Las instituciones jurídicas y ramas del derecho no aparecen de un momento a otro como acabadas, sino que son el resultado de todo un proceso, al cual se denomina evolución jurídica.
Como todo, el derecho también ha evolucionado, evoluciona y sigue evolucionando, por lo cual el derecho empresarial no existió siempre. Igualmente luego aparecerán nuevas ramas del derecho.
El derecho empresarial no surgió como lo conocemos ahora, sino que primero no existió ni siquiera el derecho comercial. Por ejemplo el derecho comercial no existió en el derecho romano, pero en el mismo si existieron otras ramas del derecho como el derecho civil. Luego apareció el derecho comercial. Para posteriormente aparecer el derecho empresarial.
En el derecho positivo peruano primero apareció el Primer Código de Comercio, luego el segundo que es de 1902, para posteriormente aparecer la ley de quiebras, ley de sociedades mercantiles, ley de títulos valores, ley de bancos, ley de reestructuración empresarial, ley de reestructuración patrimonial, ley general del sistema concursal, ley de títulos valores, ley general de sociedades, ley del mercado de valores, ley general de aduanas, entre otras, tales como la ley de la empresa individual de responsabilidad limitada.
Es decir, en el derecho positivo peruano han existido dos códigos de comercio y el segundo que es de 1902 se encuentra vigente, habiendo pasado por un proceso de descodificación en las siguientes ramas, derecho concursal, societario, cartular o cambiario y entre otras.
En tal sentido existen pocos artículos vigentes del Código de Comercio Peruano de 1902 a tal punto que casi se encuentra en desuso e incluso es poco estudiado por parte de los juristas.
Los dos Códigos de Comercio Peruanos son el fruto de la recepción externa de los Códigos de Comercio Españoles.
Es decir, el derecho empresarial ha desarrollado bastante, sin embargo no ha evolucionado mucho como para que exista algún código de la empresa en algún estado, lo cual traería como consecuencia que se reduzcan los costos de transacción, por que se reducen específicamente los costos de información.
No hemos tenido a la vista trabajos en los cuales se estudie los antecedentes del derecho empresarial, lo cual dificulta el estudio de los mismos.
Dentro de los principales antecedentes del derecho empresarial como doctrina encontramos los trabajos de Ulises Montoya Manfredi, del cual se han publicado varias ediciones. Es decir, el derecho empresarial si tiene antecedentes.
El primer Código de Comercio fue el Código Francés de Comercio de 1807, que es un Código aprobado por Napoleón. Es decir, este código especial fue el primer código de comercio del mundo.
Comercio
Para Raúl Chanamé Orbe el comercio es la actividad que permite la circulación de bienes entre productores y consumidores, también precisa que es la acción basada en el intercambio de bienes entre personas entre personas, empresas y/o Estados (Chanamé Orbe, Raúl. Diccionario Jurídico Moderno. Pag. 218).
Para Rosenberg comercio es la actividad propia del intercambio y también precisa que es la globalidad de las ventas, compras o permutas entre personas –físicas o jurídicas-o entre Estados (Rosenberg, J.M. Diccionario de Administración y Finanzas. Pag. 76).
Sydney Alex Bravo Melgar sobre comercio precisa lo siguiente: la naturaleza siempre mutable de las formas en que se nos muestra el comercio hace sumamente difícil expresar su noción. La pretensión de Stracca en el siglo XVI y de Scaccia mas adelante, en el siglo XVIII, remitiéndose al aspecto subjetivo, no encaja con la naturaleza objetiva (plano económico, de mediación entre oferta y demanda; y social , en cuanto a la masificación de las operaciones, desarrollo tecnológico, grandes concentraciones empresariales afectan a la estructura político social) con que se perfila el comercio. Todos los pueblos en la historia han comerciado. De ahí que su práctica sea tan antigua como la humanidad. En simple tentativa de conceptualización puede decirse que es la actividad que tiene por objeto mediar entre la oferta y la demanda de bienes o de servicios para promover, facilitar o ejecutar los cambios y obtener con ello un beneficio económico calculado sobre las diferencias de valores. Según cuales fueron sus manifestaciones, entre otras la forma operativa de desarrollarse y los territorios en que se efectúa, se lo clasifica como terrestre y marítimo; interno y externo; público y privado; de importación y de exportación; por mayor y menor; libre y de monopolio; de especulación y distribución, etc. (Bravo Melgar. Sydney Alex. Diccionario de Derecho Comercial. Pag. 95).
Manuel Ossorio precisa que comercio es la actividad lucrativa que consiste en intermediar directa o indirectamente entre productores y consumidores, con el objeto de facilitar y promover la circulación de la riqueza (Ossorio, Manuel. Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales. Pag. 193).
Para Francisco Cholvis comercio es la actividad económica mediante la cual, a cambio de un precio, se compran y venden mercancías, o se prestan o reciben servicios entre distintas personas o empresas situadas en un mismo o diferente país, con el propósito de obtener una ganancia o utilidad (Cholvis, Francisco. Organización del Comercio y de la empresa. Pag. 4).
Para Lizardo Luna Diaz comercio es el gremio de los comerciantes (Luna Diaz, Lizardo. Diccionario de la Micro, pequeña y mediana empresa, pag. 36).
En el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española se define el comercio como la negociación que se hace comprando y vendiendo o permutando géneros o mercancías (versión en CD).
Actos de comercio
Guillermo Cabanellas precisa sobre este término lo siguiente:
El regido por las leyes mercantiles y juzgado por los tribunales con arreglo a ellas. El de índole jurídica específica cuando lo realiza un comerciante.
Los actos de comercio pueden serlo por su naturaleza, por accesión o por autoridad de la ley. Los primeros, por cuanto se practican normalmente por comerciantes, como la compra de mercancías para revenderlas con idea de lucro; los segundos a consecuencia de otros actos mercantiles, como la fianza que garantiza una operación de comercio; los terceros; por imperio de la ley, como letra de cambio, considerada siempre mercantil, aun cuando la libre una persona que no sea comerciante.
Concepto legal.- la dificultad de la noción referente al acto mercantil se revela en la disparidad legislativa. Así el Código de Comercio Español dice vagamente "serán reputados actos de comercio los comprendidos en este código y cualesquiera de naturaleza análoga " (art. 2). El añadido es muy peligroso e inexacto; porque los diversos contratos civiles que se parecen a los mercantiles en el nombre y en haber servido de modelo para los de comercio, "son análogos", y jamás se consideran actos de comercio ni se adaptan a su regulación. Acontece así la compraventa la permuta, el depósito el mandato, el transporte la sociedad, el préstamo, el seguro y la fianza de índole jurídica civil. Más en concreto, al ocuparse de la letra de cambio, el artículo 443 declara que se reputará acto mercantil; y todos sus derechos y acciones, sin distinción de personas se regirán por las disposiciones del cuerpo legal de comercio.
En la codificación alemana, acto de comercio es el realizado por un comerciante, siempre que pertenezca a la explotación de su industria mercantil. En el derecho francés se determina por su naturaleza, como todas las empresas, con excepción de las agrícolas; por la forma, como la letra de cambio y demás operaciones de sociedades mercantiles; y por la relación o carácter accesorio, como todas las operaciones de un comerciante con ocasión de su tráfico.
En la doctrina.- se califica de subjetivo el sistema que se apoya en la calidad de comerciante para definir la mercantilidad de un acto; mientras se conceptúa objetivo el criterio que determina las operaciones o negocios que ofrecen en si nota comercial. La escuela alemana prefiere denominar a los segundos absolutos y actos relativos a los primeros.
Dentro de las divergencias de siempre, la opinión general ve en el acto de comercio estas características: a) la habitualidad, b) la profesionalidad, c) el ánimo de lucro, d) la finalidad del cambio o circulación de la riqueza. Por su naturaleza los actos de comercio se distinguen además: 1) por la sencillez de las formas, 2) por la rigidez y universalidad de ciertas fórmulas documentales, 3) por la rapidez, 4) por la seguridad, 5) por el rigor procesal y fuerza ejecutiva, sin términos de gracia y con productividad de intereses .
Singularidad.- Frente al acto civil, el mercantil ofrece estas peculiaridades: aquél atiende al valor en uso de las cosas; éste, al valor de cambio. El primero tiende a la producción de la riqueza, el segundo a la circulación de la misma (y a formarla aceleradamente por el titular). Por ser siempre onerosos los del comercio; mientras los civiles pueden ser asimismo gratuitos. Por la habitualidad de los comercio, y por la naturaleza aislada que pueden presentar los de índole civil.
Se excluyen de los actos de comercio los deberes profesionales de los comerciantes, como la inscripción en el registro o matrícula, el llevar los libros de comercio, el pago de impuestos por el ejercicio, que son hechos relacionados con el comercio; pero que no crean, modifican ni perfeccionan relaciones jurídicas mercantiles (Cabanellas, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Tomo I. Pags. 136 y 137).
En el Vocabulario realizado bajo la dirección de Henry Capitant se determinó que acto de comercio es el acto jurídico que da lugar a la aplicación de las leyes comerciales, ya sea de todas las personas que son partes en él, ya respecto de algunas de ellas solamente (actos mixtos). El Código de Comercio trae una enumeración de estos actos en los artículos 623 y 633, pero sin dar su definición. Parece que la enumeración legal puede ser referida a la doble idea de la especulación e intervención en la circulación de productos y dinero (Capitant, Henry. Vocabulario Jurídico. Pag. 21).
Juan Ramírez Gronda precisa sobre actos de comercio lo siguiente: Las negociaciones, operaciones, contratos, etc, que la ley declara como tales y, en consecuencia, le son aplicables las disposiciones de las leyes mercantiles, aunque no fueran comerciantes quienes los han realizado. El Código de Comercio los enumera en el artículo 8: "1º Toda adquisición a título oneroso de una cosa mueble o de un derecho sobre ella, para lucrar con su enajenación, bien sea en el mismo estado que se adquirió o después o después de darle otra forma de mayor o menor valor; 2º La transmisión a que se refiere el inciso anterior; 3º Toda operación de cambio, Banco, corretaje o remate; 4º Toda negociación sobre letras de cambio o de plaza, cheques o cualquier otro género de papel endosable o al portador; 5º Las empresas de fábricas, comisiones, mandatos comerciales, depósitos o transportes de mercaderías o personas por agua o por tierra; 6º Los seguros y las sociedades anónimas, sea cual fuere su objeto; 7º Los fletamientos, construcción, compra o venta de buques, aparejos, provisiones y todo lo relativo al comercio marítimo; 8º Las operaciones de los factores, tenedores de libros y otros empleados de los comerciantes, en cuanto concierne al comercio del negociante del negociante de quien dependen; 9º Las convenciones sobre salarios de dependientes y otros empleados de los comerciantes, 10º Las cartas de crédito, fianzas, prenda y demás accesorios de una operación comercial ; 11º Los demás actos especialmente legislados en este Código" (V. También arts. 6º y 7º del C. De Com.) (Ramírez Gronda, Juan. Diccionario Jurídico. Pag. 33 y 34).
Clases de comercio
Resulta de vital importancia para el abogado corporativo y al dedicado al quehacer empresarial distinguir los distintos tipos de comercio, en tal sentido podemos considerar que los tipos del mismo son los siguientes: comercio nacional o interno, comercio exterior y comercio internacional.
No debemos confundir las clases de empresas con las clases de comercio, ya que las primeras pueden ser empresas de bienes, servicios, entre otras, mientras que las segundas son las indicadas en el párrafo anterior.
Resulta para nosotros importante dejar constancia que las clases de comercio no las hemos encontrado desarrolladas en ningún libro, por lo cual han sido desarrolladas en base a nuestra experiencia.
Sin embargo, es claro que este tema es de vital importancia para conocer los mercados en los cuales los empresarios y dentro de ellos los comerciantes pueden colocar sus bienes o servicios.
Un mismo sujeto de derecho, que puede ser en este caso una persona natural, persona jurídica o ente autónomo, puede realizar las tres clases de comercio, lo cual no es habitual, pero es necesario tener en cuenta esta circunstancia a fin de poder estudiar el derecho comercial o empresarial.
Los estados deben incentivar (los incentivos son estudiados por el análisis económico del derecho, por los cuales se promueve o premia una determinada conducta, logrando que se incremente o aumente la frecuencia de la misma, utilizando para tal efecto medidas legales, a través del derecho positivo o legislación, o extralegales, a través de otras medidas que no implican modificación del derecho positivo) no sólo el comercio nacional o interno, sino también el comercio exterior y el comercio internacional.
El desarrollo de las tres clases de comercio son vitales para el desarrollo de un estado. Sin embargo, pocos abogados estudian estas tres clases de comercio, lo cual ha sido descuidado por parte de los tratadistas.
Comercio nacional o interno
El comercio puede desarrollarse dentro o fuera de un estado, en tal sentido corresponde en esta sede desarrollar sólo el comercio nacional o interno, por ejemplo si un limeño lleva a Arequipa vehículos y los vende es un supuesto de comercio nacional o interno.
Cuando Hipermercado Metro, Saga o Ripley, u otro establecimiento vende jabones o gaseosas o ropa en su establecimiento a un comprador es otro supuesto de comercio nacional o interno.
Otro supuesto de comercio nacional o interno es cuando una empresa peruana, vende en el estado peruano un automóvil nuevo o usado.
Son otros supuestos de comercio nacional o interno la permuta nacional o interna, suministro nacional o interno, suministro nacional o interno, donación nacional o interna, mutuo o crédito nacional o interno, arrendamiento nacional o interno, hospedaje nacional o interno, comodato nacional o interno, prestación de servicios nacional o interno, fianza nacional o interna, arbitraje nacional o interno, renta vitalicia nacional o interna y juego y apuesta nacional o interna, compraventa de empresas nacional o interna, joint venture nacional o interna, fideicomiso nacional o interno, contratos laborales nacionales o internos, entre otros contratos, que pueden ser no sólo civiles, sino también empresariales, laborales, entre otros, los cuales son materia de estudio del derecho contractual.
En tal sentido podemos afirmar que el comercio nacional o interno es el realizado al interior de un mismo estado, respecto de las personas ubicadas en el mismo.
Dentro de las tres clases de comercio, el comercio nacional o interno es el que primero apareció en la historia del derecho.
El comercio nacional o interno debe ser tomado en cuenta en el sentido que las empresas deben tener presente que no sólo pueden colocar sus productos en una ciudad u otro mercado como puede ser un distrito, por ejemplo en el distrito de San Miguel, o La Molina, entre otros, sino que lo pueden hacer en todo el territorio de un estado, por tanto, conviene la apertura de sucursales, para ocupar mayor parte del mismo.
De los tres tipos o clases de comercio, el comercio nacional o interno es el mas conocido y difundido, sin embargo, existen otros, por lo cual a continuación desarrollaremos el comercio exterior.
Comercio exterior
Habiendo desarrollado el comercio nacional o interno, corresponde en este subtítulo desarrollar el comercio exterior.
El comercio exterior es el comercio o intercambio de bienes y servicios que se realiza fuera de un estado, en tal sentido para el derecho peruano es comercio exterior el comercio realizado en Francia, Italia, España, Brasil, Argentina, Chile, Ecuador, Bolivia, Uruguay, Paraguay, entre otros estados.
Por lo cual debemos dejar constancia que el comercio no sólo se realiza en el territorio peruano, sino también en otros estados.
Si un peruano exporta carne de chancho y la vende en Estados Unidos de Norteamérica o en otro estado que no sea el estado peruano, es un supuesto de comercio exterior.
Este supuesto de exportación favorece mucho a la economía, ya que las exportaciones son favorables a la misma.
Este tipo de comercio aparece posteriormente a la aparición del comercio nacional o interno.
El comercio exterior debe ser tomado en cuenta en el sentido que los empresarios y dentro de ellos los comerciantes no sólo pueden colocar sus productos en el mercado interno, sino también pueden colocarlos en el mercado externo.
El comercio exterior es confundido por algunos abogados con el comercio internacional, en tal sentido corresponde desarrollar también este último, el cual ha sido desarrollado también por la economía. En tal sentido debemos dejar constancia que pocos son los que distinguen estas dos clases de comercio, como son el comercio exterior y el comercio internacional.
Comercio internacional
Habiéndonos referido al comercio nacional o interno y al comercio exterior corresponde en este subtítulo desarrollar el comercio internacional.
Estamos acostumbrados a estudiar derecho civil, en tal sentido consideramos que es normal que el comprador y vendedor se encuentren siempre en un mismo estado, pero esto no ocurre siempre.
En tal sentido cuando los contratantes no se encuentran en un mismo estado estamos ante el comercio internacional. Por ejemplo si una parte se encuentra en Perú y la otra parte se encuentra en el extranjero, es el supuesto del comercio internacional.
El comercio internacional es el comercio que se realiza entre sujetos ubicados en distintos estados, por tanto, si el vendedor se encuentra en Perú y el comprador en China, Japón, Bolivia, Chile, Ecuador, Argentina, España, Francia, Italia, entre otros estados y el contrato se llega a celebrar, estamos ante un supuesto de compraventa internacional o comercio internacional.
Sin embargo, debemos dejar constancia que la compraventa internacional sólo es un supuesto de comercio internacional.
Nos hemos referido al contrato de compraventa, pero el comercio estudiado en esta sede que es el comercio internacional se refiere en dicho supuesto a todos los contratos. En este orden de ideas existe donación internacional, suministro internacional, gestión de negocios internacional, arrendamiento internacional, mandato internacional, fianza internacional, comodato internacional, entre otros contratos internacionales, por lo cual debemos dejar constancia que las acciones de una sociedad pueden ser vendidas también a través de un contrato de compraventa internacional.
Sin embargo, debemos precisar que nos hemos referido sólo a contratos, pero estos principios no sólo son de aplicación a los contratos, sino también a los actos jurídicos y garantías, en tal sentido pueden ser materia de estudio los poderes internacionales, testamentos internacionales, hipotecas internacionales, prendas (no resulta ser este el momento, pero sin embargo, debemos dejar constancia que las normas sobre prenda en el derecho positivo peruano han sido derogadas por la ley de garantía mobiliaria de este año 2006, por lo cual algunos abogados se encuentran en contra de dicha ley) internacionales, anticresis internacional, derecho de retención internacional, cartas fianza internacional, fideicomiso internacional, fianza internacional, aval internacional, título valor internacional, entre otros.
Este tipo de comercio es estudiado por parte del derecho de comercio internacional, el cual forma parte del derecho comercial, derecho empresarial y del derecho corporartivo.
El comercio internacional aparece posteriormente al comercio nacional o interno.
Los beneficios del comercio internacional son: 1) que se incrementa la variedad de bienes y servicios existentes en los diferentes estados, ya que no todos los estados fabrican o producen los mismos bienes o servicios, por ejemplo en el estado peruano no se fabrican vehículos, 2) reducción de los costos de producción, porque a gran escala el precio de fabricación es mas reducido, por ejemplo si se vende sólo al interior de un estado puede fabricarse una producción o cantidad de diez mil polos, pero si existe comercio internacional puede fabricarse no diez mil polos, sino cien mil polos, haciendo que los precios de fabricación se reduzcan, 3) aumento de la circulación de creaciones, por lo cual los bienes intangibles pueden ser mas conocidos en el extranjero, y 4) incremento de de la competencia, ya que las empresas nacionales compiten en el comercio internacional con las empresas extranjeras, lo cual trae como consecuencia que subsistan sólo las empresas eficientes, y que desaparezcan del mismo las empresas ineficientes, 5) reducción de los precios, ya que las empresas extranjeras compiten con las ermpresas nacionales, en tal sentido sin comercio internacional los precios son mas altos, y con comercio internacional los precios son mas bajos, y 6) hacen que el mercado sea mas eficiente, ya que el mismo selecciona a las empresas eficientes, las cuales son las únicas que subsisten en el mercado, mientras que las empresas ineficientes desaparecen del mercado.
Para desincentivar las importaciones se crean a través del derecho positivo aranceles que son tributos que se imponen a los bienes y servicios que vienen del extranjero, por ejemplo si se impone un pago a los automóviles que vienen de Japón, este es un tributo, que es mas exactamente un arancel.
Resulta difícil explicar y de comprender pero los aranceles protegen a la industria nacional, pero la economía ni el derecho deben proteger a los empresarios, ya que se encarecen los productos y se hace que existan empresas ineficientes, lo cual atenta contra el mercado, por el cual deben subsistir en el mismo sólo empresas eficientes.
En todo caso es necesario dejar constancia que el comercio internacional, no sólo es estudiado por el derecho sino también por la economía.
Al momento de estudiar la compraventa internacional es necesario tener en cuenta el Convenio de Viena del 11 de abril del 1980, el cual contiene la Convención sobre contratos de compraventa internacional de mercaderías, a la cual el estado peruano se ha adherido conforme al decreto supremo 011-99-RE del 18 de febrero de 1999. Este documento al parecer sólo regula un contrato como es la compraventa internacional, por lo cual debemos dejar constancia que no hemos tenido noticia de otros documentos que regulen otros contratos internacionales como los indicados en los párrafos anteriores, ni tampoco que regulen las garantías indicadas en los mismos.
Sin embargo, es claro que el derecho internacional privado también aporta sus experiencias al comercio internacional, sin embargo, esta rama del derecho privado, civil, corporativo y empresarial ha merecido pocos estudios por parte de los tratadistas. Pero desde otra perspectiva esta rama del derecho es insuficiente para regular las relaciones jurídicas existentes o surgidas por el comercio internacional.
Empresario
Estudiaremos los términos empresario, comerciante y agente económico, por lo cual debemos precisar que en el presente subtítulo sólo estudiaremos al primero.
Resulta difícil definir el término empresario, ya que se debe distinguir en el caso de las personas jurídicas, éstas o las mismas de sus integrantes, por lo cual aparentemente las primeras al igual que las segundas serían empresarios, sin embargo, pareciera que sus integrantes no son empresarios ya que los integrantes de las personas jurídicas o entes autónomos no celebran contratos a nombre de las mismas, sino que lo hacen las personas jurídicas o entes autónomos en forma separada, representadas por sus representantes, mandatarios o apoderados.
En tal sentido los integrantes de las personas jurídicas no son empresarios, pero resulta conveniente que se deje constancia de esto, porque son pocos los que conocen esta diferencia.
Sin embargo, conviene a nuestros intereses aclarar que si una persona compra y vende acciones en forma habitual es considerado como empresario.
Por tanto, es diferente contratar con la persona jurídica que contratar con los integrantes de la misma.
Teniendo en cuenta que existen diversas clases de sociedades, las cuales tienen diferentes implicancias en este tema desarrollaremos a continuación las mismas.
Es necesario dejar constancia que en el caso de la sociedad anónima cuando la misma celebra un contrato no se compromete el patrimonio del accionista, ya que la responsabilidad es limitada al aporte (salvo que se siga un proceso de levantamiento o rasgamiento del velo), pero en el caso de la sociedad colectiva cuando la misma celebra contratos si se compromete el patrimonio de los socios, ya que en este tipo societario la responsabilidad del socio es ilimitada y no depende del aporte. En tal sentido podemos afirmar que en este último caso no es necesario seguir el proceso judicial de levantamiento o rasgamiento del velo para responsabilizar a los socios por los actos de la sociedad.
El empresario es estudiado por el derecho empresarial, en tal sentido podemos afirmar que viene a ser un agente económico que se desenvuelve en el mercado y como tal puede ser persona natural, persona jurídica o ente autónomo.
El empresario que es persona jurídica en el derecho peruano puede ser una sociedad, cooperativa, empresa individual de responsabilidad limitada o empresa comunal, en forma normal. Pero en forma anormal puede ser empresario también las asociaciones, comités, comunidades campesinas, fundaciones o rondas campesinas, entre otras personas jurídicas, dejando constancia que nos referimos a todas estas inscritas en el registro de personas jurídicas a cargo de las zonas registrales, ya que en caso de no correr inscritas no son personas jurídicas sino entes autónomos. Es decir, no es normal que las indicadas al final sean empresarias pero pueden serlo en la práctica, supuesto en el cual tributan como tales los tributos que establece el derecho positivo de cada estado.
El empresario es estudiado por el derecho empresarial.
Debemos dejar constancia que los trabajadores de las personas jurídicas no son empresarios.
Pero para no dejar zonas grises es necesario precisar que los Directores, Gerentes, Administradores, Apoderados, Jefes, Tesoreros, al igual que los socios, no son empresarios, sino que son trabajadores cuyo empleador es un empresario y en algunos supuestos son funcionarios.
Sin embargo, una misma persona puede ser al mismo tiempo empresario, socio y trabajador y puede celebrar contratos consigo mismo conforme al artículo 166 del Código Civil Peruano de 1984.
Resulta conveniente dejar clara y expresamente establecido que no existe registro de empresarios.
Es necesario dejar constancia que en el estado peruano no existe código empresarial, código de la empresa, ni código de los negocios.
El derecho empresarial aparece recién en la edad contemporánea.
Los empresarios pueden celebrar contratos con los comerciantes y con los que no son comerciantes ni empresarios. Dejando constancia que estos dos últimos también son agentes económicos.
En tal sentido debemos precisar que los empresarios no siempre celebran contratos con otros empresarios.
El término empresario es de reciente creación, mientras que el término comerciante es de creación mas antigua.
Conviene para nuestros intereses diferenciar este término jurídico de otro de igual condición, por lo cual al momento de revisar este término se debe revisar también lo precisado al momento de estudiar al comerciante.
Comerciante
Habiéndonos referido al término jurídico "empresario" a continuación debemos estudiar otro de igual condición como es "comerciante". Por lo cual primero debemos dejar constancia que no significan lo mismo, en tal sentido no son sinónimos. Sino dos palabras o términos jurídicos con significado o implicancia parecida y utilizados ambos en el derecho.
Todos los comerciantes son empresarios, pero no todos los empresarios son comerciantes, por lo cual debemos dejar constancia que el término "empresario" es el género y el término "comerciante" es la especie.
Parece que comerciante significa lo mismo que empresario. Sin embargo, debemos dejar constancia que encontramos desde cierta perspectiva mucha cercanía y desde otra cierta diferencia. El comerciante es estudiado por el derecho comercial
Para diferenciar este término jurídico de otro de igual condición como es empresario debemos tener en cuenta lo precisado al momento de definir al mismo.
Ha existido cierta unificación de los contratos comerciales y civiles proceso calificado por algunos como civilización del derecho comercial. El artículo 2112 del Código Civil Peruano de 1984 establece que los contratos de compraventa, permuta, mutuo, depósito y fianza de naturaleza mercantil se rigen por las disposiciones del código civil, agregando este artículo en la segunda parte de su único párrafo que quedan derogados los artículos 297 a 314, 320 a 341 y 430 a 433 del Código de Comercio. El artículo 1353 del mismo código establece que todos los contratos de derecho privado, inclusive los innominados, quedan sometidos a las reglas generales contenidas en la sección primera del libro titulado fuentes de las obligaciones del referido código, salvo en cuanto resulten incompatibles con las reglas particulares de cada contrato.
Antes de la aprobación de este código sustantivo del cual se citó dos artículos en el párrafo anterior, las normas sobre los contratos indicados era difíciles de aplicar, porque si bien es cierto algunas oportunidades los contratos son celebrados entre comerciantes y otras son celebrados entre personas que no son comerciantes, también es cierto que algunas oportunidades los contratos son celebrados entre un comerciante y un no comerciante, por lo cual resultaba difícil aplicar ambos códigos al mismo tiempo o elegir en todo caso cual era el que iba a regir, por tanto, consideramos acertada la derogación citada en el párrafo anterior que fue introducida por el artículo 2112 del Código Civil Peruano de 1984. Lo cual constituye un notable avance dentro del derecho privado peruano que hace que se reduzcan los costos de información y por tanto los costos de transacción, tema que es estudiado por el análisis económico del derecho.
El comerciante sólo es persona natural. En tal sentido no es comerciante la persona jurídica ni el ente autónomo.
Es comerciante la persona natural que se dedica en forma permanente a la actividad comercial o que en forma continua celebra actos de comercio.
Existe registro de comerciantes, que sigue vigente, pero en la práctica ha sido reemplazado por la empresa individual de responsabilidad limitada, que se encuentra regulada en el caso peruano por el decreto ley 21621, el cual no deroga al registro de comerciantes.
Sin embargo, debemos dejar constancia que en la práctica la condición de comerciante no la otorga la inscripción sino el ejercicio de actos de comercio o comercio en forma habitual en la realidad social.
Hace ciento cuatro años en el derecho peruano se encontraba vigente el texto original del Código de Comercio de 1902 a cabalidad, o a totalidad, o a integridad, sin embargo, en la actualidad esto no ocurre porque dicho código ha sufrido descodificaciones, es decir, muchas de sus normas han sido derogadas por otras normas que en algunos supuestos no son códigos y en otros supuestos son códigos, y son mas bien leyes especiales tales como la ley de títulos valores, ley general de sociedades, ley general del sistema concursal y ley del mercado de valores. Es decir, para los comerciantes ya no se aplica todo el código indicado sino sólo algunos artículos del mismo, porque los otros se encuentran derogados. Por lo cual para algunos estamos en la edad de la descodificación. Sin embargo, es claro que la codificación ha sido conservada casi a totalidad o a cabalidad en el Código Civil Peruano de 1984, principalmente, es decir, no ha sido conservada sólo en el derecho civil, sino también en otras ramas del derecho. Por tanto, podemos afirmar que las orientaciones o tendencias o instituciones pueden existir simultáneamente en el derecho de los estados, en tal sentido existen al mismo tiempo la descodifcación con la codificación, es decir, coexisten ambas, pero en distintas ramas del derecho.
Los comerciantes al igual que los empresarios también son agentes económicos.
Los comerciantes pueden celebrar contratos con los empresarios y también con los que no son comerciantes ni empresarios. Dejando constancia que estos dos últimos también son agentes económicos porque se desenvuelven en el mercado.
El derecho comercial recién aparece en la edad media, es decir, no existió en el derecho romano.
Agente economico
Habiéndonos referido a los términos empresario y comerciante, a continuación estudiaremos al agente económico. Lo cual permitirá una mejor comprensión de los términos estudiados.
El término agente económico al parecer no es jurídico sino económico, en tal sentido parece que no es estudiado por el derecho, sino por la economía, por lo cual para estudiar el mismo debemos recurrir a fuentes de información de economía y no a fuentes de información jurídicas.
Sin embargo, teniendo en cuenta que al momento de estudiar derecho empresarial se estudia además o también economía, resulta indispensable dejar claramente establecido que el término estudiado en este subtítulo como es "agente económico" también es estudiado por el derecho empresarial, derecho de la empresa, o derecho de los negocios.
Entrando al tema de fondo debemos precisar que son considerados como agentes económicos aquellos que intercambian bienes y servicios en el mercado, por tanto son considerados como tales los empresarios, comerciantes (los cuales son empresarios, por tanto constituye una tautología, pero dejamos constancia de los mismos en forma separada para una mejor explicación) y también los que no tienen tal condición. En tal sentido, podemos afirmar que este término estudiado ahora, es un término genérico y mas amplio que los otros dos anteriormente estudiados.
El derecho positivo busca regular la actividad de los agentes económicos. Y dentro de éste sobre todo el derecho positivo empresarial.
Los agentes económicos celebran contratos entre si, por tanto, podemos afirmar que los no comerciantes ni empresarios celebran contratos con los comerciantes y con los empresarios. Dejando constancia que los primeros aparecen en la historia antes que los comerciantes y que los empresarios.
Ubicación del derecho empresarial
El derecho y el derecho positivo se dividen en tres ramas que son las siguientes: derecho público, derecho privado, y derecho social, sin embargo, existen tesis y argumentos en contra de dicha división del derecho. Además es necesario precisar que esta división del derecho no es muy aceptada en todas las familias jurídicas por ejemplo en el derecho soviético que pertenece a la familia jurídica de los derechos socialistas se rechaza la distinción del derecho en derecho público y en derecho privado (nótese que no se hace referencia al derecho social) ([1]).
Cada una de estas tres grandes ramas del derecho se dividen en diferentes ramas a las cuales se les denomina ramas del derecho. En tal sentido forman parte del derecho público, el derecho político, constitucional, administrativo, procesal, penal y tributario principalmente. Forman parte del derecho privado el derecho civil y el derecho comercial([2]) principalmente. Forman parte del derecho social el derecho laboral principalmente. Además de estas ramas del derecho existen áreas del derecho que comprenden ramas del derecho privado, del derecho público y del derecho social como el derecho empresarial que si bien abarca muchas áreas del derecho privado también abarca áreas del derecho público como el derecho constitucional económico, el derecho penal de la empresa y el derecho tributario, y ramas del derecho social como el derecho del trabajo o derecho laboral.
En lo que respecta a la ubicación del derecho empresarial se han tenido a la vista trabajos en los cuales se ubique al derecho empresarial dentro del derecho privado, sin embargo, es necesario precisar que debido a que las ramas del derecho empresarial no son ubicadas todas en el derecho privado, no podemos ubicarlo dentro del derecho privado, por ejemplo el derecho laboral, no se ubica dentro del derecho privado, por lo que merece especial atención el hecho que no podamos ubicarlo ni dentro del derecho privado ni dentro del derecho público, sino que queda ubicado dentro del derecho social. La ubicación del derecho empresarial corresponde ser efectuada tomando como referencia cada rama del derecho que forma parte del derecho empresarial. Así por ejemplo comercial lo ubicamos dentro del derecho privado, tributario lo ubicamos dentro del derecho público, laboral lo ubicamos dentro del derecho social. Mereciendo especial importancia el derecho concursal que por el hecho de formar parte del derecho comercial correspondería ubicarlo dentro del derecho privado, sin embargo, al ser un derecho procesal corresponde ubicarlo dentro del derecho público. Es decir, el derecho empresarial no resulta posible ubicarlo en conjunto dentro del derecho privado, ni dentro del derecho público, ni dentro del derecho social. Además el derecho penal de la empresa lo ubicamos dentro del derecho público. Es necesario precisar que la dificultad para poder ubicar un área del derecho dentro del derecho privado o dentro del derecho público también ocurre en otras áreas del derecho como el derecho registral que no podemos ubicarlo con facilidad dentro de la clasificación del derecho en derecho privado y derecho público. Incluso si consultamos la bibliografía correspondiente concluimos que para algunos autores el derecho registral se ubica dentro del derecho privado y para otros autores el derecho registral se ubica dentro del derecho público. Sin embargo otros autores estudian el derecho registral sin precisar la ubicación del mismo.
Lo normal es que cada área del derecho se ubique en una de las tres ramas del derecho que son el derecho público, el derecho privado y el derecho social, sin embargo, esto no ocurre en el derecho empresarial, por que el derecho empresarial no lo podemos ubicar totalmente en el derecho público, en el derecho privado, ni en el derecho social, sino que las ramas que forman parte del derecho empresarial se ubican en el derecho público, en el derecho privado y en el derecho social, por ejemplo el derecho concursal, el derecho tributario y el derecho constitucional económico se ubican dentro del derecho público, el derecho comercial se ubica dentro del derecho privado, y el derecho de trabajo o laboral se ubica dentro del derecho social. El hecho que un área del derecho no quede ubicada sólo dentro del derecho privado, sólo dentro del derecho público o sólo dentro del derecho social, también ocurre en otras áreas del derecho como es el caso de las Garantías que permite conocer ramas del derecho privado y ramas del derecho público. Es decir el tema garantías no podemos ubicarlo dentro del derecho privado, ni dentro del derecho público, ni dentro del derecho social. El derecho empresarial por su parte permite conocer ramas del derecho público, del derecho privado y del derecho social([3]).
Para Teresa de Jesús Seijas Rengifo el derecho empresarial es parte del derecho privado, lo que no es correcto, por que hacer dicha afirmación es no tomar en cuenta el derecho tributario y derecho penal de la empresa, como parte del derecho público, y al derecho laboral como parte del derecho social.
Es decir, afirmar que el derecho empresarial forma parte del derecho privado es desconocer ramas importantes del derecho empresarial como son laboral y derecho penal de la empresa.
Afirmar que el derecho empresarial se ubica en el derecho privado es tan absurdo como afirmar que el derecho penal se ubica en el derecho privado, o que el derecho civil se ubica en el derecho público, sin embargo no es la única autora que ubica al derecho empresarial dentro del derecho privado.
La reducción del derecho civil
El derecho civil en el Vocabulario realizado bajo la dirección de Henri Capitant se determinó que es la parte fundamental del derecho privado que comprende las normas relativas al estado y capacidad de las persona, la familia, el patrimonio, la transmisión de los bienes y los contratos y la obligaciones.
Es decir, el derecho civil es la rama del derecho mas amplia de ser estudiada dentro de todas las ramas del derecho positivo de un estado, en tal sentido existen maestrías dedicadas sólo al estudio del derecho civil.
Sin embargo, respecto del Código Civil Peruano de 1984 ha existido una descodificación, por lo cual algunas materias reguladas por dicho Código ya no son reguladas por dicho Código, sino por otras normas entre las cuales destaca la ley de arbitraje, materia que es regulada en la actualidad por el derecho de arbitraje. Otras materias que han sido reducidas del campo de estudio del derecho civil son las garantías que ya no pertenecen al estudio de parte del derecho civil sino que pertenecen al campo de estudio de las garantías, y por tanto, al campo de estudio del derecho empresarial.
Es decir, el campo de estudio del derecho civil ha sido reducido, a partes aisladas, que ya no tienen mucha coherencia, en tal sentido los contratos forman parte del derecho contractual. Por lo cual consideramos que la estrategia del civilista deben cambiar para estar vigentes en el tiempo y no ser arrinconados por abogados especializados en otras áreas del derecho entre las cuales destaca el derecho empresarial.
El derecho civil tiene el inconveniente de ser un derecho muy teórico y poco práctico otras materias también han sido sustraidas del derecho civil entre las cuales podemos citar la asociación, el comité, la fundación y la comunidad campesina y nativa que ahora son estudiadas por la materia denominada las persona jurídicas.
El derecho civil se divide en dos partes que son: derecho civil patrimonial y derecho civil no patrimonial.
Derecho empresarial
El derecho empresarial([4])()() es un área([5]) del derecho que cada día va tomando mayor importancia por lo que merece un estudio detallado, sin embargo, es necesario precisar que son pocos los autores que se dedican a él abarcando todo el derecho empresarial o mas exactamente son pocos los autores que se dedican a él escribiendo sobre todo el derecho empresarial([6]), sino por lo general los autores que se dedican al estudio del derecho empresarial estudian sólo alguna de sus diferentes ramas, en tal sentido algunos autores sólo se dedican al estudio del derecho tributario o del derecho laboral o del derecho societario([7])(). Es decir, de todas las ramas del derecho que abarca el derecho empresarial es necesario precisar que son estudiadas por los tratadistas generalmente por separado.
El derecho empresarial abarca varias ramas([8]) del derecho([9]) como tributario y laboral, sin embargo es necesario tener en cuenta que también abarca la rama del derecho comercial([10]), que abarca las siguientes ramas del derecho: derecho cartular o derecho cambiario([11]), derecho societario, derecho concursal([12]) y derecho bursátil principalmente([13]). De todas las ramas del derecho empresarial las ramas que se encuentran mas desarrolladas son el derecho tributario([14]), el derecho laboral([15]), el derecho societario([16]), el derecho cartular o derecho cambiario, y recientemente se está desarrollando el derecho concursal([17]). El derecho bursátil no se encuentra muy desarrollado, sin embargo, es necesario tener en cuenta que en el Estado Peruano ha desarrollado casi sólo como legislación.
Por lo cual es necesario precisar que el derecho empresarial es un área o rama del derecho que se caracteriza por que abarca varias ramas([18]) del derecho. Lo que también ocurre en otras ramas del derecho como el derecho procesal (que abarca principalmente el derecho procesal civil y el derecho procesal penal) y el derecho comercial (que abarca principalmente el derecho societario, el derecho cambiario o derecho cartular, el derecho concursal y el derecho bursátil), sin embargo, es necesario precisar que no todas las ramas del derecho o áreas del derecho pueden dividirse a su vez en otras ramas del derecho, como por ejemplo el derecho societario, el derecho cambiario, el derecho procesal civil, no se dividen a su vez en otras ramas del derecho.
Una característica del derecho empresarial es que al igual que el derecho comercial sus normas no se encuentran agrupadas en una norma de derecho positivo([19]), sino en varias normas de derecho positivo. Sin embargo, esto no ocurre en todas las ramas del derecho por ejemplo las normas de derecho constitucional se encuentran agrupadas principalmente en la Constitución Política Peruana de 1993.
El hecho que en el Estado Peruano no exista una sola norma para aplicarla dificulta su aplicación por parte de los agentes económicos, por lo que sería conveniente que las principales normas se encuentren agrupadas en una sola norma que podría denominarse Código([20]) de la Empresa([21]). El hecho de existir una sola norma que agrupe todas las normas o las principales normas del derecho empresarial reduciría los costos de transacción por que reduciría los costos de información. Dejando constancia que los costos de información forman parte de los costos de transacción. La norma que más se aproxima a un Código de la Empresa es el Código de Comercio([22])()()() que en el caso peruano data de 1902, pero muchas de sus normas se encuentran derogadas por haber ocurrido una descodificación respecto de dicho Código. Sin embargo, en algún momento dicho Código, es decir, cuando estuvo en vigencia totalmente([23]) abarcó varias ramas del derecho, ya que en dicho Código se regulaban ramas del derecho como el derecho societario, el derecho cambiario o derecho cartular y el derecho de quiebras que ahora lo conocemos como derecho concursal (en materia concursal el Código de Comercio es sustancialmente diferente que la Ley General del Sistema Concursal), dejando constancia que dichas ramas del derecho siguen en la actualidad la técnica de las leyes especiales, ramas del derecho que son reguladas por la Ley General de Sociedades, la Ley de Títulos Valores, y la Ley General del Sistema Concursal.
Dentro del derecho empresarial también es necesario tener en cuenta el derecho industrial([24])().
Otro tema que merece importancia dentro del derecho empresarial es la propiedad industrial y el derecho de la competencia, en los cuales merece especial importancia Indecopi.
El derecho empresarial es un área del derecho que recién empieza a ser desarrollada hace pocos años, por lo que dicha área del derecho no tiene mucha antigüedad y en conjunto no se encuentra desarrollada mucho por los tratadistas, sino que ha sido desarrollada por los tratadistas por separado. Es decir, en nuestro medio no existen muchos libros en los cuales se estudie todo el derecho empresarial, sino que existen libros del derecho tributario, del derecho laboral, del derecho societario, del derecho cartular o derecho cambiario, y derecho concursal, entre otros libros escritos sobre ramas del derecho empresarial.
Al derecho empresarial también se le conoce como derecho de la empresa, sin embargo, el nombre mas conocido es el primero ([25]), y si lo comparamos con el derecho comercial, el derecho comercial es mas estudiado por parte de los estudiosos del derecho. Por lo cual en la actualidad casi no existen autores nacionales que se dedican al estudio de todo el derecho comercial, sino mas bien existen autores que se dedican al estudio de partes o ramas del derecho comercial, como el derecho societario, el derecho cartular o derecho cambiario, el derecho concursal y el derecho bursátil. Al derecho comercial también se le conoce como derecho mercantil([26]).
El derecho empresarial por su complejidad resulta difícil de ser definido, en tal sentido sólo hemos tenido a la vista dos definiciones de derecho empresarial que es la definición efectuada por Miguel Angel Linares Riveros y por Teresa de Jesús Seijas Rengifo. El primero de los autores mencionados define el derecho empresarial como la parte del derecho privado que comprende el conjunto de normas jurídicas relativas a los empresarios y todos los actos que surgen en el ejercicio de actividad comercial y/o económica. El segundo de los autores que es Teresa de Jesús Seijas Rengifo define el derecho empresarial como aquella parte de la ciencia jurídica que estudia el fenómeno empresarial, empresa y actividad económica, desde una perspectiva multidisciplinaria, además precisa que traspasa de modo transversal el sistema jurídico, llámese Derecho Civil, Laboral, Administrativo, etc., para proponer un tratamiento unitario de su concepto. Es decir, son pocos los autores que definen el derecho empresarial, sin embargo, es necesario dejar constancia que el derecho empresarial no se ubica en el derecho privado sino que las ramas que lo conforman se ubican en el derecho público, en el derecho privado y en el derecho social([27]). Lo que si existen son definiciones del derecho comercial. Sin embargo, podemos definir al derecho empresarial como el área del derecho que regula la actividad empresarial, es más amplio que el derecho comercial, por que el derecho comercial no abarca ramas del derecho que si abarca el derecho empresarial como el derecho tributario y el derecho laboral([28]) y por que el derecho comercial forma parte del derecho empresarial. Dentro del derecho positivo el derecho empresarial es el conjunto de normas que regulan la actividad empresarial. Para algunos autores el derecho comercial es similar al derecho empresarial, incluso al definir al derecho comercial parece ser que se define al derecho empresarial, por lo cual es necesario precisar que el derecho empresarial no tiene el mismo campo de estudio del derecho comercial, por que el derecho comercial tiene un campo de estudio mas reducido que el campo de estudio del derecho empresarial.
Para poder comprender la importancia del derecho empresarial es importante que se comprenda que el derecho no sólo es un conjunto de normas que se aplican sin tener en cuenta la implicancia económica, y que además el derecho positivo de un Estado debe incentivar que los agentes económicos inviertan, si el derecho positivo impide que se efectúen inversiones debe ser modificado o sustituido, en tal sentido la Ley de Títulos Valores lo que ha hecho es reducir los costos de información y en tal sentido los costos de transacción([29]) han sido reducidos por que ahora es mas fácil aplicar todos los títulos valores ya que han sido agrupados en una sola norma que deroga la primera ley peruana de títulos valores.
El estudio del derecho empresarial es conveniente realizarlo teniendo en cuenta las ramas del derecho que lo integran, por ejemplo estudiarlo tomando en cuenta el derecho comercial, el derecho tributario, el derecho laboral, entre otras ramas del derecho. Es decir, es conveniente estudiar el derecho empresarial tomando como punto de partida las ramas del derecho que lo integran, para después poder comprender que el derecho no puede estar al margen de la actividad empresarial que realizan los agentes económicos. Es decir, el derecho empresarial debe ser estudiado en una etapa final en la currícula y al servicio de los agentes económicos([30]). Sin perjuicio de los de especialización en derecho empresarial.
Derecho corporativo
Para algunos autores el derecho empresarial es lo mismo que el derecho corporativo mientras que para otros autores son dos áreas de derecho con un campo de estudio similar. En el presente trabajo dejamos constancia que para nosotros el derecho corporativo al parecer deja de lado las pequeñas, medianas y micro empresas para regular sólo la actividad de las grandes corporaciones empresariales, es decir, el derecho empresarial no es lo mismo que el derecho corporativo. En lo que se refiere a las sociedades anónimas el derecho corporativo sólo parece que se ocupa de las sociedades anónimas abiertas, sin embargo, el mismo se ocupa de todas las formas de sociedad anónima y de todos los tipos societarios.
Para algunos autores el derecho corporativo es lo mismo que el derecho societario con lo cual no estamos de acuerdo, por que el derecho societario forma parte del derecho corporativo y del derecho empresarial.
Es necesario dejar constancia que no hemos tenido a la vista definiciones de derecho corporativo, lo que dejamos constancia para una mejor comprensión del tema, no obstante que las fuentes de información consultadas fueron fuentes de información nacionales y extrajeras. En tal sentido en nuestro medio resulta complejo el estudio del derecho corporativo.
Para nosotros el derecho corporativo es el área del derecho que regula la actividad de las grandes corporaciones. Dentro del derecho positivo podemos afirmar que el derecho corporativo es el conjunto de normas que regula la actividad de las grandes corporaciones. En el derecho peruano se conoce a las grandes corporaciones como grandes empresas. Desde un enfoque tributario todas las grandes corporaciones están obligadas a llevar contabilidad completa. En el Estado Peruano dentro del Régimen General del Impuesto a la Renta todas las personas jurídicas y personas naturales están obligadas a llevar contabilidad completa.
Es decir, el derecho corporativo forma parte del derecho empresarial. Es decir, es perfectamente posible el estudio de parte del derecho empresarial, sin referirnos al estudio de cada una de las ramas del derecho que conforman el derecho empresarial. El derecho corporativo no se encuentra desarrollado en nuestro medio. No se han tenido a la vista fuentes de información sobre el derecho corporativo no obstante que las fuentes de información consultadas fueron fuentes de información nacionales y fuentes de información extranjeras. En otros Estados se estudia el derecho corporativo a nivel de maestrías.
En el derecho peruano poco se trata sobre el derecho corporativo y poco se escucha hablar del mismo.
En el Estado Peruano sólo se organiza una maestría sobre derecho corporativo. A diferencia de otros Estados donde si se organizan varias maestrías en derecho corporativo, lo cual se advierte en las páginas web correspondientes.
Especialistas
En cada rama o área del derecho existen abogados especializados, en tal sentido existen abogados civilistas, penalistas, procesalistas, constitucionalistas, laboralistas, registralistas, notarialistas, municipalistas, comercialistas o mercantilistas, entre otros abogados especialistas.
En tal sentido corresponde en esta sede determinar como se denomina a los abogados especializados en el área del derecho estudiada.
Los abogados que estudian el derecho empresarial son los abogados dedicados al quehacer empresarial y los abogados corporativos. Estos últimos estudian el derecho corporativo. Es decir, si existen abogados especializados en el derecho empresarial.
En el derecho peruano existen muchas maestrias en derecho empresarial y en derecho corporativo, las cuales tienen mucha utilidad para conocer el derecho empresarial.
Abogados corporativos y abogados dedicados al quehacer empresarial
El derecho ha crecido significativamente en los últimos años, es decir es difícil que un abogado conozca todas las ramas del derecho.
Los abogados se especializan en diferentes materias, en tal sentido a los abogados que se especializan en derecho penal se les denomina abogados penalistas, a los abogados que se especializan en derecho civil se les denomina abogados civilistas, a los abogados que se especializan en derecho procesal se les denomina abogados procesalistas, a los abogados que se especializan en derecho tributario se les denomina abogados tributaristas.
Es decir, no todos los abogados tienen el mismo campo de estudio, es decir, el conocimiento se ha difundido pero por partes, lo que entre otras razones ocasiona que el abogado se especialice en una rama o área del derecho.
Es en este sentido que habiendo aparecido el derecho empresarial y el derecho corporativo, surgen los abogados especializados en dichas áreas del derecho.
Es decir, los abogados especializados en el derecho corporativo son abogados corporativos y los abogados especializados en el derecho empresarial son los abogados dedicados al quehacer empresarial o abogados empresariales.
Los abogados corporativos y los abogados dedicados al quehacer empresarial se desempeñan en empresas como asesores legales, asesores legales adjuntos, asesores legales auxiliares, gerentes legales, gerentes legales adjuntos o jefes del departamento o sección de asesoría legal.
También laboran como jefes, gerentes o subgerentes de recursos humanos.
Es necesario precisar que algunos abogados laboran en la dirección y administración de la empresa como directores, gerentes, sub gerentes o jefes de agencias bancarias o de otras empresas.
Por lo cual para dichos abogados el presente libro contiene casi todo lo necesario del derecho empresarial y del derecho corporativo. Explicando de manera sencilla temas complejos y agrupando conocimientos de muchas ramas del derecho empresarial y corporativo, tales como derecho cartular, bursátil, tributario, societario, bancario, entre otras ramas del derecho empresarial y corporativo.
Es decir, el presente libro constituye una herramienta indispensable para los abogados corporativos y para los abogados dedicados al quehacer empresarial del Estado Peruano. Al igual que para los inversionistas extranjeros que actún generalmente como importadores.
El derecho empresarial como derecho no codificado
El derecho empresarial casi totalmente es derecho no codificado([31])(), por que casi todas las normas del mismo no se encuentran agrupadas en un Código sino en leyes especiales, o en otro tipo de normas como son decretos supremos, decretos legislativos, resoluciones ministeriales, resoluciones vice ministeriales, entre otras normas. Por ejemplo del Código de Comercio([32]) sólo se encuentran vigentes pocos artículos respecto del texto original. Lo que ha ocurrido con el Código de Comercio es una descodificación, lo cual se precisó anteriormente. Dentro del derecho empresarial el Código de Comercio no es la única norma que contiene derecho codificado ya que existen otras normas dentro del derecho empresarial que se encuentran codificadas como son algunas normas tributarias que se encuentran reunidas dentro del Código Tributario Peruano. Sin embargo, es necesario precisar que cada Estado no tiene las mismas normas codificadas y cada Estado no tiene las mismas normas no codificadas, es decir, lo que ocurre es que los Códigos no regulan en todos los Estados las mismas ramas del derecho. Por ejemplo en el caso peruano no existe Código de Trabajo, pero si existe Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturales. Pero es necesario precisar además que las ramas del derecho pueden ser codificadas parcialmente o totalmente, por lo que en el caso del derecho comercial y del derecho tributario estamos ante ramas codificadas parcialmente. Sin embargo, es necesario precisar que existen ramas del derecho que por tradición se encuentran codificadas como ocurre en el derecho civil([33]) y en el derecho penal dentro del derecho peruano. Dentro del derecho codificado empresarial también hay que tener en cuenta a parte del derecho penal de la empresa que aparece en el Código Penal Peruano de 1991 y a parte del derecho contractual que aparece en el Código Civil Peruano de 1984.
Codificación y derecho empresarial
En todos los Estados no se cuenta con los mismos Códigos Especiales, dejando constancia que una clasificación de los Códigos clasifica a los Códigos en Códigos Generales y Códigos Especiales. Denominando Códigos Generales a los Códigos que regulan todas las ramas del derecho de un Estado y denominando Códigos Especiales a los Códigos que regulan sólo una rama del derecho. Es necesario precisar que todos los Códigos con los que se cuentan en la actualidad en el Estado Peruano son Códigos Especiales.
En el derecho positivo peruano no se cuenta con un Código de la Empresa, sino sólo se cuenta dentro del derecho empresarial con Código de Comercio y con Código Tributario. Dejando constancia que el Código de Comercio es el Código que mas se aproxima a un Código de la Empresa. Es necesario precisar que en el derecho positivo peruano nunca se ha contado con un Código de la Empresa.
Sin embargo, es necesario contar con un Código de la Empresa en el cual se reúnan las principales ramas del derecho positivo empresarial peruano como son societario, cartular, bursátil, concursal, laboral, tributario, aduanero, las garantías, industrial, las patentes y las marcas, y del derecho penal de la empresa.
En tal sentido se contaría con un moderno, ya que revisando la legislación extranjera, no se ha tenido a la vista Código de la Empresa, lo cual se puede advertir cuando efectuamos el estudio macrocomparativo correspondiente, lo que no permite efectuar una recepción externa.
Las normas empresariales en el Estado Peruano se encuentran reunidas generalmente en leyes empresariales como son la ley del mercado de valores, la ley general de sociedades, la ley de títulos valores, la general del sistema concursal, entre otras normas del derecho positivo peruano.
Es decir el derecho positivo empresarial peruano es casi conformado por puras normas no codificadas salvo el caso del Código de Comercio Peruano de 1902 y el Código Tributario de 1999, principalmente.
En tal sentido el derecho empresarial peruano es casi puro derecho no codificado dejando constancia que se denomina derecho codificado a las normas reunidas en un Código y se denomina derecho no codificado al derecho que no se encuentra reunido en un Código.
Sin embargo, un Código de la empresa atraería la inversión privada en el Estado Peruano, ya que los agentes económicos tendrían la legislación empresarial principal agrupada en un solo cuerpo legislativo.
Si contamos con Código de la Empresa se reducen los costos de transacción por que se reducen específicamente los costos de información en el derecho positivo empresarial.
Para la redacción de un Código de la empresa es necesario reunir a jurisconsultos para que debidamente asesorados por especialistas elaboren un Código de la Empresa, que también podría denominarse Código Empresarial.
El derecho empresarial no se relaciona con el derecho comercial
Tema que merece especial importancia dentro del estudio de cualquier área o rama del derecho son las relaciones con otras ramas del derecho por ejemplo el derecho comercial se relaciona con el derecho procesal civil, con el derecho registral, con el derecho notarial, con el derecho civil, con el derecho penal, con el derecho procesal penal, con el derecho laboral, con el derecho tributario y con el derecho constitucional (según trabajo de investigación anterior titulado Relaciones del derecho comercial efectuado por el mismo autor del presente trabajo de investigación, el cual ya fue publicado), por lo cual es necesario precisar que el derecho empresarial generalmente no se relaciona con otras áreas del derecho, sino que las abarca, por ejemplo el derecho empresarial abarca entre otras ramas del derecho a comercial, laboral, tributario, cooperativo, y bancario principalmente. Es decir, el derecho empresarial es un área del derecho que se caracteriza por que no se relaciona con otras ramas del derecho([34]).
Otro tema que merece especial importancia es que el derecho comercial no se relaciona con el derecho empresarial, por que el derecho comercial forma parte del derecho empresarial, en tal sentido podemos afirmar que el derecho empresarial es mas amplio que el derecho comercial. Este tema merece especial importancia por que a simple vista el derecho comercial se relaciona con el derecho empresarial.
Laboral y tributario tampoco se relacionan con el derecho empresarial, sino que laboral y tributario forman parte del derecho empresarial. En el mismo sentido el derecho procesal civil y el derecho procesal penal no se relacionan con el derecho procesal sino que ambas ramas del derecho forman parte del derecho procesal.
Lo mismo ocurre con el derecho procesal el cual no relaciona con el derecho procesal civil, ni con el derecho procesal penal, procesal laboral, procesal constitucional, por que dichas ramas del derecho público forman parte del derecho procesal.
Lo mismo ocurre en el derecho comercial en el cual podemos determinar que el mismo no se relaciona con el derecho societario, ni con el derecho cartular, bursátil, concursal, por que dichas ramas del derecho forman parte del derecho comercial.
Igual en el derecho registral en el cual podemos determinar que el mismo no se relaciona con el derecho registral inmobiliario, por que ésta forma parte del derecho registral.
Lo mismo ocurre en el derecho laboral en el cual podemos determinar que el mismo no se relaciona con el derecho procesal laboral, por que esta rama del derecho forma parte del derecho laboral.
El derecho comercial forma parte de empresarial
El derecho comercial es la rama del derecho privado que regula la actividad comercial, la cual se encuentra conformada por societario, cartular, bursátil, concursal y derecho bancario principalmente. Es necesario precisar que civil y comercial son las dos ramas principales del derecho privado y que el derecho de cada Estado se divide en tres grandes ramas del derecho que son privado, público y social.
Para Raúl Chanamé Orbe el derecho mercantil es la rama especial del derecho privado, con autonomía científica que regula aquellas instituciones destinadas a facilitar el tráfico económico y reforzar el crédito así como el ordenamiento positivo se plasme en un conjunto de normas que recogen tales instituciones, las que estarán tipificadas por las disposiciones de seguridad y celeridad que este tráfico exige.
El tratado de derecho mercantil de la editorial Gaceta Jurídica consta de siete tomos que son los siguientes: societario, títulos valores, contratos mercantiles y bancarios, derecho concursal, derecho del mercado financiero y del mercado de valores (banca, seguros y bolsa), derechos intelectuales (propiedad industrial, derechos de autor) y derecho del consumidor y libre competencia. Dentro de estas áreas del derecho son mas conocidas societario, títulos valores, y concursal. Las otras áreas que abarca el tratado en mención del derecho también son de especial importancia entre las cuales destaca Contratos mercantiles y bancarios y Bursátil.
Es decir, el derecho comercial abarca varias ramas del derecho privado, sin embargo, en la actualidad se discute que comercial pertenezca íntegramente al derecho privado por que concursal que forma parte de comercial como materia procesal se ubica en el derecho público.
El derecho empresarial es el conjunto de ramas del derecho que regulan la actividad empresarial y se ubica dentro de las tres grandes ramas del derecho que son privado, público y social. Para algunos tratadistas empresarial se ubica dentro del derecho privado con lo cual no estamos de acuerdo. Empresarial abarca las siguientes ramas del derecho: societario, cartular, concursal, bursátil, bancario, contractual, garantías, laboral, tributario, aduanero, penal de la empresa, marcario, patentes, industrial, registral, constitucional económico entre otras ramas y áreas del derecho.
De estas ramas del derecho se justifica el estudio separado de laboral y de tributario, ya que la legislación es abundante en ambas ramas del derecho. Sin embargo, en el derecho positivo peruano, tributario es codificado y laboral es no codificado. Por lo cual es necesario dejar constancia que tributario es una rama codificada parcialmente, por que existen otras normas de derecho tributario en el derecho positivo peruano entre las cuales destacan las siguientes: Texto Único Ordenado de la Ley del Impuesto a la Renta, Reglamento del Texto Único Ordenado de la misma ley, normas que regulan los siguientes temas: el anticipo adicional del mismo impuesto, el ajuste por inflación del Balance General con incidencia tributaria, la depreciación de activos fijos adquiridos mediante contratos de arrendamiento financiero, la deducción para determinar renta neta, los créditos por donaciones, los convenios de estabilidad jurídica, la revaluación voluntaria del activo fijo, las empresas agrarias, las empresas agroindustriales, los beneficios tributarios de empresas de turismo, la inversión en educación, beneficios respecto al IGV de las entidades educativas, las empresas industriales, beneficios tributarios por inversión en la amazonía, los CETICOS, zona franca de Tacna, actividades artísticas o vinculadas a espectáculos, Texto Único de la Ley del Impuesto General a las Ventas e Impuesto Selectivo al Consumo, Reglamento de la Ley del Impuesto General a las Ventas, la devolución del IGV a favor de misiones diplomáticas, el impuesto de promoción municipal, empresas ubicadas en Región Selva, Régimen de Recuperación Anticipada del IGV, Impuesto Selectivo al Consumo, inafectación y exoneración del IGV, Crédito Fiscal, impuesto general a las ventas asumido por el Estado, régimen temporal, régimen de retenciones del IGV, sistema de pago del IGV, impuesto a las acciones del Estado, obligación de entidades públicas de proporcionar a la SUNAT información de terceros, las que regulan sobre devolución del IGV a las empresas pesqueras, exportación de bienes y servicios, restitución de derechos arancelarios, comprobantes de pago, el impuesto a los juegos de casino y tragamonedas, impuesto al rodaje, impuesto extraordinario de promoción de turismo nacional, texto único ordenado de la ley del Régimen Único Simplificado, el impuesto extraordinario de solidaridad, la tributación municipal, aportes y contribuciones y el Tupa de la SUNAT principalmente. Es decir, la legislación tributaria es difícil de ser estudiada por ser muy amplia, lo que dificulta su estudio.
Sin embargo, el presente no constituye un estudio positivista por que no se rinde culto a la ley ni se estudia sólo la ley, sino que ésta es una fuente del derecho en los Estados que pertenecen a la familia romano germánica, para agregar algo en lo que se refiere al derecho comparado.
En nuestro medio jurídico existen cursos de especialización en laboral y también en tributario. Los cuales se justifican por que en el Estado Peruano existen muchas normas dentro de ambas ramas del derecho positivo peruano.
Existen abogados especializados en laboral y en tributario, lo que se justifica por que la legislación es muy frondosa en estas ramas del derecho social y público respectivamente.
En la actualidad existen mas definiciones de comercial que definiciones de empresarial, por lo cual en conjunto es mas fácil estudiar comercial que empresarial.
Existe mucha bibliografía sobre las diferentes ramas de las áreas del derecho en mención, pero poca que desarrolle a totalidad las áreas de estudio materia del presente. En tal sentido existe mucha bibliografía de societario, cartular, bancario, bursátil, concursal, laboral, tributario, entre otras áreas del derecho empresarial.
Empresarial y comercial comparten algunas partes del mismo campo de estudio, por lo cual entre ambas áreas del derecho no existe relaciones sino que empresarial abarca a comercial, es decir, comercial forma parte de empresarial.
Si comparamos a empresarial con comercial podemos afirmar que empresarial tiene un campo de estudio mayor que comercial.
En el derecho peruano no existe Código de la Empresa, cuya existencia reduciría los costos de transacción. En la legislación extranjera no hemos tenido a la vista Códigos de la Empresa, lo que no permite efectuar un estudio macrocomparativo, ni efectuar una recepción externa.
En nuestro medio a nivel de pre grado el derecho comercial se encuentra mas estudiado que el derecho empresarial. Sin embargo, es necesario precisar que a nivel de maestrías se encuentra mas difundidos los estudios de empresarial, pero en lo se refiere a comercial existen maestrías en derecho civil y comercial.
Comercial es mas antiguo que empresarial, sin embargo, es necesario dejar constancia que comercial no existió en el derecho romano, en tal sentido podemos afirmar que civil tiene antecedentes mas antiguos que comercial. Es decir, comercial es un derecho mas reciente que civil, por lo cual civil ha sido mas estudiado que comercial. Lo cual se advierte por que existe mas tratados de civil que tratados de comercial.
El derecho corporativo forma parte de empresarial, en tal sentido empresarial tiene un campo de estudio mayor que corporativo.
Para algunos tratadistas comercial ha crecido bastante, confundiendo a comercial con empresarial, con lo cual no estamos de acuerdo, por que empresarial no es lo mismo que comercial, sino que son áreas del derecho con contenido parecido, pero no igual; por que comercial no abarca laboral, tributario, derecho regulador, derecho penal de la empresa, telecomunicaciones, economía del sector eléctrico, hidrocarburos, transporte, saneamiento, entre otras ramas del derecho.
El derecho positivo comercial peruano primero se encontraba regulado casi a totalidad por el Código de Comercio Peruano de 1902, del cual se encuentran vigentes sólo algunos de sus artículos, por haber ocurrido respecto de dicho Código una descodificación. El Código de Comercio Peruano vigente es el segundo Código de Comercio Peruano, y para ambos Códigos se tuvo en cuenta el derecho positivo español.
El derecho comercial se relaciona con penal, procesal civil, procesal penal, constitucional, tributario, entre otras ramas del derecho.
Es decir, que si bien el derecho comercial se ubica dentro del derecho privado también se relaciona con el derecho público.
Comercial resulta el antecedente mas cercano de empresarial, por que aquél agrupa muchas ramas del derecho empresarial. En tal sentido el derecho comercial merece ser tomado con especial atención cuando estudiamos empresarial. Por que son muchas ramas de empresarial que forman parte de comercial, como son societario, concursal, cartular, y bancario principalmente.
El derecho económico no es lo mismo que empresarial, por lo cual son dos áreas que tienen diferente campo de estudio. También es necesario dejar constancia que el derecho penal de la empresa se confunde con penal económico, en tal sentido son dos áreas del derecho con contenido diferente. No profundizamos el estudio de estos tópicos de empresarial por que han sido materia de un trabajo de investigación anterior el cual ya fue publicado.
A comercial también se le conoce como mercantil, pero en nuestro medio es mas conocido como comercial. Sin embargo, es necesario precisar que no es la única rama del derecho de la cual tenemos conocimiento que se le conoce indistintamente con dos nombres; ya que el derecho empresarial es conocido con tres nombres: derecho empresarial, derecho de la empresa y derecho de los negocios. Es decir, el derecho comercial no es la única área del derecho que tiene mas de un nombre.
Al derecho empresarial no se le conoce como una rama del derecho sino como un área del mismo que abarca varias ramas de este, lo cual dificulta su estudio; por que éste no se limita al estudio de sólo una rama del derecho en lo que se refiere al estudio de empresarial en el derecho de cada Estado.
El derecho privado y el derecho empresarial
Al momento de estudiar cada rama o área (somos del criterio que el derecho empresarial no es una rama del derecho sino un área del derecho) del derecho, es necesario previamente determinar que ramas del derecho abarcan. También es necesario determinar su ubicación, es decir, si se ubican en el derecho público, derecho privado o en el derecho social, para así poder determinar sus características, por lo cual nos referiremos a que ramas del derecho abarca derecho público, privado y social y también a las ramas que abarca empresarial.
El derecho público comprende las siguientes ramas del derecho: derecho político, constitucional (dentro de éste constitucional económico), administrativo, procesal, penal, tributario, internacional público, financiero, municipal, derecho de la integración, derecho de comunicaciones, aduanero, sanitario, penal militar, electoral, notarial, seguridad social, consular, diplomático, parlamentario, marítimo, aéreo y espacial, principalmente.
Respecto al derecho privado es necesario precisar que comprende las siguientes ramas del derecho: civil (que se divide en derecho civil patrimonial y derecho civil no patrimonial), industrial, internacional privado, y comercial principalmente. El derecho comercial abarca el derecho cambiario o cartular, el derecho societario, el derecho bursátil y el derecho concursal principalmente.
En cuanto al derecho social es necesario precisar que comprende las siguientes ramas del derecho: derecho laboral o derecho de trabajo, derecho de familia, agrario y minero.
Las ramas y áreas que forman parte del derecho empresarial son: comercial, societario, cambiario o cartular, bursátil, concursal antes conocido como derecho de quiebras, laboral, tributario, registral, notarial, penal de la empresa, constitucional económico, bancario, cooperativo, procesal civil, minero, aduanero, industrial, seguros, la propiedad industrial (patentes y marcas) y el derecho de la competencia, marcario, seguridad social, contractual, el arbitraje comercial y la negociación, los contratos empresariales modernos, las garantías, los organismos supervisores (derecho regulador), regulación económica y organización industrial, infraestructura de transporte, comercio electrónico, derecho de transporte, responsabilidad de la empresa, telecomunicaciones, servicios de saneamiento, economía del sector eléctrico, hidrocarburos y electricidad, derecho civil patrimonial, derecho internacional privado y regulación del sector eléctrico.
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