Incentivos a la actividad económica de Turismo en Nicaragua (página 3)

El Decreto 73157 viene a reformar el Decreto creador del Instituto (Decreto 161). La reforma más relevante, es que se le concede total autonomía normativa. El Decreto 161 establecía una autonomía limitada, ya que el Poder Ejecutivo debía aprobar previamente los Reglamentos dictados por este órgano; dicho requisito es abolido por este nuevo decreto, brindándole plenas facultades al Instituto en la Reglamentación de las materias que por ley, están bajo su tutela y regulación.

El Reglamento de la Ley Creadora del Instituto Nicaragüense de Turismo58, profundiza algunos aspectos del Decreto 161 sobre todo lo que respecta a las atribuciones que éste concede al Instituto.

Lo primero a destacar, es el carácter enunciativo y no limitativo de los objetivos y atribuciones del Instituto establecidos en los artículos 7 y 8 del Decreto 161. Señala además, que el Instituto determinará la clasificación, tipificación y autorización de las Empresas y actividades Turísticas.

Con respecto a la organización administrativa, el Reglamento señala como instancias del Instituto: Dirección Superior, Consejo Asesor, Direcciones y Divisiones; y Servicios Técnicos; otorgando al Ministro-Director la facultad de expedir los manuales de Organización, de Políticas y de Procedimientos del Instituto. Al Director, quien por ley tiene rango de Ministro, se le da la denominación de Ministro-Director, quien será nombrado 56 JUNTA DE GOBIERNO DE RECONSTRUCCIÓN NACIONAL DE NICARAGUA “Decreto 626: Reforma a la Ley Creadora del Instituto Nicaragüense de Turismo”. G.D.O. # 20 del 27 de Enero de 1981. 57 Nicaragüense de Turismo”. G.D.O. # 117 del 30 de Mayo de 1981. Managua, Nicaragua. 58 Nicaragua.

por la Junta de Gobierno de Reconstrucción Nacional o por quien ejerza el Poder Ejecutivo. En ausencia del Ministro-Director, el reglamento señala que será sustituido en sus funciones por un “Encargado de Despacho” nombrado por aquel para suplirlo.

Este Reglamento norma las atribuciones del Ministro-Director, la del Consejo Asesor y las de Servicios Técnicos. Sobre las Direcciones y Divisiones señala, que serán encabezadas por un Director que a su vez, será auxiliado por uno o varios Responsables de Departamento o Secretarios, así como el personal que requiera según las necesidades. Se refuerza la facultad del Instituto para regular el precio de los artículos y servicios turísticos, así como la atribución de vigilar su rigurosa observancia.

Establece y clasifica taxativamente los tipos de infracciones y sanciones según su naturaleza y gravedad. Así como el proceso administrativo a seguir para denunciar, probar y resolver los posibles casos en que se infrinja las normas reguladoras dictadas por el Instituto según su competencia.

El Decreto 74959 vuelve a reformar el artículo 18 del Capítulo V, y señala que el Instituto además de contar con un Director General, tendrá un Sub Director, quien poseerá rango de Vice Ministro y quien deberá colaborar con el Director General y hacer sus veces durante su ausencia. Esta disposición reforma tácitamente el Reglamento del Instituto dictado por él mismo; ya que aquel establecía que en ausencia del Director, éste designaría un funcionario para suplirlo bajo la denominación de “Encargado de Despacho”.

Las atribuciones del Instituto son ampliadas por medio del Decreto 982, mediante el cual se le confiere a este órgano todas las atribuciones contenidas en el Decreto 520 (1960) y las reformas al mismo contenidas en el Decreto 28 (1975).

Ambos decretos (520 y 28) regulaban los primeros incentivos a la inversión en la actividad turística (hotelera), pero en realidad, las funciones que otorgaba a las instituciones rectoras del turismo por parte del Estado eran minúsculas, casi nominales. La única función que les atribuía era como órgano de consulta y solo en casos excepcionales. Pero ya con este Decreto se da un cambio en esa situación, pues le otorga al Instituto las funciones que por aquellos decretos correspondían al Ministerio de Economía, Industria y Comercio; lo 59 JUNTA DE GOBIERNO DE RECONSTRUCCIÓN NACIONAL DE NICARAGUA “Decreto 749: Reforma a la Ley Creadora del Instituto Nicaragüense de Turismo”. G.D.O. # 152 del 10 de julio de 1981.

que significa que se hace responsable de conceder, reglar y vigilar los incentivos fiscales para las inversiones en hoteles mayores a siete millones de córdobas.

Con el cambio de Gobierno en 1990 se abre una nueva etapa en la administración del Estado, en sus órganos y en las atribuciones de los mismos, las instituciones rectoras del turismo no son ajenas a este proceso.

La primera manifestación de los cambios que vendrían con posteridad se da en por medio del Decreto No. 4- 9060, el cual enumera taxativamente los entes autónomos descentralizados del Estado, dentro de los cuales incluye al Instituto Nicaragüense de Turismo. Además señala que la organización interna de cada uno de estos entes será reglamentada por dicho decreto, derogando expresamente todos los decretos y leyes creadoras y orgánicas de los entes autónomos. Pero a pesar de esta disposición, es muy escueto y no establece la manera en que se realizará esta regulación y organización en los hechos, pues el Decreto solo contiene 4 artículos, creándose un vacío legal.

Este vacío es subsanado por el Decreto 38-9061 que reforma el anterior decreto en sus artículos 2, 3 y 4. En la reforma al artículo 3, señala que mientras no se realice la reglamentación de acuerdo al Decreto 4-90, seguirán en vigencia las Leyes Creadoras, Reglamentos y Leyes Orgánicas existentes previamente a la publicación de dicho decreto. En la reforma concerniente al artículo 4, ya no deroga taxativamente todas las leyes creadoras, orgánicas y reglamentos de los entes; y señala que se entenderán por derogadas únicamente los cuerpos legales que se opongan expresamente al Decreto 4-90.

Por lo tanto, a pesar del cambio de gobierno y régimen, la ley creadora del Instituto de 1979 se mantuvo vigente. Igualmente se dictan pequeñas reformas a ésta, tenemos en primer lugar el Decreto 16-91 que reforma únicamente el inciso c del artículo 11 de la ley, que se refiere al patrimonio con que contará el Instituto. En dicho acápite se estipulaba que una de sus fuentes de ingresos sería el obtenido por el arrendamiento, concesiones, multas, sanciones o cualquier otro acto, sobre bienes bajo la aprobación, administración o supervisión del Instituto. 60 PRESIDENCIA DE LAREPÚBLICA DENICARAGUA, “Decreto 4-90: Entes Autónomos Descentralizados del Estado” G.D.O. # 87 del 8 de Mayo de 1990. Managua, Nicaragua. 61 G.D.O. # 156 del 16 de Agosto de 1990. Managua, Nicaragua.

La modificación hecha desaparece lo anteriormente señalado y establece como fuente de financiamiento sustituta el pago anual del valor del Título-Licencia de funcionamiento de las Empresas de Servicios Turísticos que se establece en el artículo 40 del Reglamento del Instituto.

El artículo 25 de la ley creadora del Instituto es reformado por medio del Decreto 21-91. Dicho artículo hace referencia a las Tarjetas Especiales de Turismo. El primer aspecto reformado es el costo, pues su valor era de 2 pesos centroamericanos (2 dólares), pasando a 5 cinco dólares. La reglamentación de esta tarjeta bajo la ley de 1979 la realizaba el Ministerio del Interior -desaparecido en 1991- pasando a ser del Ministerio de Gobernación, señalando que deberá realizarse previamente una consulta técnica con el Instituto, siendo este último un aspecto novedoso con respecto a la antigua regulación.

El orden establecido por los anteriores decretos no sufre ninguna modificación hasta 1993, cuando se procede a crear el Ministerio de Turismo (MITUR) mediante el Decreto 1-93.

Con este nuevo cuerpo legislativo, la actividad turística pasa, de ser un ente autónomo del Poder Ejecutivo, a ser un Ministerio. Al nuevo Ministerio se le otorgan un sinnúmero de facultades (Artículo 4), dentro de las que podemos destacar: la formulación y promoción la política de desarrollo del turismo en el país, con énfasis en el área del eco-turismo, el fomento y estímulo de la inversión de capital nicaragüense o procedente del extranjero en empresas de servicios turísticos, así como promover su financiamiento actuando como facilitador; la elaboración de propuestas de desarrollo turístico ante las instituciones que corresponda, así como emitir opiniones y sugerencias sobre situaciones que afecten o puedan afectar al turismo; proponer a la Presidencia de la República la reformas legislativas y fiscales pertinentes, y velar por el cumplimiento de las leyes, reglamentos y demás disposiciones relativas al turismo, ejerciendo las acciones que le competan; administrar las empresas, instalaciones o actividades que tengan una función turística y que sean propiedad del Estado; promover la creación, desarrollo y conservación de atracciones, actividades y valores turísticos dentro del país; las demás que establezcan las leyes o le asigne el Presidente de la República.

El mismo artículo señala que las atribuciones que por ley eran del Instituto, ahora serán competencia del nuevo Ministerio en la medida que le sea conducente. También, el patrimonio de lo que fue el Instituto pasará a la administración del nuevo Ministerio. De igual manera se determina que la organización y administración del MITUR será reglamentada por las leyes y Reglamentos que en el futuro se emitan para tal efecto.

Sobre el antiguo Instituto termina por señalar, que su ley creadora estará vigente mientras no se emita un Decreto de Disolución, el cual esta sujeto a la liquidación de dicha institución y que será coordinada por el Ministerio de Finanzas y el nuevo Ministerio de Turismo.

Aunque pareciera muy novedoso y progresivo el establecer un Ministerio como órgano rector del turismo, la historia legislativa de Nicaragua demuestra lo contrario, pues a dicho Ministerio nunca se le proveyó de una Ley Orgánica o Reglamento que acompañase dicho esfuerzo, por lo que realmente solo obtuvo iguales o menores facultades que el Instituto; y decimos que menos, pues éste último contaba con una ley creadora y un reglamento muy detallado y minucioso.

En junio de 1998, se publica62 la Ley 29063, la que regula la organización del Poder Ejecutivo y sus entes descentralizados y autónomos. El artículo 14, numeral 3, inciso b; señala que el Instituto Nicaragüense de Turismo es un ente descentralizado bajo la Rectoría Sectorial del Ministerio de Fomento Industria y Comercio.

En el artículo 48 de la presente ley, en donde enumera las Disposiciones Finales, se señala lo siguiente: “El Ministerio de Turismo dejará de existir como tal al entrar en vigencia la presente Ley. El Ministerio de Turismo, trasladará sus funciones al Ministerio de Fomento, Industria y Comercio si para dicha fecha una Ley no determina una solución de continuidad de dicho Ministerio, al Instituto de Turismo creado por la presente Ley.”

Esta ley, entonces, pone fin a la existencia del Ministerio de Turismo creado en 1993 por medio del Decreto 1-93, el cual es derogado expresamente. Igualmente no hubo necesidad de trasladar las funciones de dicho Ministerio al de Fomento, Industria y Comercio, dado que antes de que se cumplieran los noventa días para que la presente ley entrara en vigencia, se crea el ya anunciado Instituto Nicaragüense de Turismo. 62 La Ley 298 fue publicada en junio de 1998, pero el artículo 51 de la misma señala, que entrará en vigencia 90 días después de su publicación. 63 Poder Ejecutivo”. G.D.O. # 102 del 3 de junio de 1998.

En agosto de este mismo año se publica la Ley 29864 , en la cual se replantea completamente el perfil y el carácter de la institución rectora del turismo en nuestro país. Por medio de esta ley, se establece un verdadero marco jurídico para el buen desempeño del nuevo Instituto Nicaragüense de Turismo.

Se concede al INTUR personalidad jurídica, patrimonio propio y plena capacidad para ejercer derechos y contraer obligaciones. Su duración es indefinida y se constituye como el sucesor legal sin solución de continuidad del Ministerio de Turismo. Su domicilio legal será Managua. Un elemento importante de esta ley, es que declara de interés nacional a la industria turística, las actividades dirigidas a la promoción, desarrollo e incremento del turismo interno y receptivo.

Dentro de las atribuciones del INTUR encontramos un abanico amplio, entre las que se destacan: determinar y ejecutar la política turística nacional en coordinación con los programas económicos, sociales y ambientales del Gobierno; fomentar y estimular la inversión de capital nicaragüense o procedente del extranjero en empresas de servicios turísticos; supervisar las empresas de servicios como de industria turística a que hace referencia el Artículo 29 de la esta ley; autorizar las tarifas máximas de aquellas empresas consideradas como de servicios de industria turísticas detalladas taxativamente en el Artículo 29 de la presente Ley, de conformidad a su categoría y calidad; recibir las denuncias que formulen los turistas y adoptar las medidas que procedan; tipificar, clasificar, registrar, inspeccionar y autorizar el funcionamiento de las empresas de servicios como de industria turística; imponer sanciones y multas a los infractores de las disposiciones legales que regulan las actividades turísticas, etc.

Se mantiene, como podemos apreciar, la facultad de regular las tarifas máximas de las empresas de Servicios Turísticos, así como también la potestad de clasificar a las empresas según la actividad turística que desarrollen.

Sobre el patrimonio del INTUR, la ley (Artículo 7) establece que estará compuesto por los fondos, bienes, derechos y acciones pertenecientes al Instituto Nicaragüense de Turismo, creado por Decreto 161 y del Ministerio de Turismo, creado por Decreto No. 1-93. Además de esto: los inmuebles que adquiera, sea por donación, por compra o por cualquiera de las otras formas que las leyes autorizan; las asignaciones que se fijen a su favor en el Presupuesto General de la República; las recaudaciones y tributos que se detallan en el 64 ASAMBLEA NACIONAL DE LA REPÚBLICA DE NICARAGUA. “Ley 298: Ley Creadora del Instituto Nicaragüense de Turismo (INTUR)” G.D.O. # 149 del 11 de Agosto de 1998.

Artículo 51 de esta Ley; el producto del arrendamiento, concesiones de servicios y derechos sobre sus propios bienes y centros turísticos bajo su administración y control; las recaudaciones producto de las multas establecidas en esta ley; las emisiones filatélicas con motivos turísticos, así como cualquier otra adquisición permitida por la ley, que en alguna forma incremente su patrimonio. El patrimonio INTUR constituido por sus bienes muebles e inmuebles, no podrá ser objeto de embargo, también se exime del pago de toda clase de impuestos, derechos, tasas y contribuciones fiscales, municipales; exceptuando únicamente las tarifas por los servicios de agua, energía eléctrica y telecomunicación.

Sobre los ingresos del INTUR, el artículo 51, señala taxativamente cuales son las tasas, recaudaciones y tributos de los cuales será beneficiario. Así tenemos: el pago anual por servicio de otorgamiento y renovación del Título Licencia de las empresas de servicios turísticos; las recaudaciones producto de las multas establecidas por esta ley; por cada tarjeta de turista, recibirá la cantidad de cinco dólares (US$ 5.00) o su equivalente en córdobas; el monto de tres dólares (US$ 3.00) o su equivalente en córdobas, por cada pasajero que salga del país por vía aérea; el tres por ciento (3%) de la facturación de las empresas de servicios como de industria turística, el cual provendrá del Impuesto General al Valor (IGV), y; el uno por ciento (1%) de la facturación de los boletos aéreos, el cual provendrá del seis (6%) del Impuesto General al Valor (IGV) que se recauda en la actualidad.

La organización administrativa del INTUR se detalla de la siguiente manera: un Consejo Directivo, un Presidente, un Vicepresidente, un Secretario General y demás funcionarios de este instituto.

El Consejo Directivo estará compuesto, en primer lugar por el Presidente del INTUR, quién lo presidirá o el Vice Presidente en su defecto. Será integrado por un miembro nombrado por cada una de los siguientes órganos: Ministerio de Salud, Ministerio de Fomento, Industria y Comercio; Ministerio de Hacienda y Crédito Público; Ministerio de Transporte e Infraestructura y Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales. Además de éstos, se integrará por cinco representantes del Sector Privado Nacional con reconocida experiencia y representatividad en el ramo del turismo, de una lista presentada por la Cámara Nacional de Turismo y otras asociaciones de la Industria Turística con personería jurídica, tomando en cuenta los principales polos de desarrollo turístico (Matagalpa, Estelí, Jinotega, Costa Atlántica, Centro y Pacífico). Y finalmente por un representante de cada gobierno regional de la Costa Atlántica. La duración en el cargo de los designados es de 3 años. Se necesitará la mitad mas uno de sus miembros para establecer el quórum requerido para sesionar, se tomaran resoluciones con la mitad más uno de los votos; en caso de

empate el Presidente tendrá doble voto. Las sesiones ordinarias son fijadas por ley una vez cada mes, y de manera extraordinaria cuando sea convocada por el Presidente del Instituto. En los casos de ausencia del Presidente, será sustituido por el Vicepresidente; a la falta de ambos se imposibilita por ley la realización de las sesiones. El Consejo, como instancia máxima del INTUR, tendrá las siguientes atribuciones (Artículo 12): definir la política nacional en materia turística; aprobar el Plan Nacional de Desarrollo Turístico; establecer las diferentes modalidades de promoción y desarrollo del turismo; dictar las normas que regirán para las operaciones de las empresas y actividades turísticas; conocer y aprobar anualmente el presupuesto de ingresos y egresos del INTUR; dictar los reglamentos internos y demás normas de operación del INTUR; resolver los Recursos de Apelación que le sean presentados y; ejercer todas las demás funciones, facultades y deberes que le correspondan de acuerdo con las leyes. El Presidente del Instituto por su parte, será nombrado directamente por el Presidente de la República y será el representante legal de la institución. Sus funciones por ley (Artículo 19) son: proponer al Presidente de la República los ante-proyectos de ley sobre asuntos del ramo, previa aprobación del Consejo Directivo; organizar las comisiones que fueren necesarias en función del objetivo del INTUR; convocar a sesiones al Consejo Directivo; delegar la representación del INTUR y otorgar poderes en caso necesario; proponer al Consejo Directivo las políticas generales para el desarrollo del turismo; cumplir y hacer cumplir las disposiciones de la ley, los reglamentos y las resoluciones del Consejo Directivo; nombrar y remover al Secretario General y a los demás funcionarios y empleados del INTUR y; ejercer las demás funciones y facultades que le corresponden, de conformidad con la ley, los reglamentos del INTUR y demás disposiciones pertinentes. El Vicepresidente del INTUR también será nombrado por el Presidente de la República, y sus atribuciones serán (Artículo 21): suplir y ejercer las funciones del Presidente en su ausencia o defecto; desempeñar las funciones que el Presidente del Instituto expresamente le delegue y otras que le encomiende, además de asistirlo en las propias y; secundar la acción ejecutiva del Presidente y las demás que le señalen otras disposiciones legales. El Secretario General –quien es nombrado por el Presidente- tendrá como función principal la coordinación entre el Presidente, el Vicepresidente y las demás direcciones de programas; también será el Jefe de Personal

de la institución. Además, tendrá funciones particulares tales como: proponer al Presidente disposiciones de índole administrativas que sean necesarias para el buen funcionamiento del INTUR; ejercer las funciones de enlace entre el INTUR y los organismos nacionales, regionales e internacionales de turismo, conforme a las indicaciones del Presidente del INTUR, y; desempeñar la función de Secretario del Consejo Directivo, sin derecho a ejercer su voto en cuanto a la toma de decisiones del Consejo. La fiscalización del INTUR será llevada a cabo por un Auditor Interno, el cual será nombrado por el Consejo Directivo bajo la supervisión de la Contraloría General de la República; y solamente estará bajo la dependencia de aquél, sin perjuicio de que el Presidente del Instituto pueda solicitarle los informes que considere oportuno y pertinente. Las empresas turísticas son clasificadas en esta ley en 7 categorías (Artículo 29) de la siguiente manera: Hoteles, moteles, apartahoteles y demás establecimientos de hospedaje, así como campamentos y paradores de casas rodantes; agencias y Operadoras de Viajes; arrendadores de vehículos automotrices y embarcaciones acuáticas, dedicadas al transporte turístico; transporte terrestre, marítimo, fluvial, lacustre y aéreo que preste servicio al turista; oficinas o Agencias de guías de turismo; restaurantes, cafeterías, bares, ranchos de diversión, centro nocturnos, casinos o salas de juegos y similares, y; centros de exhibición y venta de artesanías y toda obra de artes manuales. Cabe destacar que la enumeración no es taxativa, pues el INTUR podrá a discreción incluir otro tipo de empresa que a su consideración sea de naturaleza turística. Se ratifica la necesidad de la Licencia de operación para estas empresas. Esta será otorgada por el INTUR una vez que dichas empresas hayan aprobado un examen previo realizado por el Ministerio de Salud. La obtención de la Licencia, les proveerá a las empresas una variedad de derechos que deben ser satisfechos por el INTUR. De igual manera una vez inscritos, están obligadas a cumplir una serie de obligaciones (administrativas, económicas, ecológicas, etc.), de las cuales el INTUR es encargado de hacer cumplir. El INTUR deberá según sus atribuciones, llevar y mantener actualizado el Registro Nacional de Turismo, en el cual se inscribirán todas las empresas de la industria turística que desarrollen las actividades descritas por la ley; en este registro se clasificarán dichas actividades y se fijarán además las tarifas máximas de los servicios en cuestión. Solo con la inscripción en este Registro, es que las empresas podrán obtener su licencia de operación.

Esta ley incluye un capítulo acerca de las sanciones que le son aplicables a las Empresas Turísticas que incumplan sus obligaciones y deberes. El artículo 42, las clasifica de la siguiente manera: amonestación; multa menor; multa mayor, dependiendo de la gravedad de la infracción; suspensión temporal de su autorización para operar, y; cancelación definitiva de su autorización para operar. La imposición de sanciones, no implica, que no se puede exigir al infractor la reparación del daño realizado. Dichas sanciones, podrán ser apeladas ante el Consejo Directivo.

Algo sumamente novedoso de la presente ley, es que estipula la creación de Zonas de Reserva Turística y Zonas de Desarrollo Turístico, en áreas de reservas ecológicas, de cara a la promoción del ecoturismo. El Poder Ejecutivo es quien decretará la creación de estas zonas de desarrollo y de zonas de reservas turísticas. El INTUR en conjunto con el Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales, son quienes brindarán al Poder Ejecutivo la clasificación, ubicación y delimitación de las mencionadas zona.

Es atribución del INTUR la vigilancia y control de las zonas de reservas turísticas, así como de las instalaciones y servicios existentes dentro de su comprensión. Esta función será ejercida sin perjuicio de la competencia que pueda tener el Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales o cualquier otra identidad estatal o municipal.

En las disposiciones finales de esta ley, encontramos, que el Poder Ejecutivo deberá elaborar su correspondiente reglamento. Así mismo deroga expresamente las leyes creadoras tanto del antiguo instituto (Decreto 161) y sus posteriores reformas; y del Ministerio de Turismo (Decreto 1-93).

El Poder Ejecutivo publica el Reglamento a esta ley bajo el Decreto 64-9865. Sobre los principios rectores del INTUR este reglamento no hace especificación alguna. De hecho, al ser la ley muy minuciosa, el reglamento no contiene significativos detalles y precisiones.

Igual es necesario resaltar los elementos más importantes, dentro de los cuales tenemos que este reglamento señala que los miembros del Sector Privado que estarán en el Consejo Directivo, y que la ley no señala quien elegirá; deberán ser electos por Presidente de la República. 65 PRESIDENCIA DE LAREPÚBLICA DENICARAGUA. “Decreto No. 64-98: Reglamento de la Ley Creadora del Instituto Nicaragüense de Turismo.” G.D.O. # 190 del 9 octubre 1998

El Decreto profundiza en cuanto a las funciones del Presidente del INTUR, que son ampliadas con respecto a las señaladas por la ley 298. Le agrega las siguientes atribuciones: formular los planes de trabajo y los programas de desarrollo del INTUR, así como ponerlos en ejecución; coordinar convenientemente el desarrollo y progreso de todos los proyectos turísticos autorizados y presupuestados; crear las unidades administrativas que estime conveniente, así como las Oficinas Técnicas adecuadas; fomentar y estimular la inversión de capital nacional y extranjero en Empresas de Servicios Turísticos; gestionar créditos, donaciones y asistencia técnica para el desarrollo de la Industria Turística Nicaragüense; y, establecer en el interior del país, así como en el extranjero, las oficinas de turismo que estime necesarias. Sobre la constitución de comisiones consultivas, que según la ley 298 es función del Presidente, el reglamento señala, que deberán estar representados en dichas comisiones tanto el sector público como el sector prestador de servicios turísticos, y que deberán constituirse las comisiones en virtud del tipo de actividad que realicen sus integrantes. El funcionamiento orgánico de estas comisiones estará normado por un Acuerdo emitido por el Presidente del INTUR. Las funciones que el reglamento otorga a las Comisiones Consultivas, son: actuar como órgano de consulta del Presidente de INTUR, en lo relativo al establecimiento y operación de los prestadores de servicios turísticos de que se trate y; sugerir al Presidente de INTUR acciones relativas al funcionamiento de las Empresas de Servicios Turísticos a que hace referencia ley 298. Las funciones del Secretario General, son también ampliadas por este decreto, señalando taxativamente como propias de dicho cargo las siguientes: asistir a las sesiones del Consejo Directivo con derecho a voz, pero sin voto; redactar las actas de sesiones del Consejo Directivo y custodiar el archivo del mismo Consejo; certificar las actas y resoluciones del Consejo Directivo y, ser el órgano de comunicación del Consejo Directivo. El Reglamento regula elementos que no fueron regulados por la ley, como la Tarjeta Especial de turismo, señalando su naturaleza, importe y normativas. En lo que respecta a las Empresas de Servicios Turísticos, el Reglamento define cada una de las categorías dadas por la ley, y más aún, señala cuales serán las obligaciones que cada una de las empresas tendrá según la categoría en que se encuentre.

El Reglamento establece la potestad del INTUR de realizar inspecciones in situ a las Empresas a fin de verificar el cumplimiento de la Ley 298, su reglamento y las disposiciones que el instituto dicte. Inspecciones que tendrán como fin dar los elementos de convicción necesarios, para otorgar la autorización de operación a los solicitantes. En toda inspección realizada por el personal del Instituto, se levantará un acta, que por ley debe contener los siguientes elementos: hora, día, mes y año en que se practicó la inspección; objeto de la inspección; ubicación física del establecimiento; nombre y cargo de la persona que atendió al inspector; síntesis descriptiva de la inspección; y, nombre y firma del inspector que realizó la inspección y del propietario o encargado del establecimiento.

En lo referente a las Sanciones ya determinadas en la Ley 298, el decreto fija el plazo legal para su cancelación de parte de los infractores, señalando 3 días después de su notificación como fecha límite de pago. De igual manera, penaliza la reincidencia con la duplicación del monto original de multa, señalando que en estos casos, el cobro se hará efectivo por la vía gubernativa.

Acerca de la apelación que sobre estas resoluciones cabe y de la que habla la ley, el reglamento señala, que se tendrá que interponer durante los 3 días siguientes a la notificación de la sanción y multa. El recurso se interpondrá por escrito ante la Secretaría General, precisando las generales de ley del sancionado, los agravios causados derivados de la resolución apelada, así como los datos y pruebas complementarias que considere necesarias. El escrito de apelación deberá acompañarse de los documentos legales que acrediten la personalidad del sancionado, fotocopia del recibo fiscal de cancelación de la multa en que se incurra. Si se admite el recurso, se congela los efectos de la resolución apelada hasta que se emita una Resolución definitiva. La admisibilidad de este recurso, será negada por dos causales, la primera cuando se interponga de forma extemporánea, y la segunda, cuando no se acredite la personalidad del recurrente.

En lo que respecta a las Zonas Turísticas, el reglamento señala que el INTUR es quien deber formular, en conjunto con el Ministerio del Ambiente y Recursos Naturales y con la participación de las alcaldías municipales, las declaraciones de Zonas de Reserva Turística y de Zonas de Desarrollo Turístico.

El Reglamento de la Ley 290, el Decreto 71-9866, señala en su artículo 311, la solución de continuidad entre el Ministerio de Turismo y el nuevo INTUR. Establece que para una correcta interpretación en la 66 PRESIDENCIA DE LAREPÚBLICA DENICARAGUA. “Decreto 71-98: Reglamento a la Ley 290, Ley de Organización, Competencia y Procedimiento del Poder Ejecutivo” G.D.O. # 205 y 206 del 30 y 31 de Octubre de 1998.

denominación de Ministerios y otras Entidades a que se hace referencia en la Ley 290; cuando en las leyes, decretos, reglamentos, acuerdos y disposiciones se otorguen facultades o se haga mención de los nuevos órganos creados por ésta, y en lo referente a la rectoría de la actividad turística; se entenderá como denominación anterior: Ministerio de Turismo y como denominación actual Instituto Nicaragüense de Turismo.

En 1999 la Ley No. 30667, Ley de incentivos a la industria turística de la República de Nicaragua, asignó al INTUR, amplias facultades en el otorgamiento de incentivos fiscales, convirtiéndolo en la institución principal en la administración de esta ley. Las potestades de forma general consisten, como lo establece el reglamento68 en gerenciar y coordinar las actividades necesarias que se desprenden de la vigencia de la ley. Coordinar acciones tales como la necesaria a realizar con el Ministerio de Hacienda y Crédito Público para establecer un proceso simple, racional y rápido en el otorgamiento de los incentivos fiscales69.

Las funciones asignadas al INTUR en el marco de esta ley, se encuentran revestidas de una alta discrecionalidad por lo amplio de las mismas, así, en el artículo 7 se establecía la facultad de este ente de otorgar concesiones de terrenos propiedad del Estado a particulares que pretendan emprender actividades turísticas en dichos inmuebles. Aunque es necesario señalar que la potestad no es otorgada al INTUR de forma directa, sino al Poder Ejecutivo por medio del INTUR. Esta potestad denota una amplia facultad de gestión que posibilita no solamente el otorgamiento de la concesión sino que también la supervisión de la misma70.

El INTUR por medio de esta ley se encuentra facultado para declarar las denominadas Zonas Especiales de Planeamiento y Desarrollo Turístico (ZEPDT), que no son más que áreas en donde el gobierno considera estratégico desarrollar la actividad turística por lo cual, determina una serie de beneficios y concesiones para las empresas que inviertan en el desarrollo del turismo en estas zonas. 67 ASAMBLEA NACIONAL DE LA REPÚBLICA DE NICARAGUA “Ley 306. Ley de Incentivos para la industria turística de la República de Nicaragua” G.D.O. ·117 del 21 de Junio de 1999.Managua, Nicaragua. 68 turística de la República de Nicaragua” G.D.O. # 168. 2 de Septiembre de 1999. Managua, Nicaragua. 69 70

Por medio de esta ley se crea el Registro de Inversiones Turísticas como unidad adscrita al INTUR, unidad que será la encargada de registrar a las personas naturales o jurídicas que pretendan acogerse a los beneficios que esta ley establece otorgando la facultad de aprobar o denegar la inscripción de dichas empresas.

Entre otras funciones la ley 306 faculta al INTUR para suscribir contratos turísticos por medios de los cuales el INTUR otorga los incentivos y el beneficiario se obliga a cumplir con las condiciones propias de la inversión sobre la cual se pretenden otorgar incentivos.

Así mismo, el INTUR creó bajo el amparo del artículo 22 de la Ley 306, los reglamentos de Hospedería, Alimentos, Bebidas y Diversiones, Reglamento de Concesiones, etc.

La reforma que el reglamento de la ley 306, sufrió por medio del Decreto 53-200371, extiende la estructura orgánica de la entidad rectora del turismo en Nicaragua. El decreto crea el Comité Nacional de Turismo, con amplias funciones en la aprobación o rechazo de solicitudes de incentivos, funciones que anteriormente estaban disgregadas entre el Ministerio de Hacienda y Crédito Público (MHCP), el Instituto Nicaragüense de la Cultura (INC) y el mismo INTUR, esto en busca de alcanzar un proceso más ágil por medio de la concentración de las instituciones involucradas en un solo comité.

La Ley General del Turismo que la Asamblea Nacional aprobó en el año dos mil cuatro72, establece nuevas atribuciones al INTUR, respetando si, las funciones instituidas en la ley 298 y en la ley 306. En esta ley se dedica un capítulo a la estructura y funcionamiento del instituto, en el mismo se contemplan los aspectos orgánicos del instituto, las funciones, atribuciones, naturaleza, patrimonio, régimen financiero e ingresos del INTUR.

Sobresale en esta ley, lo detallado y minucioso del articulado que se refiere al régimen financiero y de ingresos que al INTUR se le impone, dándole consideramos, una buena protección a sus recursos y por lo tanto cierta autonomía presupuestaria. 71 PRESIDENCIA DE LAREPÚBLICA DENICARAGUA.“Decreto 53-2003: Reforma al Decreto 89-99 Reglamento de la Ley 306, Ley de Incentivos para la industria turística de la República de Nicaragua” G.D.O. # 126 del 7 de Julio del 2003. Managua, Nicaragua. 72 del 2004. Managua, Nicaragua

El decreto 27-200573, elimina el Comité Nacional del Turismo (que fue creado por el decreto 53-2003), y lo sustituye por la Junta Nacional de Incentivos (JNT), dicha junta es integrada por el Presidente Ejecutivo del INTUR, quien la presidirá, el Secretario de Coordinación y Estrategia de la Presidencia de la República, el Ministro de Hacienda y Crédito Público, el Director General de Ingresos, el Director General de Servicios Aduaneros, el Presidente Ejecutivo de INIFOM, un delegado de la Asociación de Municipios de Nicaragua (AMUNIC), el Presidente de la Comisión de Turismo de la Asamblea Nacional y un representante del sector turístico. Las funciones de la junta en mención, son las mismas atribuidas a la extinta Comisión Nacional de Turismo. Este es el cambio más relevante de este decreto, ya que el objetivo principal del mismo, aunque no lo señala, es modificar la constitución de la Junta, para lograr una mejor articulación con el procedimiento.

Vale destacar la derogación expresa que este decreto hace en su artículo 4, al decreto 53-2003.

Actualmente la ley que rige el funcionamiento del INTUR, continúa siendo la Ley 298, aun cuando ha sufrido varias modificaciones o reformas que le suman o le restan facultades o potestades, pero en éstas, se expresa de forma clara que se mantiene la vigencia de la ley en mención. 73 PRESIDENCIA DE LAREPÚBLICA DE NICARAGUA “Decreto 27-2005 Reformas y adiciones al Decreto 89-99, Reglamento de la Ley 306, Ley de incentivos para la industria turística de la República de Nicaragua” G.D.O. # 83 del 29 de abril del 2005. Managua, Nicaragua.

CAPÍTULO II.- ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE FOMENTO

Sección I.- ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DEFOMENTO

1.- De la Actividad Administrativa en general Definiremos como Actividad Administrativa: “Es en sentido general, el conjunto de hechos, actos y procedimientos realizados por la administración pública, caracterizada por ser una actividad teleológica, es decir, enderezada al logro de una finalidad que no es otra que la satisfacción de las necesidades colectivas y la obtención de los fines propios del Estado.”74

La Actividad Administrativa puede revestir varias modalidades, que son aceptadas universalmente, a saber: la actividad jurídica, la actividad legislativa y la actividad administrativa propiamente dicha.75 Pero esta clasificación no es para nada monolítica, y solo constituye una de las muchas de la que es susceptible la actividad administrativa, y que en realidad depende del punto de vista desde el que se realice.

Del análisis del concepto dado, se desprende que la meta fundamental de toda actividad administrativa está en la consecución de una finalidad que es la satisfacción de las necesidades colectivas. Atendiendo este objetivo, y sin menosprecio a la clasificación a la que hace alusión el anterior párrafo, la actividad administrativa puede ser analizada desde el punto de vista de su intervención encontrando dos formas de alcanzar su meta, a saber:76

Manera Directa e Inmediata: se da cuando es el actuar administrativo propiamente dicho el que produce y alcanza el fin buscado. Así el Estado se convierte en productor de bienes y servicios.77 Manera Indirecta y Mediata: se produce, cuando la Administración realiza hechos, actos y procedimientos que en sí mismo no tienden a obtener tales finalidades, sino que dichas finalidades se logran por conducto de ciertas actividades de los particulares, las cuales son protegidas y promovidas. Pero en esta protección e intervención no existe la coacción como medio para alcanzar o aún forzar que aquellos cumplan dichas actividades. En este caso, el ente público solo interviene mediata o 74 75 76 77 ESCOLA, Op. Cit. Pág. 857. RIZO OYANGUREN, Armando “Manual Elemental de Derecho Administrativo”. 1992. León, Nicaragua. Pág. 06 ESCOLA, Op. Cit. Pág. 857 CARRERARAYA, Francisco José “Manual de Derecho Financiero” Vol. I 1994 Madrid, España Pág. 28 citado por WONG ON, Op. Cit. Pág. 2

indirectamente en el proceso de producción, distribución y consumo de bienes y servicios a través de programas y ayudas de subvenciones.78

La satisfacción de las necesidades colectivas pues, corresponde al Estado y para ello interviene en la actividad particular de diversas maneras, y bajo facultades legalmente determinadas. Esta intervención puede realizarse de acuerdo a ciertas técnicas distintivas de esta clasificación: 79

Técnica de Fomento: consiste en el establecimiento de apoyos tributarios, financieros o crediticios y cambiarios, entre otros, con miras al fortalecimiento y promoción de las actividades económicas. Técnica de Policía: consiste en el resguardo externo que el Estado proporciona a los particulares mediante la protección y la seguridad jurídica. Técnica de Servicio Público: consiste en la ejecución de actividades o prestación de servicios que por su naturaleza son consustánciales a las funciones del Estado (defensa, administración de justicia, salud y educación)

2.- Concepto de Actividad Administrativa de Fomento El fomento como tal realizado por el Estado a través de la actividad administrativa de fomento, constituye una intervención económica, y mas aún constituye la primera forma de intervención administrativa en la economía.80 Esta función estatal se deriva del auge y aparición del Estado social de derecho constituyendo – dicha actividad- una corrección del Estado abstencionista.81 La Actividad administrativa de fomento es definida por JORDANA DE POZAS como: “Es la acción de la administración encaminada a proteger o promover las actividades, establecimientos o riqueza debido a los particulares, que satisfacen necesidades públicas o estimadas de utilidad general sin uso de la coacción ni crear servicios públicos”.82

Dentro de su concepto, llama la atención, que al final el autor utiliza una formula negativa; es decir, que en el fomento no se utilizará la coacción ni se crearan servicios públicos. Coacción que es el instrumento 78 79 80 81 82 IBIDEM. Pág. 28 WONG ON, Op. Cit. Pág. 3 en el mismo sentido GARRIDO FALLA, Op. Cit. Pág. 149 sig. BAENA DELALCÁZAR, Op. Cit. Pág. 274. ESCOLA, Op. Cit. Pág. 858. en igual sentido GARRIDO FALLA, Op. Cit. Pág. 358 JORDANA DEPOZAS, “Ensayo de una teoría del fomento en el Derecho administrativo” de la Revista de Estudios políticos. 1949 núm. 48, Pág. 46 citado por GARRIDO FALLA, Op. Cit. Pág. 357

fundamental del Estado para llevar a cabo su actividad de policía. De estos postulados, se podría determinar que la finalidad determinará la técnica administrativa; es decir que si el fin es fomentar, la técnica será persuasiva al ser el fin de carácter policial será coactiva. Esta afirmación que se desprende del concepto, es incorrecta, no existe una correlación entre el fin y la técnica empleada. El carácter de la institución deberá ser determinado no por el fin, sino por la técnica que la acción administrativa revista.83

Teniendo en cuenta lo anterior, GARRIDO FALLA señala más concretamente que la Actividad Administrativa de Fomento es “aquella actividad administrativa que se dirige a satisfacer indirectamente, ciertas necesidades consideradas de carácter público protegiendo o promoviendo, sin emplear la coacción, las actividades de los particulares o de otros entes públicos que directamente las satisfacen”.84

De las anteriores, resulta importante resaltar el papel que juega en el fomento el “cooperador”, que el autor señala en esta relación es el particular que voluntariamente realiza la actividad fomentada por el Estado. Esta afirmación, deriva en una discusión no menos importante: si la actividad de fomento del Estado va solamente dirigido al sector privado, o si contrariamente, un ente público puede acogerse a ella.

GARRIDO FALLA en su definición ya citada, señala que efectivamente un ente estatal puede ser sujeto de fomento. En las características, sin embargo esta posibilidad no es materializada por ESCOLA, lo que refuerza en su definición de actividad administrativa de fomento: “Es aquella actividad de la administración pública que pretende la satisfacción de necesidades colectivas y el logro de fines del Estado de manera indirecta y mediata, mediante la participación voluntaria de los particulares, que desarrollan por sí mismos actividades tendientes a ese objeto, las cuales son , por ello, protegidas y estimuladas por la administración por diversos medios, de los cuales está excluida toda forma de coacción”. 85

En la defensa de su postura GARRIDO FALLA86, señala que en la busca de sus propios intereses públicos, una entidad puede satisfacer necesidades sentidas por otra, de donde la justificación de la acción de fomento que a favor de la primera adopte la última. Por su parte ESCOLA niega esta posibilidad puesto que estando delimitada la actividad de los órganos y entes administrativos por la competencia que normativamente les ha 83 84 85 GARRIDO FALLA, Op Cit. Pág. 358 IBÍD. Pág. 359 ESCOLA, Op. Cit. Pág. 859 en el mismo sentido JORDANA DEPOZAS lo limita en el marco de “…proteger o promover aquellas actividades, establecimientos o riquezas debidos a los particulares….” 86

sido asignada, y cuyo cumplimiento es un deber; el fomento no es doctrinalmente aceptado, señalando que las situaciones –como las señaladas por GARRIDO FALLA- tienen mas un carácter de coparticipación ínter administrativa para la obtención de una finalidad común. DE LA CUETARA por su parte, parece llegar a un punto intermedio, señalando que no existe actividad de fomento propiamente dicho cuando el destinatario es gestor de un servicio público, dado que si la medida es intensa, la Administración participa de la cualidad de su destinatario, perdiendo el carácter indirecto del fomento en la satisfacción de las necesidades públicas, así como desdeñando el carácter supletorio de dichas medidas. Las medidas de fomento van dirigidas solamente a complementar el quehacer particular o del ente público.87

Dejando atrás esta polémica, vale también señalar que la actividad de fomento, posee al igual que ya mencionado aspecto negativo, un aspecto positivo, que se cumple en cuanto a que esta actividad apunta a proteger o promover aquellas actividades o riquezas de los particulares o de otros entes públicos que satisfacen necesidades públicas o se estiman de utilidad general.

Luego de dejar sentado la conceptualización de la actividad de fomento, es preciso señalar que algunos autores la ubican como el puente entre el ámbito de la vida pública y privada.88

3.- Principios del Fomento La actividad de fomento esta regida por una serie de principios, que analizaremos a continuación.89

Principio de Legalidad: que implica, que toda medida de fomento necesita una ley previa que lo establezca; y que especifique los elementos estructurales básicos de la medida de fomento. En el sentido técnico, se traduce en la necesidad de que la actividad de fomento que el Estado realice sea de acuerdo a las normas presupuestarias, cuando dicha actividad signifique una erogación de fondos públicos. Si se trata de un alivio fiscal, este principio, además, requiere una interacción directa entre el Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo, 87 DE LA CUETARA, J. M. “La Actividad de la Administración” 1983. Madrid, España. Pág. 295 citado por FLORES ZÚÑIGA,LUIS DIEGO “Análisis Jurídico de los Instrumentos de Fomento” Tesis para optar al Título de Licenciado en Derecho. Universidad de Costa Rica. San José, Costa Rica 1988 88 89 Derecho. Universidad de Costa Rica. 1988. San José, Costa Rica. En el mismo sentido WONG ON, María Gabriela, Op. Cit. Pág. 18

para determinar las actividades que serán promovidas y el tipo de promoción. En el citado ámbito fiscal, este principio se resume en la locución latina nullum tributum sine lege.

Del principio resaltaremos tres aspectos: Necesidad de un marco legal vigente. Además, la existencia necesaria de normativas presupuestarias. La indiscutible interacción que debe existir entre el Poder Ejecutivo y Legislativo.

Con respecto al primer aspecto, la constitución recoge el “Principio de Legalidad Administrativa”90, que claramente subsume a la actividad de fomento específicamente. El texto constitucional reza: “Ningún poder del Estado, organismo de gobierno o funcionario tendrá otra autoridad, facultad o jurisdicción que las que le confiere la Constitución Política y las leyes de la República.”

Al respecto de los egresos destinados a la consecución de los objetivos, el cuerpo legal que norma este aspecto es la Ley de Régimen Presupuestario91 y sus Reformas92, estableciendo el marco técnico-legal necesario para el cálculo de los ingresos y los egresos estatales. Así, el artículo 8, señala: “El Presupuesto de Egresos deberá reflejar los objetivos que persiguen los organismos, expresados en metas dentro de los programas y proyectos a ejecutarse durante el año especificando los respectivos recursos físicos y financieros necesarios; todo ello, en concordancia con los planes y programas económicos aprobados por el Gobierno.”

Con respecto a la interacción que este principio supone debe existir entre el Poder Ejecutivo y Legislativo, es recogida en las leyes, y en la propia Constitución93. El artículo 113 señala que “Corresponde al Presidente de la República la formulación del Proyecto de Ley Anual de Presupuesto, el que deberá someter para su discusión y aprobación a la Asamblea Nacional, de acuerdo con la ley de la materia.” El texto denota la atribución que le es propia al Poder Ejecutivo; pero que se complementa a la vez con la que el artículo 114 le otorga al Poder Legislativo en este caso: “Corresponde exclusivamente y de forma indelegable a la 90 91 ASAMBLEA NACIONALCONSTITUYENTE DE LAREPÚBLICA DENICARAGUA, “Constitución Política de Nicaragua”, Arto. 183 ASAMBLEA NACIONAL DE LA REPÚBLICA DE NICARAGUA, “Ley #51 Ley de Régimen Presupuestario” G.D.O. # 243 del 22 de Diciembre de 1988. Managua, Nicaragua. 92 Presupuestario” La Prensa, 14 de Noviembre de 1991, Managua, Nicaragua. 93 Nicaragua.

Asamblea Nacional la potestad para crear, aprobar, modificar o suprimir tributos. El Sistema Tributario debe tomar en consideración la distribución de la riqueza y de las rentas.” Principio de Igualdad: este principio se refiere a la paridad que debe existir en cuanto a la oportunidad de ser sujeto de los medios de fomento, este resguardo implica también la creación y especialización de los controles que para tal efecto sean necesarios. Esta igualdad no debe entenderse de manera literal, sino que admite diferenciaciones. Las diferencias permitidas, son aquellas que no se basan en la capacidad contributiva, sino que en valoraciones económicos sociales de parte del legislador, valoraciones que deben ser razonables y no arbitrarios con respecto a los fines de fomento de una actividad determinada. Principio de Congruencia: que de tiene que existir entre los medios y los fines. Principio de Complementariedad: de los fines, para lograr así una delimitación de la intensidad las medidas de fomento, para evitar que se desnaturalice dicha actividad y se convierta en una gestión directa de la actividad fomentada. Principio de Seguridad Jurídica: que se le debe brindar a los particulares sujetos de las medidas de fomento, a fin de que estos puedan evaluar la intención de la administración con respecto al fomento de las actividades económicas, y así guiar su actuar conforme a lo esperado por el Estado. Principio de Iniciativa de los Destinatarios: en las medidas de fomento, cuya colaboración con la Administración, debe ser objeto de una justa ponderación, lo que implica reconocer que los intereses de éstos y los públicos pueden estar contrapuestos, a pesar de la coincidencia parcial en el funcionamiento de los estímulos. Principio de Coordinación de los medios: es decir que todos los medios de estímulo mantengan un grado de unidad en la acción, de cara a la consecución del interés final de la actividad de fomento. Principio de convertibilidad de los medios de fomento: conocido también como “principio de la ínter cambiabilidad de las técnicas administrativas”. Este principio pretende asegurar la obtención de las

finalidades que con el fomento se han propuesto, evitando anulaciones por futuros incumplimientos. Consiste en que los medios empleados son convertibles en relación con su finalidad, por cuanto, pueden pretender lograr su fin mediante la aplicación de distintas medidas de protección o promoción.

Esto significa, que la Administración Pública puede utilizar en un momento determinado distintas técnicas de fomento, y que tal equivalencia puede proyectarse a la situación jurídica de los beneficiarios. Entonces, se puede afirmar que no existe monopolio de determinado fines administrativos a favor de unas u otras técnicas de actuación. Es posible pues, emplear técnicas de fomento para resguardar el orden público (Actividad de Policía); así como recurrir a medios coercitivos con fines proteccionistas (Actividad de Fomento).

4.- Características de la Actividad de Fomento La Actividad administrativa de fomento posee características puntuales que se desprenden de su conceptualización y que la definen eficientemente. Estas son:94

Que es una actividad administrativa llevada a cabo por la administración pública, con el objetivo de alcanzar una finalidad propia de ésta. Tales finalidades, son de interés público y se encaminan a la satisfacción de las necesidades colectivas y a la obtención de los fines del Estado. La actividad administrativa en que consiste el fomento no se encamina a alcanzar en forma directa e inmediata esas finalidades, sino a lograr que sean llenadas y satisfechas por la actividad particular, o sea, alcanzarlas de manera indirecta y mediata. Para dicho objetivo, la actividad administrativa se dedica a proteger o promover esas actividades particulares, utilizando para ello diferentes medios, de entre los cuales se hallan excluido los coactivos. Temporalidad95: pues las medidas de fomento deben tener un periodo de vida determinado, de lo contrario se traduciría en un proteccionismo indefinido, que en supondría ir en contra de la finalidad misma de la actividad de fomento; y que significaría quebrantar el principio de igualdad que debe guardar la política, pues favorecería a algunos en detrimento de los que no fueron amparados al régimen de fomento específico. 94 95 ESCOLA, Op Cit. Pág. 858 y 859 DROMI, Op. Cit. Pág. 152

La actividad de los particulares, es prestada por propia decisión de éstos, los que aparecen así como colaboradores de la administración pública, en virtud de la participación voluntaria. Debe estar pues el particular, en libre y completo uso de la autonomía de la voluntad para rechazar o aceptar el estímulo ofrecido por la Administración.

Para otros autores, esta actividad posee mayores características. En realidad se trata de especificar más las ya mencionadas, sin que esto signifique menor importancia en su estudio:96

Los particulares que podrán colaborar con el Estado en la actividad de fomento, tendrán que someterse a un control estricto por parte de éste. El disfrute del régimen implica para el particular, una obligación de cumplir con los fines que el Estado supone alcanzar, y son, el origen de la necesidad del tratamiento especial.

Así mismo, con respecto a la actividad económica realizada por los particulares, la actividad de fomento es selectiva. Esto en cuanto a que, solo podrán beneficiarse del régimen especial, las empresas que debido a su giro puedan abonar a la consecución de los objetivos sociales.

El estímulo de la actividad de fomento se puede manifestar en dos sentidos, el primero, concediendo ventajas al administrado que decida realizar el fin previsto; y segundo, aplicando cargas a quien se abstenga de u obre en contra de la realización de dicho fin.

5.- Condiciones La actividad de fomento deberá, para su eficiencia, reunir algunas condiciones:97 Debe existir una clara determinación del beneficio a otorgar. Establecer las condiciones bajo las cuales se concederá aquel. Prever un método que permita una vigilancia de su utilización, así como una revisión periódica sobre la existencia de la necesidad que satisface. 96 97 WONG ON, Op. Cit. Pág. 25-28 FLORESZÚÑIGA, Op. Cit. Pág. 66

DROMI, Op. Cit. Pág. 137 ÍDEM. WONG ON, Op. Cit. Pág. 22 JORDANA DEPOZAS, Op. Cit. Pág. 50 y 51 6.- Objeto El objeto sobre el que recae el fomento como actividad administrativa, no es más que la actividad económica de los particulares y otros entes.98 Lo que se persigue, entonces por medio de la potestad administrativa, es la promoción de una actividad llevada a cabo por los particulares. Dicho fomento, puede recaer sobre una amplia variedad de actividades económicas especificas, tales como, la industrial, turística, forestal, etc. Estas actividades, lejos de ser escogidas al azar, deben ser promovidas para la consecución de los fines de interés general fijados por el Estado. 7.- Fin El fin principal de la actividad del fomento es la satisfacción indirecta de necesidades de orden público sin el empleo de la coacción99. La doctrina por su parte señala, que el fin de la actividad de fomento puede ser cualquiera de los fines de interés público que se encuentre dentro de la competencia del órgano correspondiente.100 Los fines perseguidos pueden ser de dos tipos: Coyunturales: la intervención de la administración se realiza a fin de resolver situaciones transitorias. Ejemplo de estas situaciones son las catástrofes de índole natural o crisis económicas. Estables: Esta implican la utilización de medios regulares por parte de la Administración pública, para la consecución de fines sistemáticos. 8.- Clasificación de las medidas de fomento Lo primero a mencionar, es que, la amplitud de la actividad de fomento es tal, que la catalogación exacta de aquella es imposible de establecer. La diferencia entre clasificaciones, se origina en variaciones tan sensibles y simples, como el criterio a partir de que se pretenda realizar. Para el presente estudio, si bien mencionaremos las realizadas por diversos doctrinarios, intentaremos mantener –en la medida de lo posible- su unidad, siempre respetando la autoría personal de cada uno de ellos. JORDANA DE POZAS para realizar la clasificación utiliza un doble criterio: 101 98 99 100 101

Según la forma de actuación sobre la voluntad de los sujetos fomentados. Este criterio subdivide las medidas de fomento en dos: o Positivos: los que otorgan prestaciones, bienes o ventajas a favor del titular de la actividad o empresa que se trata de estimular. Generalmente se trata de ventajas fiscales. Los tributos no aportan a la calidad del producto, y mas bien aumentan el precio para el consumidor; ya que su naturaleza es aportar a las arcas estatales, entonces, colateralmente constituyen un des incentivo para los empresarios, lo que significa que su eliminación o reducción se transforma en un incentivo.102 o Negativos: los que constituyen obstáculos o cargas, cuya creación tiende a dificultar por medios indirectos, las actividades o establecimientos contrarios a lo que la Administración quiere fomentar. Los cuales se sustentan en limitar actividades comerciales con la exigencia de licencias o permisos previos, se tiende a revisar aspectos como condiciones sanitarias e higiénicas, o las respectivas a la eficacia o rentabilidad del negocio específico.103

El carácter de las medidas negativos es discutible, en cuanto a que no constituyen estrictamente una medida de fomento, pues no se esta dirigida a la obtención final de la administración.104

Autores como GARRIDO FALLA señalan la invalidez de esta clasificación, sosteniendo que el criterio para el establecimiento de una correcta caracterización, es el carácter formal de la medida (coactiva y persuasiva),105 y no la finalidad perseguida como pretende JORDANA DE POZAS. Al hacerlo de esa manera, se confunde la justificación de la medida con su naturaleza jurídica, pues considera mas relevante la finalidad que los medios empleados para llegar a esta; siendo éstos últimos –los medios- los que brinda la noción de fomento.106

Según el tipo de ventajas que otorgan: partiendo de este criterio las medidas de fomento se dividen en tres categorías: o Honoríficos: comprenden las distinciones y recompensas otorgadas como reconocimiento público cuando se realiza un acto o patrón de conducta. Ejemplo de estas medidas tenemos las condecoraciones, títulos, tratamientos, trofeos, diplomas, etc. 102 GONZÁLEZPÉREZ,Max “Incentivos fiscales al turismo (Análisis de su Implementación a través del Contrato Turístico)” Tesis para optar al Titulo de Licenciado en Derecho. Universidad de Costa Rica. San José, Costa Rica. 1997. Pág. 84 103 104 105 106

o Económicos: son todos aquellos que de forma directa o indirecta establecen una ventaja pecuniaria para el sujeto fomentado. A esta categoría pertenecen las subvenciones, primas, premios, anticipos y prestamos, en general, las exenciones fiscales. o Jurídicos: su principal característica es que otorgan una situación de privilegio, que proporciona al sujeto de la medida de fomento, el status para beneficiarse de medios jurídicos excepcionales.

Esta clasificación obedece a tres de los principales estímulos sicológicos de la conducta humana: el honor, el provecho y el derecho; y constituye la clasificación que posee mayor exactitud y validez para los doctrinarios. A continuación, procederemos ha ampliarla en busca de la mejor comprensión de la materia.

8.1. Medidas Honoríficas y Recompensas

8.1.1 Concepto Son aquellos que tienen su base en el honor, explotando la tendencia humana hacia la diferenciación y la distinción. La recompensa estimula el ejercicio de las actividades que el Estado ha resaltado como de interés público.

En los primeros Estados Modernos –luego de la Revolución Francesa- estas medidas se consideraban atentaban contra el principio de Igualdad, que era columna vertebral en la ideología del nuevo Estado contra del sistema Estamental imperante, y su división basada en clases y privilegios107.

En la actualidad no se contempla ninguna restricción para conceder estímulos honoríficos como medida de fomento, pues privadas éstas de todo sentido de privilegio superlegal, y de connotación social, son compatibles con la esencia democrática y liberal del Estado mismo108. En realidad el límite a dicha capacidad, es el propio régimen político; en cuanto a que no se podrá por medio de medidas honoríficas, reconocer la existencia de situaciones incompatibles con aquél.

El otorgamiento de estos medios de fomento está sometido a un régimen normativo, a fin de constatar la consecución de la finalidad perseguida por dicho medio; pero que a la vez deje un necesario nivel de 107 Incluso señalado en la Constitución de Weimar, que en su artículo 109 estipuló que le Estado no otorgaría condecoraciones ni distinciones honoríficas. 108

discrecionalidad para su concesión109. Estas medidas pueden conllevar por accesión medidas de carácter económico. Incluso, algunos autores señalan que sin ese “anexo” económico, la medida en sí no resulta de interés o utilidad práctica.110

Se ha dicho y no sin razón, que este tipo de estímulos actúan como un reconocimiento a posteriori de una labor ya realizada, mas que como un impulso y motivación para realizar la actividad fomentada.

8.1.2 Clases Títulos Nobiliarios: Se trata de la facultad de gracia del Rey de otorgar un título de que acredite “nobleza” a un individuo o grupo de individuos. Esta fue una facultad histórica privativa de los Estados que experimentaron o experimentan en mayor o menor medida la Monarquía como forma de gobierno. Se expresa mayormente en los países europeos, a diferencia de América, en donde no existió la Monarquía como forma de gobierno autóctono. Las Condecoraciones: incluyen también la admisión en una Orden o colectividad determinada. Según GARRIDO FALLA, estas pueden ser del Estado (civiles o militares), de Corporaciones Locales y de Comunidades Autónomas. Menciones Especiales: que son concedidos no a título personal, sino que a empresas o centros de trabajo a fin de estimular su actividad.

8.2. Medidas de carácter Económico

8.2.1 Concepto El criterio para definirlas, es el beneficio patrimonial que implícitamente lleva una medida de fomento. Por lo tanto, son las que promocionan, protegen y atienden el ejercicio de ciertas actividades realizadas por los particulares, que son de interés público; a cambio del otorgamiento de ventajas patrimoniales a dichas personas o entidades.111

8.2.2 Clasificación JORDANA DE POZAS señala que estas medidas pueden ser de dos tipos: Reales o Financieras. Esta última subdividiéndose en Directas o Indirectas. 109 110 111 ÍDEM. BAENA DELALCÁZAR, Op. Cit. Pág. 274 ESCOLA, Op. Cit. Pág. 563

Reales: tiene que ver con la prestación o dación de cosas y servicios de parte de la Administración Pública a los particulares sin cargo para éstos, quienes las reciben o utilizan en esas condiciones. Puede tratarse del uso o aprovechamiento de una cosa de dominio público o de propiedad administrativa. Incluye también, la prestación por parte del Estado de servicios técnicos montados por la Administración con anterioridad.

Esta clasificación no es admitida por todos los doctrinarios, dado que su consideración es un tema propio del estudio del dominio público, y que en ésta, no se satisface de forma indirecta necesidades de carácter público, característica básica de la actividad de fomento.112

Financieros: son las ventajas o auxilios que reciben determinados sujetos, que puede ser en los hechos, un desembolso económico a favor de ellos, o bien, el eximirlos de alguna de las obligaciones de carácter fiscal, que de otro modo hubieren tenido que afrontar. Es en base a esta diferenciación, que se podrán dividir en: o Indirectos: no significa desembolso para la Administración, mas bien se trata de un lucro cesante, es decir la privación de algunos ingresos a los que el Estado tiene derecho, y que deja de percibir sobre la base de exenciones normativamente establecidas. Esta característica ha permitido que sean mayormente aceptados en las legislaciones que las medidas directas. Según su naturaleza jurídica pueden ser: – Exenciones Fiscales: con éstas se exime a una determinada actividad o empresas (objetiva o subjetiva) del pago de los impuestos y cargas a que están sujetas las de la misma especie. Una de sus características es la temporalidad a diferencia de la figura de la franquicia otorgada por algunos Estados en el pasado, y que poseían carácter perpetúo. – Desgravaciones Fiscales: que tiene lugar para salvar una situación de emergencia o de acuerdo con la política fiscal. – Las Admisiones Aduaneras Temporales: suponen una excepción en la aplicación del régimen fiscal aduanero, respecto de aquellas materias primas que una vez elaboradas o utilizadas por la industria nacional, vuelven a ser exportadas al extranjero. – Bonificaciones en la cotización a la Seguridad Social: con lo que se pretende fomentar el empleo de carácter fijo, evitando la subcontratación. 112 FLORESZÚÑIGA, Op. Cit. Pág. 71

o Directos: la principal característica de éstos, es que implican un desembolso efectivo de dinero del erario a favor de particulares u otros entes públicos. Estos se pueden dividir en varias categorías: –

–

–

–

– Anticipos: son préstamos de dinero por parte de la Administración pública113, a fin de facilitar el desarrollo de una actividad de interés público. Al tener carácter de préstamo, obviamente, implican que serán retribuidas en un plazo determinado al Estado. Generalmente el Estado no percibe interés sobre dicho préstamo, o en su defecto a tasas de interés muy bajos. Tiene carácter contractual, y además, muchas veces el particular debe rendir una garantía real. Premios y Primas: se desprenden de un derecho subjetivo reconocido por ley, de un sujeto a su obtención. Es un tipo de subsidio in rem, es decir que se debe legalmente independientemente de cualquier consideración personal o contractual. Subsidios: se trata de prestaciones sociales que se devengan en virtud de un derecho subjetivo del beneficiario, y con carácter periódico. Tanto los subsidios, como los premios y primas no conllevan la obligación de ser retribuidos al Estado. Seguros de Beneficios industriales y comerciales o de Garantía de Intereses114: estos persiguen asegurar a los beneficiarios, el logro de terminados objetivos económicos, que de no ser alcanzados en la actividad empresarial, son compensados por la Administración hasta el monto previamente garantizado. Subvenciones: Esta figura es tan amplia, que procederemos analizarla en un acápite autónomo.

Las medidas de fomento económico, cabe señalar, se otorgan en base de una regulación legal y reglamentaria que debe estipularlos definiendo su carácter, tipo, condiciones impuestas para acceder o gozar tales beneficios. Esto determina que el margen de discrecionalidad de la administración en su otorgamiento a favor sea muy limitado. Esto refuerza la concepción de que la existencia de las medidas de fomento obedece a una importante finalidad de interés público.

Cabe señalar, que cuando la medida de fomento se traducen en prestación o aportación patrimonial de parte de la Administración a favor del particular, no se pueden aplicar las reglas del contrato civil o de donación, pues en realidad, se trata de una prestación derivada de una función pública.115 113 Al respecto, ESCOLA, también incluye los préstamos provenientes de personas privadas que sean titulares de una concesión administrativa como los créditos bancarios. 114 115

8.3. Las subvenciones

8.3.1 Concepto Cualquier auxilio económico directo o indirecto otorgado por la administración es considerado una subvención116, sin embargo esta aseveración es muy imprecisa y propicia la confusión debido a que no delimita las características de la figura, y tiende a que cualquier incentivo se asocie automáticamente con la subvención, lo que es totalmente incorrecto.

Según GARRIDO FALLA dentro de la legislación Española se encuentra un concepto un poco mas concreto que considera a las subvenciones como “…toda disposición gratuita de fondos públicos realizada por el Estado o sus organismos Autónomos a favor de personas o entidades públicas o privadas para fomentar una actividad de utilidad o interés social…”117, concluimos que este concepto es mas acertado, puesto que indica de forma mas específica los elementos que la configuran: la transferencia de fondos de parte de la Administración hacia un organismo, parte de la misma o a sujetos privados que realicen determinada labor de utilidad pública o de interés general, condición que ya habíamos mencionado en el acápite relacionado a la actividad administrativa de fomento.

El elemento principal y más distintivo con respecto a las demás figuras de fomento que la Administración utiliza, es la existencia de transferencia de fondos que esta hace para beneficiar al particular que cumple con las condiciones ya determinadas. Lo distingue de las exenciones o de los incentivos fiscales desde el momento que conlleva el desplazamiento del capital. Éste es el elemento necesario para que las subvenciones sean consideradas como una medida de fomento de carácter económico y financiera directa, lo que no divorcia a la subvención, en cuanto a su naturaleza jurídica, de incentivos económicos determinados, en este caso los financieros.

8.3.2 Clases Existen diversos criterios de clasificación de las subvenciones, que debido a la pertinencia con el tema, consideramos necesario desarrollarlos, sin embargo, de igual forma consideramos necesario hacer la salvedad que esta clasificación no debe entenderse como una clasificación excluyente, puesto que, pueden presentarse combinaciones de los distintos tipos de subvenciones. 116 117 GARRIDOFALLA. Op. Cit. Pág. 368. en el mismo sentido ESCOLA, Op. Cit. Pág. 865 ÍDEM.

De acuerdo a su finalidad: Subvenciones económicas; que son las que tratan de influir o condicionar la coyuntura económica; Subvenciones públicas; concedidas a personas o empresas privadas que persiguen un interés general: Subvenciones administrativas; que son las concedidas por una entidad pública superior a una entidad administrativa inferior. De acuerdo al grado de liberalidad: Puras; que son aquellas otorgadas por la administración y cuyo otorgamiento no conlleva ninguna cláusula condicional Condicionales; que conllevan una condición que implica que el beneficiario se compromete a realizar una determinada obra o mantener una cierta conducta. De acuerdo a su cuantía: A cantidad Fija; independientemente del volumen de la obra que se quiera fomentar. A tanto por ciento; la cuantía del auxilio resulta fijada en proporción o relación con determinados aspectos de las prestaciones que se deben cumplir, como cantidad de productos o servicios que deben prestarse. 8.3.3 Naturaleza Jurídica En la determinación de la naturaleza jurídica de las subvenciones, el punto de vista que las califica como un acto contractual es descalificado por algunos, dado el argumento de la unilateralidad del mismo, puesto que se mantiene que la falta de participación y/o voluntad del beneficiario en la toma de la decisión acerca del otorgamiento o no de la subvención. Sin embargo, se objeta alegando que la Administración acuerda algunas subvenciones con un procedimiento contractual, dado que estas son concertadas con el beneficiario. El sustento de la primera posición se encuentra en el argumento de que las subvenciones, pueden ser otorgadas de forma unilateral por la Administración, y que a lo más, son actos administrativos necesitados de aceptación. GARRIDO FALLA cita a VILLAR PALASI, quien sostiene que la subvención no se pacta: se solicita por el interesado y se otorga por la Administración. Esta posición arroja un nuevo elemento para el análisis, dado que plantea la posibilidad de la existencia de una solicitud del beneficiario y un otorgamiento por parte de la administración, de acuerdo a lo cual existe cierto grado de concertación de las partes, pues existe una propuesta y una aceptación o contrapropuesta de la misma. Por otro lado, resulta dificultoso sospechar la

carencia de voluntad o participación del beneficiario en la gestión de una subvención o en el otorgamiento de la misma, por la necesidad de aceptación.

GARRIDO FALLA termina con esta discusión concluyendo la existencia de dos tipos de subvenciones, algunas en las que no converge la voluntad de ambas partes, y otras, en las que sí convergen las voluntades de ambas partes, tal es el caso de las concesiones de servicios públicos, en las cuales la Administración acuerda la concesión y la subvención con el concesionario y éste, como contrapartida, mantiene determinada tarifa, sin embargo éstas no deben de entenderse como figuras contractuales sino como acciones concertadas118. Las acciones concertadas según el mismo autor, son figuras jurídicas que el ordenamiento jurídico de países con alto grado de desarrollo normativo, han ido regulando utilizando un procedimiento contractual. Aún así, de fondo no constituye verdaderamente un contrato, ya que la administración no recibe nada en contraprestación, pues lo que esta persigue son objetivos económicos o sociales.

8.4. Medidas de Carácter Jurídico Son aquellas que la Administración pública brinda al particular, en virtud de ciertas situaciones diferenciadas en beneficio de aquellos, y que se traducen en beneficios y ventajas, que pueden utilizar o que tienen derecho a utilizar.

Se pueden manifestar de dos maneras:119 Cuando los medios de fomento jurídico son resultado del empleo, por parte de la administración pública, de alguno de sus poderes y prerrogativas, respecto de las actividades que se desea fomentar, o del mismo de hecho de ponerlo a disposición de los particulares que llevan a cabo. Cuando la administración otorga directamente a los beneficiarios de determinada pociones jurídicas. Es decir utiliza el Estado, sus poderes exorbitantes, dispensando a los beneficiarios frente a las leyes y reglamentos administrativos de carácter prohibitivo.120

De cualquier forma, estas medidas se caracterizan por no implicar gasto alguno para el erario público, como la declaratoria de empresas de interés preferente, o la concesión de determinados privilegios a determinadas zonas del país y a ciertas iniciativas, facilidades procedimentales, etc.121 118 119 120 GARRIDOFALLA Op. Cit. Pág. 370 ESCOLA, Op. Cit. Pág. 865 GARRIDOFALLA Op. Cit. Pág. 374

Al carácter de actividad de fomento de las medidas jurídicas se ha discutido, en base al señalamiento de que en ellos aparece a veces de manera muy activa la coacción estatal, y porque, como se ha señalado con anterioridad es la forma y no la finalidad la que define a una actividad como de fomento.

Estos medios deben ser establecidos por los medios jurídicamente admisibles, es decir, deben concordar no solo con el orden normativo general, sino muy especialmente con los principios, derechos y garantías establecidos constitucionalmente. La importancia de dicha compatibilidad, radica en el hecho de que éstas medidas establecen situaciones jurídicas especiales de beneficio o ventaja.

8.5. Medidas de Tipo Técnico Consisten en el asesoramiento de parte de la Administración pública, así como la prestación por parte de ésta de maquinaria a un particular; todo a fin de la consecución de los fines de interés público. Este tipo de medidas, es mas susceptible ha ser utilizada en el campo de la agricultura.122

Sección II.- RELACIÓN ENTRE LA ACTIVIDAD DEFOMENTO Y OTRAS ACTIVIDADES

Como ya mencionamos, en la consecución del bien común por medio del logro de los objetivos de interés público, la actividad administrativa utiliza el fomento, el servicio público y la actividad policial. A continuación, analizaremos cuales son las semejanzas y diferencia que relacionan a la actividad de Fomento con las demás actividades administrativas mencionadas.

1.- Relación entre la Actividad de Fomento y el Servicio Público Hay situaciones que por su marginalidad o conexidad, en las cuales, se ha podido identificar y confundir la actividad de fomento con la de Servicio público. Es necesario remarcar tanto las semejanzas como las diferencias existentes entre ambas partiendo de sus criterios característicos. Partiremos de su concepto. Definimos el Servicio Público como una modalidad de acción administrativa que consiste en satisfacer la necesidad pública de que se trate, de una manera directa por medio de órganos de la propia Administración 123 La actividad de fomento creados para tal efecto, y con exclusión o en concurrencia con los particulares. por su parte, ya ha sido definida con anterioridad. 121 BAENA DELALCÁZAR, Op. Cit. Pág. 275 en igual sentidoDE LACUETARA, Op. Cit. Pág. 306 citado por FLORESZÚÑIGA, Op. Cit. Pág. 70 122 123

Las semejanzas entre ambas actividades son en cuanto a su resultado y método; es decir ambas producen un aumento en la esfera de acción de los particulares. Así mismo, las técnicas que se utilizan en ambas se basan en la persuasión.124

Con respecto a las diferencias encontramos en primer lugar, que la actividad de fomento procura la consecución de los objetivos de la administración pública de manera mediata e indirecta; a diferencia del servicio público que alcanza sus objetivos en la mayor parte de los casos de manera directa e inmediata, pudiéndolo hacer de igual forma de manera mediata e indirecta cuando dicho servicio público es otorgado a un concesionario.

En segundo lugar, la actividad de servicio público es obligatoria para la administración pública, es decir, ésta la debe asumir ya sea directamente prestando el servicio por medio de sus órganos o por intermediación de un particular al que se le ha otorgado la concesión de aquél servicio. En contraposición, la actividad de fomento no es obligatoria siendo mas bien potestativa, a la cual puede llegarse por medio de los criterios de oportunidad y conveniencia. En conclusión, el servicio público puede ser exigido por los particulares, la actividad de fomento no.

2.- Relación entre la Actividad de Fomento y la Actividad de Policía La actividad de policía ha sido diferenciada de la actividad de fomento debido a que ambas figuras contienen características propias que obligan a distinguir la una de la otra, sin embargo históricamente ha existido confusión conceptual, dado que en un inicio únicamente existía la actividad de policía del Estado, el cual se manifestaba como un sancionador y represor que garantizaba el bienestar.

Pero la diferenciación entre estas actividades es clara, puesto que una persigue el mantenimiento del orden público mediante la limitación de las actividades privadas125 y por el contrario la actividad de fomento constituye un medio persuasivo para que el Estado alcance sus objetivos que redundan en beneficio de la mayoría. 126 124 Aunque en algunos servicios públicos se da la coercitividad Por ejemplo en cuanto a la obligatoriedad de la educación primaria en algunos países. Este es el caso de Nicaragua, dado que el Artículo 121 de la Constitución reza: “(…) La enseñanza primaria es gratuita y obligatorio en los centros del Estado (…)” 125 126

En este mismo sentido, otra clara diferencia entre estas actividades, es el medio utilizado para realizarlas, así, en la actividad de policía el Estado utiliza sus medios coactivos a diferencia de los medios persuasivos que utiliza para la actividad de fomento. 127

Las nociones de policía, servicio público y fomento, no tienen una diversidad antológica de régimen jurídico, y desde el ángulo formal carecen de contornos específicos.128 En la práctica es claro, de ahí el principio de intercambiabilidad ya estudiado.

Sección III.- RELACIÓN ENTREACTIVIDAD DEFOMENTO YPODER TRIBUTARIO.

Previo a determinar la relación entre la Actividad de Fomento y el Poder Tributario debemos de establecer algunos elementos de este último, que servirán como base en el análisis objeto de este capítulo.

1.- Concepto El Estado en los marcos del ejercicio de la Actividad de Fomento, puede servirse de los instrumentos que por el imperio de la ley dispone, tal como los es el poder tributario:

El poder tributario constituye según VILLEGAS “(…) la facultad que tiene el Estado de crear unilateralmente tributos, cuyo pago será exigido a las personas sometidas a su competencia tributaria espacial” 129

En el mismo sentido se considera al poder tributario como una “(…) facultad jurídica del Estado consistente en exigir coactivamente prestaciones pecuniarias con respecto a bienes y personas, la cual no puede ser suprimida, delegada o cedida. Es en suma la potestad de gravar”. 130 , igualmente se mantiene que “al hablar del poder tributario del Estado hacemos referencia a la facultad o posibilidad jurídica que tiene aquella –en el ejercicio de su potestad de imperio respecto a las personas o bienes que se hallan bajo su jurisdicción”131. 127 128 129 130 131 DIEZ, Manuel María”Derecho Administrativo”. Tomo IV. 1984. Buenos Aires, Argentina. Pág. 155-156. DROMI, Op. Cit. Pág. 136 VILLEGAS, Héctor“Curso de Finanzas, Derecho Financiero y Tributario” 1994 Buenos Aires, Argentina. Pág. 186 BÁEZCORTÉS, Theódulo y Julio Francisco “Todo sobre Impuestos en Nicaragua”. 5ta Edición actualizada. INIET 2001. Pág. 40 GIULIANIFONROUGE, Carlos M. “Derecho Financiero” 1977. Buenos Aires, Argentina.

El sustento de la existencia de este poder o facultad se encuentra en la naturaleza misma del Estado, concebido éste, como un aparato que procura la regulación de las relaciones sociales y que por lo tanto, requiere de los recursos necesarios para la consecución de tal fin y que, consecuentemente se le dota de instrumentos que permiten la obtención de los mismos. Sin embargo, es necesario distinguir que el poder tributario no confiere al Estado el poder de gravar por sí mismo, sino, que confiere el poder de gravar mediante la creación de normas que gravan a los sujetos que realizan determinadas actividades, prestan determinados servicios o que cuentan con determinados bienes.

Las disposiciones que determinan las líneas generales de actuación del Estado con respecto a las cuestiones tributarias, normalmente se encuentran establecidas en las cláusulas constitucionales y son denominadas por la doctrina como Derecho Constitucional Tributario.

VILLEGAS lo define como el derecho que “estudia las formas fundamentales que disciplinan el ejercicio de la potestad tributaria y que se encuentran en las cartas constitucionales (…) Estudia también las normas que delimitan y coordinan las potestades tributarias entre las distintas esferas del poder (…)”.132

La importancia de la existencia de disposiciones de rango constitucional que dicten algunas directrices acerca del sistema tributario de un país, radica (tal como lo plantea VILLEGAS) en la estabilidad que esta condición ofrece y el control de la constitucionalidad que los órganos judiciales realizan, por lo cual se garantiza permanencia y efectiva vigencia.

En Nicaragua el poder tributario recae de forma específica sobre la Asamblea Nacional de la República, o sea sobre el Poder Legislativo según lo establece nuestra Constitución Política, la cual reza: “Artículo 114. Corresponde exclusivamente y de forma indelegable a la Asamblea Nacional la potestad para crear, aprobar, modificar o suprimir tributos (…)”. A esto se suma el reconocido principio de legalidad de los impuestos, y señala: “Artículo 115. Los impuestos deben de ser creados por la ley que establezca su incidencia, tipo impositivo y las garantías a los contribuyentes. El Estado no obligará a pagar impuestos que no estén establecidos en una ley”.

El poder tributario implica una relación d