Un ejemplo del MODUS OPERANDI para lograr la comprobación policial que se ha cometido determinado delito, así como lograr la identificación de quiénes son sus responsables penales (autores y partícipes): El investigador policial, debe "elaborar las hipótesis del hecho en base a la cual pueda proceder a la recreación o reconstrucción del escenario del delito, así como de la conducta adoptada por el agente criminoso, inclusive desde las motivaciones que aparecen en su mente para cometer el delito hasta la culminación del delito. La policía se evoca después de identificado el hecho criminoso a los sospechosos o posibles autores, haciendo acopio de elementos para identificar al autor o descubrir que ese sospechoso no es el autor, entonces se va descartando"44 (MULLER SOLÓN, 2007, 7-8). Como se nota en el ejemplo la importancia de saber elaborar HIPÓTESIS como respuestas a los problemas presentados ya mencionados, ya que se pueden lograr otros resultados distintos a los del ejemplo. Además, también es importante saber aplicar la teoría pertinente, de las distintas teorías que existen sobre la investigación policial del delito, si amerita aplicar al "hecho presumiblemente delictivo" materia de la investigación, para comprobar si se trata de un "hecho delictivo", y si así lo fuera, lograr identificar, quiénes son sus responsables. Ej. de una teoría de la investigación policial del delito, aplicable a la investigación de un presunto delito de terrorismo es, la TEORÍA DE INTELIGENCIA OPERATIVA POLICIAL (TIOPO). Como hemos visto, esta es la etapa (2da.) por excelencia donde se aprecia con claridad la aplicación de la Técnica Policial y la ciencia policial. Si otros pormenores sobre la investigación policial del delito no hemos tocado, es porque escapan a la finalidad de nuestro trabajo, pero estos pormenores sobre la investigación policial del delito tiene que dominarlo un buen investigador policial, por ejemplo tenemos los pormenores que se encuentran dentro de grandes tratados de INVESTIGACIÓN CRIMINAL, CRIMINALÍSTICA, CRIMINOLOGÍA, ETC.
Por último afirmamos que cuando se aplica la CIENCIA POLICIAL en la investigación del delito o cuando se aplica la TÉCNICA POLICIAL en la investigación del delito, en el primer caso se aplica un método científico de la investigación policial del delito y en el segundo caso se aplica un método de la técnica policial en la investigación del delito.
C.3. DILIGENCIA DE EXAMEN, EVALUACIÓN O ANÁLISIS
Si bien en las diligencias de investigación pueden hacerse análisis en esta diligencia específica es la que más se nota el análisis.
Esta diligencia puede ser considerada como la tercera etapa o fase en la investigación policial del presunto delito contenida en un atestado policial.
En esta etapa el investigador policial del delito hace el examen, evaluación o análisis de toda la información recopilada en la etapa anterior con la finalidad de lograr la comprobación de que se ha cometido un determinado delito, a partir de un "hecho presumiblemente delictivo", y si logra comprobar policialmente que se ha cometido un delito, lograr también la identificación de sus responsables penales (autores y partícipes) del mismo, aunque la policía comete un error al seguir llamándolo "presuntos" o "supuestos" responsables, cuando ella (la policía) ya comprobó su responsabilidad penal.
La forma de realizarlo esta diligencia implica todo una técnica policial.
C.4. DILIGENCIA DE SÍNTESIS O CONCLUSIONES
Esta diligencia puede ser considerada como la cuarta y última etapa o fase en la investigación del delito, contenida en un atestado policial.
En esta etapa el investigador policial puede llegar a 3 grandes conclusiones, luego de investigar el "hecho presumiblemente delictivo", a saber:
Que el hecho delictivo (por haberse cometido uno o varios delitos, según la Policía), se encuentre debidamente acreditado, así como él o los responsables penales (autores y/o partícipes) del mismo.
Que el hecho delictivo, se encuentre debidamente acreditado, más no él o los responsables penales del mismo.
Que el hecho presumiblemente delictivo (presunto delito) investigado no se encuentre debidamente acreditado como un hecho delictivo.
Sólo en el primer caso de las 3 conclusiones anteriores, para una parte de la doctrina policial y jurídica constituye un ATESTADO POLICIAL propiamente dicho; en los 2 últimos casos el atestado se convierte en PARTE POLICIAL. Para llegar a cualquiera de éstas conclusiones el investigador policial hace una PRE CALIFICACIÓN POLICIAL FORMAL, del "hecho presumiblemente delictivo", así como una preimputación policial formal de responsabilidades penales ( en el caso de la 1ra. Conclusión), a mérito de las pruebas obtenidas en la investigación y con la cual da por concluida la INVESTIGACIÓN POLICIAL DEL DELITO amparada CONSTITUCIONALMENTE.
a. LA PRE CALIFICACIÓN POLICIAL FORMAL DEL "HECHO PRESUMIBLEMENTE DELICTIVO" PARA CONSIDERARLO COMO UN HECHO DELICTIVO O COMO UN HECHO NO DELICTIVO.
Decimos "PRE CALIFICACIÓN POLICIAL FORMAL" porque va ha tener cierta formalidad, tal como: Se va ha citar de manera categórica el artículo del Código Penal que contiene el TIPO O PRECEPTO infringido concreto; por ejemplo Artículo 106 del Código Penal, delito de Homicidio. Es decir para la Policía ya se cometió ese delito, ya pre calificó formalmente en mérito de las pruebas obtenidas, ese "hecho presumiblemente delictivo" como delictivo.
La Pre calificación Policial formal del "hecho presumiblemente delictivo" se realiza de la siguiente manera: La Policía SUBSUME el "hecho presuntamente delictivo" "en uno de los tipos penales insertos en la ley penal, citando el tipo delictivo y, quedando al arbitrio del instructor del atestado el consignar el precepto infringido concreto. Esta calificación (que de modo alguno vincula a la autoridad judicial), servirá para dirigir la investigación atendiendo a los elementos esenciales del tipo circunscribir las actuaciones policiales dentro de las exigencias específicas del procedimiento a seguir (determinado por el delito), adopción de medidas cautelares, etc."45 (MARCHAL ESCALONA, 1999, 12). Basta entonces que al hacer esta pre calificación policial formal del "hecho presumiblemente delictivo", se le considere a este como un hecho delictivo por encuadrar perfectamente en el tipo o tipos penales contenidos en la ley (Código Penal parte especial o en leyes especiales si lo hubiere); para que se compruebe policialmente (a nivel policial), que se ha cometido un hecho delictivo (por comprender éste a la comisión de uno o varios determinados delitos, según la policía).
a.1. DEFINICIÓN DE PRE CALIFICACIÓN POLICIAL FORMAL DEL HECHO PRESUMIBLEMENTE DELICTIVO PARA CONSIDERARLO COMO UN HECHO DELICTIVO O COMO UN HECHO NO DELICTIVO.
Es la que realiza la Policía pertinente de manera formal, al amparo de la constitución –anterior a la calificación Fiscal formal- en la diligencia de conclusiones del Atestado Policial; a un hecho presumiblemente delictivo, con la finalidad de considerarlo como un hecho delictivo o como un hecho no delictivo; es decir, con la finalidad de comprobar policialmente si se ha cometido un hecho delictivo (por la comisión de uno o varios delitos, según la Policía) o un hecho no delictivo (por la inexistencia de la comisión de algún delito según la Policía). Para poder realizar tal pre-calificación, la Policía tiene que auxiliarse de la ciencia del Derecho, específicamente del área del Derecho Penal (tanto Sustantivo como Adjetivo o Derecho Procesal Penal) , por tratarse de materia jurídica.
b. LA PRE-IMPUTACIÓN POLICIAL FORMAL DE LOS PRESUNTOS RESPONSABLES PENALES COMO RESPONSABLES PENALES (AUTORES Y PARTICÍPES) O PRE-IMPUTACIÓN POLICIAL FORMAL DE RESPONSABILIDADES PENALES (COMO AUTORES Y PARTÍCIPES).
Decimos, la Pre imputación, por que va ha ser antes de la imputación que hará el fiscal; decimos también policial formal, porque esa pre imputación guardará cierta formalidad que lo explicamos mas adelante; decimos a los "PRESUNTOS RESPONSABLES PENALES" como responsables penales (autores y partícipes), porque la Policía pertinente, luego de investigar a los sospechosos, llega a la conclusión que no lo son, más bien son los responsables penales de un determinado delito, claro y desde luego en base a las pruebas obtenidas en la investigación; y esa responsabilidad puede ser bien como autor o como partícipe de ese delito.
Decimos también "PRE IMPUTACIÓN POLICIAL FORMAL" porque esa pre imputación policial va ha tener cierta formalidad, tal como: La policía señalará de manera categórica el grado de responsabilidad penal de una persona citando el art. pertinente del Código Penal sobre la responsabilidad penal, que el código lo subtitula como AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN. Ejemplo Juan Ramírez Ruiz es el AUTOR del delito de Homicidio según lo establece el Art. 23 del Código Penal. Es decir para la policía en mérito de las pruebas obtenidas esa persona es autor de homicidio porque fue él quién efectúo el disparo y mató a esa persona. Pueda ser que la policía se equivoque en su pre-imputación policial formal de Responsabilidad penal de una persona, pero esta pre-imputación policial está justificada toda vez que si no lo hace quedaría inconclusa su función de investigación de la delincuencia amparada constitucionalmente ya que esta función desde el punto de vista lógico implica entre otras cosas identificar quiénes son los delincuentes, y la policía no lo podría hacer si luego de una investigación se le prohíbe hacer esta pre-imputación policial formal de responsabilidad penal tal como lo hace el NCPP en el Art. 332 inc. 2 que norma sobre el INFORME POLICIAL, que aunque no diga "Pre- imputación", se refiere a ella.
El problema radica en que los autores del NCPP son ignorantes en materia de investigación policial del delito, doctrina policial, etc., ya que la Pre-imputación policial formal de responsabilidad penal de una persona no es definitiva, porque no OBLIGA al fiscal después que recibe el atestado policial a coincidir con ella; el fiscal que es el que hace la IMPUTACIÓN FISCAL FORMAL DE RESPONSABILIDAD PENAL DE UNA PERSONA tiene absoluta libertad para imputar según los parámetros de la ley, e incluso el fiscal muchas veces también se equivoca en su imputación y calificación. Al respecto el autor de Doctrina Policial BENEDICTO JIMÉNEZ afirma: "Desde el punto de vista de la doctrina policial, no es lo mismo decir "imputación policial o criminalística" que imputación fiscal"46. (2008,8)
Además no debemos olvidar que toda persona es inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad (Art. 2 inc. 24 e CPP); de ahí que la Pre-imputación de responsabilidad penal que haga la Policía o la imputación de responsabilidad penal que haga la Fiscalía, son PROVISIONALES, y se hacen o deben hacerse para justificar su trabajo sobre el delito.
b.1. EL "PRESUNTO" O "SUPUESTO" RESPONSABLE PENALMENTE
En Doctrina policial y en la práctica se afirma que la policía en el Atestado Policial "se abstendrá de atribuir responsabilidades de manera absoluta, y, al referirse por ejemplo a los que consideren autores, los denominará en todo caso de manera relativa precedidos siempre del término "SUPUESTO" o "PRESUNTO", al aludir al hecho y al grado de participación de una determinada persona".47 (MARCHAL ESCALONA, 1999, 13). Los que afirman así, como el autor antes citado creen que si la policía no antepone el término "Presunto" o "Supuesto" al referirse por ejemplo al autor, es decir: "Supuesto" autor, se viola el principio constitucional de la unidad y exclusividad de la función jurisdiccional (Art. 139, inc. 1 CPP) ya que entre otros significados según ese principio sólo el juez luego de juzgar puede atribuir el grado de responsabilidad penal de una persona. Nosotros no coincidimos con esos autores, aunque en la práctica así se haga; porque aunque la policía no anteponga el término "supuesto" o "presunto" y lo llame simplemente "autor", éste sigue siendo inocente para la constitución, ya que el artículo 2, inc. 24 e CPP establece que "toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad". Además la policía no debería anteponer la palabra "supuesto" o "presunto", porque para la policía está probado que esa persona es el autor, entonces lo más correcto sería que lo llame autor, además si la policía lo considera "supuesto" autor podría significar que la policía todavía DUDA que esa persona sea el autor de ese delito. Como hemos explicado la Pre-imputación POLICIAL FORMAL sobre responsabilidad penal de una persona que hace la policía justifica su función Policial de investigación de la delincuencia; entonces si la policía atribuye responsabilidad penal a una persona es solamente para la Policía o según la Policía responsable penalmente esa persona, pero eso no quiere decir que la Policía tenga carta blanca o luz verde para atribuir a una persona como responsable penal de un delito; tiene que ser siempre esa atribución, en base a las pruebas policiales obtenidas en la investigación. Del mismo modo anterior rebatiríamos a quienes argumenten que si la policía no antepone el término "supuesto" o presunto al referirse, por ejemplo a un autor, se estaría violando el principio constitucional de la presunción de inocencia que ya mencionamos anteriormente.
c. LA PRE-CALIFICACIÓN DEL HECHO
Debemos señalar por último que PARTE DE LA Doctrina Policial, junta a la Pre-calificación policial formal del Presunto hecho delictivo así como a la Pre-imputación policial formal de responsabilidad penal y lo llama simplemente: "Pre-calificación del hecho", el término hecho acá se refiere al hecho presumiblemente delictivo.
Nosotros con el propósito que no haya confusiones, proponemos que mejor debe ser llamado por separado, así: Pre-calificación policial formal del hecho presumiblemente delictivo, para considerarlo como un hecho delictivo o como un hecho no delictivo y pre-imputación policial formal de responsabilidades penales (como autores y partícipes).
Como ejm. de "la Pre-calificación del hecho" que comentamos, el autor de Doctrina Policial BENEDICTO JIMÉNEZ, afirma: "El Atestado culmina con la síntesis o conclusiones donde se emite una pre-calificación del hecho que comprende: los presuntos implicados con sus respectivas identificaciones y grados de participación y la "imputación policial o criminalística", llamada así al juicio objetivo sobre la afirmación o identificación de un hecho, la afirmación de un supuesto penal y la afirmación de la conformidad de un hecho con el supuesto policial y un juicio subjetivo, la atribución del hecho a una persona concreta o autores del hecho y la presentación de los elementos probatorios que sustenten el juicio"48 (2008, 7-8). Agregando el mismo autor en la misma pág. lo que ya citamos anteriormente: "Desde el punto de vista de la doctrina policial, no es lo mismo decir "imputación policial o criminalística" que "imputación fiscal", y además lo siguiente: "La función imputadora del fiscal consiste en atribuirle formalmente al investigado la comisión de un hecho delictivo, mientras que la policía identifica un hecho y trabaja sobre supuestos penales, por ejemplo: "Delito contra el patrimonio: Asalto y robo a mano armada con muerte subsecuente".
c.5. DILIGENCIA DE REMISIÓN
Es la última del Atestado Policial, contiene una síntesis, de las 4 anteriores mediante las que se desarrolló la investigación de unos "hechos presumibles delictivos".
Es la primera que analiza el Juez instructor.
Según el autor Nicolás Marchal Escalona, en esta diligencia: "Deberá figurar la hora y fecha de terminación, los folios de que consta, autoridad a la que se remite, detenidos que son puestos en libertad o a disposición judicial, efectos, instrumentos o pruebas del delito que se hayan intervenido y que se remiten, o bien efectos que quedan en depósito de sus titulares, copias remitidas y destinatarios (a otras autoridades judiciales, Ministerio Fiscal, Archivo Central, Unidades Policiales, etc.), así como cualquier otra circunstancia de interés que se quiera hacer constar"49. (1999, 15).
ACTAS
A. DEFINICIÓN DE ACTA SEGÚN SU ETIMOLOGÍA
"Relación escrita de lo acordado o tratado en una junta; reseña hecha por escrito de modo fehaciente y auténtico de todo acto productor de efectos jurídicos.
En el Atestado se utilizarán las actas para plasmar actuaciones aisladas verificadas a lo largo de la investigación (declaraciones, inspecciones oculares, entradas y registros.) que se unirán al atestado para documentarlo mediante diligencia y, siempre al final del mismo (al objeto de dar coherencia cronológica al actuado. El acta se caracteriza por la multiplicidad de personas que suelen intervenir en ellas (declaraciones, testigos.), y que al finalizarlas consignarán su firma en la misma"5o (IBD ,1999, 15)
B. ORDEN DE UBICACIÓN EN EL ATESTADO
Detrás de las diligencias.
INFORMES TÉCNICOS
Si los hubiera; van ha estar conformados por los confeccionados por la misma unidad de Policía que hace el Atestado o por otra. Ejemplo: INFORME DE PERITOS.
A. ORDEN DE UBICACIÓN EN EL ATESTADO
Detrás de las actas.
NATURALEZA JURÍDICA
Hay discusión en la doctrina policial y jurídica sobre ella, ya que para unos es de naturaleza administrativa y para otros es un acto procesal.
En la doctrina policial y jurídica lo dominante es que es de naturaleza administrativa; así tenemos 2 autores:
"Debido a ese carácter previo al proceso penal, es de naturaleza administrativa; pero como todo atestado policial tiene la vocación de servir a un procedimiento y posteriormente ser integrado en él, por que así lo establece el artículo 297 de la LECr, adopta la forma típica procesal, que aunque pudiera de entrada no ser un acto procesal, en el mismo momento que se incorpora a la instrucción judicial, pasa a serlo, unido a una similitud paralela de la actuación dentro del proceso penal al cual va dirigido, convirtiéndose de facto, en estructura básica de las futuras investigaciones sumarias, por tanto además de documento administrativo adquiere la consideración de acto pre-procesal"51. (CABO MANSILLA, 1991, 1).
"El Atestado es un acto procesal. Si comenzamos definiendo lo que es acto procesal, podríamos decir que es todo hecho del proceso. No creemos que lo definitivo, lo que le otorgue carta de naturaleza sea su origen, sino el hecho de que se incluya en un proceso (ya que de otra forma se tacharía de acto no procesal por ejemplo el escrito de conclusiones formulado por el Ministerio Fiscal, dado que nace fuera de cede judicial). Lo mismo pensamos respecto al autor del acto.
Considerar que sólo los actos de la autoridad judicial son procesales, nos conduciría al mismo absurdo del razonamiento anterior. Por eso, creemos que lo definitivo es que el acto nazca con vocación de servir a un procedimiento y, posteriormente se integre en él, de tal modo que, a partir de ese momento, ya no se puedan diferenciar distintas naturalezas dentro del mismo. Tampoco estamos de acuerdo en conferir al atestado ambiguas naturalezas pre-procesales. Atendamos para tal aseveración al fin del mismo. Si las diligencias de prevención están llamadas a integrarse en un procedimiento (y puede que con un papel relevante atendiendo al tipo del mismo); gozan algunas de ellas de caracteres típicos de aquellos (contradicción en diligencias con detenido), están sujetas a las mismas formalidades que las que se verifiquen en el proceso (art. 294, in fine LECRIM) y, se realizan bajo el auspicio de un órgano judicial, deberemos concluir que las diligencias de prevención son auténticos ACTOS PROCESALES. Lo que si es predicable en contra, es que el atestado no ostenta carácter jurisdiccional, dado que la Policía Judicial no es un órgano jurisdiccional. todo ello al margen de su dependencia de jueces y fiscales"52 (MARCHAL ESCALONA, 1999, 8)
VALOR PROCESAL
Veamos en el Perú y España
EN PERÚ
El CDPP de 1940 disponía que el atestado policial constituía una mera denuncia.
El 15 de junio de 1981 se promulgó el Decret. Legisl. Nº 126 que modificó el texto del Art. 62 del CDPP y se estableció que: "La investigación policial previa que se hubiera llevado a cabo con intervención del fiscal, constituye elemento probatorio que deberá ser apreciado en su oportunidad, por jueces y tribunales, conforme a lo dispuesto en el art. 283 del Código de procedimientos penales".
El art. 283 del CDPP establece que: "El Juzgador debe apreciar los hechos y las pruebas actuadas en el proceso con criterio de conciencia.
El 6 de diciembre de 1985 se promulgo la ley Nº 24388 que modificó el texto del art. 72 del CDPP, que en su segunda parte se establece: "Las diligencias actuadas en la etapa policial con la intervención del Ministerio Público y las practicadas por el propio fiscal provincial, con asistencia del defensor, que no fueran cuestionadas mantendrán su valor probatorio para los efectos del juzgamiento".
A. SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL (TC) SOBRE EL VALOR PROBATORIO DEL ATESTADO POLICIAL
Jurisprudencia 0616-2005-TC.
". con relación al Atestado Policial, es necesario señalar que por disposición de la ley procesal específica, éste al igual que todos los medios probatorios de un proceso, se actúa y valora conforme a las normas procesales que le garantizan al imputado el derecho de defenderse, pudiendo incluso actuarse ciertos medios probatorios durante el Juicio Oral, estación procesal en la cual el valor probatorio de los medios será compulsado y corroborado con otros medios de prueba, los que valorados bajo el criterio del juzgador serán determinantes para establecer la responsabilidad penal.".
EN ESPAÑA
A. ANTIGUAMENTE
El Art. 297 LECr, establece que el Atestado Policial tiene el valor de denuncia, pero esa ley es de 1882. La SSTC 182/89 de 3 de nov., señala que no constituye un medio, en su caso un objeto de prueba.
Por lo tanto sólo podrá concederse al atestado valor de auténtico elemento probatorio en el proceso y siempre que se reproduzca en él en condiciones de inmediación, oralidad y publicidad, que permitan su contradicción y el debate sobre sus garantías y verosimilitud (STS de 12 de feb. de 1991). No son medios de prueba también las declaraciones de la policía, vertidas en el Atestado, sino que los policías intervinientes presten declaraciones en el juicio oral, y si sus manifestaciones son de hechos de conocimiento propio, deber ser apreciadas como declaraciones testificales (SSTC 182/89 de 3 de nov., 217/89, de 21 de Dic.). Hemos visto la ausencia del valor probatorio del Atestado Policial, pero sin embargo la (STS del 15 de febrero de 1991) reconoce casos excepcionales del valor probatorio del Atestado Policial cuando haya: Objetividad de lo que aparezca reflejado en el Atestado y en datos o informes de imposible reproducción posterior.
B. ACTUALMENTE
La STS de 17 de mayo de 1988, hace una síntesis de la doctrina jurisprudencial sobre el valor actual del atestado, la cual dice:
"la valoración actual de los atestados, varía según se trate de:
1) Opiniones o informes de los imputados, aunque se les haya instruido de sus derechos constitucionales y hayan gozado de asistencia de letrados, declaraciones (los testigos, diligencias de reconocimiento en prueba o de declaraciones o de otras semejantes, no se les puede atribuir más que meras denuncias;
2) Dictámenes o informes prestados por gabinetes policiales, al menos, el de dictámenes periciales y especialmente si se ratifican a la vista del juicio oral, con posibilidad de las partes de pedir aclaraciones, formular observaciones a los miembros de los referidos gabinetes tienen valor de prueba);
3) Tratándose de Diligencias objetivas y de resultado incontestable, como la aprehensión, en el lugar de los hechos, de los delincuentes, los supuestos en que son sorprendidos en situación de flagrancia o cuasi flagrancia, la ocupación y recuperación de los efectos o instrumentos del delito, armas, drogas, o sustancias estupefacientes, los que se hallaren en el transcurso de diligencias de entrada y registro cumplidas las formalidades procesales, el valor de verdaderas pruebas". Cabe hacer mención que la jurisprudencia española no es unánime al respecto que aunque sea en el numeral 3 antes mencionado, sea obligatorio la concurrencia de los policías actuantes.
EL Atestado Policial reviste especial importancia en un Proceso por faltas.
CARACTERÍSTICAS
Según Nicolás Marchal Escalona tiene 3 características.
"EL ATESTADO NO ES UN ACTO ADMINISTRATIVO
Por acto administrativo entendemos "la declaración de voluntad, de juicio de conocimiento o de deseo, realizada por la administración en ejercicio de una potestad administrativa distinta de la potestad reglamentaria. No basta que el acto sea dictado por una administración para ser llamado como tal, si no que la materia sobre lo que verse su contenido sea administrativa y no lo es, aquella que, aunque relacionada con actos de administración pública, se atribuyen por una ley a otra jurisdicción (que no sea la contencioso administrativa) además, si de un acto de tal naturaleza se tratara, debiera estar sometido y regulado por la LRJAP ya que su ámbito objetivo de aplicación alcanza al acto administrativo, y por el contrario el atestado no lo está, ya que si así lo fuere y por poner un ejemplo, estaría permitido esgrimir contra él un sistema de recursos administrativos e incluso, acceder a la vía contenciosa administrativa; cuestión que no es el caso."
EL ATESTADO ES UN ACTO PROCESAL. (Ya lo citamos anteriormente)
EL ATESTADO ES UN DOCUMENTO PÚBLICO
En él concurren los elementos definitorios del mismo recogidos en el art. 1216 del CC., a saber:
a) Autorizado (extendido, por funcionario Público competente. Los miembros de la Policía Judicial (Art. 283 LECRIM), están legitimados por la ley procesal para la confección y redacción de los mismos (Art. 292 y SS); y
b) Con las solemnidades requeridas por la Ley. El art. 596.3 de la ley de enjuicionamiento civil, reconoce como documento público: "Los documentos emitidos por los funcionarios públicos que estén autorizados para ello en lo que se refiere al ejercicio de sus funciones" consideración como documento que lo transforma en objeto de prueba y no como prueba documental (considéresele denuncia o no).
El dispensar al Atestado tal consideración no es un asunto baladí, ya que su inexactitud, a tenor de los Arts. 390.1 y 391 del Código Penal podría constituir el delito de falsedad de documento público…"53 (1999, 6-7).
OBJETO
Cualquier sospecha de infracción del tipo penal. Es decir los "hechos presumiblemente delictivos" de delitos públicos y los "hechos presumiblemente delictivos" de delitos privados a pedido de parte legítima.
SATANIZACIÓN Y ELIMINACIÓN DEL ATESTADO POLICIAL
Se ha satanizado al atestado Policial y tal ha sido el éxito de esta satanización que se está eliminando sistemáticamente en casi todos los países que ha existido.
Los más probables argumentos satanizadores del atestado policial son:
Que la Policía no puede ni debe de hacer calificación jurídica (refiriéndose al tipo de calificación jurídica que ésta hace en la diligencia de conclusiones del Atestado Policial); nosotros afirmamos que la policía debe y puede realizar ese tipo de calificación jurídica por ser importante para concluir con su función de investigación del delito (el término "puede" debe ser entendido que lo haga pero que no necesariamente lo haga perfecta, conforme ya hemos explicado anteriormente y explicaremos más adelante).
Que influye en el Juicio; al respecto opina el jurista español Jesús Manuel Villegas Fernández, "nada hay que objetar a que la fase previa influya en sentencia, siempre que todo el íter se haya desenvuelto contradictoriamente"54 (2007, 6)
Se cambian, se alteran, se desaparecen (los atestados), pero recordemos si intervienen en las principales diligencias del mismo el fiscal y el abogado defensor, es difícil que esto ocurra, además el atestado tiene sus propias seguridades, pero aún si esto ocurriese constituiría un delito policial, además de la concurrencia de otros delitos y los policías implicados serán procesados de acuerdo a ley.
Cuando la Policía realiza la pre-calificación jurídica y pre-imputa responsabilidades (en el atestado) se vulneran muchos derechos fundamentales, garantías, etc., esto no es cierto (como ya hemos explicado y explicaremos más adelante), pero claro, se le podría hacer algunas mejoras. Acá debemos tener cuidado también que si se elimina el atestado por el hecho que "se vulneran muchos derechos", se puede pasar al otro lado y para ilustrarlo mejor citamos las palabras textuales del jurista español antes citado; "la doctrina de inspiración acusatoria (adversarial) abandona al sospecho a tierra de nadie."55 (Ibd, 6)
IMPORTANCIA
Sirve para que la policía (PNP en Perú o la Policía Judicial en el caso de España), PLASME completa y científicamente su función de investigación del delito amparada constitucionalmente.
Puede ser grandemente FIABLE en las diligencias que intervenga el Fiscal Provincial en lo Penal y el abogado defensor.
La Policía cuenta con cifras estadísticas precisas sobre los delitos que se cometieron y quiénes lo cometieron (según ella). Etc.
II.B. LA INVESTIGACIÓN DEL DELITO EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL DEL 2004.
1. GENERALIDADES
Para entender mejor repetimos lo que ya hemos mencionado: Que hablar de investigación del delito comprende la investigación del presunto delito y del delito. El NCPP si otorga facultades al fiscal para investigar estos dos estadíos del delito. Llamamos estadío de presunto delito para el fiscal, al estadío desde que este fiscal instructor, se entera de un hecho presumiblemente delictivo, mutuo propio o desde que otra persona denuncie ante él la comisión de un hecho delictivo o un hecho presumiblemente delictivo (según ésta persona), hasta el momento en que formalmente éste (Fiscal) lo considera como un hecho delictivo. ¿Cuándo se sabe que el fiscal ya lo consideró como un hecho delictivo a ese hecho presumiblemente delictivo que personalmente o mediante la utilización de la Policía, estaba preliminarmente investigando? Cuando abre investigación preparatoria porque, la apertura de investigación preparatoria lo realiza a mérito que ya lo consideró formalmente un hecho delictivo (según el fiscal, para el fiscal). Desde la apertura de investigación preparatoria o desde el inicio de lo que la doctrina jurídica procesal penal denomina instrucción fiscal; el fiscal investigará el hecho delictivo ya, según él (es decir, para él ya se cometieron uno o varios delitos ya).
La diferencia con el proceso anterior es, que para la Policía recién era o no formalmente, delito en las conclusiones del ATESTADO. Entonces ¿En el NCPP el fiscal instructor realiza la investigación del Presunto delito y del delito, para el fiscal, según el fiscal? Sí, veamos, la investigación del Presunto delito. El Art. 65 NCPP contiene con el título, la investigación del delito, la investigación del delito inc. 1 y la investigación del presunto delito inc, 2; miremos: Art. 65 La investigación del delito.- 1: El MP, en la investigación del delito, deberá obtener los elementos de convicción necesarios para la acreditación de los hechos delictivos, así como para identificar a los autores o partícipes en su comisión. 2: El fiscal, en cuanto tenga noticia del delito, realizara si correspondiere- las primeras Diligencias Preliminares o dispondrá que las realice la PNP. Afirmamos que el inc. 2 para que sea más entendible debe decir "Noticia del presunto delito". El Art. 329 del NCPP también establece quien realiza la investigación del presunto delito, al decir: "La investigación del delito se inicia, cuando el fiscal tiene conocimiento o la sospecha de un hecho que reviste los caracteres de delito". También podemos afirmar que debería ser mejor que diga: "La investigación del presunto delito se inicia". También sobre quien inicia la investigación del Presunto delito tenemos el Art. 330 NCPP que establece: "En este caso inicia las investigaciones preliminares, siendo su potestad solicitar la intervención de la policía o realizar por sí mismo dicha diligencia".
La investigación del Delito en el NCPP no está establecida expresamente quien lo REALIZA, es decir expresado con la palabra REALIZA, pero se puede deducir que el NCPP encomienda realizar esta función al MP a tenor de lo que establece el Art. 65: "La investigación del delito:
1.-El MP en la investigación del delito deberá obtener los elementos de convicción necesarios para la acreditación de los hechos delictivos, así como para identificar a los autores y partícipes en su comisión". Proponemos que el inc. 2, de este art. líneas arriba citado, lleve el título de; la investigación del presunto delito.
Pero también debemos de tener en cuenta que el NCPP faculta a la PNP a realizar la investigación del delito que comprende la investigación del presunto delito según la policía y del delito según la policía pero con muchas LIMITACIONES. Así podemos afirmar que no necesita formalidad la policía, como lo hacía en el Atestado para considerar que un "hecho presumiblemente delictivo" es un hecho delictivo, la PNP lo puede considerar delito INFORMALMENTE. Tal como lo podemos apreciar en el Art. 67: Función de Investigación de la Policía.- La Policía Nacional en su función de investigación debe inclusive por propia iniciativa tomar conocimiento de los delitos y dar cuenta inmediata al Fiscal, para impedir sus consecuencias, individualizar a sus autores y partícipes, reunir y asegurar los elementos de prueba que puedan servir para la aplicación de la ley penal". Como se puede apreciar también en el artículo anterior esa función de investigación de la Policía está LIMITADA, el límite está tan al INICIO de esta función de la policía, que ni apenas se percate que un "hecho presumiblemente delictivo" es delictivo, dará cuenta de inmediato al fiscal. Otra limitación a la función de investigación del delito de la policía esta en el Art. 322, inc. 1, al establecer; "El Fiscal dirige la investigación preparatoria. A tal efecto podrá realizar por sí mismo o encomendar a la policía las diligencias de investigación que considere conducentes al esclarecimiento de los hechos, ya sea por propia iniciativa o a solicitud de parte".
Otra limitación a la función de investigación de la policía lo encontramos en el Art. 330 inc. 1 al establecer: 330 "Diligencias Preliminares: 1.- El Fiscal puede bajo su dirección requerir la intervención de la policía o realizar por sí mismo las diligencias preliminares. Otra limitación a la función de investigación de la policía lo encontramos en el Art. 331 inc. 1 y 2 del NCPP, al establecer: "Actuación Policial. 1.- Tan pronto como la policía tenga noticia de la comisión de un delito, lo pondrá en conocimiento del MP, y por la vía más rápida y también por escrito, indicando los elementos esenciales del hecho y demás elementos inicialmente recogidos…". inc. 2. Aún después de comunicada la noticia del delito, la policía continuará las investigaciones que le sean delegadas con arreglo al Art. 68".
Como hemos podido apreciar que cuando la policía realiza su función de investigación, ni bien lo inicia, ésta, está obligada de inmediato a dar cuenta al Fiscal y por escrito, y una vez que el fiscal tome conocimiento de éste envío policial, el fiscal prosigue con la investigación del mismo y la policía sólo podrá continuar con esa investigación siempre y cuando el fiscal lo delegue, sino no.
No olvidemos también que cuando es el MP, quien toma conocimiento del "hecho presumiblemente delictivo" antes que la PNP, el mismo hace la investigación preliminar a través de las "diligencias preliminares" y raras veces delega a que lo haga la PNP (Art. 330 y 65 inc. 2 del NCPP). En la práctica el Fiscal lo realiza sólo (en relación a la no intervención de la PNP) su función de investigación del Delito.
Hemos visto que el NCPP otorga más amplia facultad al fiscal que a la PNP, para realizar la investigación del delito. No habría ningún problema para ello si la constitución dijera que el fiscal REALIZA la investigación del delito, pero no es así, resultando muchos problemas.
2. PROBLEMAS RESULTANTES POR VIGENCIA DEL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL DEL 2004.
El primer problema es que, resulta que la CPP no establece que el fiscal REALIZA la investigación del delito sino: "Conducir desde su inicio la investigación del delito. Con tal propósito la Policía Nacional está obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Público en el ámbito de su funcíón" (Art. 159 inc. 4 CPP). Como hemos visto no dice: "REALIZAR" o "REALIZA" sino "CONDUCIR", y no creemos que sea lo mismo o que esté incluida la acción de realizar en conducir; una prueba de ello sería lo que establece el Art. 208 del CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL DEL ECUADOR DEL 2000, que establece: INVESTIGACIÓN.- "La Policía Judicial REALIZARÁ la investigación de los delitos de acción pública y de instancia particular, bajo la DIRECCIÓN Y CONTROL del Ministerio Público".
El segundo problema resulta cuando el Art. 166 tercera parte de la CPP faculta a la PNP dentro de sus funciones: "La investigación de la delincuencia", que comprende una latitud total del término delincuencia (quiénes son los delincuentes, investigación de la delincuencia, investigación de los delitos, etc).
Alguien nos podría refutar sobre esto, al decirnos que el Art. 159 inc 4 CPP predomina sobre el 166 tercera parte, por contener el primero el término específico: "DELITO", y por ende la función de investigación sobre el mismo sería para el fiscal. Pero el que sostenga esto, se CONTRADICE, ya que el propio NCPP en un sinnúmero de Arts. RECONOCE la función de investigación del delito de la PNP, incluso algunos, haciendo alusión indirectamente al art. 166 tercera parte de la CPP como por ejemplo el Art. 67, 68, claro, limitándolo mucho.
El tercer problema es en cuanto a la DIRECCIÓN de la investigación, cabe la pregunta, ¿Podrá dirigir, diseñar la estrategia de investigación, un fiscal, en delitos como los del crimen organizado, espionaje, terrorismo blanco, etc. o en donde haya confidentes, informantes, agentes encubiertos, reducidores, etc. Nos parece que no, porque para ello a nivel mundial más se aplica la Técnica Policial y la Ciencia Policial es decir la Policía está más preparada para ello.
El cuarto problema es; cuando realiza SOLAMENTE la investigación Preliminar el MP quién lo controla? Recordemos que en el modelo procesal anterior, la policía realizaba la investigación y el MP vigilaba e intervenía, acá nadie.
El quinto problema es que, en la CPP todavía existe la institución del Juez INSTRUCTOR (Art. 100), entonces ¿Dónde queda el fiscal instructor, investigador?.
El sexto problema es que, se ha adoptado similar criterio del fiscal instructor, como lo han hecho la mayoría de los países latinoamericanos, pero ¿porqué?. No hay razones expuestas contundentes, para que nos convenzan a todos que necesitábamos un fiscal instructor en vez de un juez instructor, si tenemos en cuenta la "Pobreza" de gran parte de peruanos.
El sétimo problema es que, no se ha invitado a la PNP para que haga sus PROPUESTAS respectivas, en cuanto a investigación del delito.
El octavo problema resulta, cuando el fiscal puede prescindir de la intervención de la PNP en la investigación del delito (art. 65 inc. 1 y 2, 330 inc. 3, 332 inc. 1, etc., del NCPP), y siendo así ¿quedarán bien investigados todos los delitos? Nos parece que no, entonces incrementará la delincuencia por ejm.
El noveno problema resulta que, cuando la PNP realiza la investigación, lo contendrá en el Informe Policial, que a tenor del Art. 332, NCPP, dicho informe es otro recorte a la función de investigación del delito, que tiene la PNP, si lo comparamos con la función de investigación del delito donde rige el CDPP.
Etc.
3. EL INFORME POLICIAL
3.1 CONCEPTO
No existe en la Doctrina Jurídica; pero se puede formar un concepto a tenor de lo que establece el Art. 332. NCPP.
Existe un concepto de Informe Policial en la Doctrina Policial, pero referido a otro asunto.
3.2 UBICACIÓN EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL DEL 2004.
Art. 332.- INFORME POLICIAL. 1: La policía en todos los casos que intervenga elevará al fiscal un Informe Policial.
2: El Informe Policial contendrá los antecedentes que motivaron su intervención, la relación de las diligencias efectuadas y el análisis de los hechos investigados, absteniéndose de calificarlos jurídicamente y de imputar responsabilidades.
3.3 COMENTARIO DEL ART. 332 INC. 1 Y 2 DEL NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL DEL 2OO4
Primeramente el término INFORME debe entenderse similarmente al término informe contenido en el Art. 322 inc. 2 del NCPP, es decir en su acepción sencilla, no jurídica, que es: "Descripción oral o escrita, de las características o circunstancias de un suceso o asunto". (DICCIONARIO ESPAÑOL ONLINE). Así tenemos el Art. 332 inc. 2 del NCPP, "El Fiscal para la práctica de los actos de investigación puede requerir la colaboración de las autoridades y funcionarios públicos, quienes lo harán en el ámbito de sus respectivas competencias y cumplirán los requerimientos o pedidos de INFORMES que se realicen conforme a Ley". Respecto al contenido del Informe Policial, cuando la norma dice: "los antecedentes que motivaron su intervención", se refiere de una manera amplia, y comprende desde cuando la Policía se entera de un hecho delictivo o presumiblemente delictivo (para otra persona) y a los cuales ella lo considera un hecho presumiblemente delictivo (y al cual si el fiscal lo permite empezará a investigar) o desde que el fiscal lo delegue que investigue un hecho presumiblemente delictivo o delictivo ya para éste o desde que la policía se entere de oficio de un hecho presumiblemente delictivo.
Cuando la norma dice: "La relación de las diligencias efectuadas" se refiere a todas las diligencias realizadas por la PNP desde los momentos ya mencionados, hasta que eleva su informe al Fiscal. Por ejemplo diligencia de inspección ocular.
Cuando la norma dice; "el análisis de los hechos investigados, absteniéndose de calificarlos jurídicamente y de imputar responsabilidades". Primero; podemos darnos cuenta, según como está redactado esta parte del artículo en comentario, que para el NCPP, el análisis de los hechos investigados es totalmente diferente de "calificarlos jurídicamente y de imputar responsabilidades". Para verificar si esto es verdad analicemos primero que significa el análisis de los hechos investigados, luego que significa "absteniéndose de calificarlos jurídicamente" (los hechos investigados) y por último que significa "absteniéndose de imputar responsabilidades".
"El análisis de los hechos investigados". Significa o comprende que la PNP tiene que hacer un análisis de los "hechos presumiblemente delictivos" y de los "hechos delictivos", es decir constitutivos de delitos ya, para la policía. Nos dejamos entender mejor en mérito al Art. 67 inc. 1 NCPP: La policía se entera de un hecho presumiblemente delictivo (para ella), y en mérito a ello (que lo presume delictivo) empieza con las investigaciones, pero como este art. establece también ". dar cuenta inmediata al fiscal sin perjuicio de realizar las diligencias de urgencia e imprescindibles.", entonces ni bien empieza con las investigaciones del hecho presumiblemente delictivo (para ella) tiene que determinar si se trata de un hecho delictivo o de un hecho no delictivo y según ésta determinación en el caso que se trate de un hecho delictivo (para ella, la PNP dará cumplimiento al art. 67 inc. 1 NCPP)". Aquí cabe la pregunta ¿Cómo hace, que operación hace la PNP para poder determinar si el "hecho presumiblemente delictivo" al cual estuvo investigando es un hecho delictivo (por ser constitutivo de uno o varios delitos para ella, la PNP) o un hecho no delictivo, por lo tanto la inexistencia de delito? Indudablemente que tiene que hacer cierta calificación jurídica de ese hecho presumiblemente delictivo al cual estuvo investigando, sino no puede afirmar que se trata de un hecho delictivo o un hecho no delictivo.
La cierta calificación jurídica, de ese hecho presumiblemente delictivo al cual estuvo investigando la PNP, para poder considerarlo hecho delictivo o hecho no delictivo, comprende cuando menos en este caso, lo que nosotros llamamos: La Pre-calificación policial informal del hecho presumiblemente delictivo para poder considerarlo como un hecho delictivo o como un hecho no delictivo; y la cual constituye una de las clases de calificación (y lo veremos más adelante). Vale la pena señalar aquí, porqué decimos informal, decimos informal, porque la PNP, hace la pre-calificación antes mencionada sin ninguna formalidad; conviene recordar que en donde rige el CDPP, la Policía, en el Atestado Policial en la diligencia de conclusiones específicamente, realiza una pre-calificación formal del hecho presumiblemente delictivo, al cual estuvo investigando decimos formal porque va ha dejar establecido de forma escrita en dicha diligencia que delito(s) se han cometido (según ella, la PNP); ésta misma pre-calificación que realiza la PNP en el atestado policial, lo va ha realizar en donde ha entrado en vigencia el NCPP cuando aplica el art. 67 inc. 1, pero de manera INFORMAL, ya que sin dejar establecido en documento alguno, la PNP considera que el hecho presumiblemente delictivo que estuvo investigando es un hecho delictivo o un hecho no delictivo, y si lo considera un hecho delictivo, según el mismo art. 67, inc. 1 NCPP "avisará" al MP de la comisión de un delito ya, para la Policía según ella (la PNP). Entonces si un hecho presumiblemente delictivo que estuvo investigando la policía, apenas se convierte en un hecho delictivo (para la policía, según la policía), ésta debe de comunicar inmediatamente al Fiscal, y éste según el art. 332 inc. 2 puede continuar el mismo con las investigaciones o delegar que lo siga realizando la Policía; pero en la práctica opta por la primera opción, entonces: ¿Qué cantidad de trabajo de investigación del delito realiza la Policía, más aún si tomamos en cuenta que en puridad constituye delito para la policía, recién desde cuando a un hecho presumiblemente delictivo (que recién estuvo investigando), lo considera como un hecho delictivo (por constituir uno o varios delitos)? Realmente poca cantidad, ya que antes que "avise" al MP era sólo un hecho presumiblemente delictivo para la policía y a ese hecho presumible delictivo era al que estaba investigando; ya cuando recién lo consideró delictivo (por ser constitutivo de uno o varios delitos para la policía) al aplicar el art. 332 inc. 2 NCPP, queda a merced del Ministerio Público seguir investigando, ese hecho delictivo ya para la PNP; porque el MP en virtud del art. 322 inc. 2 puede delegar o no que prosiga la PNP con la investigación de ese hecho delictivo ya (para la PNP, según la PNP).
Ejemplo de informe policial donde se puede apreciar que la PNP hace un análisis de los hechos presumiblemente delictivos y de los hechos delictivos según ella (la PNP), y además donde pre-califica informalmente a un hecho presumiblemente delictivo, según ella, como un hecho delictivo, según ella.
Se da en el caso que la PNP aplique el art. 67 inc. 1 NCPP, específicamente, en la parte, "inclusive por propia iniciativa, tomar conocimiento de los delitos y dar cuenta inmediata al Fiscal, sin perjuicio de realizar las diligencias de urgencia e imprescindibles.".
Ejm. un patrullero Z sale a recorrer las calles de la ciudad X a las 2 a.m, del día N, y en la calle H encuentra a 2 personas muertas, al bajarse del patrullero los 4 policías que van a bordo del patrullero y previa iluminación con sus linternas gigantes que portaban, observan que ambas personas muertas (que además se encontraban tendidas boca abajo), presentan 2 orificios de entrada de bala presuntamente, en el cráneo de cada uno (según ellos, la PNP); por su experiencia en situaciones parecidas, uno de ellos, exclama: ¡Se ha cometido un delito de Asesinato (nótese que para este policía que exclamó inmediatamente ese hecho presumiblemente delictivo que era antes de bajarse del patrullero, se convirtió en un hecho delictivo, para él; es decir no duró ni minutos para éste policía en convertirse ese hecho presumiblemente delictivo en un hecho delictivo); es decir este policía que opinó, ya pre-calificó, ya hizo la pre-calificación policial informal de ese hecho presumiblemente delictivo y lo ha considerado como hecho delictivo por ser constitutivo de delito de Asesinato (según él); luego sus 3 compañeros coinciden con lo que exclamó, entonces el jefe de grupo decide llamar al Fiscal diciéndole: "En el lugar X se ha cometido el delito de asesinato." (aunque el NCPP prohíbe que la PNP realice calificación jurídica alguna en el Informe Policial, éste policía ya lo hizo verbalmente, antes de hacer el informe; es que de esta forma el NCPP no prohíbe calificación jurídica ni tiene porqué prohibirlo).
Llega el Fiscal al lugar donde se encuentran las personas muertas, pero la Policía ya realizó ciertas investigaciones (aún después del haber avisado al Fiscal, pero mientras llegaba el Fiscal). Entonces, el fiscal al aplicar el art. 332 inc. 2 toma la opción de investigar él mismo ese caso desde el momento en que llegó allí. Ahora, lo que nos interesa, ¿de que hechos versará ese informe?, sobre hechos presumiblemente delictivos (que eran desde el momento en que recién los avistaron desde el interior del patrullero a las 2 personas muertas hasta el momento que lo pre-calificaron de delito de asesinato), así como también sobre hechos delictivos (desde el momento que pre-calificaron de delito de asesinato, hasta la llegada del Fiscal), según la PNP; pero en el Informe Policial, estará tácito que versa sobre hechos presumiblemente delictivos y sobre hechos delictivos para la PNP (según la PNP), así como también estará tácito, la pre-calificación que hizo la PNP ahí por estar prohibida que lo haga formalmente. Cabe resaltar, también que según el art. 67 inc. 1, la PNP debe dar cuenta inmediata al Fiscal de delitos ya para la PNP (según la PNP), dado que dicho art. e inc. No admite la posibilidad que la PNP de "cuenta inmediata al Fiscal" de presuntos delitos; es decir, la PNP frente a un hecho que considere presumiblemente delictivo, de inmediato tiene que hacer una pre-calificación informal para considerarlo como un hecho delictivo o como un hecho no delictivo, y si lo considera un hecho delictivo (por ser constitutivo de uno o varios delitos, según la PNP), dará "cuenta inmediata al Fiscal".
La PNP en estos casos, basta una pequeña sospecha de que sea un hecho delictivo, tiene que considerarlo hecho delictivo para así poder dar cuenta inmediata al fiscal, es decir casi forzada está la PNP en esos casos para considerarlo a un hecho presumiblemente delictivo, como un hecho delictivo. La PNP en este caso se encuentra en una ENCRUCIJADA, porque frente a un hecho presumiblemente delictivo que ella misma tome conocimiento, debe inclinarse por considerarlo un hecho delictivo o un hecho no delictivo, pero para considerarlo como un hecho delictivo tiene que recabar más pruebas, hacer más constataciones, etc, ya que sin esto, cometería una ligereza, imprudencia, etc, para considerarlo como hecho no delictivo; lo mismo; entonces desde que decide avisar al Fiscal, es porque ya se inclinó por considerar a ese hecho presumiblemente delictivo que tiene en frente como hecho delictivo, dado que según el art. 67 inc. 1 debe dar cuenta de delitos ya (según la PNP). Si la PNP va ha querer estar bien segura para considerar como delictivo a un hecho presumiblemente delictivo, puede ser sancionada por demora (por ejm. en el caso de una persona que encuentre herida y según la PNP tiene una mínima sospecha que puede ser producto de la comisión de un delito, y por querer estar totalmente segura o algo segura que sea producto de la comisión de un delito, por la demora, ésta persona muera), además la PNP debe tener presente que para aclarar más estos casos existen el resto de instituciones (fiscalías, juzgados, etc.), y también que su función en estos casos es fundamentalmente preliminar.
Este art. 67 inc. 1 podría haber sido mejor redactado, para no forzar con él a la PNP a que considere a un hecho presumiblemente delictivo que recién estaba empezando a investigar o ni bien empezaba a investigar, basta una mínima sospecha que tenga de delictivo (como por ejm. un mínimo indicio), para inclinarse a considerarlo delictivo. La mejor redacción hubiese sido si se contemplaba la posibilidad que la PNP de cuenta inmediata al fiscal, además del hecho delictivo, (para la PNP) también del hecho presumiblemente delictivo para la PNP, pero eso se debió hacer con sumo cuidado.
Ejm. de actuar de la PNP, cuando tenga noticia de la comisión de un delito y que según la fuente que da la noticia, ya se cometió uno o varios delitos, donde se podrá apreciar también:
a) El recorte de la función de Investigación del delito (en relación a la función que la PNP tenía según el CDPP de 1940 y de los art. Derogados de su ley orgánica por el NCPP); más aún si tomamos en cuenta el momento en que recién un hecho presumiblemente delictivo constituye delito en puridad para la PNP en el marco del NCPP;
b) El análisis de los hechos presumiblemente delictivos y de los hechos delictivos (según la PNP), en el Informe Policial;
c) La pre-calificación informal del hecho delictivo (según la noticia que se entera la PNP), para considerarlo ( la PNP) un hecho presumiblemente delictivo;
d) La pre-calificación policial informal del hecho presumible delictivo, para considerarlo como hecho delictivo o como hecho no delictivo (esta pre-calificación esta tácita o implícita en el análisis de los hechos investigados).
Este caso se encuadra en el art. 331, inc. 1 del NCPP. Una persona X llega a la comisaría Y, a denunciar que su vecino Z ha cometido el delito de homicidio en agravio de H (notamos que para X ya se ha cometido un delito de homicidio, según él, ya pre-calificó ese hecho que observó, como un hecho delictivo, y este hecho delictivo, constituye un delito de homicidio, según él); la policía lo creerá?, no creemos que la policía sea tan ingenua y crea sin previa comprobación, sin previa verificación, sin previa inspección ocular al lugar del hecho delictivo denunciado según X, etc., para confirmar o descartar sobre la verdad o falsedad del contenido de esa denuncia. Entonces como primer paso la PNP, dará cumplimiento al art. 331, inc. 1 NCPP, "tan pronto como la Policía tenga noticia de la comisión de un delito, lo pondrá en conocimiento del MP y por la vía más rápida."; es decir la PNP avisará al Fiscal. Independientemente que vaya o no el Fiscal, al lugar de ese hecho denunciado; aquí es precisamente en que ese hecho denunciado por aquélla persona X se convierte para la policía en un hecho presumiblemente delictivo, al cual se avocará a investigarlo, poco importa a la PNP, en ese momento que sea verdad o falsedad que se ha cometido ese delito denunciado por X; lo que importa a la PNP en ese momento es el DATO de la persona X ( o de cualquier otra persona que de noticia de la comisión de un delito o posible comisión de un delito, según ella). Entonces la PNP se apersona al lugar donde aconteció el hecho denunciado por X, salvo que el M.P. en el momento que recibió el aviso por parte de ésta (la PNP), le sugiera que no vaya, porque ella personalmente hará las investigaciones a mérito del art. 332 inc. 1 NCPP, caso en que la PNP, no irá. Supongamos para el ejm., que el Fiscal no vaya al lugar donde ocurrió la comisión de ese delito (según X), y más bien encomiende telefónicamente qué debe realizar la PNP, ya que debemos recordar que según el NCPP la fiscalía dirige a la policía (supongamos que ya dirigió la Fiscalía a la PNP). A la PNP pueden presentarse varias situaciones, entre ellas: La PNP luego de realizar las investigaciones, puede descartar que se haya cometido delito alguno en ese lugar, menos el de homicidio (ha esta conclusión puede llegar luego de haber hecho una inspección ocular, haber tomado declaración de los vecinos, no haber huellas de delito alguno, evidencias, etc.); con lo cual ese hecho presumiblemente delictivo que estuvo investigando, se convierte en hecho no delictivo, según ella, por lo tanto la denuncia de X fue sobre algo falso.
Acá también podemos darnos cuenta que la PNP para considerar como hecho no delictivo a ese hecho delictivo según X, tuvo que hacer una pre-calificación policial informal, del hecho presumiblemente delictivo (que estuvo investigando), para considerarlo como un hecho delictivo o como un hecho no delictivo (y en este caso concreto lo consideró como un hecho no delictivo y en el Informe Policial que hará sobre esto, estará tácita o implícita tal pre-calificación si es que de la lectura de éste, se desprende o se infiere la no existencia de la comisión de un delito y esta afirmación es parte de las conclusiones a que ella llega en la diligencia de conclusiones del atestado policial).
También vale la pena precisar, que nosotros al comenzar el análisis de los hechos investigados, dijimos que éstos hechos (a que se refiere esta parte del art. 123 inc. 2 NCPP), comprende tanto a hechos presumiblemente delictivos como hechos delictivos ya (según la PNP). En este caso concreto del ejm. el Informe Policial versará sobre hechos presumiblemente delictivos, (según la PNP) más no de hechos delictivos en strictu sensu (para la PNP).
También podría darse el caso, que al llegar la PNP al lugar del hecho denunciado por X, encuentre a una persona muerta; empezará también con las investigaciones del porqué ocurrió esa muerte, quiénes pudieron haber sido los autores o partícipes de ese presunto delito (que es lo mismo lo que el NCPP llama: "individualizar a sus autores y partícipes.", en el art. 67 inc. 1. De tal modo que aquí podemos darnos cuenta también de una contradicción del mismo NCPP, ya que en el art. 332 inc. 2 prohíbe imputar responsabilidades, lo que nosotros llamamos pre-imputar responsabilidades penales. Cabe la pregunta, ¿cómo califica o como atribuye como autor o partícipe a una persona o como individualiza a una persona la PNP, como autor o partícipe de la comisión de un delito? Entre otras razones; porque según la PNP, lo ha encontrado responsable bien como autor o partícipe de uno o varios delitos, y ésta responsabilidad será sólo a nivel policial y está justificada que lo haga por su función de investigación del delito, además será también esta responsabilidad penal (según la PNP) provisional, como lo es también la responsabilidad penal a nivel fiscal (si éste también considera responsable penalmente a una persona, según él), ya que la responsabilidad definitiva con efectos legales lo declara la JUDICATURA.
Al terminar con las investigaciones en el ejm. que venimos siguiendo, la PNP también elevará al fiscal un Informe Policial, bajo las mismas reglas ya mencionadas anteriormente; aquí el Informe Policial versará sobre hechos presumiblemente delictivos todavía para la PNP (formalmente, ya que informalmente y tácitamente ya pudo haber pre-calificado, convendría leer el Informe). Cuando lo norma dice; "absteniéndose de calificarlo jurídicamente" (a los hechos investigados); ya hemos visto que la PNP al hacer el análisis de los hechos investigados, hace una pre-calificación jurídica tácita en el caso que verse sobre hecho presumiblemente delictivo (la pre-calificación policial informal del hecho presumiblemente delictivo para considerarlo como hecho delictivo o como hecho no delictivo); pero en el caso que el Informe verse sobre hecho delictivo ya (para la Policía), ésta, antes de elaborar el Informe Policial ya realizó también este tipo o clase de calificación jurídica (la pre-calificación antes mencionada); pero antes de seguir comentando esta parte, y para que quede más claro, primero, veamos que significan los términos que el NCPP llama "calificarlo jurídicamente"; analicemos entonces estos términos juntos y por separado, además algunos otros términos que muchas veces se confunden con éstos. Tenemos:
3.3.1. SIGNIFICADOS DE ALGUNOS TÉRMINOS PERTINENTES.
A. CALIFICAR
"Del b. lat. qualificare
Tr. Apreciar o determinar las cualidades o circunstancias de alguien o de algo.
Tr. Expresar o declarar este juicio.
Tr. Juzgar el grado de suficiencia o la insuficiencia de los conocimientos demostrados por un alumno u opositor en un examen o ejercicio.
Tr. En urbanismo, asignar a un terreno un uso determinado.
Tr. Ennoblecer, ilustrar, acreditar.
Tr. Gram. dicho de un adjetivo: Atribuir una cualidad a un sustantivo.
Prnl. Dicho de una persona: Probar legalmente su nobleza" (DICCIONARIO ESPAÑOL ON LINE).
B. CALIFICACIÓN DEL DELITO O PROCESAL
"Independientemente de que la sentencia ya representa en sentido literal, una calificación de los hechos en relación con el delito imputado, en el procedimiento penal acusatorio existe un momento en que las partes han de señalar la naturaleza del delito perseguido, o su inexistencia, a efectos de que el juzgador establezca en el fallo la condena que corresponda o, en su caso, la absolución procedente. Esa calificación ha de ser posterior a la instrucción del sumario, y, según algunas legislaciones, podrá tener carácter provisional o carácter definitivo. El primero será el que se haga al empezar la tramitación del plenario, y el segundo, el que se establezca una vez conocidas las pruebas practicadas en él, especialmente en aquellos procedimientos que establecen el juicio oral".56 (Manuel Osorio, diccionario de Ciencias Jurídicas Políticas y Sociales, p. 147)
C. CALIFICACIÓN JURÍDICA
"Es la operación de adentramiento de los hechos en el derecho", la cual "subsigue al proceso interpretativo". "Calificar es insertar un dato de la realidad social en la situación que le corresponde dentro de un sistema particular y en el conjunto del sistema. Acaso este concepto parezca demasiado amplio. La amplitud ha sido buscada de propósito"; porque "no todo el ordenamiento jurídico organiza las normatividades mediante modelos o tipos, aunque sea importante su recurso.", "calificar es, en suma, determinar la situación antecedente de un efecto jurídico. Todo efecto tiene un presunto normativo en cuyo ámbito es pertinente. Determinar si ocurre o no el presupuesto es calificar"57 (Antonio Hernández Gil, en art. "Las direcciones metodológicas en la ciencia del Derecho y la consideración de la realidad social", recogido en el Vol. 5 de sus obras completas, obras completas, vol. 5, Metodología de la ciencia del Derecho, Madrid. Espasa-Calpe, 1988, p. 738 y ss).
D. "CALIFICACIÓN JURÍDICA" DE ANTONIO HERNÁNDEZ GIL COMENTADA POR JUAN VALLET DE GOYTISOLO.
"Según el mismo Antonio Hernández Gil la interpretación de la norma y la interpretación del hecho, son conjugadas por el intérprete cuando efectúa la calificación jurídica. pienso por mi parte, que esta función es la que precisamente competía a la clásica subtilitias explicandi, ya la que desarrollaba el interpres iuris al explicar el Derecho -quod iustum est- en el caso contemplado, pues lleva implícita su calificación jurídica (aunque Hernández Gil haga de esta una operación subsiguiente a la interpretación)". Respecto a la amplitud del concepto de calificar, dado por Antonio Hernández Gil, Juan Vallet de Goytisolo afirma que era, "porque la consideraba con mayor amplitud que la calificación tipológica, pese a la gran laxitud y facilidad de modificación que reconocía a los tipos"58 (Juan Vallet de GoytisoIo, en art. "La Metodología de la ciencia del Derecho y el Método para la determinación del Derecho según Antonio Hernández Gil", recogido en el libro: Homenaje a don Antonio Hernández Gil, publicado por la editorial Ramón Areces, 2001, ISB 8480044500, 9788480044509, p. 166).
E. CALIFICACIÓN JURÍDICA DE LA DEMANDA
Iura Novit Curia. La vinculación del Juez a la Calificación Jurídica de la Demanda.
Ormazabal Sánchez, Guillermo (Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A.).
123 páginas
Idioma: Español
ISBN: 8497684338: ISBN-13: 9788497684330
F. CALIFICACIÓN JURÍDICA DEL DELITO
Jurisprudencia
Recurso de Cámara de Casación Penal Nº 3288.4
del 06 de abril de 2001.
Cámara Nacional de Casación Penal (Sumarios)
Recurso Nº 3288.4
Enlazar como: http://arvlex.com/vid/35244827
Id. Vlex: VLEX-3524827
Resúmen:
Voces: Conflicto de competencia. Competencia en razón de la materia. De terminación de la calificación jurídica en el requerimiento de elevación a juicio.
Sumario: Corresponde seguir entendiendo en la causa al tribunal competente del acuerdo a la calificación del delito escogido al momento de requerirse la elevación a juicio. Es que dicho requerimiento delimita la base fáctica y jurídica del juicio, sin perjuicio de que, finalmente, se varíe la calificación jurídica y se resuelva lo que corresponda.
Magistrados: Berraz de Vidal, Capolupo de Durañona y Vedia, Hornos.
Registro Nº 3288.4 Pino, Eduardo Luis s/competencia. 6/04/01
Causa Nº 2660
Cámara Nacional de Casación Penal
Sala IV
Citas
G. CALIFICACIÓN JURÍDICA PROVISIONAL DE LA CONDUCTA PUNIBLE.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.
Sala de Casación Penal Nº 1
Proceso Nº 19590
Variación de la calificación Jurídica Provisional de la Conducta Punible. Lo que se permite cambiar –prueba antecedente o sobreviviente- procedencia- variación por una sola vez.
"3. En cuanto a las características de la variación, reglamentada en el art. 404 del NC de procedimiento penal, tenemos las siguientes;
3.1. Lo que se permite cambiar es la imputación jurídica, esto es la adecuación típica de la conducta punible. Como se señaló en nuestro sistema, la imputación hecha en la resolución de acusación es fáctica y es jurídica. Lo que es procedente modificar es la segunda, pues el art. 404, se refiere a "la variación de la calificación jurídica provisional de la conducta punible", es decir, que el comportamiento, naturalísticamente considerado, como acto humano, como acontecer real, no puede ser trocado.
3.4. Puede hacerse no sólo como consecuencia de prueba sobreviviente sino antecedente. La primera está expresamente mencionada en el art. 404, citado. En cuanto a la antecedente, una atenta lectura de dicho precepto permite inferir que a ella se refiere, al expresar la expresión "error en la calificación".
Este último desatino puede provenir de la apreciación de los elementos de convicción que obraban en el diligenciamiento al preferirse el pliego de cargos (por ejemplo, no se percató el fiscal que entre el homicida y la víctima había una relación de parentesco) o de la selección de la norma, o de su interpretación.
3.5. Sólo es procedente para hacer más gravosa la situación del procesado, esto es en su contra (verbigracia de homicidio culposo o doloso, de cómplice a coautor).
La anterior característica emana no sólo del texto de la norma que se refiere al "reconocimiento de una agravante", "desconocimiento de una circunstancia atenuante", y no a la inversa, sino del hecho de que el juez, al resolver los cargos imputados en la resolución de imputación, puede como se analiza adelante, degradar la responsabilidad.
3.10. Sólo una vez se puede variar la calificación, pues debe llegar un momento en que la imputación devenga en definitiva e intangible, en guarda del derecho de defensa, de la lealtad procesal, del orden del Proceso y del Principio de Preclusión. Magistrado ponente: Nilson Pinilla Pinilla.
Aprobado acta Nº 073
Bogotá, D.C. nueve (09) de julio de dos mil dos (2002).
ASUNTO:
Se pronuncia la corte sobre.
H. CALIFICACIÓN REGISTRAL
Apreciación, examen, comprobación de la legalidad de los títulos y documentos que se presentan en el Registro de la Propiedad."59 (OSSORIO, MANUEL, 2001, 147)
I. TIPICIDAD
"Concepto muy discutido en el Derecho Penal Moderno, entre otras razones porque guarda relación con el derecho penal liberal, del cual es garantía, que se vincula con el principio del nullum crimen sine praevia lege. Jiménez de Asúa, refiriéndose a Beling, creador de la teoría dice que la vida diaria nos presenta una serie de hechos contrarios a la norma y que por dañar la convivencia social se sancionan con una pena, estando definidos por el código o las leyes, para poder castigarlos.
"esa descripción legal, desprovista de carácter valorativo es lo que constituye la tipicidad. Por tanto el tipo legal es la abstracción concreta que ha trazado el legislador, descartando los detalles innecesarios para la definición del hecho que se cataloga en la ley como delito". Añade que en la tipicidad no hay tipos de hechos", sino solamente "tipos legales", porque se trata de la conducta del hombre que se subsume en el tipo legal"60 (CABANELLAS GUILLERMO, 2001, 384).
J. TIPIFICACIÓN
"F. Acción y efecto de tipificar". (Diccionario Español On Line)
K. TIPIFICAR
1. Tr. Ajustar varias cosas semejantes a un tipo o norma común.
2. Tr. Dicho de una persona o de una cosa: Representar el tipo de la especie o clase a que pertenece.
3. Tr. Der. En la legislación penal o sancionatoria, definir una acción u omisión concretas, a las que se asigna una pena o sanción" (DICCIONARIO RAE)
L. TIPO PENAL
Conjunto de elementos definidos por la ley constitutivos de un delito.61 (Guillermo Cabanellas, Dicc. Jur. elemental 15 ed. 2001, 385)
M. JUICIO
"Capacidad o facultad del alma humana que aprecia el bien y el mal y distingue entre la verdad y lo falso. /Comparación intelectual de ideas o cosas./ Salud o normalidad mental./ Opinión, parecer, idea, dictamen acerca de algo o alguien./Ant. Sentencia."62 (IBD. 217).
Luego de mostrar los términos precedentes con sus respectivos significados (aunque no todos sus significados porque pueden tener más y no lo hemos mostrado) y sus respectivos autores; antes de proseguir con nuestro comentario al art. 332 inc. 2 del NCPP, advertimos que debemos de tener bastante cuidado cuando nos referimos al significado de un término en la ciencia del Derecho, más allá de que la ciencia del Derecho ya haya definido los significados de su terminología, por muchas razones, entre ellas: Un término de Derecho, usado por una persona que no tiene estudios de Derecho, para referirse a un tema de Derecho y cuyo significado es distinto a lo establecido por la ciencia del Derecho, similar significado de muchos términos tanto para la ciencia del Derecho como para el lenguaje común; etc. Aquí surgen los problemas de límites de los significados de los términos para encuadrarlo dentro de la ciencia del Derecho o una rama del mismo o dentro de otra ciencia social o rama de ésta (sociología, lingüística, etc.). Estos o similares problemas ya han sido abordados entre otros por Von Ihering, pero se mantienen vigentes. Nosotros no tocaremos estos puntos, que a pesar de su importancia, escapan a la finalidad del presente trabajo.
Hemos visto que el término calificar o calificación, es pues un polisémico tanto fuera de la ciencia del Derecho como dentro de ella; de algunas acepciones que hemos mostrado de este término precedentemente dentro de ésta, podemos darnos cuenta que se usa en el Derecho Civil, (pero vale la pena tener, presente que nosotros hemos mostrado sólo una acepción tácita del término calificación en el Derecho Civil, IURA Novit Curia), en el derecho Registral (que también hemos mostrado sólo parte de una acepción dentro del Derecho Registral), en el Derecho Penal (que no hemos mostrado alguna acepción en el Derecho Penal sustantivo, pero si hemos mostrado varias dentro del Derecho Penal Adjetivo), etc. A nosotros lo que nos interesa para el presente trabajo es tratar el término calificar o calificación dentro del área del Derecho Penal, pero fundamentalmente dentro de éste en el área del Derecho Penal Adjetivo o Derecho Procesal Penal, en lo referente al art. 332 inc. 2 NCPP.
Retomando entonces el comentario del art. 332 inc. 2 NCPP, cuando la norma dice; "absteniéndose de calificarlo jurídicamente"; refiriéndose a los hechos investigados por la PNP; decimos: Con esos términos se le prohíbe realizar a la PNP, la calificación que nosotros llamamos, la pre-calificación policial formal del hecho presumiblemente delictivo para luego poder considerarlo como un hecho delictivo (por ser constitutivo de uno o varios delitos, según la PNP) o como un hecho no delictivo (por la inexistencia de la comisión de algún delito, según la PNP); y que es sólo una clase o tipo de calificación jurídica.
Este tipo o clase de calificación, la PNP lo realiza en la diligencia de conclusiones del Atestado Policial, en donde todavía rige el CDPP de 1940; antes de la imputación fiscal y antes de la Instrucción Judicial.
También es importante destacar que este tipo o clase de calificación es JURÍDICA, porque para que la PNP realice esa calificación aborda o trata sobre materia jurídica o materia de la ciencia del Derecho, y dentro de esta ciencia, dentro del área del Derecho Penal, ya sea dentro de la sub área del Derecho Penal sustantivo o dentro de la sub área del Derecho Penal Adjetivo o Derecho Procesal Penal; entonces es como una redundancia consignar en el art. 332 inc. 2 NCPP, la palabra "jurídicamente", porque se supone que esa calificación que dicho art. prohíbe, es jurídica.
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