El embargo preventivo de buques (página 2)

II MARCO LEGAL DEL EMBARGO PREVENTIVO DE BUQUES

A.- ACUERDO DE CARTAGENA DECISIÓN 487 DE 7 DE DICIEMBRE de 2.000, MODIFICADO POR LA DECISION 532 DE OCTUBRE 2 DE 2002.

A -1. DEFINICIÓN.

La Decisión 487 de fecha 7 de Diciembre de 2.000, de la Comunidad Andina de Naciones, más conocida como el Acuerdo de Cartagena, en su artículo 1º define el embargo preventivo, así:

"Artículo 1.- Definiciones.- Para los efectos de la presente Decisión, se entiende por:

(…)

Embargo: Toda inmovilización o restricción a la salida de un buque, impuesta como medida cautelar por resolución de un tribunal de un País Miembro, en garantía de un crédito marítimo, pero no comprende la retención de un buque para la ejecución de una sentencia, u otro instrumento ejecutorio."

De la conceptualización se extraen los siguientes elementos:

1- Se trata de una inmovilización o restricción a la salida de un buque fondeado en puerto. Vocablo que define la Real Academia de la Lengua Española, como: "Acción y efecto de inmovilizar" que a su vez, se determina en: "hacer inmóvil. Impedir el movimiento"; es decir, una prohibición de no permitir su zarpe.

Por tanto, este embargo difiere del establecido en el Procedimiento Civil Colombiano, que estructura la medida cautelar como una garantía de pago al acreedor, inclusive, con los bienes del deudor, por lo que, éstos deben salir del comercio, situación que se logra con su aprehensión material, a través de la diligencia de Secuestro, sea que se realice desde la presentación de la demanda, caso en el cual, deberá prestarse caución que garantice los posibles perjuicios que ocasione la medida al Deudor y/o terceros, por lo desmedido del actuar del proponente, o dentro del Proceso Ejecutivo, es decir, cuando ya existe entrabamiento de la relación jurídico procesal entre las partes en conflicto, situación que exime al acreedor de la exigencia de prestar caución.

En la esfera de la Comunidad Andina de Naciones (CAN), la practica del embargo no saca el buque del comercio ni se contempla el secuestro como una etapa dentro de él.

2- La medida cautelar puede ser impuesta por un tribunal de país miembro. Al respecto, es del caso anotar que se entiende en el Acuerdo de Cartagena sobre Tribunal y País Miembro:

"Artículo 1.- Definiciones.- Para los efectos de la presente Decisión, se entiende por:

(…)

País(es) Miembro(s): Cada uno de los Países Miembros de la Comunidad Andina.

(…)

Tribunal: Toda autoridad judicial competente de un País Miembro."

Entonces, como países miembros tenemos a: Colombia, Ecuador, Perú y Bolivia, precisando, que Venezuela también integró el otrora Grupo Andino de Naciones, habiéndose retirado, en vigencia de la CAN, en el presente año, a través de una decisión política del presidente Hugo Chávez, como reacción a la negociación y suscripción del Tratado de Libre Comercio entre Colombia y los Estados Unidos de Norteamérica, que pre-conceptualizó lesivo para los interés de la República Bolivariana de Venezuela. No obstante, Colombia mantiene relaciones comerciales importantes con el hermano país, que bien puede incidir a futuro, en la reconsideración de la situación coyuntural. Por tribunal debemos entender el juez competente de acuerdo a las leyes de cada país miembro, por lo que se excluye, en principio, que se decrete tal medida por un árbitro. Así mismo, la prohibición se pregona respecto de cualquier funcionario de la rama ejecutiva del poder público. La decisión entonces, se circunscribe al ámbito funcional de la autoridad Jurisdiccional por excelencia.

3- El Embargo se impone como garantía a un crédito marítimo, que como tal, sólo debe entenderse los que taxativamente señala el artículo 1º del Acuerdo de Cartagena:

"Artículo 1.- Definiciones.- Para los efectos de la presente Decisión, se entiende por:

(…)

Crédito Marítimo: Un crédito que tenga una o varias de las siguientes causas:

1. Pérdidas o daños causados por la explotación del buque;

2. Muerte o lesiones corporales sobrevenidas, en tierra o en el agua, en relación directa con la explotación del buque;

3. Operaciones de asistencia o salvamento o todo contrato de salvamento, incluida, si corresponde, la compensación especial relativa a operaciones de asistencia o salvamento respecto de un buque que, por sí mismo o por su carga, amenace causar daño al medio ambiente;

4. Daño o amenaza de daño causados por el buque al medio ambiente, el litoral o intereses conexos; medidas adoptadas para prevenir, minimizar o eliminar ese daño; indemnización por ese daño; los costos de las medidas razonables de restauración del medio ambiente efectivamente tomadas o que vayan a tomarse; pérdidas en que hayan incurrido o puedan incurrir terceros en relación con ese daño; y el daño, costos o pérdidas de carácter similar a los indicados en este inciso 4;

5. Gastos y desembolsos relativos a la puesta a flote, la remoción, la recuperación, la destrucción o la eliminación de la peligrosidad que presente un buque hundido, naufragado, embarrancado o abandonado, incluido todo lo que esté o haya estado a bordo de un buque, y los costos y desembolsos relacionados con la conservación de un buque abandonado y el mantenimiento de su tripulación;

6. Todo contrato relativo a la utilización o al arrendamiento del buque formalizado en póliza de fletamento o de otro modo;

7. Todo contrato relativo al transporte de mercancías o de pasajeros en el buque formalizado en póliza de fletamento o de otro modo;

8. Las pérdidas o los daños causados a las mercancías (incluidos los equipajes) transportadas a bordo del buque;

9. La avería gruesa;

10. El remolque;

11. El practicaje;

12. Las mercancías, materiales, provisiones, combustibles, equipo (incluidos los contenedores) suministrados o servicios prestados al buque para su explotación, gestión, conservación o mantenimiento;

13. La construcción, reconstrucción, reparación, transformación o equipamiento del buque;

14. Los derechos y gravámenes de puertos, canales, muelles, radas y otras vías navegables;

15. Los sueldos y otras cantidades debidas al capitán, los oficiales y demás miembros de la dotación en virtud de su enrolamiento a bordo del buque, incluidos los de repatriación y las cuotas de la seguridad social pagaderas en su nombre;

16. Los desembolsos hechos por cuenta del buque o de sus propietarios;

17. Las primas de seguro (incluidas las cotizaciones de seguro mutuo), pagaderas por el propietario del buque o el arrendatario a casco desnudo, o por su cuenta, en relación con el buque;

18. Las comisiones, corretajes u honorarios de agencias pagaderos por el propietario del buque o el arrendatario a casco desnudo, o por su cuenta, en relación con el buque;

19. Toda controversia relativa a la propiedad o a la posesión del buque;

20. Toda controversia entre los copropietarios del buque acerca de su utilización o del producto de su explotación;

21. Una hipoteca inscrita o gravamen de la misma naturaleza que pesen sobre el buque;

22. Toda controversia resultante de un contrato de compraventa del buque.".

De lo contrario, si se trata de un crédito común, o de cualquier otra naturaleza, la única opción viable es acudir a la ley nacional de cada país miembro. En Colombia por ejemplo, la medida cautelar será viable si la solicitud observa lo previsto en el Artículo 513 del Código de Procedimiento Civil, concordante con los Artículos 488 y 515 ibidem.

Este principio se encuentra consagrado en el inciso 2º del artículo 37 del Acuerdo de Cartagena:

"Artículo 37.- Potestad para embargar.- Sólo se podrá embargar un buque o levantar su embargo por resolución de un tribunal de un País Miembro en el que se haya practicado el embargo.

Asimismo, solamente se podrá embargar un buque en virtud de un crédito marítimo, pero no en virtud de otro crédito."

Es importante resaltar que en materia de legislación Andina, basta se alegue o califique la calidad del crédito (marítimo), por parte del acreedor pendiente de pago cuando solicita el embargo preventivo para que éste proceda. El artículo 1º del Acuerdo de Cartagena define el acreedor como:

"Artículo 1.- Definiciones.- Para los efectos de la presente Decisión, se entiende por:

Acreedor: Toda persona que alegue un crédito marítimo. "

En consecuencia, no es necesario acompañar con la solicitud de embargo la prueba de la existencia del crédito marítimo, -en contraposición a lo que el Derecho Interno Colombiano exige-, pues, basta se afirme por el acreedor la modalidad o calidad de la prestación, ya que, precisamente, es esto lo que se va a discutir en el proceso respectivo; aquí sólo se pide el embargo del buque y sobre eso se decide, aunque no obsta para que el acreedor, si bien lo considera, acompañe a su petición las pruebas sumarias que estime pertinentes en relación a la calidad del crédito.

4- No comprende la retención del buque la ejecución de una sentencia o cualquier otra providencia ejecutoriada; es decir, se anota expresamente que el embargo preventivo de buques no procede para hacer efectiva la ejecución de una sentencia o cualquier providencia que tenga ese carácter, porque simplemente es un procedimiento preventivo y garantista que busca el no zarpe del buque, hasta tanto se satisfaga los intereses del Acreedor, o se de contra-garantía de su pago.

Ahora bien, es de extrema importancia dilucidar la naturaleza jurídica de esta institución (embargo preventivo del buque), porque como ya se dijo, per sé, no saca el bien del comercio, sino, simplemente ordena su retención prohibiéndole el zarpe, por lo que, no se trata en estricto derecho interno de un embargo propiamente dicho, y por lo tanto, no se debe confundir con la figura tradicional prevista en el Derecho Cautelar: el embargo y el secuestro de bienes del deudor como una garantía de pago al acreedor.

Sin embargo, como se busca garantizar un crédito marítimo en aras de obtener una sentencia favorable y que ésta se cumpla en contra del presunto obligado, es forzoso concluir que el mal llamado embargo preventivo de buques es una medida cautelar sui generis, con unas propiedades y unos elementos claramente definidos en la Decisión 487, más conocida como Acuerdo de Cartagena.

Tratándose de un embargo preventivo de buques, es de considerarse también, que se entiende por éste, en el Acuerdo de Cartagena :

"Artículo 1.- Definiciones.- Para los efectos de la presente Decisión, se entiende por:

(…)

Buque o Nave: Toda construcción flotante apta para navegar, cualquiera que sea su tipo, clase o dimensión."

De la normativa se resalta, que el buque debe tener aptitud para navegar y como tal se entiende cualquiera que sea su tipo, clase o dimensión, por lo que este concepto de buque abarca a los pesqueros, los remolcadores, dragas, botes suministros, etc.

Con respecto al campo de aplicación del Acuerdo de Cartagena, en los dos primeros incisos del artículo 54, es claro e imperativo al disponer que se aplicará a todo buque que navegue en mares jurisdiccionales de los países miembros de la Comunidad Andina de Naciones, y que enarbole o no pabellón de alguno de ellos, pero no aplica a los buques de guerra ni a las unidades navales auxiliares y en general, a ningún buque o nave de propiedad o explotados por el Estado con fines exclusivamente públicos, es decir, no comerciales. Esto significa que dentro de la Comunidad Andina de Naciones el acreedor de un crédito marítimo puede solicitar, para garantizar su prestación, el embargo de un buque de nacionalidad extranjera como española, rusa, norteamericana, japonesa, etc., siempre que la actividad desplegada por éste sea mercantil; y, aún, mantiene su viabilidad, contra buques de propiedad del Estado que desarrolle un objeto claro e identificable en el derecho privado, como acontece con las buques propiedad de las empresas comerciales del Estado, o de economía mixta.

"Artículo 54.– Aplicación.- La presente Decisión se aplicará a todo buque que navegue dentro de la jurisdicción de los Países Miembros de la Comunidad Andina, enarbole o no el pabellón de un País Miembro.

Esta Decisión no se aplicará a los buques de guerra, a las unidades navales auxiliares y a otros buques pertenecientes a un Estado o explotados por él y destinados exclusivamente, en ese momento, a un uso público no comercial."

Es importante resaltar que la viabilidad del embargo preventivo de buques por parte del Acuerdo de Cartagena, no significa, ni conlleva que se afecte o se derogue la soberanía de los Estados miembros, en asuntos relacionados con:

• Retener o prohibir el zarpe de un buque de sus aguas jurisdiccionales,
• Adoptar otras medidas que afecten el patrimonio del deudor,
• Establecer un límite de responsabilidad, bien, sea por su legislación interna o por convenio internacional imperativamente aplicable y,
• Decretar el embargo de un buque que enarbole su pabellón y se encuentre dentro de sus aguas jurisdiccionales, sea que el demandante tenga su domicilio o residencia habitual en el país miembro, o que haya adquirido el crédito por cesión, subrogación o cualquier otro negocio jurídico.

Así lo establecen los incisos 3º y 4º del artículo 54:

"No afectará a los derechos o facultades que, con arreglo a un convenio internacional o en virtud de una ley o reglamento internos, correspondan a la Administración del Estado o a alguno de sus órganos, los poderes públicos o a la administración portuaria, para retener un buque o impedir de otro modo que se haga a la mar dentro de su jurisdicción; y no menoscabará la facultad de un País Miembro o tribunal, para decretar medidas que afecten a la totalidad del patrimonio de un deudor.

Asimismo, las disposiciones de esta Decisión no afectarán a la aplicación en el Estado en que se practique un embargo, de los Convenios Internacionales que establezcan una limitación de responsabilidad o de la ley interna dictada para darles efectividad; así como no modificarán las normas jurídicas en vigor en los Países Miembros, ni afectarán a su aplicación, relativas al embargo de un buque que se encuentre dentro de la jurisdicción del Estado cuyo pabellón enarbole, practicado a instancias de una persona que tenga su residencia habitual o su establecimiento principal en ese Estado o de cualquier otra persona que haya adquirido un crédito de ésta por subrogación, cesión o cualquier otro medio."

A – 2. JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA.

El Acuerdo de Cartagena establece en el inciso 1º del artículo 37 con respecto a la jurisdicción que:

"Artículo 37.- Potestad para embargar.- Sólo se podrá embargar un buque o levantar su embargo por resolución de un tribunal de un País Miembro en el que se haya practicado el embargo."

Esta disposición, esta en concordancia con el artículo 1º que define lo que se debe entender por tribunal de un país miembro. Luego, se concluye que el embargo preventivo de buques sólo puede decretarse por la autoridad judicial competente en ese país, descartándose en principio, la posibilidad de que lo sea a través de jurisdicción arbitral o de un funcionario administrativo.

Con respecto a la competencia, el Acuerdo de Cartagena prescribe que en su determinación se siguen las leyes nacionales de cada país miembro donde se solicite o se practique el embargo, por lo que, en relación a las acciones cambiarias derivadas de un Título Valor, o de las prestaciones recogidas en un título ejecutivo, el Juez competente para conocer del proceso ejecutivo o compulsivo, lo será el Juez del Domicilio del Demandado, como lo establece el artículo 23-1 del estatuto Procesal Civil Colombiano. La normativa Andina lo ratifica cuando alude a:

"Artículo 40.– El procedimiento relativo al embargo de un buque, o al levantamiento de ese embargo, se regirá por la legislación nacional respectiva del País Miembro en que se haya solicitado o practicado el embargo."

El Acuerdo de Cartagena, en varios de sus articulados establece armónicamente, en razón a la competencia, que el tribunal o juez del País miembro que decrete el embargo preventivo del buque, sea también la autoridad jurisdiccional encargada de resolver asuntos inherentes al mismo, desde el reconocimiento de la naturaleza jurídica, validez y modalidad crediticia, hasta el pronunciamiento sobre la extinción de la obligación por cualquiera de los modos civiles vigentes, pasando por la solución de la controversia en aspectos como el pago efectivo o no, del crédito y la eficacia de aquél; aceptar la garantía ofrecida por el Deudor que permita liberar el buque de la medida preventiva a satisfacción del acreedor, mientras se desarrolla el debate jurídico, etc. Así lo anuncia, cuando señala que:

A.- Según el artículo 52 del Acuerdo de Cartagena, fallar de fondo sobre el crédito marítimo garantizado, salvo que las partes hayan acordado a través de una cláusula de elección de jurisdicción darle el conocimiento de este asunto a otro tribunal competente, o a un arbitraje, o inclusive, como lo pregona el inciso 2º de la misma disposición, que el tribunal pueda renunciar a su jurisdicción siempre y cuando que su ley nacional se lo autorice y un tribunal de otro Estado se declare competente:

"Artículo 52.– Competencia para conocer del fondo del litigio.- Los tribunales del País Miembro en que se haya practicado un embargo o se haya prestado garantía para obtener la liberación del buque, serán competentes para resolver sobre el fondo del litigio, a menos que válidamente las Partes acuerden o hayan acordado someter el litigio a un tribunal de otro Estado que se declare competente o a arbitraje.

No obstante lo dispuesto en el párrafo precedente del presente artículo, los tribunales del País Miembro en que se haya practicado un embargo o se haya prestado garantía para obtener la liberación del buque, podrán declinar su competencia, si la ley nacional les autoriza a ello y el tribunal de otro Estado se declara competente."

El precepto aludido, ha servido como soporte y argumento jurídico a una parte de la Doctrina que se ocupa de la temática, para plantear la viabilidad excepcional de la medida preventiva, en tratándose de la competencia de un Tribunal de Arbitramento, por voluntad posterior de las partes en conflicto; evento en el cual, siendo los árbitros depositarios de Jurisdicción pro-témpore y en ella subsumida la competencia para decidir o fallar el fondo del litigio, además, pertinente de conformidad con la legislación interna de cada país miembro de la CAN, resulta apenas lógico que el Tribunal de Arbitramento se interese legítimamente y deba pronunciarse con plena competencia sobre la medida de embargo preventivo del buque decretada con anterioridad por un Juez o Tribunal Jurisdiccional.

Por ello, evocando la máxima en Derecho, que establece: "si puede lo mínimo"– en referencia a lo último-, "puede lo más", y que se traduce en el decreto de no zarpe del buque, si las partes involucradas en el conflicto hacen uso de la Cláusula compromisoria, o del Compromiso en sus relaciones comerciales de la estirpe marítima, pues el Acuerdo de Cartagena no lo prohíbe, la conclusión que se obtiene a través de la hermenéutica jurídica, obliga a aceptar la efectividad de la medida preventiva que se origine en una autoridad diferente a aquella que normalmente ejerce jurisdicción.

B. De acuerdo al artículo 51 del Acuerdo de Cartagena, conocer de la responsabilidad del acreedor por los perjuicios ocasionados al deudor afectado con la práctica del embargo, especialmente, cuando éste sea ilícito o injustificado, o por pedirse y prestarse una garantía excesiva, debiéndose seguir el procedimiento que establezca la misma ley nacional del país miembro de origen del tribunal que decretó el embargo; para el caso colombiano, se cimentará en la Responsabilidad Civil Extracontractual por el Hecho Personal prevista en los Artículos 2341 a 2345 del Código Civil, mediante la promoción de una Acción Ordinaria que se sirve de idéntico proceso por no estar sometida la controversia que se suscite a uno especial. El precepto de la legislación de la CAN, dice:

" Artículo 51.– Los tribunales del País Miembro en que se haya practicado un embargo, serán competentes para determinar el alcance de la responsabilidad del acreedor, cuando hubiere incurrido en ella, por la pérdida o el daño causados por el embargo de un buque, en particular, pero no exclusivamente, los que se hubieren causado:

1. Por ser ilícito o no estar justificado el embargo; o

2. Por haberse pedido y prestado una garantía excesiva.

La responsabilidad en que, en su caso, hubiere incurrido el acreedor a tenor de lo dispuesto en el párrafo precedente, se determinará por la aplicación de la ley del País Miembro en que se haya practicado el embargo.

Si un tribunal de otro Estado, o un tribunal arbitral, tuviere que resolver sobre el fondo del litigio de conformidad con los Artículos 54 y 55 de esta Decisión, la sustanciación del procedimiento relativo a la responsabilidad del acreedor a tenor de lo dispuesto en el primer párrafo del presente artículo, podrá suspenderse hasta que recaiga la decisión sobre el fondo.

La persona que haya prestado una garantía en virtud de las disposiciones del párrafo 1 del presente artículo podrá en cualquier momento solicitar al tribunal su reducción, modificación o cancelación."

Por otro lado, el inciso 5º de este artículo señala que si hay otro tribunal, sea judicial o arbitral, que debe decidir de fondo, se suspende el proceso en el que se ventila esta responsabilidad del acreedor hasta que se dicte sentencia en el primer proceso y así efectivizar el fenómeno jurídico-procesal de la Prejudicialidad Civil.

C.- Según el artículo 37 del Acuerdo de Cartagena, conocer del desembargo del buque objeto de la medida cautelar:

"Artículo 37.- Potestad para embargar.- Sólo se podrá embargar un buque o levantar su embargo por resolución de un tribunal de un País Miembro en el que se haya practicado el embargo."

Cabe preguntarse ¿Qué pasaría si el tribunal no es competente? Al respecto, el artículo 53 del Acuerdo de Cartagena prescribe que el tribunal debe, de oficio o a petición de parte, señalar un plazo para que el acreedor interesado presente la demanda ante el juez competente o ante un tribunal de arbitramento, de otro Estado, si fue lo querido por los sujetos involucrados en la relación jurídico material. Si no lo hace, a petición de la parte Demandada o Ejecutada con la medida preventiva, se decretará la liberación del buque afectado con la prohibición de zarpe, o la cancelación de la garantía prestada, evento en el cual, se abre paso a la Acción ordinaria para la reclamación de los Perjuicios que con la medida injustificada se ocasione, elevada ante Juez competente según el derecho interno del País miembro.

Si por el contrario, se presenta la demanda dentro del plazo fijado por el tribunal, para que la sentencia de fondo, bien judicial o arbitral sea reconocida y tenga fuerza ejecutoria con respecto al buque embargado o a la garantía prestada para obtener su liberación, se necesitará que:

• Sea notificada la demanda al demandado con la suficiente anticipación y se le brinden todas las oportunidades y medios razonables para defenderse y
• El reconocimiento o declaración del fallo no sea contrario al orden público.

Igual ocurre cuando se presenta la demanda sin haberse fijado plazo por el tribunal.

Se precisa, que esto no impide otros efectos reconocidos en una Sentencia o fallo arbitral dictado en el extranjero, por la ley nacional del país miembro en que se practicó el embargo o se prestó la garantía para impedir el embargo, u obtener su liberalización.

Expresa el artículo 53 del Acuerdo de Cartagena:

"Artículo 53.– Cuando un tribunal del País Miembro en que se haya practicado un embargo o se haya prestado garantía para obtener la liberación del buque, no tenga competencia para resolver sobre el fondo del litigio, o haya declinado su competencia de conformidad con el segundo párrafo del artículo anterior, ese tribunal podrá de oficio, y deberá a instancia de parte, fijar un plazo para que el acreedor entable la demanda ante un tribunal de justicia competente o ante un tribunal arbitral.

Si no se entabla la demanda dentro del plazo fijado de conformidad con el párrafo precedente de este artículo, se decretará a instancia de parte la liberación del buque embargado o la cancelación de la garantía prestada.

Si se entabla la demanda dentro del mencionado plazo fijado o, de no haberse fijado ese plazo, si se entabla la demanda ante un tribunal competente o un tribunal arbitral de otro Estado, toda resolución definitiva dictada en ese procedimiento será reconocida y surtirá efecto con respecto al buque embargado o a la garantía prestada para obtener la liberación del buque, a condición de que:

a) Se haya comunicado la demanda al demandado con suficiente antelación y se le ofrezcan oportunidades razonables para defenderse; y

b) Ese reconocimiento no sea contrario al orden público.

Ninguna de las disposiciones del párrafo anterior limitará otros posibles efectos que la ley del País Miembro en que se haya practicado el embargo del buque o se haya prestado fianza para impedir su embargo u obtener su liberación, reconozca a una sentencia o a un laudo arbitral extranjeros. "

Por último, se resalta que con base en el artículo 38 del Acuerdo de Cartagena, en principio, la competencia de un tribunal para decretar el embargo preventivo de un buque no se afecta por el hecho de que el crédito marítimo en que se basa tal embargo sea sometido al conocimiento de la jurisdicción arbitral o de la jurisdicción de un país distinto de aquel en que se practique tal medida preventiva, en virtud de alguna cláusula de elección de jurisdicción o porque de forma imperativa así se establezca:

"Artículo 38.– Con sujeción a la presente Decisión, un buque podrá ser embargado a los efectos de obtener una garantía aunque, en virtud de una cláusula de jurisdicción o una cláusula de arbitraje contenida en cualquier contrato aplicable o de otra forma, el crédito marítimo por el que se haga el embargo deba someterse a la jurisdicción de los tribunales de un Estado distinto del País Miembro en que se practique el embargo, o a un tribunal de arbitraje, o deba regirse por la ley de otro Estado."

A – 3. PARTES.

A – 3.1 DEMANDANTE – REQUISITOS.

El Demandante, que como tal sólo puede ser el acreedor del crédito marítimo garantizado que se quiere hacer efectivo, puede embargar un buque sólo por las siguientes razones:

a. Para evitar la extinción del privilegio marítimo, siempre que el buque sea objeto de embargo preventivo antes del vencimiento del plazo que es de un año, de acuerdo a lo señalado por los artículos 22, 25 y 26 del Acuerdo de Cartagena.

b. Cobrar un crédito marítimo, de acuerdo a los Artículos 1º y 37 inciso 2º del Acuerdo de Cartagena.

c. En su calidad de adquirente de la posesión del buque, artículo 17 del Acuerdo de Cartagena, una vez que se haya embargado y a continuación el tribunal ordene la entrega a su favor cuando el tradente no ha cumplido con su obligación de entrega.

d. Para obtener la posesión del buque hipotecado, si es el acreedor hipotecario, para pagarse con lo producido de su explotación comercial, con las causales y procedimiento que establecen los artículos 12, 13 y 14 del Acuerdo de Cartagena.

Y además, debe cumplir con los siguientes requisitos:

1. Tener la capacidad procesal de acuerdo a la ley nacional del país miembro en que solicite la práctica del embargo preventivo de buques, tal como lo dispone el artículo 39 del Acuerdo de Cartagena:

"Artículo 39.- Podrán solicitar el embargo todas las personas que posean capacidad procesal de acuerdo con la legislación nacional del respectivo País Miembro."

2. Si el tribunal competente lo considera a priori, debe el demandante presentar una garantía en la clase, cuantía y condiciones que determine esta autoridad judicial para responder por lo perjuicios que se puedan ocasionar, por su culpa, al demandado con la práctica del embargo preventivo y en particular pero no necesariamente, el daño proveniente del embargo ilícito o injustificado o por pedirse y prestarse una garantía excesiva. Precisamente así lo manifiesta el artículo 50 del Acuerdo de Cartagena:

"Artículo 50.– Protección de los propietarios y arrendatarios a casco desnudo de buques embargados.– El tribunal podrá, como condición para decretar el embargo de un buque o, hecho éste, para autorizar su mantenimiento, imponer al acreedor que solicite o que haya obtenido el embargo del buque, la obligación de prestar la garantía de la clase, por la cuantía y en las condiciones que determine el tribunal para responder de los perjuicios que puedan irrogarse al demandado como consecuencia del embargo, y de los que se pueda tener como responsable al acreedor, en particular pero no exclusivamente, la pérdida o el daño que puedan ocasionarse al demandado:

1. Por ser ilícito o no estar justificado el embargo; o

2. Por haberse pedido y prestado una garantía excesiva. "

Se recava que el decreto de esta garantía en contra del acreedor y a favor del deudor, por el tribunal, también procede como requisito para autorizar el mantenimiento del embargo ya practicado, es decir, a posteriori de la medida preventiva.

3. Cumplir con los demás requisitos que para el efecto le exija la ley nacional del país miembro en que quiere hacer efectivo su crédito marítimo; así se lo manda el artículo 40 del Acuerdo de Cartagena:

"Artículo 40.– El procedimiento relativo al embargo de un buque, o al levantamiento de ese embargo, se regirá por la legislación nacional respectiva del País Miembro en que se haya solicitado o practicado el embargo."

A – 3.2 DEMANDADO – CONDICIONES.

Para que el deudor de un crédito marítimo pueda llegar a tener la calidad de demandado o ejecutado en la práctica del embargo preventivo de un buque, se necesita, primero que todo:

a. Que sea propietario o arrendatario a casco desnudo y como tales para el Acuerdo de Cartagena en su artículo 1º deben entenderse:

"Artículo 1.- Definiciones.– Para los efectos de la presente Decisión, se entiende por:

(…)

Fletamento a casco desnudo: El contrato de arrendamiento válido y debidamente registrado de un buque, por tiempo determinado, en virtud del cual el arrendatario tiene la posesión y el control pleno del buque, incluido el derecho a contratar al capitán y a la tripulación por el período del arrendamiento.

(…)

Propietario: La persona natural o jurídica que aparece como tal en el registro de buques del País Miembro del Pabellón o en el registro originario o subyacente."

b. Además, se necesita en relación a dicho deudor, según lo prevé el artículo 41 del Acuerdo de Cartagena, lo siguiente:

1- Que el propietario del buque al momento de nacer el crédito marítimo sea deudor de éste y, que tal condición se mantenga al momento en que se practique el embargo.

2- Que sea arrendatario a casco desnudo del buque al momento de nacer el crédito marítimo y deudor de éste, y, sea arrendatario a casco desnudo o propietario del buque al momento en que se practique el embargo.

3- Lo sea de un crédito marítimo que consista en una hipoteca o gravamen de la misma naturaleza sobre el buque, ya que se tratan de garantías reales y como tales persiguen el bien en manos de quien se encuentre.

4- Lo sea de un crédito marítimo que verse sobre la propiedad o posesión del buque, por la misma consideración anterior.

5- Lo sea de un crédito marítimo que esté garantizado por un privilegio marítimo y se dirige contra el deudor a título de propietario, arrendatario a casco desnudo, gestor o naviero del buque.

Enuncia el mencionado artículo que:

"Artículo 41.– Ejercicio del derecho de embargo.- El embargo de todo buque con respecto al cual se alegue un crédito marítimo procederá:

a) Si la persona que era propietaria del buque en el momento en que nació el crédito marítimo está obligada en virtud de ese crédito y es propietaria del buque al practicarse el embargo; o

b) Si el arrendatario a casco desnudo del buque en el momento en que nació el crédito marítimo está obligado en virtud de este crédito y es arrendatario a casco desnudo o propietario del buque al practicarse el embargo; o

c) Si el crédito se basa en una hipoteca o gravamen de la misma naturaleza sobre el buque; o

d) Si el crédito se refiere a la propiedad o a la posesión del buque; o

e) Si el crédito es contra el propietario, el arrendatario a casco desnudo, el gestor o el naviero del buque y está garantizado por un privilegio marítimo concedido por el Artículo 22 de la presente Decisión."

El artículo 42 del Acuerdo de Cartagena establece los casos en que procede el embargo preventivo respecto de otro buque o buques. Para ello es necesario que el deudor sea:

– Propietario

– Arrendatario a casco desnudo

– Fletador por tiempo

– Fletador por viaje

Del buque respecto del cual haya nacido el crédito marítimo y fuera propietario del buque o buques (sobre los cuales el acreedor va a hacer efectivo su crédito marítimo) al momento de practicársele el embargo, pero, hay una prohibición y es que lógicamente esta extensión no procede respecto de créditos marítimos relativos a la propiedad o posesión del buque, pues, lo que se busca es que estos créditos precisamente se satisfagan con los buques sobre los que se ejercen tales derechos y si se permitiera lo contrario, nos encontraríamos frente a un abuso del derecho.

El artículo aludido expone:

"Artículo 42.– Procederá también el embargo de cualquier otro buque o buques que, al practicarse el embargo, fueren de propiedad de la persona que esté obligada personalmente en virtud del crédito marítimo y que, en el momento en que nació el crédito, era:

a) Propietaria del buque con respecto al cual haya nacido el crédito marítimo; o

b) Arrendataria a casco desnudo, fletador por tiempo o fletador por viaje de ese buque.

La presente disposición no se aplica a los créditos relativos a la propiedad o la posesión de un buque. "

Aun así, el artículo 43 del Acuerdo de Cartagena dispone lo que se podría denominar un embargo excepcional en cuanto al buque que no es de propiedad del obligado en virtud del crédito marítimo:

"Artículo 43.– No obstante lo dispuesto en los Artículos 41 y 42 de la presente Decisión, el embargo de un buque que no sea de propiedad de la persona presuntamente obligada en virtud del crédito, sólo será admisible si, conforme a la ley del País Miembro en que se solicita el embargo, se puede ejecutar contra ese buque una sentencia dictada en relación con ese crédito, mediante su venta judicial o forzosa."

Entonces, este embargo procede sí y sólo sí, lo permite la ley nacional del país miembro de la Comunidad Andina de Naciones en que se pide, como se registra en nuestro derecho interno. Lo anterior, para dar cabida al concepto jurídico de la Legislación Civil Colombiana que permite la Propiedad Presunta sobre bienes que se encuentren en el comercio, toda vez que, el deudor podrá detentar derechos sobre el buque con miras a ganar la propiedad mediante el modo originario del dominio denominado Usucapión adquisitiva .

B. LEY NACIONAL COLOMBIANA

B – 1. DEFINICIÓN

Según lo define el Diccionario Jurídico Colombiano, el Embargo es: "Es la ocupación, aprehensión o retención de bienes hecha con mandamiento de juez competente por razón de deuda o delito".

Esta medida cautelar tiene, en relación con el proceso, una finalidad: la de conservar unos bienes, impidiendo que de ellos disponga su dueño o poseedor. Se trata, en últimas de asegurar que respecto de esos bienes se cumpla la decisión que finalmente se adopte. El Embargo y Secuestro en la legislación interna colombiana sacan los bienes del comercio.

La Corte Constitucional por su parte, ha referido respecto al carácter de esta clase de medida, que:

"Las medidas cautelares a veces asumen el carácter de verdaderos procesos autónomos (v. gr. Separación de bienes, protección policiva a la posesión de echo, etc.), cuando ellas constituyen precisamente la finalidad o el objetivo del mismo. Pero también, y ésta es la generalidad de los casos, dichas medidas son dependientes o accesorias a un proceso cuando su aplicación y vigencia está condicionada a la existencia de éste, como ocurre en los casos del proceso ejecutivo, o en materia penal con el embargo y secuestro de bienes del imputado..

..Igualmente las medidas cautelares son también provisionales o contingentes, en la medida de que son susceptibles de modificarse o suprimirse a voluntad del beneficazo con ellas o por el ofrecimiento de una contragarantía por el sujeto afectado y, desde luego, cuando el derecho en discusión no se materializa. Naturalmente, las medidas se mantienen mientras persistan las situaciones de hecho o de derecho que dieron lugar a su expedición…

.. Si bien la ocurrencia de una situación de hecho o de derecho determina el ejercicio de la medida cautelar, cabe advertir que la razón de ser de ésta no está necesariamente sustentada sobre la validez de la situación que la justifica. De manera que el título de recaudo, por ejemplo, puede ser cuestionable y esa circunstancia no influye sobre la viabilidad procesal de la cautela si se decretó con arreglo a la norma que la autoriza. Es por esta circunstancia particular que no puede aducirse que la cautela siempre conduzca a violentar o desconocer los derechos del sujeto afectado con la medida. Obviamente, cuando la medida de cautela es ilegal pueden ocasionarse perjuicios, cuyo resarcimiento es posible demandar por el afectado"

El referente legal y constitucional permite concluir que el concepto de embargo utilizado por la legislación colombiana gira alrededor de ser un acto jurisdiccional por excelencia, encaminado a colocar un bien fuera del comercio en forma tal que una vez practicado se logra su inmovilización en el mundo del negocio jurídico, por cuanto, existirá objeto ilícito en la enajenación o gravamen del bien embargado mientras este afectado por la medida cautelar. Así lo prevé el Artículo 1521 del Código Civil Colombiano.

Los bienes objeto de la medida cautelar de embargo, deben cumplir unos requisitos que la Doctrina nacional señala como: i).- Deben tener contenido patrimonial. ii).- Deben pertenecer al patrimonio del deudor, lo cual significa que quedan excluidos los bienes que, aun estando en su poder, forman parte del patrimonio de terceros. iii).- Han de ser alienables, es decir, han de poder ser enajenados o trasmitidos a otras personas válidamente. iv).- No han debido ser declarados inembargables por la Ley.

El libro V, del Código de Comercio (Decreto 410 de 1.971), consagra en el título I, Capítulo I, Artículo 1449, sobre Embargo de Naves de matrícula colombiana, que:

"Toda nave de matrícula colombiana podrá ser embargada en cualquier puerto del país por los acreedores cuyos créditos gocen de privilegio marítimo y, además, por los que sean hipotecarios..

… Los acreedores comunes sólo podrán embargarla mientras se halle en el puesto de su matrícula..

…Serán competentes los jueces del lugar en que conforme a este artículo debe hacerse el embargo, no sólo para el embargo mismo sino para conocer del correspondiente proceso ejecutivo".

Respecto de las Naves Extranjeras, tiene dicho el legislador colombiano, en el artículo 1450 ibidem., que:

"La nave extranjera surta en puerto colombiano podrá ser embargada en razón de cualquier crédito privilegiado o por cualquier otro crédito que haya sido contraído en Colombia".

El embargo preventivo de buques, a la luz del Acuerdo de Cartagena, difiere sustancialmente del concepto utilizado por el ordenamiento jurídico colombiano, por cuanto, aquél es una simple prohibición de zarpe (concretándose en una retención del buque) y no saca el bien del comercio, hasta el punto de que ambos procedimientos difieren en su finalidad:

• En el Acuerdo de Cartagena, el embargo preventivo se utiliza para inmovilizar y retener el buque y de ese modo presionar la satisfacción del crédito marítimo o la garantía de pago.
• En la Ley Colombiana, en virtud de un crédito insoluto, se ejecuta al deudor y se embargan sus bienes para que estos sirvan de garantía de pago.

Por otra parte, fuera de la Codificación mercantil existe en el derecho interno colombiano, una legislación especial o microsistema jurídico que trata el tema del embargo de naves y artefactos navales, como acontece con la Ley 730 de 2.001, la cual, en su Artículo 14 dispone que:

"ARTÍCULO 14. Las garantías marítimas de las naves y artefactos navales de más de 500 toneladas a los cuales se refiere la presente ley, se regirán por la Decisión 487 del Acuerdo de Cartagena sobre Garantías Marítimas (Hipoteca Naval y Privilegios Marítimos) y Embargo Preventivo de Buques o por las normas que la modifiquen o reemplacen. Las garantías marítimas de las demás naves y artefactos navales se regirán por el Código de Comercio. En caso de no existir norma aplicable, las garantías marítimas se regirán por los convenios y tratados internacionales que rijan la materia."

Y el artículo 1º de la Decisión 487 o Acuerdo de Cartagena al definir el buque consagraba:

"Artículo 1.- Definiciones.- Para los efectos de la presente Decisión, se entiende por:

(…)

Buque o Nave: Toda construcción flotante con medios de propulsión propios destinada a la navegación por agua, que se utiliza en el comercio para el transporte de carga o pasajeros o de ambos, de más de 500 toneladas de registro bruto."

Entonces, la consecuencia, en principio, es que la ley nacional colombiana aplica sólo si el buque tenía un registro bruto igual o inferior a 500 toneladas y si lo excedía, se debía seguir el procedimiento de la Decisión 487 del 7 de diciembre de 2.000. Pero posteriormente, se expidió la Decisión 532 del 2 de octubre de 2.002 que establece:

"Artículo 1.- Modificar el texto del párrafo tercero del Artículo 1 (Definiciones) de la Decisión 487 – Garantías Marítimas (Hipoteca Naval y Privilegios Marítimos) y Embargo Preventivo de Buques, referente a la definición de Buque o Nave, de acuerdo al siguiente texto:

 "Buque o Nave: Toda construcción flotante apta para navegar, cualquiera que sea su tipo, clase o dimensión."

El efecto que esto trae, de conformidad con el artículo 14 de la Ley 730 de 2.001, es que:

• Todo embargo preventivo de buques en Colombia se tramita de conformidad con el Acuerdo de Cartagena.
• En los casos no contemplados por dicho acuerdo, se estará a lo dispuesto por el Código de Comercio Colombiano.

Y en aquellos aspectos en que no exista norma aplicable alguna, nos remitiremos a los convenios o tratados internacionales que rijan sobre la materia de los embargos preventivos.

B – 2 JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA

De acuerdo a las normas contempladas en el Código de Procedimiento Civil, los jueces civiles tienen jurisdicción para decretar el embargo preventivo de buques.

Con respecto a los árbitros, el Decreto 1818 de 1.998 en su artículo 152 consagra que estos sólo pueden dictar las siguientes medidas cautelares:

1- La inscripción del proceso en cuanto a los bienes sujetos a registro, en el que no se saca el bien del comercio pero las personas que lo adquieran con posterioridad estarán sujetos a los efectos del laudo arbitral. Con tal fin se libra oficio al registrador en que se mencione:

• El objeto del proceso.
• Nombre de las partes.
• Las circunstancias que sirvan para identificar los bienes sujetos a registro.

Y hay unos efectos concretos en cuanto al laudo arbitral:

* Si el laudo arbitral es favorable al solicitante, en él se ordenará la cancelación de los actos de disposición y administración efectuados después de la inscripción del proceso, a condición de que se demuestre que la propiedad aún subsiste en cabeza de la parte contra quien se decretó la medida, o de un causahabiente suyo.

* En caso de que el laudo le fuera desfavorable, se ordenará en ella misma la cancelación de la inscripción.

Y si el tribunal de arbitramento omite realizar estas comunicaciones, la medida cautelar caduca transcurridos tres (3) meses desde la ejecutoria del laudo o de la providencia del Tribunal Superior que decida definitivamente el recurso de anulación.

El registrador procederá a cancelarla., a solicitud de parte.

2- Y el secuestro de los bienes muebles, a petición de la parte interesada, quien deberá prestar caución para garantizar los perjuicios que puedan ocasionarse con la práctica de tal medida.

La conclusión inicial a que se llega en la investigación es que, en principio, los árbitros no tienen jurisdicción para decretar el embargo preventivo de buques. No obstante, teniendo presente que los buques y naves son consideradas en la Legislación Colombiana Civil como Bienes Muebles, los mismos estarían eventualmente sujetos a una medida cautelar decretada por los miembros de un Tribunal de Arbitramento, y que corresponde al Secuestro, pero, de acuerdo a la Ley Civil y a la hermenéutica jurídica, el secuestro es la medida que perfecciona el embargo. Luego, se hace indispensable decretar primeramente el embargo del bien mueble (buque), que se verificaría con el registro en la capitanía de puerto de matricula para posteriormente proceder a su aprehensión.

Los factores llamados a tener en cuenta con respecto a la competencia, son dos:

1).- FACTOR MATERIA DEL ASUNTO: A tenor del inciso 2º del artículo 18 del Código de Procedimiento Civil, son los jueces civiles municipales o promiscuos municipales los competentes para conocer del embargo, si éste se solicita como un procedimiento previo que se pretende hacer valer posteriormente ante los jueces civiles.

Si se solicita el embargo y se demanda al mismo tiempo la garantía del crédito marítimo, de acuerdo a los artículos 16 y 19 ibidem., (modificados en su orden, por el Artículo 6 de la Ley 794 de 2003, y por el artículo 1º de la Ley 572 de 2.000), son los jueces civiles del circuito los llamados a ser los competentes.

2).- FACTOR TERRITORIAL: De conformidad con el artículo 1449 del Código de Comercio, siempre que se trate de buque de matricula colombiana, son competentes para conocer de estos embargos y del respectivo proceso de ejecución, los jueces del lugar en que conforme a este artículo debe practicarse el embargo, y, este fuero territorial se determinará de acuerdo al crédito que se quiera hacer efectivo, veamos:

• Si es un privilegio marítimo y una hipoteca, el juez competente para practicar el embargo será el de cualquier puerto del país.
• En un crédito común, el juez competente es el del lugar del puerto de matrícula a condición de que el buque se encuentre en dicho puerto.

Si se trata de buque de nacionalidad extranjera, el artículo 1450 del Código de Comercio, autoriza su embargo en razón de:

• Cualquier crédito privilegiado o,
• Cualquier otro crédito contraído dentro del país.

El juez competente será aquél del puerto colombiano en que dicho buque surta, es decir, se aprovisione. Luego, constituye un universo relativo el Juez Natural que avoque el conocimiento del Proceso Ejecutivo donde se cobre coercitivamente un crédito privilegiado de origen marítimo y con competencia para decretar medidas cautelares, como el Embargo preventivo de Buques. Enfatizándose, que resulta remoto obtener pronunciamiento unificador de la Jurisprudencia Nacional en tal sentido, a cargo de la Corte Suprema de Justicia de Colombia, como máximo Tribunal de Casación de la Jurisdicción Ordinaria, por la manera como el Derecho Interno tiene distribuida las competencias.

Prescribe el Artículo 25 del Código de Procedimiento Civil, sobre la Competencia funcional de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, que:

"La Corte Suprema de Justicia conoce en sala de casación civil: 1).- De los recursos de Casación (Artículo 365). 2).- De los recursos de revisión que no estén atribuidos a los tribunales superiores. (Artículo 379). 3).- De los recursos de queja cuando se deniegue el de casación. (Artículos 377 y 378). 4).- Del exequátur de sentencias y laudos arbítrales proferidos en país extranjero, sin perjuicio de lo estipulado en los tratados internacionales. (Artículo 695). 5).- De los procesos contenciosos en que sea parte un agente diplomático acreditado ante el gobierno de la República, en los casos previstos por el derecho internacional. (Artículos 22, 29, 40). (Decretos 2272 y 2303, de 1.989). (Constitución Nacional, Artículos 234 y 235). 6).- De los procesos de responsabilidad de que trata el artículo 40, contra los magistrados de la Corte y de los tribunales, cualquiera que fuere la naturaleza de ellos.".

A su vez, el precepto 26 del mismo Estatuto Procesal, al referirse a la competencia funcional de los tribunales superiores, indica que:

"Los tribunales superiores de distrito judicial, en sala civil, conocen: 1).- En segunda instancia: a).- De los recursos de apelación y de las consultas en los procesos de que conocen en primera instancia los jueces del circuito, y de los recursos de queja cuando se deniegue el de apelación. 2).- En única instancia, del recurso de revisión contra la sentencia dictada por los jueces de circuito, municipales, territoriales y de menores, y de los procesos sobre responsabilidad de que trata el artículo 40, contra los jueces cualquiera que fuere la naturaleza de ellos.".

Las anteriores disposiciones del Derecho Procesal Colombiano muestran el universo complejo del conocimiento de los conflictos de orden civil, y en ellos, las ejecuciones por deudas, sean de origen común o con privilegio, que asignan a los Jueces Civiles, según el factor Cuantía; es decir, según el valor del crédito. Así mismo, se deduce la ausencia de posibilidad del Alto tribunal de Casación en establecer el precedente jurisprudencial que exalte la normatividad Andina y permita a los operadores de Justicia un criterio de interpretación exacto de la supranacionalidad y preeminencia del Derecho de la Comunidad Andina de Naciones.

B – 3-. PARTES.

B – 3.1 DEMANDANTE.

El acreedor del crédito que se quiere hacer efectivo, debe reunir los siguientes requisitos al presentar su solicitud de embargo:

• Tener capacidad procesal para comparecer en juicio, es decir, si son personas naturales, comparecer por sí mismas si son plenamente capaces, o a través de su representante legal si no lo son, o igualmente si se trata de personas jurídicas.
• Denunciar el buque objeto del embargo, indicando su nombre, el del actual propietario o arrendatario a casco desnudo, nacionalidad, tonelaje de arqueo, el número de matricula y puerto de registro si se trata de buque de bandera colombiana, el servicio que presta, el tonelaje de registro bruto y neto, el puerto y el muelle en que se encuentre atracado o fondeado, la eslora, la manga, el modo de propulsión, y otros elementos necesarios para su identificación.
• Como se trata de un embargo previo, debe prestar caución en dinero, bancaria o de compañía de seguros, equivalente al diez por ciento (10%) del valor actual de la ejecución, para responder por los perjuicios que se causen con la práctica del embargo preventivo; así lo consagra el inciso 10º del artículo 513 del Código de Procedimiento Civil.

El procedimiento consagrado en el Código de Comercio, en sus artículos 1449 y siguientes, no establece la caución como requisito de la solicitud de embargo, sin embargo, se considera que en virtud del principio de la equidad que gobierna la actuación judicial (art. 230 de la Constitución Política) y de que el objeto de los procedimientos es la efectividad del derecho sustancial (art. 228 Constitución Política), se remite a las normas generales que se encuentran en el Código de Procedimiento Civil, para asimilar esta medida de embargo preventivo como una medida cautelar propiamente dicha de conformidad con el artículo 513 ibidem., entonces, en mi opinión, se debe prestar caución al pedir el embargo preventivo del buque; en últimas, por cuanto, si se puede solicitar se fije y se preste para levantar la medida, no encuentro motivo lógico para que no se estime necesaria y preventiva, establecerla anticipadamente al embargo. Con la caución previa, el juez o tribunal competente, en el caso colombiano, estaría protegiendo al deudor frente a posibles abusos del acreedor y tornaría la figura en algo serio y no especulativo, ni injustificable.

B – 3.2 DEMANDADO

El demandado, como tal, sólo puede serlo el propietario-armador o el arrendatario a casco desnudo del buque.

II.- PROCEDIMIENTO

A. ACUERDO DE CARTAGENA DECISIÓN 487 DE 7 DE DICIEMBRE DE 2.000

A -1. DERECHO DE REEMBARGO Y PLURALIDAD DE EMBARGOS.

El Acuerdo de Cartagena, en su artículo 48, establece el principio general de la no pluralidad de embargos y la prohibición de reembargar un buque ya desembargado, sea porque se canceló la medida preventiva o porque se prestó la garantía suficiente en concordancia con el crédito reclamado y con el fin de levantar el embargo. Pero el mismo establece los casos taxativos en que el buque podrá ser reembargado o embargado por el mismo crédito marítimo, a saber:

1. Que el valor o la naturaleza de la garantía prestada a ese buque en relación con el crédito sea inconveniente, inadecuado, (como por ejemplo, se trate de un seguro por un valor irrisorio o que la garantía bancaria sea de difícil cobro) con la condición de que el valor total de la garantía no sobrepase del valor del buque.
2. Que la persona que prestó la garantía no va a poder o se tema que no va a cumplir, total o parcialmente sus obligaciones, sea por grave enfermedad o disolución si se trata de persona jurídica, insolvencia, etc.
3. Y que se haya desembargado el buque en virtud de liberación propiamente dicha o porque se canceló la garantía prestada anteriormente, siempre que:

• Tal desembargo provenga de la solicitud o consentimiento del acreedor, si tiene motivos razonables para hacerlo, como que para ese momento considere que el deudor le tiene una mejor seguridad de que le va a pagar su crédito (caso del seguro).
• O porque el acreedor no pudo impedir el desembargo o cancelación mediante medidas razonables, ya que fue negligente, por ejemplo, al no utilizar los medios de defensa que consagra la ley nacional.

Expresa el mentado artículo:

"Artículo 48.– Derecho de reembargo y pluralidad de embargos.- Cuando en un País Miembro un buque ya hubiera sido embargado y liberado, o ya se hubiera prestado garantía respecto de ese buque en relación con un crédito marítimo, el buque no podrá ser reembargado o embargado por el mismo crédito, a menos que:

1. La naturaleza o la cuantía de la garantía respecto de ese buque ya prestada en relación con ese crédito sea inadecuada, a condición de que la cuantía total de la garantía no exceda del valor del buque; o

2. La persona que haya prestado ya la garantía no pueda, o no sea probable que pueda cumplir, total o parcialmente sus obligaciones; o

3. Se haya liberado el buque embargado o se haya cancelado la garantía prestada anteriormente, ya sea:

3.1 A instancias o con el consentimiento del acreedor, cuando actúe por motivos razonables, o

3.2 Porque el acreedor no haya podido, mediante la adopción de medidas razonables, impedir tal liberación o cancelación. "

El artículo 49 del Acuerdo de Cartagena, además, amplia este embargo especial a distinto buque que de cualquier otra forma estaría sometido al mismo crédito marítimo, siempre que:

1. El valor o la naturaleza de la garantía prestada a ese crédito en relación con el mismo crédito sea inconveniente, inadecuado, (como por ejemplo, se trate de un seguro por un valor asegurado irrisorio o que la fianza otorgada no ofrezca la suficiente seguridad de pago) o,
2. Por ser ilícito o injustificado el embargo o haberse pedido y prestado una garantía excesiva (sea que el embargo se pidió sin cumplir los requisitos de ley o que se obligó al deudor a tomar un seguro por un mayor valor que no guardaba concordancia con el valor del crédito marítimo que se pretende cobrar).

Consagra el referido artículo:

"Artículo 49.– Cualquier otro buque que de otro modo estaría sujeto a embargo por el mismo crédito marítimo, no será embargado a menos que:

1. La naturaleza o la cuantía de la garantía ya prestada en relación con el mismo crédito sean inadecuadas; o

2. Sean aplicables las disposiciones de los incisos 2 y 3 del Artículo 50 de esta Decisión.

A los efectos del artículo precedente y el presente artículo, la expresión "liberación" excluye toda salida o liberación ilegal del buque. "

En el derecho interno colombiano, la coexistencia o acumulación de embargos y el mismo reembargo tienen otro alcance jurídico, puesto que, en principio, la primera de las figuras, es de frecuente uso en la praxis judicial, solo que, se acumulan dentro del proceso en orden cronológico, respecto de su decretamiento y serán atendidos para las resultas del remate de los bienes de acuerdo a la prelación de créditos prevista en la Ley sustancial, así como también, según su vigencia, bien por defecto (cancelación o levantamiento), o satisfacción del precedente (pago). En cuanto al segundo de los eventos, es lícito que un acreedor perseguir las veces que sea necesario el mismo bien sobre el cual recae la garantía, ante circunstancias de restablecimiento del plazo primigenio, otorgamiento de esperas o quitas; pues, en términos generales, constituye el soporte o fundamento del cumplimiento forzoso y a posteriori de la obligación a cargo del Deudor, cuando habiéndose desembargado por solicitud de la parte ejecutante, o porque el mismo ejecutado presta caución para levantar las medidas cautelares, se materializa o adviene en el curso del proceso de ejecución la insolvencia insuperable del Deudor que imponga la realización del bien afecto al proceso mediante el remate del mismo y la aplicación del producto a la deuda.

A – 2. LEVANTAMIENTO DEL EMBARGO.

El levantamiento del embargo preventivo para el Acuerdo de Cartagena, consiste en la autorización de salida del buque objeto de la medida del puerto del país miembro en que se practicó el embargo, y el mismo se ciña al trámite que consagre la ley nacional del país miembro en que se practique o se solicite el embargo, ya que así lo señala el artículo 40 del Acuerdo de Cartagena:

"Artículo 40.- El procedimiento relativo al embargo de un buque, o al levantamiento de ese embargo, se regirá por la legislación nacional respectiva del País Miembro en que se haya solicitado o practicado el embargo."

Tal levantamiento se logra, de acuerdo al artículo 44, prestando una garantía suficiente e idónea por parte del deudor afectado, cuya cuantía y naturaleza, en primer lugar, de conformidad con el artículo 45, deben ser fijadas por ambas partes, pero sin que dicho valor exceda del límite establecido por el Acuerdo de Cartagena: el valor del buque embargado.

Si no hay acuerdo de las partes, el tribunal competente entrará a determinar dicha garantía, teniendo en cuenta el mismo límite:

"Artículo 45.- A falta de acuerdo entre las partes sobre la suficiencia y la forma de la garantía, el tribunal determinara su naturaleza y su cuantía, que no podrá exceder del valor del buque embargado. "

El mismo artículo 44 del Acuerdo de Cartagena en su inciso 1º señala que el levantamiento del embargo no procede cuando se trate de créditos marítimos derivados de (Art. 1º numerales 19 y 20 de la definición de créditos marítimos), saber:

• La propiedad o posesión del buque.
• Toda discusión entre los copropietarios del buque que verse sobre su

Utilización o del producto de su explotación.

El tribunal, en estos casos podrá adoptar cualquier medida sobre la operación del buque durante el período del embargo, como por ejemplo, si bien lo considera, autorizar al acreedor que tenga la posesión del buque para que, previa presentación de una garantía suficiente, lo siga explotando.

Expresa el artículo 44:

"Artículo 44.- Levantamiento del embargo.- Un buque que haya sido embargado será liberado cuando se haya prestado garantía bastante en forma satisfactoria, salvo que haya sido embargado para responder de cualquiera de los créditos marítimos enumerados en los numerales 19 y 20 de la respectiva definición consignada en el Artículo 1 de esta Decisión.

En estos casos, el tribunal podrá autorizar a la persona en posesión del buque a seguir explotándolo, una vez que esta persona haya prestado garantía suficiente, o resolver de otro modo la cuestión de la operación del buque durante el período del embargo."

El inciso final de este artículo consagra para la persona que tenga que prestar esta garantía, el derecho de solicitar ante el tribunal:

• Su reducción, porque considera que la garantía es excesiva.
• Su modificación, porque a su parecer los términos de la garantía anterior sean muy exigentes o
• Su cancelación, porque ya cumplió con su obligación.

Enuncia tal inciso:

"Artículo 44.- (…)

La persona que haya prestado una garantía en virtud de las disposiciones del presente artículo, podrá en cualquier momento solicitar al tribunal su reducción, modificación o cancelación. "

El texto resalta el hecho de que la actitud del deudor que presta esta garantía para obtener la liberación del buque, no se debe interpretar como una confesión de su responsabilidad sobre los actos que se le imputan ni como un allanamiento a la demanda, ni menos, como renuncia a su límite de responsabilidad, pues con ella lo único que se busca es que zarpe el buque y de esa forma evitar los perjuicios que se derivarían de la inmovilización en el puerto, ya que así lo dispone el artículo 46 del Acuerdo de Cartagena:

"Artículo 46.- La solicitud de levantamiento del embargo del buque previa constitución de garantía, no se interpretará como reconocimiento de responsabilidad ni como renuncia a cualquier defensa o al derecho a limitar la responsabilidad. "

Normalmente se esperaría que todo embargo preventivo de buques y su liberación se practiquen en un país miembro de la Comunidad Andina de Naciones, pero no siempre es así, por lo que el Acuerdo de Cartagena contempla unas hipótesis:

Que el buque fuere embargado en un país no miembro de la Comunidad Andina de Naciones se observará lo siguiente:

1. Que la garantía se preste en un país miembro, pero a pesar de ello, el buque no es liberado en el extranjero. En este caso, el tribunal del país miembro en que se prestó la garantía ordenará su cancelación, previa solicitud del interesado.
2. Que la garantía se preste en el país no miembro en que se haya practicado el embargo y se obtenga la liberación del buque. Aquí se decretará la cancelación de cualquier otra garantía prestada en un país miembro que corresponda al mismo crédito marítimo, a condición de que la suma total de las cuantías de las garantías presentadas en ambos países exceda:

• Del importe del crédito marítimo por el que se embargó el buque o,
• Del valor del buque.

Además, se necesita que esta garantía prestada en el extranjero se encuentre efectivamente a disposición del acreedor y le sea transferible libremente, es decir, sin que exista un complejo trámite que lo dilate.

Estas hipótesis se encuentran establecidas en el artículo 47, que dice:

"Artículo 47.- Si un buque hubiera sido embargado en un país que no fuera País Miembro, y no hubiera sido liberado pese a la garantía prestada en relación con ese buque en un País Miembro respecto del mismo crédito, se ordenará la cancelación de la garantía previa solicitud ante el tribunal del País Miembro.

Si un buque hubiera sido liberado en un país que no fuera País Miembro por haberse prestado garantía suficiente, toda garantía prestada en un País Miembro en relación con el mismo crédito, se mandará cancelar en la medida en que la cuantía total de la garantía prestada en los dos países exceda:

a) Del valor del crédito por el que se hubiera embargado el buque; o

b) Del valor del buque.

Sin embargo no se ordenará dicha liberación, a menos que la garantía prestada en el país que no sea País Miembro esté efectivamente a disposición del acreedor y le sea libremente transferible. "

La normativa interna que rige el desembargo de los bienes afectos a un Proceso Ejecutivo, a instancia de la parte demandada (deudora), se rige por lo previsto en el Artículo 519 del Código de Procedimiento Civil, que permite la constitución de una garantía en dinero, exclusivamente, por el monto que el Juez de conocimiento asigne, teniendo en cuenta el valor del crédito y las costas judiciales, y una vez prestada, se tendrá por embargada en reemplazo del bien cuya embargo y secuestro se cancela y levanta. También establece la opción de impedir el embargo y secuestro desde la presentación de la demanda ejecutiva, si solicita se fije caución por el juez en el monto que satisfaga el crédito y las costas judiciales; la que, se podrá constituir además, en póliza de seguros o garantía bancaria, que se hará efectiva dentro de los tres días siguientes a la ejecutoria de la sentencia que desestime las excepciones, o del auto que acepte el desistimiento de ellas, o de la sentencia que ordene llevar adelante la ejecución, según fuere el caso.

B – . LEY NACIONAL COLOMBIANA

La ley Nacional Colombiana con respecto al trámite a seguir en el embargo preventivo de buques dice que en primer lugar, se aplican los principios generales establecidos por el numeral 1º del artículo 681 del Código de Procedimiento Civil, por tratarse de un bien sujeto a registro, que dice:

"ARTÍCULO 681. EMBARGOS. <Artículo modificado por el artículo 67 de la Ley 794 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Para efectuar los embargos se procederá así:

1. El de bienes sujetos a registro se comunicará al respectivo registrador, por oficio que contendrá los datos necesarios para el registro; si aquellos pertenecieren al afectado con la medida, lo inscribirá y expedirá a costa del solicitante un certificado sobre su situación jurídica en un período de veinte años, si fuere posible. Una vez inscrito, el oficio de embargo se remitirá por el registrador directamente al juez junto con dicho certificado.

Si algún bien no pertenece al afectado, el registrador se abstendrá de inscribir el embargo y lo comunicará al juez; si lo registra, éste de oficio o a petición de parte ordenará la cancelación del embargo. Sin embargo, deberá tenerse en cuenta, cuando se trate de ejecutivo con garantía real, lo dispuesto en el parágrafo del artículo 554….."

En segundo lugar, el Código de Comercio-norma especial y posterior-, en su artículo 1451 establece específicamente, el procedimiento a seguir:

• El juez comunicará el embargo, antes de notificar el auto por el que lo decreta, al capitán de puerto de matricula del buque para que éste lo registre y proceda a no permitir el zarpe de la aludida nave. Así no esté ejecutoriada la providencia de embargo (y secuestro), la nave no podrá zarpar, denotando una gran agilidad en el procedimiento y va de acorde con el tráfico portuario.

El artículo 14 de la Ley 730 de 2.001 indica que en este registro de la capitanía de puerto se anotará, por lo menos:

• Nombre y la dirección del solicitante o el hecho de que el embargo se constituyó para garantizar obligaciones al portador.
• El valor máximo garantizado o si éste se determina en el documento en que se constituye el embargo.
• Fecha del registro.
• Y otras circunstancias que determinen el rango del embargo respecto de otras hipotecas y gravámenes.

• Con el objetivo de obtener el zarpe y garantizar el pronto regreso del buque objeto de la medida, éste puede prestar una caución real, bancaria o de compañía de seguros por un valor igual al doble del crédito alegado sin incluir los intereses ni las costas y sin exceder del valor de la nave, sus accesorios y el flete.
• El buque que reciba autorización para zarpar, tiene la garantía de que únicamente podrá ser secuestrada por obligaciones contraídas con el fin de aprestarla y aprovisionarla para el viaje.

El secuestro de los buques, siguiendo lo normado por el artículo 1452 del Código de Comercio, se perfeccionará mediante su entrega a un secuestre (que puede ser el mismo capitán), en presencia del armador o del capitán y previa elaboración de inventario completo y detallado de todos los elementos que la integran, y las oposiciones se tramitarán de acuerdo al artículo 686 del Código de Procedimiento Civil. Se resalta que según el artículo 515 del mismo estatuto procesal civil, este secuestro únicamente se practicará cuando:

• Se haya registrado el embargo en la capitanía de puerto y
• De los documentos que reposen en ella aparezca el ejecutado como propietario-armador o arrendatario a casco desnudo del buque objeto de la medida.

Si el proceso de ejecución por el crédito en mora llega a la etapa de remate del buque a través de pública subasta, a la luz del artículo 1454 del Código de Comercio, la diligencia pública o licitación pública se hará de conformidad con el Capítulo IV de la Sección Segunda del Título XXVII del Libro Tercero del Código de Procedimiento Civil, pero, se consagra una publicidad adicional consistente en que dicho remate debe ser anunciado también a través de carteles fijados en lugares visibles de la nave embargada, de la capitanía de puerto de matrícula y del lugar en donde se halle.

El artículo 1453 del Código de Comercio, por último, dispone, con respecto a la copropiedad de un buque, que éste no puede ser embargado ni rematado por las obligaciones particulares de cada uno de los copropietarios, pero sí será objeto de tales medidas la cuota copropietaria de cada uno de ellos.