La investigación del delito en el Perú, lo hemos subdividido además en la investigación del delito antes de la entrada en vigencia del NCPP del 2004 y en la investigación del delito en el NCPP del 2004. Cuando se trata de la investigación del delito antes de la entrada en vigencia del NCPP del 2004, se trata de sus generalidades, forma de iniciarse, el Atestado Policial y de este su concepto por parte de 3 autores (dos españoles y un peruano), nosotros también damos un concepto sobre aquello, luego, abordamos sus partes y dentro de éstas desarrollamos un poco más a profundidad una ellas: Las diligencias, incidiendo dentro de estas, en la diligencia de conclusiones, donde tratamos a detalle la pre-calificación policial formal del hecho presumiblemente delictivo para considerarlo como un hecho delictivo o como un hecho no delictivo y la pre-imputación policial de responsabilidad penal, realizada por la Policía. Luego tratamos su naturaleza jurídica, su valor procesal tanto en el Perú como en España, sus características, su objeto, su satanización y su importancia. Cuando tratamos la investigación del delito en el NCPP del 2004; comenzamos con sus generalidades, los problemas resultantes por su aplicación, el Informe Policial, de este su concepto, su ubicación, comentario al art. 332, inc. 1 y 2 y en donde demostramos que fue un error del NCPP prohibir a la Policía Nacional del Perú realizar calificación jurídica e imputar responsabilidades. Para tal demostración tratamos entre otros puntos el significado del término calificar y calificación jurídica, las diversas clases de calificaciones jurídicas y las razones por las que el NCPP del 2004 no debió prohibir a la PNP a realizar el tipo de calificación jurídica que ésta hace en el Atestado Policial, donde rige el CDPP de 1940.
El trabajo finaliza con las conclusiones y la propuesta. Finalmente consideramos que el presente trabajo debe ser de lectura obligatoria para el buen investigador policial del delito como complemento de su formación académica; así como también para los altos mandos policiales y ministerios del interior de cualquier país, para fortalecer sus propuestas de reformas, sobre investigación policial del delito ante sus respectivos congresos o parlamentos, así como enriquecer los cursos de formación académica de los futuros policías en materia de investigación policial del delito. El trabajo también puede servir para incrementar su bagaje cultural al abogado procesal penalista y a cualquier persona. Agradecemos su comprensión si existiesen posibles errores.
El autor
PALABRAS CLAVES
Investigación
Delito
Atestado Policial
Informe Policial
Calificación Jurídica
Doctrina Policial
LA INVESTIGACIÓN DEL DELITO EN EL MUNDO
Abordaremos brevemente este tema. Diremos que no es un tema Homogéneo para todos los países del orbe; pero por lo general a nivel mundial, la investigación del delito lo van a compartir entre: La policía, la Fiscalía y el Juez instructor.
La investigación del delito en el mundo occidental, con excepción de lo que ocurre en el common law podemos enmarcarlo en 2 grandes momentos, teniendo como referencia divisoria el año 1974, año en que la ex-República Federal de Alemania, cambia su modelo procesal penal por un modelo procesal penal o sistema procesal penal ACUSATORIO, inspirándose en el modelo procesal penal estadounidense. Antes de 1974 en la mayoría de países europeos y latinoamericanos, la investigación del delito estuvo a cargo casi por completo de la Policía y el Juez instructor, y la función de la Fiscalía más bien era de CONTROLAR la investigación que realizaba la Policía. A la investigación que realizaba la Policía y aún todavía realiza la Policía en algunos países como España y gran parte del Perú, antes que investigue el juez instructor sobre un mismo caso, se le llamaba y llama en ese sistema (mixto) Investigación previa del delito; y a la investigación del delito que realizaba y aún realiza el juez instructor como en los países antes mencionados, se le llamaba y llama en ese sistema (mixto) investigación Judicial del delito. Se podría afirmar que antes de 1974, no había una gran discusión académica sobre, si lo que imperaba en materia de investigación del delito en el mundo occidental, estaba bien o mal. Es a partir de 1974, que como ya mencionamos líneas arriba, año en que la ex República Federal de Alemania cambia su sistema procesal penal, que podemos considerarlo como el punto de inicio de la GRAN DISCUSIÓN ACADÉMICA sobre: ¿Quién debe investigar el delito?, ¿La institución encargada para la investigación del delito, en que momento debe hacerlo?, ¿Cuáles son los límites de la investigación del delito, por parte de la institución(es) encargada(s) para realizarla?, etc.
Se ha creído por parte de la doctrina dominante sobre el tema, quién debe investigar el delito, a partir del año 1974, que lo que hizo la ex-República Federal de Alemania, al enmarcar la investigación del delito dentro de un Sistema Procesal Penal Acusatorio, fue lo correcto, y eso influyó para que la mayoría de países europeos adoptaran el mismo sistema; traspasando luego a Latinoamérica, tal es así que a partir del año 2000 aproximadamente casi toda Latinoamérica viene adoptando ese sistema. Los reparos o cuestionamientos a la adopción del Sistema antes mencionado al que sus promotores y defensores consideran como CORRECTA, han sido frecuentes a partir de 1974, pero no tan sólidos o contundentes como los vertidos en España a partir del año 2000, y gracias a ellos se debe la NO CAÍDA del actual modelo de proceso penal español; esos reparos a los que nos referimos son efectuados por parte de la doctrina procesal penal que considera que no es necesario el cambio del actual modelo de proceso penal español, y más bien, consideran que traería problemas en España.
También debemos advertir sobre la íntima relación que existe entre modelo o sistema procesal penal y modelo o forma de investigación del delito. Cada modelo o sistema procesal penal a excepción del acusatorio clásico propone su forma de investigación del delito, además cada modelo procesal penal vigente en una determinada época, armoniza casi perfectamente con el sistema político vigente en esa misma época, por ej., en el caso del sistema Inquisitivo se afirma que fue el una de las bases en el que se sostuvo el sistema político imperante. Acá podemos hacer la pregunta: ¿Qué sistema procesal penal propone la forma correcta de investigación del delito?, podemos decir que hasta el momento no se sabe ha ciencia cierta cual es; porque todos los sistemas procesales penales que se han puesto en práctica, tienen sus virtudes y sus falencias, además lo que para alguien puede ser virtud de un sistema, para otra persona pueda ser falencia, como veremos a continuación, cuando mostremos la investigación del delito dentro de los diversos sistemas procesales penales de occidente.
I.A. LA INVESTIGACIÓN DEL DELITO DENTRO DE LOS DIVERSOS SISTEMAS PROCESALES PENALES DE OCCIDENTE.
1. La Investigación del delito dentro del Sistema Procesal Penal Acusatorio.
Primero debemos recordar de la diferencia que existe entre Sistema Procesal Penal Acusatorio con principio acusatorio, porque, hay países que si bien no tienen un sistema procesal penal acusatorio, pero si tienen el Principio Acusatorio incorporado en su sistema procesal penal.
En segundo lugar es pertinente también mencionar la diversidad de variantes que tiene el Sistema Acusatorio, como por ej.: Clásico, Adversarial, con rasgos adversariales, etc.; ya que cada uno tiene importantes diferencias y que son muy importantes para tratar el tema de la investigación del delito en el mundo.
1.1. La Investigación del Delito dentro del Sistema Procesal Penal Acusatorio Clásico
Podemos decir que en puridad no va existir la investigación del delito encomendada a un determinado órgano estatal como lo es en la actualidad en casi todo el mundo occidental; pero se ha confirmado que cuando había que investigar un delito, para luego llevarlo a juicio, lo realizaba la persona que se consideraba agraviada por ese delito, aunque de manera muy sencilla, y además no se le conocía con el nombre de Investigación del delito. Cabe recordar que el sistema procesal penal Acusatorio Clásico, se desarrolló a partir del siglo V a.C. en la Grecia clásica y luego en la Antigua Roma; en donde no hubo, ni jueces, ni policías, ni fiscales, ni abogados. Pero surge la pregunta: ¿Quién ejercía similares funciones a las que ejercen actualmente los personajes antes mencionados?; se podría responder con un ej.: Presentado un hecho presumiblemente delictivo, el que se consideraba agraviado por ese hecho, tenía el derecho o la potestad de acusar directa y privadamente o no a la persona que según él lo había provocado, ante un tribunal. Respecto a la prueba de cargo, el mismo acusador tenia que llevarla ante el Tribunal, ej..: Testigos; respecto a la prueba de descargo el mismo acusado tenía que llevarla también ante un tribunal. Fijado día , hora y lugar (que siempre era un lugar público por ej.: una plaza) para ventilar el caso, debían comparecer el acusador y el acusado en igualdad de condiciones con sus respectivas pruebas ante el tribunal, excepcionalmente el acusado era trasladado detenido, porque como nos confirma el autor Arsenio Oré Guardia; "Mientras que la libertad era la regla, la detención era la excepción"1 (1999, 32). El orden de intervención era: Primero el acusador, quien lo hacía de forma oral, luego el acusado que tenía la facultad de rebatir la versión dada por el acusador también de forma oral y además era considerado inocente. El Tribunal debía decidir en esa misma sesión o en ese mismo acto sobre la Responsabilidad penal del acusado, también de forma oral y además dicha decisión era inimpugnable.
Como se puede apreciar en el ej. anterior parte de las funciones que hoy en día hacen en el mundo occidental la policía, la fiscalía, y el abogado defensor, las realizaba el que se consideraba agraviado por un delito aunque de manera sencilla; también se puede afirmar que el acusado, realizaba parte de las funciones que hoy en día hacen en el mundo occidental la policía, la fiscalía (a excepción de la función de acusar) y el abogado defensor, de acuerdo a su conveniencia, porque su posición respecto al acusador era de igualdad. La labor que realizaba el Tribunal se equipara claramente con la función que realiza en el mundo occidental actualmente un Juez o un Tribunal Judicial.
1.2. La Investigación del Delito dentro del Sistema Procesal Penal Acusatorio Adversarial
Por el criterio de cronología, lo trataremos más adelante, ya que antes de este sistema se han desarrollado otros sistemas.
1.3. La Investigación del Delito dentro del Sistema Procesal Penal Acusatorio con rasgos adversariales.
También lo trataremos más adelante por ser uno de los últimos sistemas que se están adoptando en el mundo.
2. La investigación del Delito dentro del Sistema Procesal Penal Inquisitivo.
El Sistema Procesal Penal Inquisitivo surge en Roma, "es una creación del Derecho canónico y de la Edad Media, extendiéndose a toda Europa continental y perviviendo hasta el S. XVIII"2 (Wikipedia)
Veamos las principales características de este sistema, según el autor procesal penalista César San Martín Castro, en donde se puede apreciar importantes puntos de la materia que nos interesa: La investigación del delito. Así tenemos:
1) "La iniciación del proceso no depende de un acusador. Rige el brocardo "procedat iudex ex officio".
2) El juez determina subjetiva y objetivamente la acusación.
3) La investigación de los hechos y la fijación de las pruebas a practicar las realiza el juez-acusador.
4) No existe correlación entre acusación y sentencia. El juez puede en cualquier momento alterar la acusación.
5) No hay contradicción ni igualdad. No hay partes. Los poderes del juez son absolutos frente a un acusado inerme ante él. Lo normal es la detención"3 (2003, 43)
Es pues que con el surgimiento del Sistema Inquisitivo, surge también el Juez, quien era un funcionario investido por el Rey, para que en nombre de él, administrara justicia; el Juez al ser el facultado, para la investigación de los hechos, era el facultado de lo que se conocerá más adelante y hasta la actualidad, como, la investigación judicial del delito; también el juez era el facultado para decidir, si una persona era acusada o no, y si consideraba que debería ser acusado, él mismo lo acusaba (de oficio) en base a las pruebas que había obtenido; una vez acusada determinada persona tenía que ir a juicio para su juzgamiento, y el que lo juzgaba como su mismo nombre lo indica y de cuya palabra se deriva el verbo juzgar por ser la principal acción que realizaba por antonomasia, era el Juez (el mismo que hizo la acusación).Cuando un Juez investigaba los hechos materia de un presunto delito, lo hacía constar de manera escrita y reservada (secreta), un aspecto importante para tratar de obtener la verdad, era a través de la tortura y los tratos crueles al sospechoso de haber cometido un delito, y si éste confesaba haberlo cometido no necesitaba ser corroborado con otra(s) prueba(s), para acusarlo y pasarlo a juicio.
Al término del juicio, el juez emitía la sentencia, en donde condenaba o absolvía al acusado; en ambos casos luego de emitida la misma se le enviaba al Rey, para que lo REVISE y expida el fallo definitivo, aquí es donde nace el principio de la doble instancia.
En cuanto a la prueba, tanto para la "etapa" de la investigación, así como para la "etapa" del juzgamiento, cabe mencionar que: La confesión era la regina probatorum (reyna de las pruebas); regía la prueba tasada, porque determinada prueba tenía ya un valor pre-determinado por la ley, así por ejm. la confesión en juicio de haber cometido un delito, se consideraba de antemano el valor de prueba plena, y en mérito a ella se le condenaba al acusado, por el delito que se le estaba juzgando o por otros que en ese momento confesaba haberlo cometido, también sin necesidad de ser corroborada con otra(s) prueba(s).
Como se puede apreciar, en el Sistema Inquisitivo ya se puede distinguir claramente la "etapa" de Investigación Judicial del delito y la "etapa" del Juzgamiento del delito, aunque a la primera no se le llamó estrictamente con ese nombre.
Si comparamos a las funciones que desempeñaba el juez en el Sistema Inquisitivo en relación a la investigación y juzgamiento del delito, con las funciones que desempeñan en la actualidad, el juez, la policía, la fiscalía y el abogado defensor, también en cuanto a la investigación y juzgamiento del delito, en el mundo occidental, se puede afirmar que: Abarcaban casi todas las funciones más importantes de los personajes antes mencionados.
Nótese que de todo lo que hemos afirmado hasta aquí, acerca del modelo inquisitivo, la no presencia del Fiscal, ¿Cuándo surge el Fiscal?, el Fiscal surge también en el Sistema Inquisitivo, pero mucho después del Juez, fue creado para velar por el cumplimiento de las leyes del Rey, a las mismas que tenía que considerar como "legales", así como legal a la fuente de donde éstas emanaban (el Rey); por lo tanto el fiscal tenía que defender toda esa "legalidad", entonces desde su aparición, el fiscal en todo acto que debía realizar, debía de tener presente la defensa de esa "legalidad", además no era independiente sino que estaba enmarcado dentro de los funcionarios de gobierno del Rey, equivalente a lo que se le podría ubicar ahora, dentro del Poder Ejecutivo.
3. La investigación del Delito dentro del Sistema Procesal Penal Mixto
La Doctrina procesal penal occidental a excepción de la doctrina anglosajona llama Sistema Procesal Penal mixto, al que cree que contiene parte del Sistema Acusatorio y parte del Sistema Inquisitivo. La doctrina Anglosajona en cambio llama al Sistema Procesal Penal Mixto: Acusatorio Inquisitorial, no porque perdure parte del Sistema Inquisitivo dentro de ese Sistema, sino llaman así de manera general, porque, "garantiza menos derechos al acusado y opera con la premisa de que la instrucción (petrial inquiry) y la aplicación de la ley escrita han de guiar la sociedad en la búsqueda de la justicia"4 (DEFLEM Y SWYGART, 2001, 53).
Según el autor procesal penalista Joan Verguer Grau, las características del sistema mixto son:
1) "La separación entre la función de acusar, la de instruir y la de juzgar, con fiadas a órganos distintos, esto es, al fiscal, al juez de Instrucción y al tribunal con jurado, respectivamente.
2) Excepto para el tribunal con jurado, rige el principio de la doble instancia.
3) También rige el principio del Tribunal colegiado.
4) La justicia esta a cargo de jueces profesionales, excepto cuando interviene el jurado.
5) La prueba se valora libremente.
6) La acción penal es indisponible y rige el principio de necesidad en todo el curso del procedimiento. La acción penal también es irretractable.
7) El imputado deja de ser objeto de la investigación, y adquiere el status de sujeto de derechos. En ese sentido el Estado asume la carga de la prueba"5 (1994; 38-39).
El Sistema Procesal Penal Mixto surge con la Revolución Francesa en 1789; en cuanto a la Investigación del delito, existe: La Investigación previa del delito, realizada por la Policía, y la Investigación Judicial del delito realizada por el Juez Instructor, previa aceptación de la IMPUTACIÓN FISCAL. Se le llama Juez Instructor porque la Investigación Judicial del delito lo inicia con la instrucción al imputado.
El Sistema Mixto ha sido el Sistema que más ha proliferado en el mundo occidental; y en la actualidad España es el bastión en Europa; y en América Latina por ej. rige todavía en la mayor parte del Perú.
4. La Investigación del Delito Dentro del Sistema Procesal Penal Acusatorio Adversarial.
Primeramente debemos señalar que el Sistema Procesal Penal Acusatorio Adversarial se encuentra dividido en dos: El británico y el Estadounidense; esto es, por sus marcadas diferencias que tienen ambos subsistemas.
Para el trabajo que estamos realizando, nos interesa el Modelo Estadounidense; por que es este modelo en el que se inspiró la ex-República Federal de Alemania en 1974 para cambiar su modelo anterior lo cual fue muy "contagiante" a varios países europeos, ya que siguieron los pasos de la ex (RFA), lo mismo que años mas tarde está sucediendo en la mayor parte de América Latina, lugar que nos interesa también para hacer un análisis breve en cuanto a la investigación del delito, pero más específicamente nos interesa para este trabajo, lo que ocurre en el Perú en materia de investigación del delito, por estas razones no tocaremos aquí, el modelo británico.
4.1. La investigación del Delito dentro del Sistema Procesal Penal Acusatorio Adversarial Estadounidense
Primero trataremos brevemente sobre el Sistema Procesal Penal Estadounidense. Es un sistema muy complejo, por razones bien visibles como por ej., su organización federal de los 50 Estados, lo que trae consigo que todos los Estados obedezcan reglas federales en materia procesal penal, válidas para todos los Estados; pero, además cada Estado tiene competencias sobre materia procesal penal, para su propio Estado; generando como una de sus consecuencias, diversidad normativa.
Las principales características del Sistema son:
1. "La discrecionalidad en el ejercicio de la acción penal, sin revisión judicial"6 (PIZZI Y MONTAGNA, 2004, 440). Lo anterior es lo que la doctrina jurídico procesal penal occidental denomina: Sistema de Oportunidad Libre, y que también según ella, es uno de los 2 sistemas que regulan el principio de oportunidad.
"El segundo, el matiz convencional de la pena, fruto de la conformidad (Plea Bargaining) entre la acusación y defensa, irrevocable unilateralmente (pacta sun Servanda).Como acertadamente señala Peter Lewisch, profesor de la Universidad de Viena (1999, 243-244), nos hallamos ante un contractual Settlement (arreglo contractual), lo que permite establecer paralelismos con un market system (sistema de mercado). El tercero, la falta de control jurisdiccional en la fase previa al juicio. Es el señorío de la policía y del Fiscal. En realidad la primera comparecencia ante el Juez (inicial Appearance, regla Federal 5), no se produce sino después del arresto. Esto es, no es obligado, como preceptúa el artículo 118 de la LECRIM, comunicar inmediatamente la notitia criminis al sospechoso y, así investirlo de la cualidad de imputado. Es más, ni siquiera entonces el sujeto pasivo de la acción penal tiene conocimiento de todo el material incriminatorio. De ahí la figura del discovery (regla 16), para revelar los elementos de cargo a petición del imputado, no obstante, no amparada por la Constitución (GUERRERO, 2005, 108). Esta desigualdad de las partes no se corrige del todo en juicio, ya que sólo el fiscal "tiene la potestad de otorgar inmunidad al testigo y luego exigirle que conteste a todas las preguntas, -la defensa no tiene tal facultad-" (JACOBS, 2007)"7 (VILLEGAS FERNÁNDEZ, 2007, 5).
Como se puede observar en el Sistema Acusatorio Adversarial Estadounidense, en cuanto a la investigación del delito, no hay juez instructor por lo tanto no hay instrucción judicial; ni otra investigación judicial del delito. ¿Quién entonces realiza la investigación del delito en el Sistema Acusatorio Adversarial Estadounidense?, la Policía y la Fiscalía. La Policía actúa bajo dirección de la Fiscalía, pero tiene amplia libertad para realizar sus investigaciones. Además la investigación del delito que realiza la Policía y la Fiscalía, antes que ésta última ejercite la acción penal, todavía es etapa pre-procesal por no estar establecida en las Reglas Federales. Por último un aspecto importante en cuanto a la Fiscalía, es que se encuentra inmersa "dentro del poder ejecutivo. De ahí que no se mueva por criterios de "legalidad" sino de discrecionalidad"8 (Ibd, 2007, 6).
En resumen, en la investigación del delito en el sistema procesal penal Acusatorio Adversarial Estadounidense, la Policía y la Fiscalía, realizan la investigación del delito, de manera preliminar, esto es, antes que la Fiscalía Ejercite la acción penal (la acción penal comprende el inicio de la Investigación, es decir la Instrucción Fiscal, la dirección de la investigación, la acusación y la participación fiscal en el JUICIO). El Fiscal para optar por el ejercicio público de la acción penal o no, se rige principalmente por criterios de discrecionalidad, cualquiera sea su opción del fiscal, no es revisado por el JUEZ.
El juez, sólo es comunicado por el Fiscal, una vez que haya decidido ejercitar la acción penal (iniciar la investigación Fiscal o Instrucción Fiscal) para que éste asuma jurisdicción y expida las resoluciones, para las que está facultado.
Para terminar, podemos afirmar que, la función que desempeña el fiscal instructor en el Sistema Acusatorio Adversarial Estadounidense, en cuanto al inicio de la Investigación (Instrucción Fiscal), la dirección de la Investigación (que ejecuta la policía o grupos de investigadores, luego de la Instrucción Fiscal) y la ejecución de la Investigación (Fiscal) que el mismo haga (después de la Instrucción Fiscal), va ha ser casi igual a la función que desempeña en el Sistema Mixto el Juez Instructor.
5. La Investigación del Delito en el Sistema Procesal Penal Acusatorio con rasgos adversariales.
El Sistema Procesal Penal Acusatorio, con rasgos adversariales, de corte adversarial u otra denominación similar, es el que según casi toda la doctrina procesal penal occidental denomina al modelo o Sistema Procesal Penal que ha partir del año 2000 aproximadamente se está implementando en América Latina. En Perú específicamente este Modelo Procesal Penal se está comenzando a implementar a partir del año 2006.
El Modelo Procesal Penal Acusatorio con rasgos adversariales se ha inspirado en el Modelo Procesal Penal Acusatorio Adversarial Estadounidense, de ahí proviene la mayor parte de su nombre. Por inspirarse en el modelo antes mencionado, va ha existir gran cantidad de similitud entre ambos.
Las principales características del Sistema son:
1) La obligatoriedad en el ejercicio de la acción penal pública como regla. La ley establece los casos excepcionales a la obligatoriedad del ejercicio de la acción penal pública; es decir, lo que la doctrina jurídico procesal penal occidental, denomina: Sistema de Oportunidad reglada.
2) La investigación preliminar del delito a cargo de la Policía y la Fiscalía. La Fiscalía dirige la investigación que realiza la Policía.
3) La investigación en etapa procesal, comprende, el inicio de la etapa de la investigación o Instrucción Fiscal, la dirección de esa investigación (por el fiscal) y la ejecución de la misma (realizada generalmente por el mismo Fiscal, pero también por la policía).
4) Las principales funciones que cumple el juez penal desde que asume jurisdicción hasta antes de la etapa del juicio son: Resolver cuestiones previas, excepciones y cuestiones prejudiciales; así como, dictar a solicitud del Fiscal (instructor) las medidas coercitivas y resolver, previa opinión del Fiscal (Instructor), los pedidos de libertad provisional y libertad incondicional a pedido del imputado o su abogado defensor.
5) La inclusión del proceso de terminación anticipada como regla en el Proceso Penal, por ser aplicable a casi todos o todos los delitos. En este proceso el imputado tiene la opción de acogerse al mismo, para no ir a Juicio. Si se acoge hay posibilidad que la pena, así como otros aspectos del delito se negocien previamente a la audiencia judicial (de terminación anticipada). En audiencia el juez sólo se limita a controlar la legalidad de lo negociado (acordado) previamente; esto es, si considera legal lo acepta sino lo rechaza.
6) El juicio o juzgamiento a cargo del Juez o Tribunal Judicial.
Como podemos apreciar, en cuanto a la investigación del delito en el Sistema Procesal Penal Acusatorio con rasgos adversariales se pueden diferenciar 2 etapas; la primera de investigación preliminar, que está ha cargo de la Policía y la Fiscalía. La segunda, que está a cargo fundamentalmente de la fiscalía.
I.B. ¿QUIÉN DEBE INVESTIGAR EL DELITO?
Este es uno de los temas más polémicos del derecho procesal penal. Ya hemos visto la investigación del delito dentro de los diversos sistemas procesales penales que han existido y existen en el mundo occidental, donde es fácil darnos cuenta entonces, que hay 3 clases de investigación del delito, según el funcionario que lo realice: La Investigación Policial del delito, la investigación judicial del delito y la investigación fiscal del delito. También hemos visto que no todos los sistemas, coinciden en encomendar la investigación del delito a los mismos funcionarios.
Aquí es donde surgen los problemas en cuanto a: ¿Quién debe investigar el delito?, ¿está bien que la Fiscalía dirija la investigación del delito que realiza la policía?, ¿Podrá dirigir la Fiscalía a la policía en la investigación de todos los delitos?, ¿La dirección de la investigación del delito por parte de la Fiscalía, es desde el inicio de la etapa de la investigación preliminar del delito o desde el inicio de la etapa de la investigación fiscal del delito dentro de proceso (Instrucción Fiscal)?, etc.
Sobre ¿Quién debe investigar el delito?, la Doctrina procesal penal occidental está dividido en varios bandos; a saber: Un sector considera que la investigación del delito debe estar a cargo de la fiscalía, dirigiendo esta además la investigación que realiza la policía.
Otro sector considera que la investigación del delito debe estar a cargo de la Policía en etapa preliminar (de investigación), con el control de la Fiscalía y luego a cargo del juez instructor en etapa procesal.
Otro sector considera que en general la investigación del delito debe realizarlo la policía con el control y dirección de la fiscalía.
Otro sector considera que la investigación del delito debe estar a cargo de la Policía, pero que, ésta obedezca órdenes del Juez; etc.
Acabamos de ver, los criterios doctrinales sobre, ¿quién debe investigar el delito?, y que en la realidad casi todas éstas consideraciones se han puesto en práctica, es necesario entonces tratar brevemente la investigación del delito que realiza cada uno de los funcionarios antes aludidos por la doctrina procesal penal occidental; es decir la investigación judicial del delito, la investigación policial del delito y la investigación fiscal del delito.
1. La Investigación Judicial del Delito
Se da en el Sistema Procesal Penal Inquisitivo y en el Mixto. Por ya no existir Sistema Inquisitivo en el mundo occidental, por no ser de importancia tratar detenidamente la investigación del delito en el sistema inquisitivo para este trabajo, etc., en esta parte trataremos sólo la investigación del delito en el sistema mixto, en la parte donde se pueda apreciar la investigación judicial del delito.
El sistema mixto, divide la investigación del delito en 2 etapas: Preliminar y Procesal.
La investigación del Delito en etapa Preliminar. La realización de la investigación está encomendada a la Policía, y la fiscalía debe controlar e intervenir en esa investigación. Ésta investigación policial se le conoce también como: Investigación Previa del delito. Está respaldada por parte de la doctrina jurídico procesal penal que considera que, el Ministerio Público debe ocupar un lugar intermedio entre los funcionarios de la investigación (en clara alusión a la Policía) y la jurisdicción (los jueces)9 (Gossel, Karl-Heinz, "Reflexiones sobre la situación del Ministerio Público en el Proceso Penal de un estado de Derecho y sobre sus relaciones con la Policía", en Doctrina Penal, año 1981. pág. 651).
La investigación del Delito en etapa Procesal. Está encomendada al juez penal. Ésta es la llamada instrucción judicial del delito; pero si la ley de un país establece que puede haber investigación judicial del delito de forma independiente antes de la instrucción judicial, será también investigación judicial del delito, pero no instrucción judicial. Además, la doctrina procesal penal occidental, a la investigación judicial del delito en etapa procesal lo llama simplemente: Instrucción Judicial, pero en puridad la instrucción judicial, (o visto desde el lado del imputado, cuando éste rinde su instructiva) es sólo el inicio de la investigación judicial del delito en etapa procesal.
La instrucción judicial del delito, se inicia, con la instrucción judicial propiamente dicha (cuando el imputado rinde su instructiva), una vez que la fiscalía haya imputado a esa persona de haber cometido un delito (IMPUTACIÓN FISCAL); ante el juez instructor, y previa aceptación de éste. La instrucción judicial del delito es la primera etapa del proceso penal propiamente dicha.
El juez instructor, es el DIRECTOR de esta etapa, por lo tanto es el encargado de su organización y desarrollo. El principal objeto de la instrucción judicial (Investigación Judicial del delito) lo podemos apreciar por ejemplo en el Art. 72 del CDPP de 1940 del Perú modificado por el art. 1º de la Ley Nº 24388 de 5-12-85, que establece: "Art. 72º: La instrucción tiene por objeto reunir la prueba de la realización del delito de las circunstancias en que se ha perpetrado, y de sus móviles; establecer la distinta participación que hayan tenido los autores y cómplices en la ejecución o después de su realización, sea para borrar las huellas que sirvan para su descubrimiento, para dar auxilio a los responsables o para aprovecharse en alguna forma de sus resultados. Las diligencias." Es decir en éste artículo se encuentra consagrado el principio de instrucción.
La instrucción judicial del delito no es igual en todos los países que ha existido o existe; pero hay una característica sobresaliente común en todos los países antes mencionados; que es: La escrituralidad de todas las diligencias (constando en actas). Lo de reservada, si bien lo fue en un comienzo en todos los países que ostentaban este tipo de investigación, en estos últimos años es muy limitada, existiendo países como España que esta etapa es mínimamente reservada (secreta), porque la mayor parte de dicha etapa es contradictoria.
Podemos finalizar diciendo: La Instrucción Judicial del delito, es la etapa procesal que va ha tener como objeto principalmente, de reunir todo el material probatorio posible para un eventual JUICIO o juzgamiento.
2. La Investigación Fiscal del Delito
En un sentido amplio va a ser toda investigación que realice el fiscal sobre el delito; y se da en el sistema mixto (si la constitución y la ley de un país establecen que, además de controlar a la investigación que realice la policía, el fiscal también puede independientemente realizar investigación del delito), en el Sistema Acusatorio Adversial, tanto Estadounidense como británico, así como en todos los sistemas que se han inspirado en éstos últimos. En un sentido estricto se podría considerar solamente a la instrucción fiscal. Si analizamos el Sistema Acusatorio Adversarial, vemos que también divide a la investigación del delito en, etapa Preliminar y etapa Procesal.
La Investigación del Delito en Etapa Preliminar. Esta a cargo tanto de la Policía como de la Fiscalía, en el caso que lo realice la Policía, debe hacerlo bajo la Dirección de la Fiscalía.
La Investigación del Delito en Etapa Procesal. Está encomendada al Fiscal Penal. Parte de la doctrina procesal penal occidental a ésta investigación lo denomina simplemente: Instrucción Fiscal; pero en puridad la instrucción Fiscal (o vista desde el lado del imputado: Cuando el imputado rinde su instructiva ante el fiscal instructor), es sólo el inicio de la investigación fiscal del delito como etapa dentro del proceso penal.
Casi todas las funciones que desempeña el fiscal instructor, en etapa procesal (como por ejemplo la dirección de la investigación), son las mismas que desempeña el Juez Instructor en el Modelo Mixto (Parecido a un cambio de actores).
El principal objeto de la Instrucción Fiscal, va ha ser principalmente, el mismo que el objeto de la Instrucción Judicial del delito; es decir; reunir todo el material probatorio para un eventual juicio, pero también para no ir a juicio (si el fiscal opta por no acusar). Algunos representantes de la doctrina procesal penal occidental que está a favor de la Instrucción Fiscal, argumentan además, que, los resultados de la Instrucción Fiscal del delito tienen fundamentalmente, "valor informativo y no un carácter probatorio"10 (Duce, Mauricio – Riego, Cristian, "Introducción al nuevo sistema procesal penal", pág. 116); al respecto nosotros decimos que, los resultados de la Instrucción Fiscal, tienen valor informativo y probatorio para el fiscal, ¿por qué?, porque, toda o parte de esa información que obtiene el fiscal al final de su instrucción, se convierte en prueba fiscal en un sentido amplio y que le sirve a éste para acusar o no al imputado; además si acusa, esa prueba fiscal le servirá para defender su acusación en juicio.
3. La Investigación Policial del Delito
Por ser un tema extenso, sólo trataremos lo más útil en relación a los fines de nuestro trabajo.
3.1. Introducción
Hablar de la Investigación Policial del Delito, es un tema muy apasionante, y a la vez complejo; porque entre otras razones, la policía para realizar la investigación (policial) del delito, tiene que trabajar obligatoriamente con materia jurídica o materia de la ciencia del derecho, sin ser especialista en esa materia, ya que delito es parte de la materia jurídica o parte de la materia de la ciencia del derecho; además, la investigación policial del delito, aparte de ser estudiada por la ciencia jurídica, es estudiada también por la ciencia policial o policiología; porque esa ciencia entre otros temas de su objeto de estudio tiene, a las funciones que realizan las diversas clases de policías, y una de esas clases de policías, es la que va ha tener a cargo la investigación policial del delito, como por ej., en España va ha ser la Policía Judicial. La ciencia policial o policiología tiene, principios propios, doctrina policial propia, etc., al igual que la ciencia jurídica.
Entonces, podemos apreciar la "rica" mixtura que entraña la Investigación policial del delito, en cuanto a que es estudiada por las 2 ciencias antes mencionadas, por ser parte de su objeto de estudio (de ambas). Entonces, cuando la investigación policial del delito, es estudiada desde el punto de vista de la ciencia jurídica, se le enmarca por lo general, dentro del área de Derecho Policial, existiendo hoy en día, libros, cátedras, doctrinarios, etc. del derecho policial, como ej. en España tenemos al Catedrático de Derecho Policial de la universidad de Alicante, Eduardo García Domenech. Cuando la investigación policial del delito es estudiada, desde el punto de vista de la ciencia policial, se le enmarca dentro del área de la investigación policial del delito. Todo lo antes mencionado, nos puede llevar a la conclusión válida: Para poder desarrollar trabajos prácticos y teóricos o académicos óptimos sobre la investigación policial del delito, tanto el abogado procesal penalista o el Policía investigador del delito, tienen que dominar ambas ciencias arriba mencionadas; o cuando menos frente a un caso real que se presente y en donde haya que aplicar la investigación policial del delito, el abogado procesal penalista debe saber lo básico de la ciencia policial y el policía investigador debe saber lo muy básico de la ciencia del derecho. Los problemas o confusiones, surgen cuando el abogado procesal penalista cree que sólo se puede tratar la investigación policial del delito desde el punto de vista de la ciencia del derecho, sin considerar que también se puede tratar desde el punto de vista de la ciencia policial o cuando un policía investigador cree viceversa de lo que acabamos de mencionar. En consecuencia, lo ideal sería que, el fiscal provincial en lo penal o el juez penal investiguen todos los delitos, ya que ellos son especialistas en delitos, pero resultaría tal afirmación, una utopía (un sueño), porque; ¿Podrá el fiscal provincial en lo penal en el caso de Perú o quién haga la función de éste en otros países o el juez en lo penal (Juez instructor), investigar todos los delitos y ya no facultar para nada a la Policía, para que investigue el delito? La respuesta es: No, siendo pertinente citar aquí al jurista español Juan Montero Aroca, que afirma: "Cuando en al actualidad se dice que la investigación (.) debe atribuirse al fiscal, no se sabe muy bien a que se quiere hacer referencia, pues en la actualidad y en futuro la investigación va ha seguir de hecho en manos de la Policía"11. (2007,58).
Frente a ésta afirmación anterior, el jurista también español, Jesús Manuel Villegas Fernández lo secunda y respalda, al decir: "De ahí que no tengan mucho sentido las críticas de ineficacia al Juez instructor, ya que las pesquisas las hacen los técnicos entrenados para ello, que son los agentes policiales. La cuestión es quien los dirige."12 (2007, 4). He ahí entonces la vigencia e importancia de la Investigación Policial del delito, del cual nos estamos ocupando. Luego de esta introducción sobre la Investigación Policial del delito, lo que nos interesa sobre ella para los fines de este trabajo (ya que es un tema que puede ser tratado en todo un gran libro o tomos de libros) es; diferenciarlo de la Investigación Judicial del delito y de la Investigación Fiscal del delito, determinar donde debe plasmarse dicha investigación (que lo veremos mas adelante), resaltar su vigencia e importancia (que ya lo vimos en la introducción reciente), demostrar que la policía puede y debe de pre-calificar el hecho presumiblemente delictivo así como pre-imputar responsabilidades penales (que lo veremos mas adelante), contestar a la pregunta sobre si la fiscalía puede dirigir a la policía en la investigación de todos los delitos (que lo veremos más adelante).
3.2. Objeto.
Facilitar las funciones de jueces y fiscales en cuanto a la investigación y/o juzgamiento del delito que éstos realicen. De lo anteriormente mencionado se desprende que la investigación policial del delito contribuye con la administración de justicia; y aún más cierta parte de la doctrina jurídico procesal penal occidental lo considera una de sus funciones básicas, tal como señala el jurista argentino y fiscal de Cámara de Neuquén, Ricardo J. Mendaña, cuando afirma: "La Policía suele tener a cargo el cumplimiento de 2 funciones básicas, la función de seguridad o de prevención de la criminalidad y la función judicial o de investigación de los delitos"13 (Mendaña Ricardo J., El Ministerio Público y la Dirección de la investigación criminal, en Revista, como Prepararse para el Nuevo Proceso Penal, p. 97). Podemos afirmar también, que a pesar de las Reformas Procesales Penales, en donde se encomienda al fiscal un rol más protagónico en la investigación del delito;la Policía es uno de los actores que más participa en la investigación del delito.
3.3. Finalidad.
"Probar."(MULLER SOLÓN, 2007, 7) policialmente si se a cometido o no uno o varios delitos , y si se llegase a comprobar que se ha cometido uno o varios delitos, determinar o tender a determinar quién o quiénes son sus responsables penales, en base a las pruebas policiales obtenidas.
4. Polémica sobre quién debe Investigar el Delito
Ya hemos mencionado que la doctrina procesal penal occidental está dividida en varios bandos sobre, ¿quién debe investigar el delito?, acentuándose dicha polémica, más en cuanto a quién debe instruir (¿El Juez o el Fiscal?); es decir si debe existir o no, la investigación Fiscal del delito (instrucción Fiscal) o la investigación Judicial del delito (instrucción judicial). Se desata una GRAN BATALLA al respecto, a saber:
4.1. Argumentos y autores a favor de la Instrucción Fiscal (Investigación Fiscal del Delito como etapa dentro de Proceso Penal ).
"Qué los fiscales se hagan cargo de la investigación cambia uno de los ejes sobre los que gira actualmente el sistema de Justicia Penal y modifica de manera sustancial la actividad del Ministerio Fiscal y también la de otros actores del proceso. Además ofrece una perspectiva y una plataforma de trabajo diferente para enfrentar viejas cuestiones y problemas, tales como la ineficacia de la investigación, la efectividad de las garantías o la burocratización y lentitud de los procedimientos"14 (Mendaña , Ricardo J., El Ministerio Público y la Dirección de la Investigación Criminal, en Revista, como prepararse para el Nuevo Proceso Penal pág. 83).
Uno de los objetivos de la Reforma Procesal Penal Latinoamericana es "liberar al juez de la investigación"15 (Bínder, Alberto M., "Política Criminal. De la formulación de la praxis", pág. 174).
Sin realizar la investigación judicial, el juez "puede actuar como un juez imparcial. La imparcialidad supone la existencia de un juzgador desinteresado, es decir que no esté vinculado con las personas que tienen intereses en el proceso, que no aparezca en posición de beneficiar o perjudicar a alguna de las partes."16 (Mendaña, Ricardo J., El Ministerio Público y la Dirección de la Investigación Criminal, en Revista, cómo prepararse para el Nuevo Proceso Penal, p. 85).
"La separación de juez y acusación es el más importante de todos los elementos constitutivos del modelo teórico acusatorio, como presupuesto lógico y estructural de todos los demás"17 (Ferrajoli, Luigi, "Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal, pág. 567")
El juez instructor actúa con "lentitud e ineficacia"18 (GIMENO SENDRA, 2006, 86).
4.2. Argumentos y autores a favor de la Instrucción Judicial (Investigación Judicial del Delito como etapa dentro de Proceso Penal).
El Fiscal instructor es imparcial porque, el "sujeto que posteriormente va ha formular la acusación es el que ha impulsado la investigación"19 (GONZÁLEZ NAVARRO, Alicia, 2004, 106).
"Si el fiscal asume la investigación, mal puede a la vez observar sus defectos y desviaciones, que así serían los suyos propios, y tratar de corregirlos"20 (LLERA SUÁREZ-BÁRCENA, Emilio De, 2001, 197).
". vestimos a un santo para desvestir a otro. Se aleja al juez de la instrucción, pero se le endosa al órgano que carga con la delicada responsabilidad de actuar en sala. Se perfora la membrana aislante entre la fase previa y el juicio"21 (VILLEGAS FERNÁNDEZ, 2007, 4).
Si el Fiscal instructor, tiene facultades para aplicar criterios de oportunidad sin el control jurisdiccional (principio de oportunidad libre) , equivale a que el Fiscal Instructor ostente discrecionalidad 22 (DIEZ PICAZO, 2000, 13). Sobre esto apuntala Jesús Manuel Villegas Fernández: "De nada les aprovecharía consagrar el "Fiscal" investigador" si viene a parar en un funcionario plenamente independiente cuya actuación este regida por el principio de legalidad y sometida al control jurisdiccional: ¡Sería un Juez instructor(. En el Fiscal, en cambio (.) se desea que sea dúctil para plegarse ante los dictados de la política criminal. Es verdad esta sumisión que no suena bien, de ahí que se acuda con cierta frecuencia vergonzosamente al eufemismo "autonomía" para encubrir la subordinación del Ministerio Público al poder político"23 (2007, 6)
A una parte de la actuación del Fiscal Instructor, así como a una parte de la actuación del fiscal en general en el modelo Acusatorio Adversarial, Perfecto Andrés Ibáñez, los denomina: "neoinquisitivos"24 (2007).
La crítica al Juez Instructor, "el mismo órgano investigador autoriza las limitaciones de derechos. Pero ese escollo sería fácilmente soslayable con la adición de un juez de libertades que a diferencia del francés (que sólo interviene para la prisión provisional), lo hiciera siempre que fuere necesario (escuchas, registros)"25 (VILLEGAS FERNÁNDEZ, 2007, 6).
El Fiscal Instructor nació en la época del Tardofranquismo, ejm., de ello es que ya lo tuvo La Alemania Nazi26. (BACIGALUPO, ENRIQUE, 2005, 19). "Al fin y al cabo es una institución predemocrática, mientras que el Juez de Instrucción nació de la Revolución Francesa"27 (VILLEGAS FERNÁNDEZ, 2007, 6).
Cuando instruye el Fiscal, el juez de la investigación preparatoria o juez de garantías, es "hoja de parra del Estado de Derecho"28 (SHÜENEMAN, 2005, 57). Porque: "Su tarea se limita a rubricar peticiones del Fiscal"29 (VILLEGAS FERNÁNDEZ, 2007, 6).
4.3. Argumentos y autores que están a favor de la Instrucción Policial (Investigación Policial del Delito como etapa dentro de Proceso Penal).
Debemos recordar antes de nada que la investigación policial del delito, comprende la investigación del mismo en cualquier momento o circunstancia que la constitución y la ley le faculte. Entonces si ya la ley establece que sólo lo haga en etapa preliminar (antes de la instrucción fiscal o instrucción judicial), la Policía sólo en esa etapa investigará el delito; pero si la ley establece que además de investigar en etapa preliminar, lo puede hacer en etapa procesal (por ejm., cuando el JUEZ o el Fiscal esta investigando el delito, es decir cuando se está llevando a cabo ya la instrucción judicial del delito o la Instrucción Fiscal del delito); también se llama investigación policial del delito, aunque sea muy mínima su investigación. Se puede dar el caso entonces, que dentro de la Investigación Judicial del delito o dentro de la investigación fiscal del delito (dentro de etapa procesal), exista una investigación policial del delito.
En el tema que tratamos nos referimos a la posibilidad de que la policía desempeñe el rol del juez instructor (investigador judicial del delito) o del fiscal instructor (investigador fiscal del delito); es decir ya no existiría, ni la instrucción judicial delito, ni la instrucción fiscal del delito y sólo quedaría la investigación policial del delito o instrucción policial del delito (en etapa procesal), además de la existencia de la investigación policial del delito en etapa preliminar. Los autores y argumentos a favor de la instrucción policial, son:
Las fuerzas policiales deben instruir (investigar el delito en etapa procesal) para darle imparcialidad al fiscal y al juez.30 (GONZÁLEZ NAVARRO, 2004, 106) y (LLERA SUÁREZ-BÁRCENA, 2001, 197).
5. Reflexiones sobre quién debe Investigar el Delito
Hemos visto ya la gran polémica que existe respecto, a quién debe instruir el delito (el juez o el fiscal) o quién debe investigar el delito en etapa procesal, nosotros consideramos varios aspectos previos, para dar una opinión ;aspectos como: ¿Es prioritario el cambio de juez instructor por fiscal instructor?, por ej., en América Latina se está haciendo este cambio, pero, debemos de tener presente que en éstos países abunda la extrema pobreza, la pobreza, etc., entonces ¿estuvo bien que los países latinoamericanos se den el lujo de gastar millones de dólares, tanto propios como prestados (créditos internacionales) porque algunos juristas le recomendaron cambiar el juez instructor por el fiscal instructor y más aún el cambio de todo un modelo procesal penal existiendo tanta gente que se muere de hambre, está tuberculosa, anémica o con otra enfermedad?. Creemos que no, porque América Latina no tuvo inmediatamente antes de la Reforma que está en marcha, modelo inquisitivo; y en el Modelo Mixto imperante al momento de la Reforma, la parte inquisitiva que según cierta parte de la doctrina consideraba que contenía el Sistema Mixto, era casi totalmente inexistente (si habría parte inquisitiva en el sistema Mixto sería al inicio de ese sistema), porque, últimamente ya todos estos sistemas estaban reformados, acorde con las garantías de un debido proceso, y si algo todavía quedaba de inquisitivo en el sistema Mixto, era suficiente una buena Reforma, esto es, casi totalmente coincidente con lo que opina el jurista español Juan Luis Gómez Colomer, cuando considera que no es necesario cambiar el Modelo Procesal Penal Mixto español por el acusatorio adversarial estadounidense, al afirmar: "las garantías esenciales del proceso penal norteamericano las tenemos ya, no nos hace falta copiar ninguna más".31 (2006, 71). Además, no importa mucho quién instruya si es el juez o el fiscal, ya que ambos son abogados y ninguno de éstos es directamente perjudicado o beneficiado en el proceso; la buena investigación del delito en etapa procesal va ha depender más, de otros factores (probo, no corrupto, diligente, trabajador, etc.), porque si se quiere hacer bien las cosas, se hace y poco importa si instruye el juez o el fiscal, en IRÁN por ej., : "El juez, el Fiscal y el abogado defensor suelen coincidir en la misma persona"32 (AMIRAHMADI, 2007), esto, en propio siglo XXI, y salvo algunos cuestionamientos al sistema procesal penal de ese país, por organismos internacionales de Derechos Humanos, la costumbre y la aceptación popular hacen que dicho sistema se mantenga.
Los académicos podemos "recetar" o recomendar muchas cosas, pero hay que hacer también un enfoque o análisis a los efectos colaterales que se podrían generar como producto de la puesta en práctica de nuestras recomendaciones; como un ej. de efecto colateral de la recomendación para que Latinoamérica cambie su sistema procesal penal (dicha recomendación se está ejecutando a partir del año 2000 aproximadamente) , es que algunas personas se están llenando los bolsillos de dinero, ¿quién se está llenando los bolsillos de dinero con la puesta en marcha de la Reforma Procesal Penal en Latinoamérica y específicamente en el Perú? La respuesta lo dejamos para otras investigaciones, pero debemos de tener presente cuando menos un dato: El año 2006 Perú recibió 12 millones de dólares de crédito del Banco Mundial para mejorar su administración de justicia, 12 millones de euros "aportados" por la comunidad europea para "Apoyo a la Reforma del Sistema de Justicia"33 (REPORTE DE LA JUSTICIA/CEJA-REPORT OF JUSTICE/JSCA, pág. 2.http: //www. cejamericas. Org/reporte/muestra país3. php? Idioma = españolypais = Perú.9/02/2008), etc. Entonces, mucho cuidado con los recomendadores. También otra investigación que puede hacerse relacionada a la anterior pregunta es, ¿quién es el promotor, el interesado o qué país, institución o persona es el interesado para que América Latina cambie su sistema procesal penal?, la pregunta la dejamos sin contestar; pero se debe de tener cuidado, la defensa del Nuevo Proceso Penal, por algunas personas que ostentan los principales cargos en su ejecución, así como por algunos capacitadores del nuevo sistema (en Diplomados, maestrías, doctorados, cursos, talleres, etc.), porque, de repente ellos al lucrar de ese trabajo van ha tratar de alabar y defender ha como de lugar al Nuevo Sistema Procesal Penal. Esto no ocurre con todos los abogados, porque, un abogado por más inteligente que sea si se capacitó para el anterior sistema, tiene que volver a pagar para que lo capaciten para el Nuevo Sistema (siendo egresos para éste en vez que estos egresos ya sirviera para que lo disfrute), volviéndose como un negocio, ¿dónde quedan sus tantos años de estudio para ser abogado? (no estamos en contra de las capacitaciones, pero éstas deben ser excepción a los cursos universitarios de la formación de abogado y diseñadas bajo ciertos parámetros).Además, ¿porqué, no se inyecta millones de euros en la gente más proclive a cometer delitos?, acciones como éstas serían muy eficaces para bajar el índice delincuencial y poco importaría estar pensando en la adopción o no de un nuevo proceso penal.
Por último cabría preguntar, ¿cuándo el juez instructor realiza la investigación judicial del delito, sólo investiga o investiga y juzga?, nosotros creemos que el juez a la par que investiga, juzga, claro que predominantemente se notará el juzgamiento en juicio. Si el juez cuando realiza la investigación judicial del delito (en proceso propiamente dicho), no juzgara, no podría por ej., sobreseer al imputado, entonces todos los imputados tendrían que ir a juicio, pero no es así; de ahí que los que sostienen que la instrucción judicial debe ser cambiada por la instrucción fiscal, para que el juez pueda ser imparcial, además, porque, Investigación sólo es averiguamiento (no discutimos eso, nosotros decimos el juez instructor investiga y juzga) y que en dicha etapa lo que se va ha realizar va ha ser fundamentalmente acumulación de información.. y la función de juzgar (del juez) sólo se va ha realizar en juicio o "el juicio es, pues, el momento de la prueba, en un sentido sustancial. Lo anterior no es sino la recolección de los elementos que servirán para probar la imputación en el juicio; ese es, precisamente, el sentido de las palabras preparatorio de la acusación"34 (A. Bínder, Introducción al Derecho Procesal Penal, pág. 238); no tengan mucho sentido. Cuando el Juez Instructor realiza la investigación judicial del Delito, predominantemente investiga pero también juzga. Mucho cuidado que con el NCPP, si el Fiscal Instructor tiene cierta discreción antes y durante la investigación preparatoria (Instrucción Fiscal o Investigación Fiscal del delito en Proceso), estaría en contra del principio de la Unidad y exclusividad de la función jurisdiccional (art. 139 inc. 1 CPP de 1993).
También el Juez de garantía o juez de la investigación preparatoria (cuando instruye el fiscal) en cierta medida juzga (ej. en las audiencias, pero eso no quiere decir que el juez instructor no juzgaba). Se debe tener en cuenta también que el sistema acusatorio clásico no encomendó investigar al fiscal.
Las últimas preguntas que hacemos, aquí; ¿existe la prueba policial del delito? Y ¿La policía puede o debe probar (policialmente) un delito? Sobre la primera pregunta diríamos que si existe, un ej. de ello sería la prueba pre-constituida, y si esta prueba es tomada por el fiscal para que haga su imputación pasará también a ser prueba fiscal, en un sentido amplio (y así sucesivamente). Respecto a la segunda pregunta, al referirse ésta a la prueba a nivel policial, es decir, mientras la policía realiza su función de investigación del delito, diríamos que también puede y debe en algunos casos probar policialmente un delito y en algunos casos debe intentar probarlo policialmente (claro que esta prueba a nivel policial que realice la policía, lo hará en el marco de su función de investigación de delito amparada constitucionalmente para poder determinar a nivel policial si se ha cometido o no un delito y si se ha cometido quiénes son sus responsables.).
LA INVESTIGACIÓN DEL DELITO EN EL PERÚ
II.A. LA INVESTIGACIÓN DEL DELITO ANTES DE LA ENTRADA EN VIGENCIA DEL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL DEL 2004
1. GENERALIDADES
Antes de la entrada en vigencia del NCPP del 2004 en el Distrito Judicial de Huaura (1 de Julio del 2006) y en el resto de distritos judiciales donde toda vía no rige el NCPP, la investigación del delito (así lo dice la ley refiriéndose a la investigación policial del delito, pero en puridad la PNP investiga policialmente el presunto delito), está a cargo de la PNP, pero el Ministerio Público VIGILA E INTERVIENE en dicha investigación (Art. 9 Decret. Legisl. Nº 52). También la función de investigación del delito por parte de la PNP está contemplada en su Ley Orgánica Nº 27238 (art. 7, inc. 2) y en la CPP de 1993 (Art. 166, 3ra. parte).
Para una mejor comprensión de la investigación policial del delito, lo vamos a dividir en 2 partes: La investigación policial del presunto delito (para la PNP, según la PNP) y la investigación policial del delito (según la PNP).
Llamamos investigación policial del presunto delito, a la investigación que hace la PNP desde que se entera de un hecho delictivo o un hecho presumiblemente delictivo, así como también desde que ella misma (la PNP) se entera mutuo propio de un hecho presumiblemente delictivo, hasta el momento que lo considera formalmente a éste (hecho presumiblemente delictivo), como un hecho delictivo (por ser constitutivo de uno o varios delitos, según la policía o por haberse cometido uno o varios delitos, según la policía), o como un hecho no delictivo (por la inexistencia de la comisión de un delito, según la policía), en la diligencia de conclusiones del Atestado Policial.
La investigación Policial del delito, en el marco de aplicación del CDPP de 1940, en puridad no va ha existir; porque, cuando la Policía recién lo considera a un hecho presumiblemente delictivo -que estuvo investigando- como un hecho delictivo, en la diligencia de conclusiones del Atestado Policial, ésta (la PNP) deja ya de investigar ese hecho delictivo (que así ella recién lo consideró), y remite el Atestado al Fiscal Provincial. Como podemos observar la PNP no investigó el Delito (en puridad) sino el presunto delito. Excepcionalmente se podría afirmar que con la aplicación del CDPP de 1940 la Policía realiza la investigación del delito en puridad, ej.. en el caso que remita un atestado policial a la Fiscalía y en el cual haya determinado ya la existencia de un hecho delictivo (por la comisión de uno o varios delitos según ella), y luego de la remisión de ese primer Atestado al Fiscal, sigue e laborando atestado/s ampliatorio/s sobre el mismo caso.
Se podría afirmar también que cuando el juez instructor abre instrucción, sobre la base de lo que la Policía lo consideró un hecho delictivo y supongamos que el Fiscal provincial coincida con la Policía y también lo considere como tal (un hecho delictivo tal y conforme lo consideró la policía), para el Juez Instructor, todavía es presunto delito en puridad.
Ejm. si el juez instructor abrió instrucción por delito de homicidio, luego de sus investigaciones judiciales, previas formalidades, puede decir: No existe delito, porque el supuesto homicida actuó en legítima defensa, sobreséase.
2. FORMA DE INICIARSE
La PNP realiza la investigación policial del presunto delito al recibir una denuncia o de oficio.
Cuando recibe una denuncia. Esta es a su vez directa o indirecta.
a. Cuando recibe una denuncia Directa. La recibe de cualquier persona y por cualquier delito o falta; aunque la ley establece que sólo puede interponer denuncia ciertas personas legitimadas para ello a saber:
a.1.) Si el ejercicio de la acción penal es pública. El agraviado o cualquiera del pueblo, si se trata de delito de comisión inmediata (art. 11 Decret. Legisl. Nº 52)
a.2.) Si el ejercicio de la acción penal es privada. El agraviado.
Debemos anotar que cuando el ejercicio de la acción penal es pública, se limita innecesariamente denunciar a cualquier persona, felizmente en la práctica no se cumple esta limitación para bien de la sociedad. Esta limitación para denunciar ya se corrigió en el NCPP.
b. Cuando recibe una denuncia Indirecta. La recibe del Fiscal provincial en lo Penal; es decir éste Fiscal ya recibió previamente la denuncia directamente del agraviado o cualquiera del pueblo, si se trata de delito de comisión inmediata (art. 11 Decret. Legisl. Nº 52). Cabe recalcar que el fiscal provincial en lo penal puede llevar también una denuncia a la PNP para que ésta realice la investigación respectiva de un "hecho presumiblemente delictuoso" que se enteró de oficio, tal como resulta de interpretar el art. 11 del Decret. Legisl. Nº 52.
De Oficio.- Lo hace al tomar conocimiento directamente de la presunta comisión de cualquier ilícito penal (delito o falta); tal como se puede apreciar en el art. 59 y 60 CDPP modif.. por el DL Nº 21895 de 2/08/77.
La PNP PLASMA la realización de la investigación policial del presunto delito en un Atestado o PARTE POLICIAL. Debe entenderse "investigación del delito" (art. 166 CPP 3ra. parte) haciendo una interpretación extensiva, es decir, que comprende; a la investigación del presunto delito, del delito y de la presunta falta.
3. EL ATESTADO POLICIAL
Antes de tratar el tema del atestado policial, debemos recordar que puede ser estudiado por la ciencia jurídica y por la ciencia policial, ya que si lo tratamos dentro de la ciencia jurídica se enmarca dentro del área del Derecho Policial y si lo tratamos dentro de la ciencia policial se enmarca dentro del área de la investigación policial del delito; nosotros trataremos el Atestado Policial dentro de la ciencia policial o desde el punto de vista de la ciencia policial y la doctrina policial; así como también desde el punto de vista de la ciencia jurídica.
Concepto
"Es un documento técnico-científico de investigación elaborado por la policía a mérito de una denuncia recibida directamente o a través del fiscal provincial. El Atestado policial contiene todos los elementos que permitan concluir si el denunciado es el autor del hecho que se le incrimina o no"35. (MULLER SOLÓN, 2007, 6-7)
"Es el conjunto de documentos donde se contienen las diligencias que describen las actuaciones que lleva a cabo la Policía Judicial con el propósito de averiguar y comprobar unos hechos presumiblemente delictivos"36. (MARTÍN ANCÍN Y ÁLVAREZ RODRÍGUEZ, 2007, 33)
Para nosotros el Atestado Policial, es un conjunto de documentos técnicos-científicos de investigación policial del presunto delito, elaborados por la Policía que designe la constitución, a mérito de una denuncia recibida directamente, indirectamente o de oficio y donde al final de dicha investigación se concluye formalmente que se ha cometido uno o varios delitos y quién o quiénes son sus responsables penales, en base a las pruebas policiales obtenidas. EL ATESTADO POLICIAL se convierte en PARTE POLICIAL cuando no se logra determinar quién o quiénes son los responsables del delito o delitos cometidos o cuando el presunto delito o delitos no se encuentran debidamente acreditados como delitos.
EXPLICAMOS NUESTRA DEFINICIÓN
Decimos, que es un "conjunto de documentos", porque el Atestado Policial se compone de un número impreciso de documentos, dependiendo del tipo de ilícito penal cometido y de cómo sucedieron los hechos, ejm.: Diligencias, actas, informes, etc.
Decimos que son, "documentos técnicos-científicos", porque para elaborar dichos documentos la Policía usa la Técnica Policial, es decir un procedimiento policial especial para la investigación del presunto delito, pero a la vez aplica la ciencia policial o policiología, para la investigación del mismo.
Decimos, de "Investigación policial", para diferenciarlo de una investigación fiscal, judicial, etc.
Decimos, "del presunto delito", porque formalmente para la Policía constituye o no un determinado delito cometido, en las conclusiones del Atestado. El presunto delito abarca a la "presunta falta".
Decimos, "elaborados por la Policía que designe la constitución", porque, Ejm. en Perú lo encomieda a la PNP y en España, a la PJ.
Decimos, "a mérito de un denuncia recibida directamente", es decir de cualquier agraviado o cualquiera del pueblo, "si se trata de delito de comisión inmediata o de aquellos contra los cuales la ley la concede expresamente" (art. 11 Decret. Legisl. Nº 52).
Decimos, "a mérito de una denuncia recibida indirectamente", porque la recibe a través del fiscal provincial en lo penal.
Decimos, "a mérito de oficio," porque en el caso que la Policía considere que se ha cometido o se está cometiendo un ilícito penal sin que nadie haya denunciado, comienza o debe comenzar entre otras cosas ha realizar investigaciones.
Decimos, "y donde al final de dicha investigación", nos referimos al final de la investigación policial del presunto delito.
Decimos, "se concluye formalmente que se ha cometido uno o varios delitos", porque, en la Diligencia de Conclusiones del Atestado Policial, se cita el precepto o preceptos penales infringidos concretos. Debemos aclarar también que el término FORMALMENTE es en relación a las formalidades que efectúa en esa diligencia, la Policía; no debemos confundir con la formalización de denuncia del Fiscal ante el Juez instructor.
Decimos, "y quién o quiénes son sus responsables penales", porque la Policía establece la responsabilidad penal de la persona o personas que han cometido esos delitos. Es decir, esa persona es responsable para la Policía, según la Policía. En cuanto al término responsable, la Policía puede establecer que su responsabilidad penal de una persona es como autor o partícipe de ese delito.
Decimos, "en base a las pruebas policiales obtenidas", es decir, en base a las pruebas policiales (directas e indirectas) obtenidas en la investigación.
PARTES
Las partes de que consta un atestado policial pueden ser diversas, todo va ha depender del ilícito penal, y la forma y circunstancias en que ese ilícito penal es cometido. No hay un número determinado de partes para todos los atestados; el autor Antonio Nicolás Marchal Escalona afirma; "en la confección del atestado debe regir una cierta libertad en la forma y, sobre todo una gran carga de iniciativa y originalidad por parte de cada instructor"37, (1999, 9-10) pero el mismo autor señala que "al incluirse en el atestado un cúmulo importante de actuaciones de distinta naturaleza (escritos, diligencias, actas, informes.), de dispar realización, con diferentes personas intervinientes., será preciso dotar al mismo de una organización mínima al objeto de facilitar la tarea judicial.."38 (1999; 7)
Nosotros, teniendo en cuenta lo antes mencionado indicaremos las partes más frecuentes presentes en un atestado ya que en la doctrina y en la práctica no hay unanimidad sobre aquello.
DILIGENCIAS
A. CONCEPTO DE DILIGENCIA. "Es la materialización por escrito de una actuación policial en torno al esclarecimiento del hecho delictivo. La propia palabra diligencia expresa una disposición, una actitud y prevención que recuerdan a la necesaria para enfrentarse a esa tarea"39 (MARCHAL ESCALONA, 1999, 9).
B. TÍTULO O DENOMINACIÓN DE UNA DILIGENCIA. Se le titulará según su contenido.
C. CLASES. La investigación policial del Presunto delito contenida en un Atestado Policial se desarrolla a través de: La diligencia de INICIACIÓN, las diligencias de INVESTIGACIÓN, La diligencia de Análisis y la diligencia de CONCLUSIÓN. Luego de ésta última va la diligencia de REMISIÓN si lo hubiera. Si ha las diligencias de investigación la agrupamos como si fueran una; podemos afirmar que cada una de las 4 clases de diligencias mediante las que se lleva a cabo la investigación policial del presunto delito; contenida en un Atestado policial, constituye una etapa o fase en la investigación del mismo. Cabe señalar que la frase: "Contenida en un Atestado policial" lo usamos para diferenciarlo, de una investigación policial del delito que puede hacer la policía, sin necesidad de contenerlo en un Atestado Policial.
C.1. DILIGENCIA DE INICIACIÓN.- Llamada también introducción o encabezamiento; es la que da inicio al atestado y como ya dijimos puede ser a mérito de una denuncia recibida directamente, indirectamente o de oficio (por propia iniciativa).
En la parte superior izquierda se anota la unidad que instruye, su emblema y el número de registro del Atestado.
En el cuerpo de la diligencia a que nos referimos se anota la información básica referida a la comisión de un hecho presuntamente delictivo, como los datos de las personas intervinientes (agraviado/s, presunto/s, implicado/s, agentes de policía), etc.
A esta diligencia se le podría considerar como la primera etapa en la investigación del delito, contenida en un atestado policial.
C.2. DILIGENCIAS DE INVESTIGACIÓN.- Llamadas también actos de investigación. Al conjunto de estas diligencias se les podría considerar como una segunda etapa o fase en la investigación policial del presunto delito, contenido en un Atestado Policial. Es la etapa donde por lo general se diseña la estrategia de la investigación a seguir, y donde también se elaboran una serie de HIPÓTESIS como respuestas a los 2 GRANDES PROBLEMAS presentados: La comprobación que se ha cometido un determinado delito y quienes son sus responsables (autores y partícipes).
Al referirse a estas diligencias el autor de doctrina policial Nicolás Marchal Escalona afirma: "Son las que conforman el cuerpo del atestado y donde se plasma la labor policial con objeto de efectuar la comprobación y esclarecimiento del hecho delictivo (declaraciones, reconocimientos, inspecciones oculares, entradas y registros, intervenciones telefónicas, etc.)"40. (1999,13)
Nosotros no coincidimos totalmente con lo afirmado anteriormente por Marchal Escalona, sobre todo por los términos "hecho delictivo" que el usa ahí y que se presta para confusiones; por eso para que la idea del autor antes citado quede del todo correcta, nosotros proponemos que después de la palabra "efectuar" debe ir: la averiguación y el esclarecimiento del "hecho presumiblemente delictivo", con el fin de lograr la comprobación que se ha cometido un hecho delictivo por constituir uno o varios delitos, según la Policía.
Además si coincidiéramos totalmente con lo afirmado anteriormente por Marchal Escalona todavía quedaría incompleto, "que son las diligencias de investigación", por eso nosotros agregamos al Concepto de Diligencias de investigación dado por Marchal Escalona líneas arriba con las respectivas rectificaciones que hemos hecho, lo siguiente: Que son también las diligencias realizadas con objeto de lograr la identificación de los responsables penales (autores y partícipes) a nivel policial (según la Policía), si es que se ha cometido un hecho delictivo. En este último caso el investigador policial lo realiza generalmente a través de lo que entre otros tratadistas policiales o doctrinarios policiales Enrique H. Muller Solón llama, "Elementos para identificar al autor o descubrir que ese sospechoso no es el autor" señalando el mismo autor en seguida: "Dentro de estos elementos están los indicios, las huellas, restos de comida, colilla, etc."41 (2007, 8)
Cabe precisar que en esta etapa también se realiza el acopio de pruebas dactilares, referencias, testimonios, evidencias, etc.
Dentro de las diligencias de investigación también se encuentran lo que la doctrina policial denomina: "Otras DILIGENCIAS o DILIGENCIAS ESPECIALES, como análisis toxicológicos, peritaje balístico, pericia dactiloscópica, prueba de ADN, y otras pericias que realizarán los expertos policiales en balística forense, biología forense, físico-química, fotografía forense, grafotecnia, identificación policial, medicina forense, modelados, odontograma, etc., cuyos resultados se acompañan al atestado policial"42 (IBD,2007;8).
Sobre los términos "DILIGENCIAS ESPECIALES", tienen un significado dentro de la ciencia policial y otro dentro de la ciencia jurídica; cabe hacer mención acá que se refiere a "DILIGENCIAS ESPECIALES" dentro de la ciencia policial (esto en razón a que toda ciencia tiene su terminología propia con sus respectivos significados, doctrina propia con sus respectivos doctrinarios, etc.); ejemplo de: "Diligencias especiales", dentro de la ciencia jurídica y para un doctrinario jurídico es lo que establece el CDPP desde el Art. 170 al 195, describiéndolas como "aquellas que ordena el Juez para la mejor investigación del hecho delictuoso y la identificación de los culpables"43. (FIGUEROA ESTREMADOYRO, 1999, 236). La aclaración anterior se justifica porque muchas veces un doctrinario jurídico trata temas de la ciencia policial queriendo hacer que coincidan los significados de las terminologías, de la ciencia policial y de la ciencia jurídica, o viceversa.
Esta segunda etapa o fase en la investigación policial del delito como vemos es donde se acopia casi todo el material o "materia prima" que va ha servir para proseguir en la investigación del presunto delito.
El MODUS OPERANDI del investigador policial para llevar a cabo el desarrollo de las diligencias de investigación, así como la elaboración de HIPÓTESIS como respuesta a los PROBLEMAS PRESENTADOS que ya mencionamos anteriormente va ha depender de la DESTREZA PREPARACIÓN, EQUIPAMIENTO, DOTES DETECTIVESCOS, INTELIGENCIA, PRUDENCIA, ETC., con los que él cuente en materia de investigación policial del delito.
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