La cultura y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales

Resumen

Se reflexiona sobre el significado y alcance del artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), revisando su precedente inmediato, el art 27 de la Declaración de los Derechos Humanos. A continuación se han estudiando las influencias recibidas desde la UNESCO, brevemente las Declaraciones regionales, europeas americanas asiáticas y africas y las aportaciones de las Constituciones del ámbito cultural hispano-luso-americano a los derechos y obligaciones culturales. En el punto tercero analizamos el Protocolo facultativo del Pacto de Derechos Económicos Sociales y Culturales revisando el nuevo procedimiento para la eficacia y el cumplimiento del art 15. Finalmente se concluye poniendo de manifiesto la necesidad de superar el carácter de soft law del Pacto debido a que la propia naturaleza de los derechos culturales en cuanto derechos humanos vinculados a la dignidad de la persona, exigen su real y universal respeto, protección y garantía.

Palabras Clave

Derecho de acceso a la cultura, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Derechos culturales, cultura étnica multiculturalismo, dignidad de la persona, patrimonio cultural.

Abstract

We study the meaning and scope of the article 15 of the International Agreement of Economic, Social and Cultural Laws (PIDESC), checking its immediate precedent, the art 27 of the Declaration of the Human rights. Later we have checked the influences received from the UNESCO, and the regional Declaration from Europe, Asia, America and Africa Declarations and the contributions from the Hispanic-luso-American cultural heritage and Constitutions regulations about cultural rights and obligations. In the third point we analyze the optional Protocol of the agreement of economic social and cultural rights, checking the new procedure for the efficiency and the fulfillment of the art 15. Finally wee ends up by being revealed the need to overcome the character of soft law due to the fact that the own nature of the cultural rights are human rights and are linked to the dignity of the person. This fact is the principal reason for demand the effective and universal respect, protection and guarantee of the cultural rights.

Key words

Access to the culture right, International Agreement of Economic, Social and Cultural rights, cultural rights, ethnic culture, multiculturalism, dignity of the person, cultural heritage.

Significado y expresión normativa del derecho de acceso a la cultura

Sumergirse en las aguas que orillan el Derecho y la Cultura es un ejercicio multidisciplinar y dinámico, abierto a la creatividad y al diálogo interpretativo.

Es habitual el desconcierto que los conceptos jurídicos indeterminados causan a los juristas y a los ordenamientos jurídicos por el limbo significativo de la realidad con definición abierta que regulan. En esta esfera, la Cultura y los derechos culturales se manifiestan poliédricamente, con múltiples facetas significativas que muestran diversos y complementarios sentidos. Probablemente por ello PROTT dice al respecto que "hablar de cuestiones culturales en términos de derechos es entrar en terreno inseguro y difícil".[1]

Ante el mare magnun de significaciones de Cultura y vista la necesidad de situar el análisis del artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), dejamos atrás, sin olvidarlas, las referencias al cultivo y al crecimiento del mundo grecolatino que tanto enriqueció la escolástica del Medievo europeo en los albores de los derechos humanos con Bartolomé DE LAS CASAS y Francisco DE VITORIA[2]para quedarnos con una definición de Cultura desde la Dialéctica de los Derechos Humanos.

La primera vez que se regula de forma internacional el derecho a participar en la vida cultural es en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 en el que su artículo 27 establece que :

"1. Toda persona tiene derecho a tomar parte libremente en la vida cultural de la comunidad, a gozar de las artes y a participar en el progreso científico y en los beneficios que de él resulten. 2. Toda persona tiene derecho a la protección de los intereses morales y materiales que le correspondan por razón de las producciones científicas, literarias o artísticas de que sea autora."

El hecho de su inclusión en la categoría de Derechos Humanos tiene una repercusión conceptual y jurídica de notable alcance al incorporarse al grupo de derechos, que vinculados a la dignidad de la persona, poseen vocación universal e intergeneracional, son expresión del Derecho al servicio de la Humanidad y fruto de la lucha contra el poder, que queda sometido a la dignidad humana y a los derechos que le son inherentes. Apoya de forma soberbia estas consideraciones la declaración de la Asamblea General con ocasión del Sexagésimo aniversario de la Declaración Universal de Derechos Humanos, al decir que la Declaración nos exhorta:

".. a reconocer y respetar la dignidad, la libertad y la igualdad de todas las personas…En un mundo en constante transformación, la Declaración Universal de Derechos Humanos sigue siendo una guía ética pertinente que nos orienta para vencer las dificultades a que nos enfrentamos hoy. La fuerza viva y motriz de todos los seres humanos nos une en la meta común de erradicar los múltiples males que azotan nuestro mundo.[3]

En los Trabajos preparatorios del artículo 27 se pone de manifiesto este espíritu, entendiéndose inicialmente la Cultura de acuerdo a la realidad de su tiempo, que hoy nos parece limitada debido al avance que ha tenido tanto el concepto de Cultura como los llamados derechos culturales. Las discusiones en torno a este artículo tuvieron un tono elevado, llegando a la crítica respecto a la problemática concerniente a los grupos étnicos y las minorías culturales. Aunque no fue recogida en el texto del artículo, siguiendo a Johannes MORSINK en su explendido trabajo The Universal Declaration of Human Rights: Origins, Drafting, and Intent, ya en la primera sesión se expresó la necesidad de proteger a los miembros de las minorías culturales[4]METHA, el delegado de la India hizo referencia al caso de los chinos, japoneses y otros que corrían el riesgo de asimilación (cultural)[5]. Frente a ellos J.D. HOOD, en representación de Australia, defendió el principio de asimilación a favor del interés general en contra de la postura mantenida por Francia y Uruguay que manifestaron abiertamente su desaprobación. En esta línea, destacan las aportaciones de la comisión de la URSS y del Libano que propusieron incluir, sin llegar a buen término en la votación de la tercera sesión, que "todos tiene el derecho a su cultura étnica pertenezca a una mayoría o minoría de la población"[6].

Joza VILFAN representando a Yugoslavia propuso tres artículos adicionales que no contaron con la mayoría suficiente para ser aprobados, de los cuales destacamos el segundo que se refiere a que "cualquier minoría, nacional como las comunidades étnicas, tienen derecho al pleno desarrollo de su cultura étnica y el libre uso de su lenguaje que ha de ser protegido por el Estado[7]Con tono más ferreo, el delegado bieloruso Watt KAMINSKY indicó durante el tercer comité preparatorio que

"..el derecho individual al propio lenguaje y cultura era uno de los más importantes Derechos Humanos y era imposible desconocer el hecho de que… Australia había llevado una fuerte política de eliminación de los grupos aborígenes y que los indios norteamericanos casi habían dejado de existir en los Estados Unidos"[8].

Desde el conteniente africano también se estuvo a favor de la protección de las minorías culturales y así Adbud KAGALY, el delegado de Siria, puso de manifiesto que en Africa la población indígena tenía de forma generalizada prohibido la expresión en su propio lenguaje en las escuelas y en la Universidad. SANTA CRUZ representando a la comisión chilena desde el comienzo de los debates y probablemente hablando en representación de otros estados iberoamericanos dejó constancia del máximo interés que tenía este artículo para las naciones de América que habían sido creadas principalmente por la inmigración.[9]

Pese a tan intenso debate y motivados argumentos, no se recogió en el texto del artículo 27 mención a las minorías culturales, debiéndose la incorporación del ámbito cultural al listado de los Derechos Humanos a la propuesta estadounidense que contó con el apoyo de todo el foro internacional.

Su concreción es fruto de las propuestas de contenido que provenientes de realidades culturales distintas que a lo largo de los debates fueron dando forma a su redacción.

En conclusión, a pesar de que en los trabajos preparatorios de la Declaración se propusieron extremos que hacían referencia a un concepto más amplio, finalmente se incorporó la Cultura a la Declaración a través del art. 27 entendiéndola de forma general y universal. El tomar parte libremente en la vida cultural supuso a mitad del siglo XX reconocer un derecho vinculado al arte, a la creatividad, a la literatura y a la educación a las cuales todos los hombres, y no sólo una élite social, tenían derecho a participar.

Años más tarde en 1966 el artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) desarrolla y concreta aquel derecho humano en los términos del reconocimiento de los llamados derechos culturales dentro de los que enuncia el de participar en la vida cultural, el de gozar de los beneficios del progreso científico y de sus aplicaciones y el de protección de los intereses morales y materiales que correspondan a los autores por razón de sus producciones científicas, literarias o artísticas. También compromete a los Estados Partes a la adopción de medidas para asegurar el pleno ejercicio de estos derechos, como las necesarias para la conservación, el desarrollo y la difusión de la ciencia y de la cultura. Igualmente, el art 15, obliga a los Estados al respeto de la indispensable libertad para la investigación científica y a la actividad creadora, así como al reconocimiento de los beneficios que derivan del fomento y desarrollo de la cooperación y de las relaciones internacionales en cuestiones científicas y culturales.

Respecto al derecho a tomar parte en la vida cultural, y la obligación de conservación, desarrollo y difusión de la cultura se ha de tener en cuenta la notable influencia de la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO) en su redacción del artículo 15.

En primer lugar, por la propia naturaleza de esta institución, que desde que en 1945 fue aprobada por la Conferencia de Londres tiene como principal objetivo contribuir al mantenimiento de la paz y la seguridad en el mundo promoviendo, a través de la educación, la ciencia, la cultura y la comunicación, la colaboración entre las naciones, a fin de garantizar el respeto universal de la justicia, el imperio de la ley, los derechos humanos y las libertades fundamentales que la Carta de las Naciones Unidas reconoce a todos los pueblos sin distinción de raza, sexo, idioma o religión. Esta misión la realiza a través de estudios prospectivos en los que examina y promociona formas de educación, ciencia, cultura y comunicación; Mediante el fomento de los avances, la transferencia y el intercambio de los conocimientos entre países, basados primordialmente en la investigación, la capacitación y la enseñanza; Utilizando la actividad normativa, con propuestas y aprobación de instrumentos internacionales y recomendaciones en materia de Educación, la Ciencia y la Cultura entre las que destacan la Convención sobre la Protección y Promoción de la Diversidad de las Expresiones Culturales (2005) y la Declaración Universal de la UNESCO sobre la Diversidad Cultural (2001).

La trasmisión y adquisición de conocimientos y el intercambio de información especializada colaboran de forma eficaz para el desarrollo de sus objetivos, los cuales se llevan a cabo a través de la "cooperación técnica" que se da a los Estados Miembros para que elaboren sus proyectos y políticas de desarrollo. En este sentido, dentro de las Prioridades sectoriales bienales para 2012-2013 se encuentran la promoción de los derechos culturales , proteger y promover el patrimonio y las expresiones culturales y la de abogar por la integración de la cultura y el diálogo intercultural en las políticas de desarrollo con el fin de propiciar una cultura de paz y no violencia.[10]

Dentro de los objetivos y compromisos para el desarrollo convenidos en el plano internacional, hoy en día han de tenerse vivamente en cuenta la Resolución del 2010 por la Asamblea General de las Naciones Unidas, que

"pone de relieve la importante contribución de la cultura al desarrollo sostenible y al logro de los objetivos de desarrollo nacionales y a los objetivos de desarrollo convenidos internacionalmente, incluidos los Objetivos de Desarrollo del Milenio" e "Invita a todos los Estados Miembros, a los órganos intergubernamentales, a las organizaciones del sistema de las Naciones Unidas y a las organizaciones no gubernamentales pertinentes a que […] aseguren una integración e incorporación más visible y eficaz de la cultura en las políticas y estrategias de desarrollo en todos los niveles"[11]

También la UNESCO tuvo protagonismo a lo largo del proceso de redacción tanto del art. 15 como del art.27, su precedente inmediato. Recordemos que en la Comisión de las Naciones Unidas sobre Derechos Humanos, tanto en la fase de borrador como la de discusiones y votación, insistió en la inclusión de los derechos culturales y los derechos a participar en la cultura dentro del Listado de los Derechos Humanos. Especialmente importantes fueron las aportaciones de su comité de filósofos que en junio de 1947 aportó las visiones de Ghandi, Teilhar de Chardin, Benetto Croce y Aldous Huxley.[12]. Este espíritu se mantuvo en la comisión del Pacto, en el que no se entró a debatir sobre extremos que se derivan de la participación en la vida cultural probablemente porque ya había sido regulada en el artículo 27 de la Declaración de Derechos humanos, que era su punto de partida. Fue en la Asamblea General de la ONU donde se discutió y negoció la redacción del artículo 15, proponiendo Checoslovaquia la inclusión del cuarto párrafo sobre cooperación internacional en el campo de la ciencia y la cultura.

La UNESCO por primera vez en esta Asamblea propuso la inclusión de las comunidades culturales, así se indicó la oportunidad de cambiar el primer párrafo por la expresión: «el derecho a tomar parte en la vida cultural de las comunidades a las que pertenece». Sometida a votación, fue rechazada pues la mayoría de los Estados tenían fuertemente arraigada la idea de participación en la vida cultural nacional[13]

No ha dejado desde entonces la UNESCO de plantear la necesidad de reconocer la importancia de las comunidades culturales y la identidad cultural[14]como elementos esenciales del reconocimiento mutuo entre individuos, grupos, naciones y regiones.

De forma expresa se recoge la dimensión colectiva de la cultura dedicando una referencia expresa a las minorías y las comunidades culturales, a la protección de su patrimonio cultural en el Comité para la adopción de las pautas para el procedimiento de información del PIDESC.

Desbrozando el significado y alcance del derecho y las obligaciones aunciados en el art 15 del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, no hemos de olvidar que han aclarado su contenido las Observaciones generales del Pacto preparadas por las sesiones de debate sobre los derechos culturales en general y del derecho del art 15.1 en particular. A comienzos del años 90 del siglo pasado tanto el Comité aclaratorio como las aportaciones al Debate General sobre el artículo 15 pusieron de manifiesto , concretamente a propuesta del comité senegalés en voz KONATÉ, que debía ampliarse el alcance del concepto de vida cultural. Pues la cultura no es únicamente expresión del conocimiento o la exigencia y realización y /o consumo de actividades recreativas y bienes de consumo, es una manera de ser y de sentir.[15]

No fue pacífica la discusión sobre la expresión colectiva del artículo 15.1, aceptarla supone entender la participación en la propia cultura y en sus procesos, por lo tanto la ampliación del concepto de Cultura que hasta ahora estamos comentando, se enriquece con la expresión vida cultural. En efecto, el documento de trabajo prestó una especial atención a la situación de las minorías en relación con la cultura y manifiesta que tanto las minorías culturales como los pueblos indígenas tienen los mismos derechos que los demás, de exigir el respeto, el reconocimiento y la garantía de sus valores culturales.

En la la 7ª sesion, se trató directamente la necesidad de examinar asuntos prácticos además de temas teóricos, filosóficos y jurídicos[16]TEXIER en los puntos 47 a 50 al determinar los ámbitos a los que deberían dirigirse las recomendaciones del Comité mencionó que los Estados deberían prestar más atención en sus informes, de forma que debieran examinarse cuatro aspectos principales a saber :

" El primero que no debería haber discriminación entre culturas, puesto que no existe una jerarquía entre ellas, al ser todas iguales y tener por tanto igual derecho a la protección… Un segundo punto importante es el del acceso de todos a la cultura, que suele estar mediatizado por la economía. En algunos países, el apoyo de los derechos culturales es un lujo que hay que dar de lado para satisfacer otros derechos más fundamentales, como los incluidos en el artículo 11 del Pacto. En ese campo, las preguntas a los Estados deberían versar sobre lo que están haciendo para que el mayor número de personas pueda acceder a la cultura. Un tercer tema importante es el de la creciente uniformización de la cultura o el descenso del nivel cultural al más bajo denominador común, generalmente la invasión de un modelo cultural exterior determinado por factores puramente económicos y por las fuerzas del mercado, cuyas producciones son baratas y de fácil acceso.

Al respecto TEXIER sigue proponiendo que :

"se deberían idear preguntas destinadas a aclarar esa situación en relación con la necesidad de proteger a todas las culturas y de garantizar la supervivencia de las que no pudieran competir económicamente y finalmente el cuarto ámbito más importante es el derecho a la libertad de investigación científica. El cuestionario que hasta la fecha se envía a los Estados se ha limitado a preguntar si se protegían esa libertad y los derechos de propiedad intelectual. También deberían plantearse preguntas acerca de cómo impedir que la libertad de llevar a cabo investigaciones científicas provoque desastres ecológicos o cómo resolver los problemas éticos planteados por determinados adelantos científicos, por ejemplo en el campo de la reproducción humana.[17]

En cuanto a la dimensión individual y colectiva del derecho a tomar parte en la vida cultural, que recoge el derecho de acceso a la cultura, y a su disfrute en su dimensión relacional, implica las obligaciones y los deberes de los Estados de garantizar su protección y promover su desarrollo. Entendido en la doble dimensión de derecho para los individuos y los grupos en los que se integra y de deber para los Estados de asegurar tales derechos.

Se tuvo que esperar hasta comienzos del siglo XXI para arrojar algo de luz en las la Observación general sobre el artículo 15 del PIDESC de Manila en el 2002, igualmente concretó su significado desde la vertiente practica las resoluciones del Consejo de los Derechos Humanos para el disfrute efectivo de los derechos culturales para todos del 2002 y del 2003. Se debatió intensamente su significado en el Fórum Universal de las Culturas Barcelona 2004, pero es definitivo, en la tarea de concreción conceptual y significativa, el concepto de contenido mínimo de los derechos económicos sociales y culturales que establece el Comité en el 2008, es un equivalente al contenido esencial de los derechos fundamentales, sin el cual el derecho queda desnaturalizado, pierde su sentido y significado. [18]Dentro de ese contenido esencial ,los miembros del Comité confirmaron expresamente la relación entre el derecho a tomar parte en la vida cultural y otros derechos humanos, como el derecho a la educación (directa e íntimamente relacionado con los derechos culturales), el derecho a la libertad de expresión, pensamiento y manifestación (sin los cuales la expresión creativa queda cercenada) y los derechos relacionados con la riqueza que representa el patrimonio cultural (expresión de la obra del hombre y su forma de vivir en un entorno).

Ese contenido mínimo está vinculado al carácter transversal del derecho a tener acceso a la cultura que se manifiesta en su relación con otros derechos humanos, y se expresa con significados propios a través de aquellos que concretan su ejercicio. Así, el derecho a elegir una determinada cultura, la libertad creativa y su expresión, la conservación y protección del patrimonio cultural y artístico tanto material como inmaterial, la promoción del desarrollo sostenible y la protección del medioambiente, en fin, la amalgama de realidades, expresiones y valores que conforman la Cultura y la identidad cultural.

Contribuciones al desarrollo y de los derechos y obligaciones del Art.15

Respecto a la regulación del art 15, diversos Tratados, Convenios, Declaraciones y multitud de instrumentos normativos de soft law en el ámbito regional y en el nacional han arrojado luz sobre su contenido y alcance, facilitando su comprensión y aceptación en un mundo globalizado y multicultural.

Por una parte los derechos culturales se conectan con los derechos que recoge el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) que completan su alcance y significado. Lógicamente la relación con la Democracia y los derechos vinculados a la participación ciudadana son expresión directa de este vínculo. Aquí cobran sentido las opiniones de Amartya SEN cuando dice que la Democracia es el sistema que ofrece mayores facilidades para el desarrollo, Respecto a los impedimentos que pudiera verse en las diferencias culturales, SEN señala que ni siquiera CONFUCIO recomendaba la ciega lealtad al Estado en sacrificio de la Democracia. El premio novel pone de manifiesto claramente que la diversidad es una característica propia de la mayoría de las culturas, y la civilización occidental no es una excepción[19]

En línea similar se manifiesta el Comité de Derechos Económicos Sociales y culturales cuando indica la intrínseca relación entre estos derechos y la necesidad de expresarse a través de sus conexiones con los derechos civiles y políticos. A partir de los Pactos, múltiples Declaraciones y Recomendaciones de la UNESCO, diversos aportaciones han contribuido a la regulación del derecho a de acceso a la cultura y los derechos culturales, de entre los que ocupa un lugar destacado el derecho a la cultura por su complejidad conceptual, falta de regulación internacional y dificultades técnicas para su configuración como derecho fundamental. [20]

En el caso de los derechos culturales de los individuos y las obligaciones prestacionales de los Estados para asegurar su ejercicio, garantía y protección, a pesar de su pertenencia a la noble categoría de Derechos Humanos, a pesar de que las Naciones Unidas ha manifestado en múltiples ocasiones que son una parte esencial de los Derechos Humanos, su desarrollo no está en igualdad de condiciones que los derechos civiles, políticos, económicos y sociales[21]La razón que justifica esta situación, quizás sea que estos derechos conllevan una exigencia de hacer, una función pasiva de dejar hacer, pensar y crear en libertad y una proactiva de las instituciones y organismos públicos para su pleno reconocimiento y garantía, lo que se concreta en respuesta jurídicas y en recursos humanos, materiales y económicos para hacerlos reales y efectivos y eso no es siempre posible. Esta idea nortea el informe del Consejo titulado Acceso a los derechos humanos: mejorando el acceso de grupos altamente vulnerables (2004) que sostiene que, para abordar las necesidades de los excluidos y proteger sus derechos, quienes trabajan en derechos humanos han de mirar más allá de las estructuras de poder y los mecanismos legales formalmente establecidos.[22]

De hecho, así lo entiende el PIDESC que respecto a las obligaciones de los Estados miembros, dispone en su art. 2.1 que éstos deben cumplir con sus medidas mediante los recursos que estén a su alcance para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos expresados en el Pacto. De esta declaración depende que las obligaciones de respetar, proteger y cumplir con los derechos económicos, sociales y culturales se den de forma tan lenta que se caiga en la desidia y pueda servir de justificación para dejar ad calendras graecas con lo que se comprometieron los Estados firmantes.

Aquí debe puntualizarse, que esta disposición abre las puertas a la flexibilidad, no al incumplimiento, a la compresión y no al desconocimiento. Han de iniciarse inmediatamente tras la firma del Pacto la adopción de medidas según el mencionado art.2.1, quedando si se requiere justificada y motivadamente, a un desarrollo progresivo la ejecución y adopción de las adecuadas, de entre las que se encuentran políticas, legislativas, económicas, administrativas etc .

Respecto a la regulación de la art 15, diversos Tratados, Convenios, Declaraciones y multitud de instrumentos normativos de soft law en el ámbito regional y en el nacional han arrojado luz sobre su contenido y alcance facilitando su comprensión y aceptación en un mundo globalizado y multicultural.

Especialmente en el continente desde donde escribo, Europa, los derechos culturales, la Cultura y el arte en general, han estado reconocidos y tutelados por instituciones y particulares, mecenas a los que debemos las grandes obras de muchos maestros. Estas formas primitivas de promoción y protección de la cultura y el elemento cultural tomaron carta de naturaleza antes del Pacto de Derechos Economicos, sociales y culturales en la Convención Cultural Europea de 1954.

El Consejo de Europa, cuyo objetivo fundamental de realizar una unión más estrecha entre sus 44 Estados miembros a fin de salvaguardar las libertades individuales, la libertad política y la preeminencia del derecho, principios que constituyen los cimientos de toda verdadera democracia y que atañen a todos los europeos en diferentes aspectos de sus vidas, se vincula directamente con la promoción y protección de la cultura europea que se concreta en un patrimonio común, en los derechos humanos y en la democracia.

Para ello pone de relieve y favorece la toma de conciencia de una identidad cultural europea y de su diversidad. En este sentido el Convenio Cultural Europeo define el marco de actividades del Consejo de Europa en materia de educación, cultura, patrimonio, deporte y juventud. [23]

.En América destacan el Protocolo Adicional de San Salvador a la Convención Americana sobre los Derechos del Hombre en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales[24]la Carta Cultural Iberoamericana adoptada en Montevideo en noviembre de 2006, la Carta de México sobre la Unidad y la Integración Cultural Latinoamericana y la Caribeña de septiembre de 1990.

En Asia: La Declaración de los Deberes Fundamentales de los Pueblos y de los Estados Asiáticos de 1983.

En el continente Áfricano han de mencionarse la Carta Cultural Africana de 1976 , la de los Derechos del Hombre y de los Pueblos de 27 de junio de 1981 (art. 17 y art. 22).

la Convención sobre Protección y Promoción de la Diversidad de Expresión Cultural de 20 de noviembre de 2005 entre otros.

En el ámbito constitucional se ha recogido el anhelo del Pacto y muchas constituciones, de la cultura euroatlántica en el que estamos inmersos ( más concretamente hispano -luso-americana) proclaman derechos culturales, y el derecho a la cultura.

Así las jurisdicciones internas están divididas según el efecto directo del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales de forma que las Constituciones recogen tanto los derechos culturales como las obligaciones de los Estados de garantizar y promover dichos derechos, Tal es el caso de las Constituciones de Brasil [25]Cuba [26]Colombia [27]Ecuador[28]España[29]Guatelama[30]el Salvador[31]Nicaragua[32]Panamá,[33] Portugal [34]República Dominicana [35]y Venezuela[36]En otras predomina un enfoque pragmático y casuístico en función de su vinculación con el derecho a la educación como es el caso de Costa Rica y [37]Honduras[38]o la realidad cultural indigenista como es el caso de Paraguay [39]Bolivia[40]y Mejico [41]Otras no recogen el derecho, pero si encontramos referencia a la cultura y al patrimonio cultural como ocurre con el texto fundamental Argentino[42], Uruguayo[43]y el Chileno,[44] siendo que la Constitución de Puerto Rico no regula ninguno de estos extremos. Finalmente, la constitución Peruana se expresa en términos de libertad de creación intelectual, artística y técnica estableciendo que el Estado propicia el acceso a la cultura[45]

Protocolo facultativo del pacto de derechos económicos sociales y culturales para la eficacia y el cumplimiento del Art 15

El Pacto y su desarrollo a través del Comité obliga a los Estados partes a reconocer y aplicar progresivamente los Derechos económicos, sociales y culturales, pero no incluye ningún mecanismo jurídico que las exija lo que le configura como un instrumento de soft law de carácter programático.

En 1990, se comenzaron los trabajos preparatorios de un Protocolo Facultativo, teniendo un decisivo impulso en la Conferencia Mundial de Derechos Humanos de 1993, que recomendó a la Comisión de Derechos Humanos y al Comité el desarrollo de tal instrumento para dotar de eficacia real a los derechos sociales y culturales así como efectiva exigencia a las obligaciones de los Estados.

El primer borrador se presentó en 1997, pero no fue hasta el 2002 cuando el Comité finalmente estableció un grupo de trabajo de composición abierta para definir los extremos del Protocolo que se concretaron en el 2006 cuando el Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas marcó la tarea de formalizar el borrador del Protocolo que se adoptó por unanimidad en la Asamblea General de Naciones Unidas el 10 de diciembre de 2008[46]

El Protocolo Facultativo establece un mecanismo de denuncias individuales para el PIDESC similares a las del Primer Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.Según su art. 1 las partes firmantes se comprometen a reconocer la competencia del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales para examinar las denuncias de personas o grupos que afirman que sus derechos en virtud del Pacto han sido violados[47]

Para la admisión de la denuncia , el art 3 establece que previamente se han de haber agotado todos los medios internos de los paises, no estando permitidas las quejas o denuncias anónimas o las que no se cursen por escrito, las que traten de hechos anteriores a la ratificación del país en las que se den las denuncias entre otros requisitos de admisión como las que representen abuso de derecho [48]. Es significativamente importante la posibilidad que da el art 5 de establecer medidas provisionales. Así tras haber recibido una comunicación y antes de pronunciarse sobre su fondo, en cualquier momento el Comité podrá dirigir al Estado Parte interesado, a los fines de su examen urgente, una solicitud para que adopte las medidas provisionales que sean necesarias en circunstancias excepcionales a fin de evitar posibles daños irreparables a la víctima o las víctimas de la supuesta violación. Al respecto dicho artículo en su apartado 2 aclara que el uso de las anteriores medidas no presuponen la admisibilidad ni la realización de un pre-juicio sobre el asunto.

Los artículos 6, 8 y 9 determinan las facultades que tiene el Comité de pedir información y hacer recomendaciones a los países firmantes. Así indica en su artículo 6 respecto transmisión de la comunicación que al menos que el Comité considere que una comunicación es inadmisible sin remisión al Estado Parte interesado, el Comité pondrá en su conocimiento de forma confidencial, toda comunicación que reciba con arreglo al Protocolo, teniendo el Estado receptor un plazo de seis meses para presentar por escrito explicaciones o declaraciones en que se aclare la cuestión y se indiquen, en su caso, las medidas correctivas que haya adoptado . En lo que se refiere al examen de las comunicaciones, el art. 8 establece que el Comité examinará en sesiones privadas las comunicaciones a la luz de toda la documentación que se haya puesto a su disposición, siempre que esa documentación sea transmitida a las partes interesadas. Pudiendo consultar, según convenga, documentación procedente de otros órganos, organismos especializados, fondos, programas y mecanismos de las Naciones Unidas y de otras organizaciones internacionales, incluidos los sistemas regionales de derechos humanos, y cualesquiera observaciones y comentarios del Estado Parte interesado. Al examinar las comunicaciones considerará hasta qué punto son razonables las medidas que han sido adoptadas. En lo que atañe al seguimiento de las observaciones del Comité, hará llegar a las partes interesadas su dictamen sobre la comunicación, junto con sus recomendaciones, si las hubiere, debiendo el Estado Parte darles la debida consideración, y procederá al envio en seis meses, de una respuesta por escrito que incluya información sobre toda medida que haya adoptado a la luz del dictamen y las recomendaciones del Comité que puede solicitar más información sobre las medidas adoptadas en respuesta a su dictamen o sus recomendaciones según el art. 9.

Salvo que se llegue a la solución amigable del artículo 7, los Estados pueden también optar por permitir al Comité escuchar quejas de otros firmantes, además de los individuos y los grupos[49]

En el artículo 11 se recoge un mecanismo de investigación a través del cual se permite al Comité investigar, reportar y hacer recomendaciones acerca de "violaciones graves o sistemáticas" a la Convención[50]

Para que el Protocolo tenga vigencia requiere que al menos 10 Estados lo ratifiquen, teniendo en cuenta que cuando se redacta este artículo lo han firmado Eslovaquia, España, Ecuador, Mongolia, El Salvador, Argentina, Bolivia y Bosnia & Herzegovina y que Irlanda ha anunciado que lo firmará, parece que en breve se dará lo que en palabras de Navi PILLAY, Alto Comisionado para Derechos Humanos: un momento histórico en la evolución de la protección de los derechos humanos donde se dé la satisfacción a las victimas de las violaciones de derechos económicos, sociales y culturales. Se cerrará la diferencia histórica en la protección de los derechos humanos reafirmándose la misma importancia de los de derechos económicos, sociales y culturales en relación con los derechos civiles y políticos.[51]

Hasta que lo anterior sea una realidad, hoy para dar eficacia al Pacto, se enuncia en su art 16 el procedimiento de información cuyas pautas fueron revisas por primera vez a comienzos de los años 90 del siglo pasado, por el Comité estableciendo que el procedimiento de información en especial para el art.15 requiere que los representantes de los Estados expliquen las medidas normativas, administrativas , económicas y de otro carácter que han sido utilizadas para cumplir con la exigencia de respeto, garantía y protección del derecho de acceso a la cultura, a manifestar su cultura y a participar en la vida cultural [52]

Según los criterios establecidos de forma concreta, el Comité desea tener información sobre, el presupuesto asignado y los recursos disponibles para el fomento de la cultura, las instituciones y órganos creados para tal función, cómo se llega a la sociedad, a través de qué medios de comunicación y qué se plantea en la conservación del patrimonio cultural material e inmaterial de la humanidad.

El Comité también solicita a los Estados que aporten datos del sistema educativo y los mismos extremos de arriba respecto a la promoción de la ciencia y el arte. Se preocupa especialmente disponer de datos sobre la protección, respeto y garantía del patrimonio y los derechos culturales de las minorías y las poblaciones indígenas y más recientemente insiste en la necesidad de conocer y contrastar datos sobre la promoción de la identidad cultural como un factor de reconocimiento mutuo entre individuos, grupos, naciones y regiones, fundamental para la paz y el desarrollo de la humanidad.

El procedimiento de información del art 16 es poco eficaz y destaca, diferenciándose del procedimiento de reclamación por incumplimiento de los derechos Civiles y Políticos ( artículo 40 del PIDCP) Resulta asombroso el tratamiento que se da a los derechos culturales que aparecen ciertamente como la hermana pobre del cuento la"cenicienta" pese a la disposición preámbular común a ambos pactos que indica que todos los derechos humanos están vinculados y tienen la misma importancia. En ese sentido y vinculado al inaceptable retraso de los derechos culturales recordemos el contenido del art 5 de la convención de Viena

Todos los derechos humanos son universales, indivisibles e interdependientes y están relacionados entre sí. La comunidad internacional debe tratar los derechos humanos en forma global y de manera justa y equitativa, en pie de igualdad y dándoles a todos el mismo peso. Debe tenerse en cuenta la importancia de las particularidades nacionales y regionales, así como de los diversos patrimonios históricos, culturales y religiosos, pero los Estados tienen el deber, sean cuales fueren sus sistemas políticos, económicos y culturales, de promover y proteger todos los derechos humanos y las libertades fundamentales.[53]

La firma del Pacto obliga pues de forma inmediata, aunque su desarrollo se haga de forma progresiva, su respeto y protección nos dirige nuevamente a la inexcusable dificultad de saber con exactitud qué ha de respetarse y que protegerse. Al respecto ha quedado ya arriba apuntado la referencia a su contenido esencial que no es otro que la manifestación que tiene la dignidad de la persona en el quehacer del hombre como ser cultural, sin el cual el derecho quedaría desnaturalizado, con meramente valor programático carente del sentido y significado que su pertenecía a la categoría de Derechos Humanos le otorga.

Conclusiones

Partiendo de que en la Cultura operan tres componentes estructurales: un sistema de valores, la conducta y la comunicación social y la creatividad traemos aquí de entre las posibles definiciones la de la UNESCO por la que entendemos la Cultura como un sistema de valores dinámico que consta de elementos aprendidos, convenciones, creencias y normas que permiten a los miembros de un grupo relacionarse entre sí y con el mundo, comunicarse y desarrollar su potencial creativo[54]

En la actualidad, tecnológica, globalizada, frenética e individualista en la que la crisis económica y la decadencia moral de la primera década del siglo XXI, exigen un cambio de sistema donde se complementen la postura universalista que expresa el derecho de todos los seres humanos al acceso a la cultura, y la determinista que se refiere al derecho de cada uno a su cultura o a la identidad cultural.

Al decir de Véronique CHAMPEIL-DESPLATS

"estas dos dimensiones de los derechos culturales pueden trabajar juntas y complementarse. Es difícilmente concebible que la identidad cultural del individuo se construya de forma aislada, independientemente de toda relación con uno o varios grupos socioculturales. Los derechos culturales reconocidos a un grupo, favorecen entonces a los del individuo y viceversa. Pero está lógica no está siempre garantizada.[55]

Respondiendo de antemano a que efectivamente hay múltiples y macabros ejemplos en los que parece ponerse de manifiesto su imposible vinculación, ello no es suficiente razón para ir contra el anterior planteamiento, pues la dignidad de la persona sirve como criterio interpretativo y de ponderación en terminología de ALEXY para conciliar lo que parece irreconciliable. Sirvan como ejemplo las costumbres culturales ligadas a las mutilaciones genitales o el trato desigual y degradante de las mujeres. Bajo la premisa de la Dialéctica de los derechos humanos, sólamente cabe la complementariedad que destierra cualquier acto, cualquier manifestación activa o pasiva que viole, infrinja o desconozca la dignidad de la persona en toda su plenitud, sea propia de un acerbo cultural, de una tradición, de un acto de Estado o de un individuo.