Propuesta de reparación civil dentro de un sistema acusatorio garantista dentro de la sociedad peruana 2007 (página 2)

MARCO HISTÓRICO

El presente estudio nos obliga a examinar la figura de la reparación civil dentro de un Proceso Penal, iniciando con investigadores del derecho privatista, porque esta figura en el derecho privatista más antiguo se conocía como delito civil y además por cuanto las indagaciones más amplias lo han realizado los civilistas, de esa manera comenzamos a partir de la posición o tesis de que existe la "Unidad dogmática de la reparación civil en el Proceso, indistintamente que sea Penal o Civil", los antecedentes, evolución y argumentos legales se integran, como paso a mencionar a los principales autores que considero :

ORTOLÁN , nos recuerda que la primera regla que se establece es que el Derecho Romano debe estudiarse como Derecho Romano, haciendo que conserve siempre y exclusivamente su figura, su lenguaje, su genio. Este Derecho se halla muerto; quien lo estudie debe hacer abstracción del tiempo presente para trasladarse como su imaginación a la época en que vivió , y descender después por la serie de los siglos hasta llegar a nuestro Derecho actual. Cada época tiene su sello particular que la distingue. Exclama "renunciemos a toda mezcla extraña, renunciemos a la introducción de nuestras ideas modernas.

JUSTINIANO utilizó una terminología propia de su tiempo y lugar, para entender ello hay que situarnos en su época , ya que utilizo : "…de las obligaciones que nacen de los maleficios y como de los maleficios". estableciendo que nacían todas del delito mismo poniendo como ejemplos al robo, el rapto, del daño causado o de la injuria; así describe la conducta relacionada con los accidentes de tránsito producido por animales (casuísticamente relacionado con el hecho producido por una mula): …si un muletero, por impericia, no puede sujetar sus mulas que se desbocan y que atropellan a tu esclavo; hay culpa; si por debilidad no ha podido sujetarlas, mientras que otro más fuerte hubiera podido, hay culpa igualmente Las mismas decisiones se aplican al que, montado en un caballo, no ha podido contener su fuego por falta de fuerza o por impericia" Lo cual estaba relacionado con la regla : "El mayor valor que la cosa ha tenido en el año" De donde se establecía que para los romanos en esa época, la naturaleza de la acción de esta ley era penal, porque no sólo se obligaba al resarcimiento del daño causado, sino , a veces, a mucho más, por lo cual no se extendía a los herederos, como si se hubiera producido si la condena no hubiera excedido del daño causado. De esta manera se aplicaban las primeras reglas y decisiones de justicia para los romanos, cuando encontraban que se había quebrantado la regla de: " Matar injustamente , es matar sin ningún derecho"; exigiendo la concurrencia de otra regla que era la de causar daño con su propio cuerpo.

La ley Aquilia igualmente reprimía el daño causado con injusticia a todos los demás animales y en todas las cosas inanimadas, una acción para todo lo que fuese quemado, roto o fracturado (para lo cual el término ruptum comprendía todos estas verbos), porque significa lo que por cualquier medio ha sido alterado o corrompido (Corruptum). Entre lo cual se encuentra los cimientos como aplicaban la acción de perjuicio los prudentes romanos, como se les denominaba en esa parte del camino de la historia de Roma y su Derecho

En éste, en los capítulos I y III el daño extracontractual, o sea hecho independientemente de cualquier relación con la persona damnificada .

Luis ROMERO ZAVALA explica que se atribuye a Gallo, el haber efectuado la primera clasificación de las fuentes en lo que se dio en llamar clasificación bipartita de las fuentes: el Contrato y el delito, efectuado en un pequeño manual de instituciones , redactado para sus estudiantes . Así decía "omnis obligatio vel ex contractus nascitur, vel ex delicto": "toda obligación nace de un contrato o de un delito". De la misma manera , se afirma que Justiniano en el Digesto (otros sostienen en las Institutas del mismo Justiniano), estableció cuatro fuentes: contratos, cuasi contratos, delitos y cuasi delitos . En esto hay que aludir a los glosadores que agregaron una nueva fuente : la Ley.

Esta es la clasificación que muchos civilistas denominan clásica. No obstante otros, sostienen que la clasificación cuatripartita corresponde en realidad a los comentaristas bizantinos y los de la Edad Media.

Eugene PETIT afirmó que es verdad que después de la redacción del Código Civil Alemán (BGB), el derecho romano desapareció como legislación vigente, no es con todo un derecho muerto, tratase sencillamente de un derecho histórico consagrado por los tiempos, que permanece como fuente del derecho actual.

Por otro lado, el referido maestro explica la figura del padre de familia de diligencia normal Coincide Lizardo ZAMORA al señalar que los delitos públicos son actos ilícitos que se considera hieren el interés general; sus penas son públicas . En cambio, en los delitos privados, se considera solamente el interés privado que ha sido lesionado; en época histórica la pena fue pecunaria, y se debió al damnificado, en cuyo favor nacía una obligación. Agregando que el concepto de delito es borroso, como en el daño, o bien la pena pública se colocó al lado de la privada, con tendencia a desplazarla. Y dejando en claro que en el derecho moderno, el delito como fuente de obligaciones se considera sólo por un homenaje a la tradición; en realidad no existen delitos privados, pues la pena privada ha desaparecido ; y la indemnización –única razón de considerar el delito como fuente de obligaciones-no es consecuencia exclusiva el delito.

Hace una Reseña Histórica , diciendo : "Que la fecha de este plebiscito es difícil de determinar. Cicerón lo menciona en una oración del año 19 a.J.C. y el jurista M. Junio Bruto, de la generación anterior, lo conocía ya; es probablemente anterior a éste y el II capítulo indica que la ley Aquilia precedió al pleno reconocimiento de los contratos consensuales. Pero la indicación del año 286 a. J.C. se basa únicamente en una tardía afirmación de Teófilo" . Agrega que no se comprende bien la relación entre el II Capítulo de la ley y de los otros dos, en los cuales prevalece el criterio del daño absolutamente material, damnum corpore corpori datum, o sea cuando directamente por el que mate o dañe a la persona u objeto proporciona un criterio fijo, para medir la culpa, por esto, se llamó por los modernos culpa in abstracto.

A ella se opone la culpa in concreto que consiste en no usar en los negocios ajenos la misma diligencia que en las cosas propias ( diligentia quam suis rehus adhibert ). Aún en este caso, no hay medida exacta, desde un punto de vista general porque la persona puede ser más o menos diligente o negligente aún tratándose de sus propios negocios. Afirma que la época de Justiniano estableció también la teoría de la culpa in eligendo ("en el elegir"), o in vigilando ("en el supervigilar") elaborada para justificar la responsabilidad del empresario por sus obreros, del padre por los hijos, etc. Además considera que en el derecho romano se considero el "daño negativo" o lucro cesante ( lucrum cessans), o sea "aquello que pierdo y aquello que hubiera podido lucrar ( quantum mihi abest quantumque lucrari potui: Paulo, D. XLVI, de 8 Rat. Rem. Hab. 13 pr.) . Es decir para el derecho romano la indemnización ha de ser integral : comprende tanto el daño emergente como el lucro cesante, el daño directo como el indirecto, o sea según la terminología romana, tanto la rei aestimatio ("esstimación de la cosa", su valor), así como el id quod interest ( "aquello que interesa", interes o daño-interes) .

Otros autores que se ocupan del tema de responsabilidad extracontractual, considerados como clásico, al iniciador de los principios generales de la responsabilidad extracontractual, que no tiene una mayor data de 300 años, construidos con viejos materiales del Derecho pero con una nueva concepción, metodología y teorías : Son los hermanos Mazeaud, que dieron una polémica en este tema entre otros sobre el argumento del francés Josserandcuando contesta la opinión de los hermanos Mazeaud y se pronuncia a favor de la responsabilidad hacía si mismo. Partiendo de una observación general sobre el lenguaje corriente que se expresaba con palabras como "bajo su sola responsabilidad", "Bajo la propia responsabilidad" y otras afines, estima que no constituye algo irrazonable sostener la tesis que defiende. Josserand lo dice gráficamente : "La falta de la víctima no exonera al autor del hecho de las consecuencias de su propia culpa; pero ello tiene por único resultado justificar el reparto de la responsabilidad. Cuando la víctima nada puede reclamar, ello ocurre porque su culpa agravia de modo exclusivo a su derecho. El jurista sostiene que cuando una persona es autor y víctima de modo simultaneo, no es uno solo el patrimonio afectado , sino dos, ya que en la medida en que no se puede reclamar indemnización se beneficia un patrimonio y se perjudica el otro(el subrayado en nuestro) . La responsabilidad añade no es sinónima de la reparación, lo que se aprecia ia claramente en la regla que impide invocar la propia torpeza para dar fundamento a una solicitud indemnizatoria, lo que significa una verdadera pena que carecía de base sino mediase una responsabilidad hacia si mismo.

Los profesores de la Facultad de Derecho de París, al publicar su tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil delictual y contractual, en 1957 fue laureada por la Academia de Ciencias Morales y Políticas de Francia, permaneciendo el prefacio de la primera edición, perteneciente a Henri CAPITANT, considerado como un jurista clásico de la Escuela Francesa quien fue maestro de los hermanos MAZEAUD, así como Louis Josserand, donde se incorporo casi diez años de jurisprudencia , donde la doctrina y jurisprudencia belgas han sido estudiadas y presentadas casi sistemáticamente , agregándose algunas remisiones al derecho de la Provincia de Quebec, al de la Luisiana y a los países de la Common law, pero creando unos cimientos sólidos en la Doctrina sobre la muy antigua idea de la responsabilidad civil que genero unas de las primeras concepciones en el Derecho o sea , de una obligación de reparar el daño causado. El que ha sufrido el daño, la víctima quiere obtener un resarcimiento y la autoridad interviene para reglamentar esa reparación, para determinar los requisitos según los cuales es responsable el autor del daño y la extensión de esa responsabilidad. Continuadores de responsabilidad Civil extracontractual objetiva, que fue sostenido y reformado por su maestro CAPITANT, que a fines del siglo XIX estuvo a punto de zozobra su posición frente a la responsabilidad extracontractualr, fundada por la culpa del responsable, afirmaban que " Borrar de la responsabilidad la culpa es, al mismo tiempo, borrar del derecho civil la persona, para aplastarla bajo la materia y bajo la sociedad" (El subrayado me pertenece) , es decir denunciaba un planteamiento basado en la exaltación filosófica del individualismo egoísta sin fines teológicos que construyen los cimientos de una moral de una cultural social . Que fue apoya su tesis contra la tesis del riesgo, por tres grandes juristas para defender la teoría de la culpa: Planiol, Capitant y Hauriou.

Esta tesis se basaba en considerar erróneo al individuo como un ser "abstracto y aislado", por cuanto siempre hay que considerarlo como un elemento de la colectividad, por cuanto es preocupación del derecho regular las relaciones de los hombres que viven en sociedad y porque viven en sociedad , agregando que como la sociedad se compone de seres que viven y obran (el subrayado es nuestro), el primer requisito de su existencia es indiscutible el de garantizar a cada individuo la esfera de su libertad necesaria para el despliegue de su actividad personal. El grupo no subsiste y no se desarrolla más que si cada uno de los individuos que lo compone se desarrolla por si mismo goza de su plena actividad, obra sobre el mundo exterior en la plenitud de sus facultades.

Así el individuo no puede ser sacrificado a la sociedad, continua siendo el centro del derecho; reglamentado sus derechos y sus deberes es como se asegura el buen orden social. En el problema de la responsabilidad la persona se halla en el primer plano ; ella es la que hay que considerar , su conducta es la que ha de ser apreciada. Decir : El Hombre debe soportar las consecuencias de sus actos, incluso lícitos, desde el momento en que infligen perjuicio a otro, porque cada cual debe correr el riesgo de su acción, es apartar al hombre de la acción, es condenarlo a la inercia, es matar simplemente su iniciativa. Por lo cual sostenían firmemente que adoptar la tesis del riesgo sería hacer que pesara sobre los hombres una responsabilidad abrumadora, sería paralizar el espíritu de la iniciativa. Nadie se atrevería ya a hacer nada; ya que la mayor diligencia no lo pondría al abrigo de la responsabilidad.

Sostuvieron que los historiadores no utilizaban bastante la fuente de información que se encuentra en la jurisprudencia de los tribunales. Observaron la naturaleza y la frecuencia de los litigios llevados ante los magistrados en esa época en la sociedad francesa , se puede delinear la vida económica y social del país. La investigación jurídica socio-jurídica les permitió captar, con calor la vida, las repercusiones de las leyes y de los hechos sobre las relaciones de los individuos. Así con esa premisa demostraron que en un periodo de diez años, antes de la publicación de su obra, uno de los litigios de mayor incidencia entre otros era las cuestiones de reparación civil(El subrayado es nuestro). Llevando a desprender como reglas fundamentales : Que se es responsable no solamente del daño que se causa por hecho propio ( culpa in commitendo, culpa in omittiendo), sino también del causado por el hecho de las personas por las que se debe responder o por las cosa que se tienen en custodia.

Observaron dentro de su realidad socio-jurídica, que entre las diversas causas , se encontraban en primer lugar: el progreso industrial, el empleo de nuevos instrumentos de locomoción ( automóviles, aviones,y otros), que multiplican los daños causados a terceros; el aumento de los establecimientos industriales cuyas emanaciones o cuyo ruido provocan reclamaciones de vecinos; luego, al desenvolvimiento correlativo del seguro de responsabilidad, cuyo resultado consiste en embotar la prudencia del asegurado e incitar a las víctimas a lamentarse; por último , de una concepción de la sociedad el utilitarismo como valores y columnas de sus interrelaciòn humana, que se plasman en conductan observables.

El aporte de su obra , de estos maestros de la Escuela francesa, se resumen en dos:

l.- La aproximación constante de la responsabilidad originada por la culpa delictual con la que engendra el incumplimiento del contrato , y compararlo una y otra vez con la responsabilidad penal, que constituye la mejor manera de proyectar la luz sobre su naturaleza. 2.-La explicación detallada de lo que debe entender por la culpa (el subrayado es nuestro).

Arturo ALESSANDRI RODRIGUEZ , quien afirmaba que para determinar el fundamento de la responsabilidad extracontractual es averiguar la causa o razón en virtud de la cual el que, infiere un daño a otro está obligado a repararlo, como este fundamento no siempre ha sido el mismo y aun hoy se lo discute arduamente , hay conveniencia en referirse, aunque sea en forma sucinta, a la evolución que el concepto de responsabilidad ha experimentado a través del tiempo. En este sentido se dice que un individuo es responsable cuando esta obligado a indemnizar un daño. Puede, pues, definírsela diciendo que es la obligación que pesa sobre una persona de indemnizar el daño sufrido por otro.

El mismo Autor dentro de su obra toma en cuenta los orígenes de esta Institución, según la historia del Derecho, que lo ubica en el Derecho Romano (antecedentes remotos ), que distinguía los delitos públicos (Delicta pública) y los delitos privados (Delicta privata). Los primeros que eran los que lesionaban el interés general o atentaban contra la Organización política o la seguridad del Estado, podían ser perseguidos por cualquier ciudadano y estaban sancionados con una pena pública, que ningún provecho reportaba da la víctima.

Los Delitos privados eran los hechos ilícitos que, sin turbar directamente el orden público causaban un daño a la persona o bienes de los particulares. Respecto de ellos, la ley de las Doce Tablas constituyen un estado intermedio entre las etapas de la composición voluntaria y de la composición legal. Si bien en ciertos casos de robo, como en el "Furtum manifestum", y de injuria, como en la ruptura o Pérdida de un miembro , autorizaba la venganza privada, la que podía ser reemplazada por la composición voluntaria, por lo general se fijaba penas pecuniarias a que las partes debían necesariamente someterse : así ocurría en los casos de furtum nec manifestum y de injuría por los golpes y heridas voluntarias o por fractura de un hueso. Poco a Poco, el derecho pretoriano suprimió completamente el recurso de la venganza y el sistema de composiciones voluntarias y los reemplazo por las composiciones obligatorias, cuyo monto variaba según, la gravedad del hecho, y que en el furtum manifestum llegó a ser del cuádruplo del valor de la cosa robada.

Durante el imperio , y en vista de que muchos delitos privados producían graves perturbaciones, en el orden público y a menudo quedaban impunes por insolvencia de su autor, se concedió a la víctima una acción denominada Crimen, para obtener del juez la aplicación de una pena pena pública; pero siempre se conservo la acción para reclamar la poena signada al delito. Desde entonces , la víctima tuvo dos acciones a su disposición: La acción para obtener la respectiva composición pecuniaria y la acción de crimen para obtener la aplicación de una pena pública; pero el ejercicio de una impedía el ejercicio de la otra.

El texto romano más importante en esta materia de responsabilidad es la Lex AQUILIA, relativa al damnum injuria datum, esto es, el daño causado en los bienes ajenos injustamente, sea por dolo ó sólo por culpa, pero en ambos casos sin intención de beneficiarse con él. Esta Ley, a diferencia del Derecho moderno, no contenía un principio general de responsabilidad; se limitaba a reglamentar tres casos :

1.- La muerte de un esclavo o de un animal que vive en rebaño, pecus;

2.- El daño causado a su co-acreedor por un adstipulador que remite la deuda en fraude de los derechos de aquél; y,

3.- Que era el más amplio , todo daño, causado a otro por lesión o destrucción de alguno de sus bienes, como las heridas inferidas a los esclavos y animales que viven en rebaño, las heridas o la muerte de cualquier otro animal que no fuere pecora, la destrucción o deterioro de una cosa corporal inanimada, mueble o inmueble.

Adriano CUPIS quien dentro de la Escuela Italiana, es considerado un maestro Clásico, planteado a partir del marco referencial de la concepción jurídica de la persona, la explicación de la evolución progresiva de las Teorías de la Responsabilidad Extracontractual, a partir de la construcción Dogmática del daño, como principio de lesividad, elemento material o sustancial (hecho fáctico), unido al elemento formal , que es la norma jurídica, entendiéndolo como una reacción del derecho para facilitar la represión del daño antijuridico; aclarando que no debe confundirse el hecho productor del daño con el daño propiamente dicho, por cuanto siendo un proceso complejo, ya que los une una relación de causalidad, solo al daño se le considera que es el productor de una reacción jurídica, dentro del Derecho Objetivo, y no el hecho físico que deviene en un efecto mediato para el sistema jurídico. Es un defensor de la Teoría del Daño (Iniura damnun datum); haciendo un distingo con el Derecho Romano de Oriente que lo entendía como una contravención a la Ley o Derecho Vigente con la Teoría de la Escuela Francesa, que construyó la Teoría Subjetiva (Capitant, Josseran, Mazeaud y de Tunc), dejando en claro que tenia como cimientos doctrinarios : El enfoque Moral (Santo Tómas) y el enfoque del buen padre de familia ( Tipo ideal del hombre honrado y hábil). Contrario a la Teoría Objetiva o sin culpa, producto según sostiene de una contaminación del Derecho Penal con el Civil, al construir una Teoría del Ilícito Civil (que viene a ser la generalización del ilícito y su regulación tipificada en los delitos dentro del Código Penal), discurso jurídico sobre el reforzar la sanción penal o volver a centrar el problema de la obligación resarcitoria, como : " La responsabilidad civil es aquella situación de desventaja para la persona a la que el ordenamiento jurídico transfiere la carga del daño, mediante la imposición de la reparación .Para un mejor estudio jurídico se basaba en argumentos doctrinales, análisis y síntesis de la jurisprudencia y la lectura acompañada del Código Civil del Sistema Jurídico imperante en la época. En síntesis realizó una creación dogmática jurídica del concepto del daño antijurídico.

Doménico BARBERO fundamenta la responsabilidad Extracontractual llamada Aquiliana dentro de la Doctrina Italiana (es decir por el llamado Delito Civil), aclarando que de las dos responsabilidades : Contractual y extracontractual, se suele negar la acumulación , pero no el concurso, y agrega que no hay que concluir que la responsabilidad contractual, cuando la hay excluya siempre a la extracontractual. Define el ilícito Civil Extracontractual como un hecho imputable, debido a "dolo o culpa", que irroga a otro un "daño injusto"; establece un marco de referencia de tres momentos que caracterizan la hipótesis normativa sobre esta materia:

l.- Una circunstancia imputable;

2.- El dolo o la culpa como criterio de imputación;

3.- La existencia como efecto de un daño injusto.

Construye los conceptos dogmáticos de las figuras jurídicas, pertenecientes a la responsabilidad extracontractual : La circunstancia imputable, los criterios de imputación (dolo y la culpa) capacidad del imputado, criterio de nacimiento y criterios de propagación de la responsabilidad, la teoría subjetiva y objetiva (responsabilidad sin culpa o llamada responsabilidad objetiva), la valoración y prueba de la culpa, el daño injusto, nexo de causalidad, resarcibilidad, responsabilidad solidaria y el resarcimiento, etc.

Javier TAMAYO JARAMILLO en su obra que lo ha dividido en dos partes, plantea un estudio sistemático, novedoso apartándose de lo tradicional , al sentar opiniones personales sobre temas no investigados por otros autores de responsabilidad extracontractual, como las llamadas "Presunciones de responsabilidad ", con lo cual trata de levantar unos cimientos sólidos teóricos en el ámbito de responsabilidad civil , no solo desde el enfoque de las víctimas, sino también de los agentes causantes del daño.

GUSTAVO RAÚL MEILIJ se aparta del examen jurídico enfocado preferentemente desde el punto de vista de la responsabilidad de los participantes del hecho, o apreciando su conducta con relación a las disposiciones del Reglamento de Tránsito. Su propuesta lo plantea sobre el contexto : conductor, automóvil y Camino; partiendo que en la faz jurídica constituye un complejo, , donde concurren a una problemática común las normas de fondo, las procesales y reglamentarias e incluyendo factores de su época en Argentina que influenciaron como el ordenamiento de la titularidad del dominio de automotores, la proliferación del parque automotor y las corrientes jurisprudenciales al sistema de responsabilidad jurídica.

Delia REVOREDO DE DEBAKEY refiere que la Comisión encargada del estudio y revisión del Código Civil de 1936, al tratar de la responsabilidad extracontractual tuvo que ponderar tres criterios :

– El de la responsabilidad subjetiva.

– El de la responsabilidad por cosas riesgosas o actividades peligrosas.

– El de responsabilidad objetiva.

Acotando lo siguiente : "No era dable admitir el tercero, pues ello significaría desconocer el carácter propio de la fenomenología jurídica , donde importa la responsabilidad de un sujeto como tal, de una persona, pues que debe ser enjuiciada axiológicamente para determinar lo plausible o no plausible de esa conducta, en cuanto se debe tomar en cuenta el hecho de un daño para determinar la responsabilidad en el autor de este daño".

Fernando de TRAZEGNIES plantea las interrogantes:

• Cuál es la interpretación jurídica correcta de las normas de la responsabilidad extracontractual en el Código de 1984.
• Esto es con la finalidad de determinar la evolución histórica de la responsabilidad extracontractual y establecer la Interpretación Doctrinaria de los textos legales vigentes, llegando al cuestionamiento de las doctrinas tradicionales sobre responsabilidad extracontractual, con el objeto de probar su solidez y de promover su cambio cuando se han convertido en obsoletas en nuestra realidad socio-jurídica.

Teniendo como cimiento el razonamiento doctrinario de la "Teorías Justificatorias del desplazamiento del daño, por cuanto la comprobación de la responsabilidad extracontractual es una Institución Histórica y de que sus principios no son Universales, sino responden a las preocupaciones de una época, estos principios organizativos de la Institución surgen en función de una problemática concreta, por lo cual deberá responder a las realidad, convicciones y problemas de la época y no a las preocupaciones de los romanos.

La reflexión más importante que hace el autor, y denota la esencia del mismo, es cuando recuerda que la responsabilidad ha sido uno de los clásicos campos de batalla entre los juristas. Hay pocos temas en el Derecho donde se haya generado contiendas intelectuales tan apasionadas como en éste. Casi todo civilista se ha sentido con la obligación de tomar partido por la subjetividad o por objetividad de la responsabilidad y se han escrito miles de páginas sobre la materia, tanto en los libros especializados como en grandes capítulos de los Tratados generados de Derecho Civil.

Sin embargo agrega, cuando comparamos estas exquisitas disquisiciones doctrinarias con las urgencias de la realidad contemporánea en materia de accidentes, nos sentimos cuando menos incómodos –Tanta energía intelectual despilfarrada y tan poca satisfacción obtenida con ello por las víctimas de los accidentes de la vida moderna- La discusión clásica nos da la impresión de esos torneos medievales en donde, dentro de un ambiente multicolor y de fiesta intelectual , los grandes juristas se dan furiosas embestidas conceptuales . Pero el presun to "Beneficiario" de estas justas, esa víctima que requiere reparación del daño recibido, no se beneficia mayormente de todo ese desborde de entusiasmo jurídico sino que tiene , a pesar de tanta teoría, que esperar años antes de ganar un juicio.

Mientras su Abogado y el de la parte contraria se solazan en las recíprocas argumentaciones , la pobre víctima ve como su pretendida reparación por los gastos que tuvo que realizar en moneda dura a causa del accidente, se reduce a pasos agigantados en virtud de la inflación, gana el juicio, se encontrará que económicamente más le hubiera valido no haberlo iniciado. Y, lo que es peor, muchas veces no podría recuperar ni siquiera parte de sus gastos porque su victoria es pírrica: su abogado le gano en argumentos al abogado de la parte contaría y obtuvo sentencia favorable : pero el demandado no tiene medios para haber frente al pago de reparación .

Lizardo TABOADA sostiene en su tesis que en la Doctrina Jurídica actual, en el Sistema de Responsabilidad Civil Peruano sobre responsabilidad extra contractual (Pese a que el origen del daño producido, es consecuencia del incumplimiento de una obligación voluntaria (inejecución de obligaciones).

Ana CHAPARRO FLORES señala que cuando se vulnera el principio general de derecho "Neminen laedere" (No se puede causar un daño a otro), estamos ante un caso de responsabilidad extracontractual, donde la única finalidad es la reparación; entendida esta como : El traslado del peso económico del daño de la víctima de la esfera jurídica del agraviado a la esfera jurídica del agraviante". Cuando se ha causado un daño; el agente obro por acción u omisión a título de dolo o culpa, como hemos podido observar predomina el elemento subjetivo,, por tanto se requiere de culpa o dolo para que exista reparación. Esta es denominada reparación subjetiva, a diferencia de la teoría objetiva, basta probar el daño y el nexo de causalidad para considerarse responsable, se prescinde de la culpa o dolo por parte del agente.

Los presupuestos jurídicos para que exista el nacimiento de la obligación para reparar es variado por lo cual en la Doctrina se conoce diferentes enfoques :

• El Hecho ilícito y la culpa.
• El Hecho humano, ilicitud, culpa, daño, nexo causal.
• Daño y nexo causal.

Cuando se refiere al elemento antijuricidad relacionado al tema del daño patrimonial, señala entre otras premisas : " No basta que un acto no esté prohibido expresamente por la ley, para afirmar su carácter de lícito. La ley no señala un criterio exacto de ilicitud, pero fija las siguientes obligaciones : abstenerse de toda violencia tanto a las cosas como a las personas, abstenerse de todo fraude (acto irregular y doloso destinado a perjudicar a otra persona); abstenerse de todo acto que exija cierta fuerza o habilidad que no es poseída en el grado requerido, ejercer una vigilancia suficiente sobre las cosas peligrosas que se poseen, o personas que están bajo su guarda , desprendiéndose de la idea del derecho que tenían los romanos es decir : "Imperio de la razón, bien y de equidad, como dogma constituyente del derecho" lo cual fue una herencia intelectual construida de las definiciones de Paulo, Celso y Cicerón, cuando buscaban la naturaleza del Derecho , que se traducía en la facultad de hacer, omitir o exigir alguna cosa . Que llego a las constituciones imperiales. Celso, Juliano, Marcelio, Paulo y Modestino invocan en caso necesario, y aun contra la regla positivamente establecida, el predominio de la razón del derecho , del bonum et aequum y de una de sus consecuencias : " … que no debe ser permitido a nadie ejercer su derecho con el solo objeto de perjudicar a otro, sin tener, por otra parte, de ello ningún interés " .

Por lo cual los romanos tenían una visión de causa y efecto, es decir perspectiva causalista.

Daniel GARCIA CHAVEZ, Cesar CAMPOS ANGELES y Diómedes DIAZ PASAPERA , en su obra que data de 1998 introducen un enfoque desde el tratamiento policial y judicial de los Accidentes de tránsito, planteando que no existe solución de continuidad (dos engranajes del mismo proceso investigatorio ), pero aportan dos ideas de su observación empírica producto de su experiencia y teoría, los cuales tratan de englobar un conocimiento propio.

María Elena JO LAOS Juez Titular del Juzgado de Trabajo y Familia-Vocal Suplente de la Sala Penal de Reos Libres de la Corte Superior de justicia del Cono Norte, afirma que la institución de la Reparación Civil, en el proceso Penal, tiene por objeto la reposición de que ha sido objeto del ilícito, a su anterior poseedor; el delito sancionando con una pena, es a su vez fuente de obligaciones civiles, al haber lesionado derechos subjetivos o intereses protegidos privado , por lo que al Juez debe cifrarla en el daño que emana del hecho delictivo, lo cual significa reponer "el statu quo ante". Agrega que el Juez Penal ,en el momento de imponer la sanción penal, se debe determinar el monto de la Reparación Civil, la misma que debe guardar relación y proporcionalidad, con la naturaleza y gravedad del daño ocasionado a los intereses de la víctima, debiendo existir una relación de causalidad adecuada, entre el hecho y el daño producido(El subrayado es nuestro). Deberá además considerarse el daño emergente que es el empobrecimiento del patrimonio del acreedor, el lucro cesante que son las utilidades que deja de percibir , el daños moral que es no patrimonial e inherente al derecho de la personalidad o valor que pertenece al campo de la afección, además de la restitución del bien, y de no ser posible, el pago de su valor. Es menester precisar que, no se debe tener en cuenta la capacidad económica del procesado porque la responsabilidad es objetiva, sin embargo debe apreciarse el grado de participación de la víctima en la producción del daño.

El artículo mil doscientos cuarenta y dos del Código Civil aplicable supletoriamente , establece que el interés es compensatorio, cuando constituye la contraprestación por el uso del dinero o del cualquier otro bien, circunstancia que por su naturaleza no resulta aplicable en materia penal, sin embargo el interés moratorio si debe disponerse , cuando tiene por finalidad indemnizar la mora en el pago, de tal manera que si el Sentenciado, luego de notificado con la Sentencia , se le requiere para el pago de la reparación civil, y éste, incumple, la mora en el pago generará intereses.

Alberto LOAYZA LAZO este tema lo coloca dentro de las fronteras de la responsabilidad civil extracontractual, ubicándolo la indemnización como la columna vertebral de la responsabilidad civil, construida en el artículo mil novecientos ochenta y cinco, donde lo analiza y obtiene ciertos puntos de vista :

• El art. Mil novecientos ochenta y cinco del C:C. Empieza señalando que la indemnización comprende las consecuencias que deriven de la acción u omisión generadora de daño. Esto significa agrega, inequívocamente, que la ley adquiere el principio romano de la restitutio in intergrum, que la víctima debe ser reparada por todo el daño causado.
• Plantea que es un error que se preceptue los intereses desde la fecha en que se produjo el daño, por cuando se le da un efecto retroactivo, por cuanto ante que se fije la indemnización no puede haber interés legal, por cuanto no hay base de donde se calcule el interés respectivo.
• Sostiene que la deuda indemnizatoria es deuda ilíquida; sólo se convierte en liquida, y, por tanto , genera frutos provenientes del capital indemnizatorio , al momento de sentenciarse la causa , de ningún modo antes.
• Hace las siguientes observaciones sobre el artículo mil novecientos ochenta y cinco, por cuanto lo considera una insuficiencia de la norma al no legislarse al respecto : 1.- La forma como se debe reparar los daños. 2.- La indemnización es un crédito de valor y no una deuda nominal, cuando se a exigido el dinero como medio de la reparación.-3.- Qué hacer para que se desaliente la comisión de los daños.

Durante el desarrollo de su ponencia plantea soluciones a sus observaciones, como por ejemplo que se incorpore una figura procedente del derecho anglosajón que se conoce como exemplary damagesm o daños ejemplares o reparación punitiva o pena privada.

Fernando de TRAZEGNIES dice : " Parecería que, para comprender adecuadamente la forma como opera la responsabilidad civil en las varias situaciones en que se presenta, no basta la distinción entre la responsabilidad contractual y la responsabilidad extracontractual : se requiere fragmentar aún más el campo de estudio a fin de diferenciar una nueva nación dentro de esa confederación denominada responsabilidad civil; o cuando menos una provincia que no era usualmente mostrada como tal por los mapas clásicos : el territorio de los accidentes.

La responsabilidad civil atiende fundamentalmente al concepto de daño : la obligación de indemnizar surge como consecuencia de la existencia de una responsabilidad civil, pretende siempre remediar un daño. Sin embargo, cuando analizamos los daños que son materia de la responsabilidad civil encontramos que no todos son del mismo tipo, no sólo en cuanto a sus efectos sino también en lo que se refiere a las circunstancias en que los daños son producidos.

De un lado, existe el daño que la sociedad considera como parte normal y aceptable de la vida social, al punto que lo autoriza o cuando menos lo excluye de la posibilidad de un resarcimiento (no siempre explícitamente, ya que muchas veces la "autorización" es más bien un presupuesto social antes que fruto de una norma legal ). En este caso, hay daño pero no hay iniruia : no se puede hablar de un daño "injustificado" (que no es lo mismo que un daño culpable) porque, al contrario, se encuentra justificado por una norma legal o por un uso social. Por consiguiente, tal daño no es indemnizable y tiene que ser asumido por los propios damnificados.

Este es el caso, por ejemplo, de aquellos daños (incluso intencionales) que resulten de una competencia económica leal : estos daños no son reparables , aunque pudieran tener consecuencias tan graves como la quiebra del competidor (lo que equivale a su muerte económica). Esta es la situación también de los daños que resulten del caso fortuito o de las calamidades públicas (aún cuando veremos a continuación que la sociedad actual está empeñada en domesticar jurídicamente el azar, lo que implica introducir de alguna manera los daños fortuitos dentro de la responsabilidad civil). De otro lado, existe el daño resarcible, es decir, aquél que la sociedad considera que su carga económica no debe ser afrontada exclusivamente por el damnificado .

Sostiene una Necesidad de una modernización del derecho, partiendo de las tesis de Marcel PLANIOL y Georges RIPERT,en tal sentido que las fuentes de la responsabilidad son tres : El contrato, el delito y la ley. Las dos primeras corresponden a las clásicas responsabilidades contractual y extracontractual. La tercera constituye un tipo distinto de responsabilidad que no está fundamentada en el incumplimiento contractual ni en el dolo o culpa, sino en un mandato de la ley y que, cuando menos de la manera como lo explican estos mismos autores a través de ejemplos, se acerca mucho a los caso de accidentes, el riesgo de la navegación aérea, el riesgo profesional y el riesgo de los accidentes de trabajo, por ejemplo comenta :

Sin embargo, la denominación adoptada por PLANIOL y RUPERT para este tercer grupo de daños-denominanación que responde a la metodología de la categorización empleada por esos autores- no es feliz , debido a que sabemos que toda responsabilidad civil tiene siempre como fundamento último la ley. Además, la omnipresencia de la culpa que todavía se advierte en estos juristas, les hace concebir la responsabilidad "legal" (podríamos llamarla objetiva) como un caso anómalo y no les permite desarrollar todas las potencialidades de la idea. La responsabilidad "Legal" queda en ellos como una categoría indefinida y ambigua , que surge paralelamente al Derecho Civil y no dentro de su marco : reconocen el nacimiento de una categoría jurídica nueva fuera de los muros de la ciudad civilista; pero no le abren las puertas a fin de incorporarla ex teoría como una tercera división de la responsabilidad civil

Carlos FERNÁNDEZ SESSAREGO en su artículo como aporte al análisis y Crítica Jurisprudencial, realiza el deslinde conceptual entre el daño al "Proyecto de vida" y el daño emergente, el lucro cesante y el daño Moral diciendo : A fin de aclarar la inexplicable confusión en que habían incurrido los abogados del Estado Peruano al pretender asimilar absurda e inocentemente el daño al proyecto de vida, al daño emergente y al lucro cesante, la Corte Interamericana formula en la Sentencia un claro deslinde conceptual entre estos diferentes daños al proyecto es una noción distinta a la de aquellos daños.

Fija que el pronunciamiento de la Corte establece que el daño al proyecto de vida ciertamente no corresponde a la afectación patrimonial derivada inmediatamente y directamente de los hechos como sucede en el daño emergente. Y, en lo que hace al lucro cesante, se señala en la sentencia que mientras este último daño se refiere en forma exclusiva a la pérdida de ingresos económicos futuros que es posible cuantificar a partir de ciertos indicadores mensurables y objetivos,, el denominado proyecto de vida atiende a la realización integral de la persona afectada, considerando su vocación, aptitudes, circunstancias, potencialidades y aspiraciones, que le permitan fijarse razonablemente determinadas expectativas y acceder a ellas.

La diferencia del daño al proyecto de vida en relación con el llamado daño moral está implicado en la sentencia de la Corte. En efecto, en ella se dedican tres autónomos rubros para tratar, respectivamente, de los daños materiales (daño emergente y lucro cesante), del daño moral y del daño al proyecto de vida. Para la Corte, por consiguiente, dicho daños son diferentes y no cabe confundirlos. El daño al proyecto de vida, lesiona el ejercicio mismo de la libertad ontológica del ser humano mientras que el daño denominado moral incide en el aspecto psíquico de la persona, más precisamente en el emocional.

Para hacer lo más evidente posible aquello que remarca la sentencia en cuanto a diferenciar el daño al proyecto de vida de los demás daños que se podían causar a la persona formulamos en su momento, como lo tenemos apuntado en precedencia, una doble clasificación de los mismos. En la primera, los diferenciamos en cuanto a la naturaleza misma del ente dañado. Distinguimos así y en primer término , el daño objetivo o daño a las cosas, del daño subjetivo o daño a la persona. En segundo lugar, diferenciamos el daño en relación a las diversas consecuencias derivadas de los mismos, es decir en patrimoniales y extrapatrimoniales.

La primera clasificación se justifica en cuanto que los criterios y las técnicas referentes a la reparación de un daño a la persona difieren de aquellos que se utilizan para indemnizar un daño a las cosas u objetos del mundo. No es lo mismo tutelar unos daños al proyecto de vida o un daño cualquiera a la esfera espiritual de la persona que un daño causado a su patrimonio.

En cuanto al daño subjetivo o daño a la persona distingue el daño que incide en la unidad psicosomática de aquel que lesiona la libertad expresada objetivamente en el proyecto de vida. Este distingo se explica porque ellos son aspectos diferentes de un mismo ente. En el ser humano no es posible distinguir teóricamente su cuerpo o su psique de la libertad ontológicamente que lo sustenta. Los daños que se pueden causar a cualquiera de estas diversas facetas del ser humano tienen características especiales.

Indica como conclusión de las consideraciones antes glosadas, que el fallo de la Corte reconoce, como se ha notado, que se cometido un grave daño al proyecto de vida de María Elena LOAYZA TAMAYO, derivado de la violación de los derechos humanos. Pero no obstante este explícito y contundente reconocimiento de la existencia de un daño de magnitud al proyecto de vida de la víctima y de su cabal conceptualización, la Corte Interamericana argumenta que la evolución de la jurisprudencia y la doctrina hasta la fecha no permite traducir este reconocimiento en términos económicos, y por ello el Tribunal se abstiene de cuantificarlo. Por supuesto el autor discrepa en este extremo.

Tomás Aladino GALVEZ VILLEGAS en su obra denominada "Resarcimiento del daño proveniente del delito en el proceso penal, parte de una perspectiva que la acción delictiva lesiona dos intereses jurídicos protegidos , uno constuído por el interés público de toda Sociedad y el Estado en particular, y el otro constituido por el interés particular del titular del bien jurídico afectado, en consecuencia deja bien en claro, que la acción delictiva genera por un lado la acción penal orientada a lograr la aplicación de la pena al agente del delito, y cuyo ejercicio y titularidad está a cargo del Ministerio Público; y la acción civil resarcitoria orientada a la reparación del daño ; y la acción civil resarcitoria orientar la reparación del daño y cuyo ejercicio estará a cargo del titular del bien jurídico afectado o de sus sucesores de ser el caso.

Mostrando una preocupación sobre la víctima del delito que afirman que han sido totalmente postergadas, y el proceso penal más bien se ha convertido en una especie de segunda victimización para éstas, ya que han tenido que hacer frente a nuevas erogaciones por patrocinio de bogados y acopio de pruebas para acreditar su pretensión, así como afrontar pérdida de tiempo y otros molestias propias de la misma existencia del proceso, y al concluir éste, ven frustradas todas sus expectativas, al no lograr en casi la totalidad de los casos ni siquiera una mínima reparación; lo que finalmente conduce a la incertidumbre de la interrogante si valió o no valió la pena haber comparecido en el proceso penal y pretender la satisfacción de su interés o la pretensión.

Plantea en su trabajo esclarecer cual es el sistema de reparación del daño proveniente del delito consagrado por nuestro ordenamiento jurídico, es decir como debe ejercitarse la acción resarcitoria ante que vía – , como debe probarse la entidad y magnitud del daño, como debe verificarse la relación de causalidad entre el hecho causante y el resultado dañoso, cuales son los factores de atribución de responsabilidad civil, como debe practicarse y acreditarse la magnitud del resarcimiento –reparación civil-, busca esclarecer cuales son las diferencias entre la responsabilidad penal y responsabilidad civil, cuales son las influencias de la una sobre la otra, sobre todo en lo referente a la prescripción de ambas acciones, así como también las demás categorías sustantivas y procesales vinculadas al resarcimiento en general . Tal vez lo novedoso sea el aporte sobre la descripción, análisis y explicación , como se viene interpretando y aplicando la normatividad relativa al resarcimiento del daño proveniente del delito por parte de nuestros operadores procesales, y cual es el nivel de cumplimiento de las sentencias penales en el extremo relativo al resarcimiento del daño basadas en una investigación empírica que realizó para la sustentación de su tesis para optar el grado de maestro en Ciencias Penales en la Universidad de Post Grado de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, titulada "El resarcimiento del daño en el proceso penal".

CONCLUSIONES

2. Que, el presente trabajo ha comparado los Códigos: Procedimientos Penales de 1940 y Código Procesal en los aspectos de la problemática de los expedientes en tramite frente a la vigencia en el Distrito Judicial de Huaura y otros, exponiendo ampliamente la posición del autor del presente trabajo en la parte expositiva del mismo.
3. Que, asimismo se comparo entre dichos Códigos el aspecto de las bondades y vacios de la reparación civil en un proceso penal, ilustrando esta figura jurídica con una diversidad de juristas, propugnando por la integración de la "Obligación resarcitoria" como una unidad tanto para el proceso penal como para el proceso civil. En el extremo de la responsabilidad extracontractual.
4. Que, el autor ha tomado diferentes fuentes para el desarrollo del presente trabajo, conforme lo detalla en la bibliografía.

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DATOS DE LOS AUTORES:

David Pizarro de los Santos

DIPLOMADO EN CRIMEN ORGANIZADO, LAVADO DE ACTIVOS Y CORRUPCION.

ANALISTA EN ASUNTOS DE SEGURIDAD PÚBLICA

OFICIAL DE ESTADO MAYOR Y ASESORAMIENTO.

ABOGADO EXPERIMENTADO EN EL AMBITO DEL DERECHO PENAL ADMINISTRATIVO.

Elsa Gladys Acosta Conchucos

Se ha desempeñado como Juez de Paz Letrado del Distrito Judicial del Cono Norte (PROVINCIA Y DEPARTAMENTO DE LIMA-PERÚ).

Ha ocupado los cargos de Juez Civil en el Distrito Judicial de Lima y Vocal en la Corte Superior de Madre de Dios (PROVINCIA Y DEPARTAMENTO DE LIMA-PERÚ).

ABOGADA EXPERIMENTADA EN EL AMBITO DEL DERECHO CIVIL, PENAL Y ADMINISTRATIVO.

CONSULTAS SOBRE LA TEMÁTICA DEL SISTEMA LEGAL EN EL PERÚ.

Se sugiere remitir las consultas a los correos electrónicos anteriores, para poder dar respuesta en un plazo razonable a temas de interés legal en el Perú.