Industrial y a adherir el modelo correspondiente en el libro de inscripciones o en el Libro de Modelos, si lo hubiere. Cumplidas tales obligaciones, el Registrador extenderá al propietario de la misma un Certificado de Registro.
Toda modificación que se pretenda hacer a una marca, nombre o señal se ajustará a los trámites indicados para su inscripción.
En el procedimiento para obtener la cancelación de un Registro, una vez presentado la solicitud con los requisitos señalados en el convenio, el Registrador procederá en la misma forma que cuando se trata del traspaso de una marca, nombre o señal. La resolución de cancelación se anotará al margen del asiento respectivo. (Ver. Art. 149 Convenio).
29.- IMPUGNACIÓN DE RESOLUCIONES DEL REGISTRO DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL:
Contra las resoluciones que dicte el Registro de la Propiedad Industrial cabrán los recursos que determine el Derecho interno de cada país signatario del Convenio.
30.- PATENTES DE INVENCIÓN:
a) Concepto de Patente de Invención: La patente es la institución por la cual el Estado otorga al inventor el derecho exclusivo a gozar de los beneficios de un invento, incluyendo la facultad de disposición.
b) Clases: En virtud de que la legislación guatemalteca no tiene clasificaciones, se pude afirmar que se reconoce a la patente como una institución única. (El convenio hace una clasificación en el art. 12)
c) Requisitos: Para que el invento pueda ser patentado: tiene que ser un invento nuevo; tenga un nivel inventivo; y, sea susceptible de aplicación industrial.
Tercera Unidad :
De las obligaciones y Contratos Mercantiles
31.- CARACTERÍSTICAS ESPECIALES DE LAS OBLIGACIONES MERCANTILES FRENTE A LAS CIVILES:
a.) Exigibilidad: La obligación está sujeta a un plazo, o sea el tiempo en que el deudor debe cumplirla. De acuerdo con el Código Civil cuando se omite pactar el plazo, o se dejó a voluntad del deudor fijar la duración del mismo, el acreedor tiene que recurrir a un juez competente para que lo determine (Art. 1283 del Código Civil). Si este fuera el procedimiento que se siguiera ante las obligaciones mercantiles sin plazo, la celeridad en el cumplimiento de los contratos se vería afectada y generaría hechos negativos en el tráfico comercial, además de hacer nugatoria la característica del poco formalismo del derecho mercantil. Aquí surge una segunda especialidad de las obligaciones mercantiles: cuando se omite el plazo, la obligación es exigible inmediatamente. En concordancia con este tema, los términos de gracia y cortesía para ampliar el plazo, no existen en las obligaciones mercantiles, a menos que se pacten expresamente (Artículos 675 y 676 del Código de Comercio);
b.) Mora: Es la situación jurídica en que se encuentra el sujeto que no cumple con sus obligación o que no acepta la prestación que le hace el deudor, según el caso, en virtud de la exigibilidad de los respectivos vínculos. En las obligaciones y contratos mercantiles, a diferencia de lo que ocurre con el derecho civil, en donde es necesario el requerimiento, se incurre en mora sin necesidad de requerimiento bastando únicamente que el plazo haya vencido o que las obligaciones o contratos sean exigibles. Así se adquiere el status de moroso. La excepción a esta regla son los títulos de crédito y cuando hay pacto en contrario.
c.) Derecho de Retención: Es la facultad que se le da al acreedor mercantil para retener bienes muebles o inmuebles de su deudor que se hallen en su poder o de los que tuviere por medio de títulos representativos, cuando al ser exigida la obligación el deudor no cumple; o bien, hasta que el deudor cumpla.
d.) Forma, Perfeccionamiento, Interpretación y Prueba del Contrato Mercantil y el Contrato Prerredactado:
· En cuanto a la forma: en lo mercantil los contratos se encuentran simplificados, no están sujetos para su validez a formalidades especiales. Cualquiera que sea la forma y el idioma en que se celebren las partes quedan vinculadas en los términos en que se quisieron obligar, aunque cuando ha de surtir sus efectos en Guatemala, debe hacerse en español. Hay contratos, sin embargo, que exigen determinada solemnidad, como la escritura pública en el contrato de fideicomiso y en el de constitución de sociedad.
· En cuanto al perfeccionamiento: hay cuatro teorías, a saber:
a) Teoría de la Declaración: el contrato se perfecciona cuando se exterioriza la aceptación. Parte del sujeto aceptante, cuya aceptación puede exteriorizares en forma verbal, escrita o tácita;
b) Teoría del Conocimiento: el contrato se perfecciona cuando el oferente tiene conocimiento de la aceptación. Parte de la opción del oferente;
c) Teoría de la Expedición: El contrato se perfecciona cuando el aceptante expide su declaración de acepto, pero se consigue cuando la declaración es por escrito;
d) Teoría de la Recepción: El contrato se perfecciona cuando se recibe la aceptación por parte del oferente aunque no lo conozca, lo que supone que tiene que ser por escrito y en sobre cerrado, en el caso de las entregas con aviso de recepción.
· En cuanto a la interpretación: se indica que cuando hay insuficiencia en la ley mercantil, se aplicará la civil observando siempre que por la naturaleza del trafico comercial deberá tomarse en cuenta los principios que son básicos para que tanto las relaciones objetivas que norma como las leyes que lo rigen, se adecuen perfectamente a los principios filosóficos establecidos en el artículo 669 del Código de Comercio ( buena fe guardada, verdad sabida);
En cuanto al Contrato Preredactado: Se considera que esta modalidad de contrato es más susceptible de darse en el campo mercantil, es también llamado contrato por adhesión, que son producto de la negociación en masa, elaborados en serie, sometidos a las leyes de una estandarización rigurosa, que por un proceso de tipificación contractual reduce el ánimo y esfuerzo de las partes y también la perdida de tiempo. Se deben distinguir dos situaciones que disciplinan el contrato por adhesión:
a) Contrato Mediante Formularios: Su interpretación se rige por las siguientes reglas: 1.- Se interpretan en caso de duda en sentido menos favorable de quien preparó el formulario; 2.- Cualquier renuncia de derecho tiene validez si en la redacción del documento aparece en caracteres tipográficos más grandes o diferentes al resto del documento; y, 3.- Las cláusulas adicionales prevalecen sobre las generales, aunque estas no hayan sido dejadas sin efecto (Art. 672 del Código de Comercio);
b) Contrato Mediante Pólizas: Hay contratos que se celebran mediante pólizas (el seguro); mediante facturas (compraventa); mediante órdenes o pedidos (el de suministro). En estos contratos puede suceder en los términos en que se contrató difieran de lo que dice el documento, para ello se puede pedir la rectificación dentro de los 15 días siguientes a aquel en el que se recibe el documento, de lo contrario se consideran aceptadas las condiciones consignadas en el documento.
Los Contratos en particular
a.) Compraventa Mercantil: Es un contrato por el cual el vendedor transfiere la propiedad de una mercadería o cosa mercantil al comprador, cuya obligación es pagar el precio. Las características son : 1.- Que es un contrato bilateral; 2.- Oneroso; 3.- Conmutativo; 4.- Consensual; 5.- Principal; y, 6.- Traslativo de dominio. Elementos : El vendedor y el comprador, que son los elementos personales ; y, la cosa y el precio, que son los elementos reales; la forma o tipo de contrato utilizado que variará por cuantas figuras existan en el tráfico del comercio, que es el elemento formal.
b.) Modalidades de la Compraventa Mercantil:
1) VENTA CONTRA DOCUMENTO: Esta ocurre cuando el vendedor cumple con su obligación de entregar el objeto vendido, en el momento en que transfiere el título representativo; en ese mismo instante, salvo pacto en contrario, se debe pagar el precio y el comprador sólo puede negarse por defectos en la calidad o estado de las mercaderías representadas si tiene prueba sobre ello. De lo contrario, entregado el título, debe pararse el precio (Art. 395 del Código de Comercio);
2) VENTA DE COSAS EN TRANSITO: Se puede negociar un objeto que está en transito, en este caso el comprador tiene la facultad de resolver (dejar sin efecto) el contrato si el objeto no llega en buen estado o en la fecha acordada. La peculiaridad en el tráfico mercantil, está en cuanto a quien asume los riesgos de la mercadería transportada, según las modalidades de los seguros que se les dan a las mismas (Art. 696 del Código de Comercio);
3) COMPRAVENTA FOB (Expresión inglesa habitual en el comercio marítimo internacional y cuyo significado, de acuerdo con las iniciales de " free on board", es "franco a bordo" a costa del vendedor)[2]: Esta venta se distingue por sujetarse en su fórmula contractual a las expresiones abreviadas que se usan en el comercio internacional y que son conocidas como INCONTERMS (TERMINOS INTERNACIONALES DE COMERCIO). FOB quiere decir, libre a bordo – puerto de embarque convenido; y se caracteriza porque el vendedor cumple su obligación al entregar la cosa, al depositarla a bordo del buque u otro vehículo que ha de transportarla en el lugar y tiempo convenidos. A partir de ese momento se trasladan los riesgos al comprador, y los costos comprenden : el valor de la cosa más los gastos, impuestos y derechos que se causen hasta el momento en el que la cosa esté a bordo del medio de transporte (Art. 697 del Código de Comercio).
4) COMPRAVENTA FAS (Palabras inglesas que significa "free along side" [franco al costado]; franco de porte al costado del buque, si se quiere mayor claridad). Esta venta se caracteriza porque la obligación del vendedor es entregar la mercadería colocándola a un costado del medio de transporte, momento a partir del cual se transfieren los riesgos al comprador. (Libre al costado del barco – puerto de embarque convenido) Artículo 698 del Código de Comercio.
5) COMPRAVENTA CIF : La compraventa C.I.F. es aquella en la que el precio de la mercadería comprada incluso el costo, el seguro y el flete. El término, al igual que los anteriores, es una sigla que proviene del idioma ingles : "cost, insurance, freight ). En esta especialidad, el vendedor tiene las siguientes obligaciones: a) Contratar y pagar el transporte de las mercaderías y obtener los títulos representativos; b) Tomar y pagar un seguro por el valor total de la cosa objeto del contrato, en beneficio del comprador o de la persona que éste indique, por los riesgos convenidos o los que sean usuales con respecto al objeto asegurado, debiendo obtener la póliza o certificado correspondiente; c) Entregar al comprador o a la persona indicada, los documentos antes señalados. En esta compraventa los riesgos son por cuenta del comprador desde el momento en que la mercadería es entregada al porteador, el que también marca el inicio del período del seguro. La obligación de pagar el precio nace cuando el comprador recibe los títulos representativos y la póliza del seguro. Pudiera ser que el vendedor no contratara el seguro en los términos convenidos o fuera de lo que se acostumbra en el caso respectivo; si eso sucediera, el vendedor responde de los riesgos como hubiera respondido el asegurador. Incluso el comprador puede contratar el seguro y deducir del precio el valor de la prima pagada. (Artículos 699 al 702 del Código de Comercio).
6) COMPRAVENTA C y F: Es aquella en que el precio cotizado sólo incluye el costo y el flete; o sea que se suprime el seguro. A esta modalidad se aplica todo lo expuesto para la compraventa CIF , omitiendo las directrices legales que se refieren al seguro.
7) OTRAS MODALIDADES DE COMPRAVENTA MERCANTIL: Las anteriores, en su mayoría, recogen los términos comerciales internacionales para contratar, en el entendido que, cuando se trata de transacciones de país a país, es significado puede ampliarse para interpretar los contratos. Sin embargo, a nivel local, pueden darse otras modalidades comunes previstas en
el Código Civil y que operan con más relieve en el ámbito del comercio: compraventa al gusto o a prueba (art. 1799 del Código Civil); compraventa sobre muestras (1800 Código Civil); compraventa expresando especie y calidad (1801 C. Civil); Compraventa de cosas futuras (1805 del Código Civil); Compraventa con reserva de dominio (1834 C. Civil). Estas formas de compraventa, cabe indicar que son modalidades muy comunes dentro del tráfico comercial.
33.- CONTRATO DE SUMINISTROS :
a.) Concepto de Contrato de Suministros: Por el contrato de suministros, una parte, llamada suministrante, se obliga mediante un precio, a realizar en favor de otra, llamado suministrado, una serie de prestaciones periódicas y continuas de mercaderías o servicios. (Art. 707 Código de Comercio).
b.) Elementos Personales, Reales y Formales: PERSONALES : suministrante, que es el que da; y, suministrado, que es el que recibe o se beneficia o paga el precio. REALES: le entrega del servicio o suministro y el precio; FORMALES: El contrato de suministro no está sujeto a formalidades especiales, los mismos pueden constar en documentos preredactados o a veces ni siquiera constar por escrito. La excepción es cuando se lleva aparejada una garantía prendaria o hipotecaria, en cuyo caso debería de constar en escritura pública.
c.) Obligaciones y Derechos de las Partes: La entrega de las cosas muebles o de los servicios que puede hacerse en prestaciones periódicas o continuas especificadas en un mínimo o un máximo de cantidad es la obligación del vendedor (suministrante); el pago del precio en la forma, lugar y fecha convenida, es el cumplimiento de la obligación por parte del comprador (suministrado).
34.- CONTRATO ESTIMATORIO:
a.) Concepto de Contrato Estimatorio:
El contrato estimatorio es aquél por medio del cual un sujeto, llamado consignante, entrega a otro, llamado consignatario, mercaderías a un precio estimado, para que en un plazo fijado se pague dicho precio o bien se devuelvan las mercaderías.
b.) Elementos Personales, Reales y Formales:
1. Personales: Quien entrega la mercadería: CONSIGNANTE; y, quien recibe las mercaderías para venderlas, CONSIGNATARIO;
2. Formales: El contrato estimatorio no está sujeto a formalidad alguna, y regularmente, sobre todo con mercaderías de uso diario, se concerta de palabra, basados en la confianza comercial. Pero si se trata de consignar mercaderías sujetas a registro -vehículos, maquinaria identificable etc.- tendría que formularse el contrato en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad Inmueble, con el objeto de que el consignatario estuviera en capacidad de transferir la propiedad y con base en el poder de disposición que tiene;
3. Reales: Los elementos reales son las cosas (mercaderías) y el precio. Con relación a este último, debemos decir que es el que estiman las partes entre sí, sin tomar en cuenta el valor agregado que le suma el consignatario; no obstante, es práctica corriente que se pacte el momento del valor agregado, con el objeto de que no sea excesivo y se desestimule la circulación de las mercaderías.
c.) Obligaciones y Derechos de las Partes:
1. El consignatario en ningún momento se puede liberar de la obligación de pagar el precio de lo que no pueda restituir, aunque las causas no le sean imputables;
2. El consignatario tiene disposición de los bienes consignados, pero no pueden ser perseguidos por sus acreedores; o sea que están dentro de su esfera patrimonial, pero en forma limitada;
3. El consignante no tiene poder de disposición sobre las cosas consignadas.
35.- CONTRATO DE PARTICIPACIÓN :
a.) Concepto:
Por el contrato de participación un comerciante denominado "gestor" se obliga a compartir con una o varias personas llamadas "partícipes", que le entregan bienes o servicios, las utilidades o las pérdidas que produzca su empresa como consecuencia de parte o la totalidad de sus negocios.
Es conveniente apuntar, que en el plano subjetivo, su característica principal es la presencia de un inversionista que pone su capital en manos de un comerciante, sin tener ningún vínculo con los terceros que entran en relaciones jurídicas que, indirectamente, se originan en la participación. Por esto es que a la relación que se da entre los sujetos de la participación se le considera una sociedad oculta.
b.) Elementos Personales, Reales y Formales:
1. Personales: El gestor es el comerciante que, recibiendo bienes de otro, hace participar a éste de las utilidades o pérdidas que se obtengan en su explotación comercial según los términos del contrato. El partícipe es la persona que entrega sus bienes al gestor con el propósito de utilizarlos en sus actividad empresarial y con el fin de obtener una utilidad, aunque pueden ocasionarse pérdidas;
2. Objetivos o reales: Son los bienes que el partícipe traslada al gestor. Para el primero es un acto de disposición; y para el segundo, un acto de adquisición patrimonial. En razón de ello el gestor tiene facultades dominicales o de disposición sobre los bienes que le aportan, ya que únicamente bajo ese concepto se puede entender que los introduzca en su tráfico comercial, tal como se transmiten los aportes de la sociedad mercantil;
3. Formales: El Código de Comercio no exige ninguna formalidad para perfeccionar el contrato. Esto lo considera un error de la ley porque un contrato de participación viene a ser tan minucioso como uno de sociedad. En aras de la seguridad de las partes, fundamentalmente, debió establecerse el requisito de la escritura pública; o al menos la forma escrita con legalización notarial, ya que algo significaría la asesoría que las partes deben tener para celebrarlo.
c.) Obligaciones y Derechos de las Partes:
El contrato de participación crea una relación sólo entre el gestor con el partícipe que no afecta a terceros. Frente a la actividad mercantil, el gestor actúa en nombre propio, sin comprometer al partícipe. Los derechos y obligaciones de las partes están contenidas en el contrato, y la ley nos remite para establecer lo relativo a la distribución de utilidades y las pérdidas entre el gestor y partícipe, a la regla contenida en el artículo 33 del Código de Comercio, y a las reglas de la sociedad colectiva, en caso de falta de previsión contractual, según el artículo 865 de dicha ley.
Otros Contratos que establece la Ley
(que no contempla el programa);
Los Contratos Mercantiles en particular:
LA COMPRAVENTA MERCANTIL; (ya tratado)
CONTRATO DE SUMINISTRO; (ya tratado)
CONTRATO ESTIMATORIO; (ya tratado);
CONTRATO DE DEPOSITO MERCANTIL:
El depósito, considerado como la prestación de un servicio, es un contrato por medio del cual el sujeto depositario recibe una cosa que le confía el depositante, con la obligación de custodiarlo y devolverlo cuando se le requiera.
Contratos Relacionados Con Operaciones de Crédito
(El contrato Bancario):
NOTA: el negocio bancario forma parte de las relaciones jurídicas mercantiles, ya que nuestro Código de comercio en su artículo 2º., lo tipifica como actividad mercantil. Ello quiere decir que el contrato bancario, nominado o no, es de naturaleza mercantil. Por las características con que se dan las relaciones objetivas de comercio, el negocio bancario expresado en los contratos no escapa a los matices propios de las operaciones masivas. Por ello se puede decir que son particularidades del contrato bancario las siguientes: a) son contratos de adhesión; b) son contratos estandarizados; c) especialidad de la prueba de los contratos; d) importancia de la buena fe.
APERTURA DE CREDITO:
Por el contrato de apertura de crédito, un sujeto denominado acreditante se obliga frente a otro llamado acreditado, a poner a su disposición una suma de dinero o a contraer obligaciones por cuenta del acreditado; éste a su vez, se obliga a restituir las sumas que hubiere dispuesto o las que se hubieren pagado por su cuenta, más gastos, comisiones e interés que resulten a su cargo. Este contrato se rige por los artículos 718 al 729 del Código de Comercio.
CONTRATO DE DESCUENTO:
Cuando se estudia la Letra de Cambio, se aprecia que una de las funciones de dicho título de crédito es la de facilitar las operaciones de descuento y redescuento. Si una persona tiene a su favor una letra de cambio cuyo vencimiento está previsto dentro de un plazo determinado o determinable, tiene que esperar su transcurso para poder tener en sus manos el dinero que el título representa. No obstante, puede optar por recurrir a un banco, por ejemplo, entregarle el título y obtener el dinero por él representado, menos una suma que se descuenta y que constituye la ganancia de quien facilita la negociación. Vemos entonces, que de la operatividad de la relación ha surgido el nombre del contrato. Ahora bien, el descuento no desarrolla su acción únicamente con créditos contenidos en letras de cambio, sino con cualquier otro que no esté vencido y aunque no conste en un título de crédito. Su función es, pues, que el titular de un crédito pueda hacerlo efectivo en el presente, para invertir los fondos en otras negociaciones. (Artículos del 729 al 733 del Código de Comercio);
CONTRATO DE CUENTA CORRIENTE:
Por el contrato de cuenta corriente mercantil, las partes, denominadas en común cuentacorrentistas, se obligan a entregarse remesas recíprocas de bienes de diversa naturaleza, cuyo valor dinerario constituyen partidas de abono o cargo en la cuenta de cada cuentacorrentista, saldándose las operaciones al cierre de contrato para determinar quién es el sujeto deudor de la relación y exigirle el pago en los términos convenidos.( Artículos 734 al 743 del Código de Comercio)
CONTRATO DE REPORTO:
Por el contrato de reporto, una parte, llamada reportado, transfiere a la otra llamada reportador, la propiedad de títulos de crédito, obligándose este último a devolver al primero otros títulos de la misma especie dentro del plazo pactado y contra reembolso del precio de los títulos, el que podrá ser aumentado o disminuido según se haya convenido. (Artículos 744 al 749 del C. de Comercio)
CONTRATO CARTAS ORDENES DE CREDITO:
La carta-orden de crédito es un contrato que se formaliza en un documento denominado "Cartas-orden de crédito", por medio del cual quien lo expide -dador- se dirige a un destinatario, ordenándole la entrega de una suma de dinero a la persona que en el mismo se indica y a quien le llamaremos tomador o beneficiario (Arts. 570 al 576 del C. de Comercio)
TARJETA DE CREDITO:
La tarjeta de crédito surge de un contrato, por el cual el comerciante que extiende el documento se compromete a pagar, hasta una suma determinada, las compras al crédito que el titular de la tarjeta haga con los comerciantes afiliados al sujeto que extiende la tarjeta. Es un contrato formal caracterizado como típico, oneroso, de tracto sucesivo y formal.
CREDITO DOCUMENTARIO:
Por el contrato de crédito documentario un sujeto llamado acreditante, se obliga frente a otro llamado acreditado, a pagar o contraer una obligación por cuenta de éste y en beneficio de un tercero beneficiario, de acuerdo con los requerimientos del propio acreditado.
Contratos de servicio y colaboración
EL FIDEICOMISO:
El fideicomiso es un negocio jurídico por el que una persona llamada fideicomitente, transmite bienes a otra llamada fiduciario, con fines específicos y en beneficio de un tercero llamado fideicomisario. (Art. 766 y 793 del Código de Comercio);
CONTRATO DE TRANSPORTE:
Es un contrato por el cual una persona, llamada "porteador, se obliga, por un precio, a conducir personas o cosas de un lugar a otro. (Art. 794 y 795 del Código de Comercio;
CONTRATO DE EDICION:
Por el contrato de edición el titular de un derecho de autor sobre una obra literaria, científica o artística, se obliga a entregarla a un editor para que la reproduzca y difunda. (Artículos del 824 al 851 del Código de Comercio);
CONTRATO DE REPRODUCCION:
Por este contrato el titular de un derecho de autor que haya celebrado un contrato de edición, está facultado para REPRODUCIR la obra por un medio diferente a la que se convino en el de edición (Art. 841);
CONTRATO DE EJECUCION DE OBRAS:
El contrato de ejecución de una obra es aquél por el que un editor, contrata con un autor la ejecución de una obra – que le ejecute una obra artística, científica o literaria – a cambio de una retribución. (Artículos del 846 al 849 del Código de Comercio.);
CONTRATO DE DIFUSION:
Por el contrato de difusión el propietario, gerente, director o titular de una empresa dedicada a la radio, la televisión, la cinematografía o la grabación, conviene con el autor de una obra científica, literaria, artística o de cualquier índole, a que ésta sea difundida por los medios que se convengan. (Art. 852)
CONTRATO DE REPRESENTACION ESCENICA:
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