Los contratos de trabajo, la subcontratación y otras convenciones (página 2)

"El contrato de empresa es el contrato por el cual una persona, el contratista o locador, se obliga para con otra, el dueño o cliente, a ejecutar contra remuneración un trabajo independiente y sin representarlo [23]La definición antedicha es casi idéntica a la de un contrato de trabajo. Tan sólo se diferencian en cuanto a la subordinación se refiere, en la primera no existe, mientras que en la segunda si.

"En el contrato de empresa, las instrucciones del beneficiario de la obra se limitan a dar una orientación general y señalar el fin que se persigue; pero el contratista conserva su independencia en lo que se refiere a los medios y forma de ejecución. Por el contrario, en el contrato de trabajo las órdenes recaen directamente sobre la ejecución del trabajo, reservándose el empleador la dirección de los métodos y medios del trabajo" [24]

"La independencia jurídica del contratista no le prohibe al dueño de la obra trazar los planos y darle las indicaciones relativas a la ejecución de los trabajos; pero el contratista es libre en el modo de ejecución de los trabajos. Por demás, esa libertad es mayor o menor según las profesiones: El médico y el abogado no reciben directivas, y su independencia con respecto a sus clientes es completa; por el contrario el contratista de construcciones se pliega a los planos que se le transan y debe soportar la constante inspección por el arquitecto de la buena marcha de las obras".[25]

Como se observa, al igual como ocurre con el contrato de mandato, ya comentado, en algunas modalidades del contrato de empresa se encuentra presente un cierto grado de subordinación. Tal circunstancia no convierte a esta última convención en un contrato de trabajo. Procede aplicar el criterio jurisprudencial sentado por nuestra Corte de Casación antes citado mediante sentencia del 9 de marzo de 1956, B. J. 548, Pág. 480. En casos como estos se tomara en cuenta lo que la doctrina ha dado en denominar como subordinación económica. "La subordinación jurídica, sin duda es un elemento más característico dentro del cuadro de las relaciones de Derecho; pero hay situaciones en que siendo difícil demostrar su existencia, el caso se resuelve fácilmente hallando la dependencia económica, siempre que la remuneración que la determina se perciba como contraprestación de una típica y simple prestación personal de servicios." [26]"El estado de dependencia económica -dice Durán- justifica a menudo la aplicación de las leyes sociales" [27]En el mismo sentido opinan autores como Deveali, Capitant y Cuche, y otros: es justo pensar que cuando en una relación jurídica como la de un profesional con su cliente, se encuentre el carácter personal del servicio y pueda demostrarse que hay dependencia económica, ha de concluirse que hay contrato de trabajo". [28]

La subcontratación

La prestación de servicios en todas partes del mundo es hoy objeto de una transformación en donde las tradicionales convenciones civiles y comerciales se confunden con el contrato de trabajo y con sus diversas modalidades. Determinados acontecimientos que a continuación comentaremos forzan a las empresas a rehuir de su condición de empleadoras, condicionando la contratación de su personal a modalidades convencionales ajenas a las leyes de trabajo. Todo esto ha dado como fruto la proliferación de lo que se conoce como la subcontratación laboral, o los subcontratistas.

En las páginas que siguen, abordaremos el tema dividido en dos partes: a) ¿A qué se debe la subcontratación? ¿Cuáles son las causas que la provocan?; b) La subcontratación laboral y la subcontratación civil

a) Causas que provocan la subcontratación

Las causas que originan la subcontratación como institución jurídica que es, no es el tema que interesa tratar en el presente apartado, sino más bien las circunstancias y acontecimientos que provocan el fenómeno de la subcontratación.

Ciertamente, lo que se debate hoy en día en foros internacionales y entre doctrinarios no es tanto la distinción jurídica entre una y otra modalidad de subcontratación, sino más bien la mezcla y la confusión entre éstas, provocada por las partes en las relaciones de trabajo.

Acontece hoy, que los tradicionales empleadores acuden con reiterada frecuencia y por diferentes vías a la subcontratación -aparente o real-, con el fin de eludir las responsabilidades laborales frente a su personal. Esto se debe entre otros factores a lo siguiente:

– La rigidez de la legislación laboral y social: Esta rigidez se manifiesta de múltiples maneras, a saber: 1) restringiendo las facultades del empleador a introducir cambios en la prestación del servicio (Ej. cambios en la jornada de trabajo; introducción de nuevas modalidades de pago; cambios en los lugares de trabajo o en objeto del contrato; etc.); 2) estableciendo normas mínimas de protección con carácter de irrenunciabilidad (salarios mínimos, período fijo de vacaciones, límites de jornadas de trabajo, etc.), que traban los acuerdos y negociaciones entre las partes; 3) obligaciones formales ante las autoridades de trabajo (registro de formularios, planillas y contratos; sometimiento de inspectores; personal administrativo destinado a tales efectos; etc.); 4) limitaciones a la rescisión de los contratos.

– Las cargas económicas: Los contratos de trabajo obligan a pagar a quien presta los servicios, determinados beneficios (bonificación, salario de navidad, vacaciones, horas extras, jornada nocturna, póliza de accidentes de trabajo, seguro social) que están ausentes en las convenciones civiles y comerciales. En éstas, por lo general, se pacta una remuneración determinada por el servicio prestado, sin más nada, lo que equivale al salario en el contrato de trabajo.

– Introducción de nuevas tecnologías: La modernización o creación de maquinarias, instrumentos de trabajo y equipos han provocado la desaparición de tradicionales puestos de trabajo (empleos fijos) sustituyéndolos por formas precarias de empleo (trabajo parcial, pluriempleo, temporales u ocasionales, etc.) o sencillamente originando servicios no sujetos a una relación de dependencia.

– Reorientación de la prestación de servicios: Las nuevas tecnologías junto al ingenio del hombre y a su afán de lucro y progreso, han provocado una reorientación de la organización del trabajo. El típico empleo fabril en que el obrero se traslada cotidianamente a su puesto de trabajo, sujeto a una jornada de trabajo de 8 horas, sujeto a un sueldo fijo, todo eso, se ha reducido a un sector muy limitado de las sociedades modernas; de tal suerte que se han puesto en boga, el trabajo a domicilio, las compañías prestadoras de servicios, el tele-trabajo, la subdivisión interna del trabajo en la empresa, la especialización del trabajo, etc.

– El desempleo: Los dos últimos factores han agudizado el desempleo. Este, a su vez, coayuda en la proliferación de las citadas nuevas formas de empleo, por de más precarias, es decir, que no otorgan la estabilidad y las garantías propias de un contrato de trabajo.

– Debilitamiento de los sindicatos: Los sujetos de aquellas nuevas formas de empleo muestran escaso interés por la afiliación sindical. Las propias características que distinguen a estas modalidades de prestación de servicios resultan ser tan precarias y tan alejadas de las empresas que se benefician de ellos, que la asociación sindical se convierte en uno derecho ajeno y lejano. El carácter, sea individual (trabajo a domicilio, el tele-trabajo), sea esporádico (trabajadores temporales o estacionales, trabajo parcial o pluriempleo), o sea exterior (vendedores ambulatorios, en compañías prestadoras de servicios), provoca con frecuencia que el trabajador no se sienta identificado con la empresa que finalmente recibe sus servicios; produce también una desactivación del sentido grupal o de clase, siempre necesario en los sindicatos.

– La competencia empresarial: El mundo globalizado de hoy día ha entrelazado a los mercados a tal punto que confronta a las empresas en una voraz competencia por la conquista de un espacio en el público consumidor. Esto es así, en todos los renglones: la industria, el comercio, los servicios, etc. Las empresas, sea en un afán de maximizar su producción o servicios, o sea por una necesidad de subsistir, procuran reducir sus costos, en donde resultan ser blanco de tiro, el personal de trabajo.

* * *

Todos los factores citados, y algunos otros que tal vez nos hayan faltado, han generalizado la evasión de los empleadores a las tradicionales responsabilidades laborales. Para ello, han recurrido a la conocida subcontratación laboral. De ingeniosas maneras acuden a la contratos civiles o a subcontrataciones civiles. Observemos a continuación las distinciones jurídicas entre las acepciones y las figuras jurídicas citadas.

b) La subcontratación laboral y la subcontratación civil

En la acepción netamente jurídica de los términos, una cosa es la subcontratación laboral y otra lo es la subcontratación civil. La primera procura la captación de mano de obra en beneficio de un tercero; la segunda se perfecciona cuando el contratista original encarga a otro de la ejecución de una labor en beneficio de un tercero, y que le fuera encomendada por éste último.

La subcontratación laboral se encuentra regida por los Arts. 7, 8, 10, 11 y 12 del C.T., denominada en dichos textos como intermediación. En cambio, la subcontratación civil emana del Contrato de Empresa regulado por los Arts. 1779, Ords. 2º y 3º y por los Arts. 1782 al 1799, todos del código civil.

(1) La Subcontratación Laboral.- El subcontratista laboral se califica en la ley como intermediario, en donde se le define como "toda persona que, sin ser representante conocido del empleador, interviene por cuenta de este último en la contratación de los servicios de uno o varios trabajadores" (Art. 7, C.T.). El subcontratista laboral podría convertirse, al mismo tiempo, en intermediario y en trabajador, de tipificarse la situación descrita en el Art. 8 del C.T., en donde se dispone que: "Los jefes de equipos de trabajadores y todos aquellos que ejerciendo autoridad y dirección sobre uno o más trabajadores, trabajan bajo la dependencia y dirección de un empleador, son a la vez intermediarios y trabajadores"

Como se observa, la subcontratación laboral o intermediación no libera a quien se beneficia de los servicios prestados, de la condición de empleador. Mas aún, de acuerdo a lo establecido en el Art. 10 del C.T., la subcontratación laboral da a luz adicionales contratos de trabajo, entre quien se beneficia del servicio prestado (el empleador) y quienes los ejecutan en calidad de ayudantes o auxiliares.

Siendo esas las circunstancias, y dado que la subcontratación laboral no libera a las empresas del régimen legal dispuesto por las leyes de trabajo, los empleadores se han refugiado en otro tipo de subcontratación, la del Derecho Civil.

(2) La Subcontratación Civil.- Como hemos dicho antes, la subcontratación civil se desprende del Contrato de Empresa regido por el Código Civil (véanse los comentarios sobre esta convención y sus características, desarrollados en el Tema II de este mismo estudio). Este contrato comprende múltiples prestaciones de servicios, desde profesiones liberales (reguladas a su vez por normas particulares) hasta los transportes y el sector de la construcción. Se distingue del contrato de trabajo por la ausencia de subordinación; y se define como "el contrato por el cual una persona denominada contratista se obliga para con otra, el cliente, a ejecutar contra remuneración, un trabajo independiente y sin representarlo" [29]

De esta convención, el subcontratista surge cuando el contratista hace que determinados trabajos a él encomendados, y casi siempre especializados, sean ejecutados por otro. Ese otro se convierte entonces en subcontratista de obra, y nace con él un contrato de naturaleza civil en donde el beneficiario de la obra no adquiere responsabilidad alguna. Los sujetos del contrato de subcontratación de obra lo son el contratista y el subcontratista.

Los profesores MAZEAUD Y MAZEAUD [30]nos ilustran con varios ejemplos ocurrentes en la práctica: ". . .los tintoreros hacen que los trabajos de limpieza o de teñido de los vestidos los realicen industriales que desempeñan el papel de subcontratistas. Pero la subcontrata ha adquirido un desarrollo considerable en las industrias de la edificación: el dueño, más bien que contratar con varios contratistas parciales, trata con un contratista general, que subcontrata con contratistas especializados para la carpintería, el tejado, los pisos de madera, la instalación del agua, de la calefacción, etc."

Por lo general el contratista, además de pactar con uno o varios subcontratistas, contrata directamente o por intermediación, a un personal frente al cual surgirá una obvia responsabilidad laboral. Ante ese personal el contratista estará obligado a cumplir las leyes de trabajo y de seguridad social ( primer Párr. de Art. 12, C.T.).

En cuanto a los empleados, obreros, ayudantes o auxiliares que sean utilizados por el subcontratista en la ejecución de los trabajos encomendados por el contratista, la responsabilidad laboral surge y se perfecciona entre el subcontratista y ese personal ( primer Párr. de Art. 12, C.T.). Tanto el contratista como el ulterior beneficiario de la obra estarán exentos de responsabilidad laboral.

(3) Coexistencia y simulación de ambas subcontrataciones.- El estado de cosas antes descrito permanece claro y sin confusiones, pues un tipo de subcontratación se encuentra detalladamente regulado por la legislación laboral, mientras que otro por las normas del Derecho Civil. Pero, en la práctica, suelen presentarse situaciones ambiguas en donde no es sencillo distinguir una subcontratación de otra. Tal es el caso de una obra requerida por un cliente en donde al mismo tiempo ejecutan labores bajo dependencia, los empleados del contratista y los empleados de uno o varios subcontratistas. Otro caso muy frecuente se da cuando el contratista efectúa una subcontratación laboral o intermediación a la cual desea darle un matiz de subcontratación civil. En cualquiera de los casos, el intérprete deberá descifrar la situación que en hechos se da, por aplicación del Principio Fundamental IX del C.T..

Dada la proliferación de "subcontratistas" aparentes, que en realidad son trabajadores dependientes, el legislador ha dispuesto en el segundo párrafo del Art. 12 del C.T. que: "son intermediarios y solidariamente responsables con el contratista o empleador principal, las personas que no dispongan de elementos o condiciones propias para cumplir las obligaciones que derivan de las relaciones con sus trabajadores"

Con este texto legal, el legislador impone al intérprete a considerar como factor determinante de la existencia del contrato de trabajo, no tan sólo a la subordinación jurídica sino también a la subordinación económica [31]. En otras palabras, es voluntad e intención del legislador que para perfeccionarse el Contrato de Empresa o el de subcontratación civil (apéndice del primero), quien tenga a su cargo la contrata o subcontrata se trate de un verdadero "empresario" en el sentido del Contrato de Empresa, vale decir, que posea plena independencia y autonomía de quien lo contrata (subordinación jurídica) y pudiendo responder con su propio capital e independientemente de la obra contratada o subcontratada (subordinación económica) [32]

De cualquier manera, a nuestro entender, la subordinación económica por sí sola no será suficiente para tipificar la subcontratación laboral, descartando así a la civil. Esta debe ir acompañada un de la subordinación jurídica; al menos de un significativo grado de esta última.

Otro aspecto importante a determinar lo sería la modalidad de contrato de trabajo que se perfeccione al determinarse la existencia de una subcontratación laboral descartando la civil. Podría ser que el contrato de trabajo detectado se trate de uno para obra o servicio determinado, no uno por tiempo indefinido. De hecho, en la práctica, el Contrato de Empresa (en cualquiera de sus modalidades; comprendida la subcontratación) tiende a confundirse más el primer tipo de contrato de trabajo citado más que con el último.

Este detalle es importante, pues como se ha visto -al desarrollar el Tema I del presente estudio-, las obligaciones económicas derivadas del contrato de trabajo para obra o servicio determinado resultan marcadamente inferiores a las del contrato por tiempo indefinido. A fin de establecer esta distinción, sugerimos repasar los conceptos esbozados al referirnos a las modalidades del contrato de trabajo (Tema I).

* * *

La figura de la subcontratación es tan recurrente hoy en día, al punto de que representa una amenaza para las protecciones legales derivadas de las legislaciones de trabajo en gran parte de las naciones del mundo, que la Organización Internacional del Trabajo (OIT) promovió la elaboración, discusión y posterior aprobación de un Convenio Internacional (propio de los de esa organización), a fin de que los países miembros -entre los que se encuentra la República Dominicana– lo adoptasen como norma. Sin embargo, tal iniciativo no rindió sus frutos. El tópico en cuestión fue puesto en agenda ante la Conferencia anual de la OIT, de 1998, pero los desacuerdos entre representantes de empleadores y de trabajadores, unido a las disparidades conceptuales en torno al tema, que fue imposible la aprobación del pretendido convenio.

En dicha Conferencia se elaboró un proyecto de definición de lo que universalmente se aceptaría como subcontratación laboral, la cual corrió la suerte del convenio sobre el tema; no fue aceptada. Y no podría ser -al menos será difícil que lo sea, a nuestro juicio- pues la misma procura englobar bajo el calificativo de "subcontratación laboral" a dos instituciones jurídicas distintas, que lo son la propia subcontratación laboral o intermediación y la subcontratación civil. Y es que, al concebirse la conceptualización a que nos referimos, se procede desde el punto de vista e interés proteccionista (del trabajador) de quienes desean el convenio sobre el tema.

El interés en establecer una norma internacional que asegure la protección de los derechos del trabajador, amenazados por una cada vez más frecuente "contratación o subcontratación civil", no es lo criticable de aquella conceptualización. Lo objetable radica en ignorar las instituciones jurídicas vigentes, pretendiendo engloblarlas, con lo que terminan desnaturalizándolas.

La definición propuesta ante la Conferencia de la OIT, de 1998, ha sido la siguiente: [A efectos del presente Convenio] … la expresión «trabajo en régimen de subcontratación» designa todo trabajo realizado para una persona física o jurídica (designada como «empresa usuaria>) por una persona (designada como trabajador en régimen de subcontratación» ), cuando el trabajo lo realiza el trabajador en régimen de subcontratación personalmente, en condiciones de dependencia o de subordinación efectivas respecto a la empresa usuaria, análogas a las que caracterizan una relación laboral de conformidad con la legislación y la práctica nacionales siempre que el trabajador en régimen de subcontratación no sea empleado de la empresa usuaria.[33]

Los Contratos de Trabajo, la Subcontratación y otras convenciones, Por Dr. CARLOS HERNÁNDEZ CONTRERAS

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LOS CONTRATOS DE TRABAJO, LA SUBCONTRATACIÓN Y OTRAS CONVENCIONES,POR DR. CARLOS HERNÁNDEZ CONTRERAS

Colección Folletos laborales NO. 23 • MARZO – ABRIL 2000, SANTO DOMINGO, REPUBLICA DOMINICANA

Colección

Folletos Laborales

Publicación bimensual

Año III

Número 23

Marzo – Abril, 2000

REDACCION – ADMINISTRACION

Fundación Derecho del Trabajo & Seguridad Social, Inc.

Santo Domingo, República Dominicana

IMPRESION

Editora Dalis, S. A.

Moca, República Dominicana

Primera edición: 1,000 ejemplares

Datos sobre el autor

Carlos Hernández Contreras, Licenciado en Derecho, cum laude, Universidad Nacional Pedro Henríquez Ureña (1991). Ha realizado varios cursos de post grado en Europa y Latinoamérica, destacándose Curso de Especialización Expertos Latinoamericanos en Relaciones Laborales, Universidad de Bolonia/Centro de Formación O.I.T.-Turín (1997). Ponente en números congresos, seminarios y conferencias sobre Derecho del Trabajo y Seguridad Social.

LIBROS: "Maternidad y Trabajo de la Mujer: Protección en Nuevo Código de Trabajo" (1995); "Conflictos Colectivos de Trabajo y Medios de Solución" (1995); "Derechos Laborales y Sociales en Constitución Política Dominicana" (1995); "La Seguridad Social en Santo Domingo" (1996), co-autor, Lupo Hernández Rueda.

ESTUDIOS EN REVISTAS ESPECIALIZADAS: "El Registro Sindical: Concesión, impugnación y cancelación", Tribuna Jurídica/FINJUS (1994);"Impacto del Nafta y del Gatt en el mercado de trabajo", Tribuna Jurídica/FINJUS (1994); "Aclaraciones doctrinarias sobre nuestro Derecho del Trabajo", Boletín Patronal/COPARDOM (1994); "Reformas del nuevo código al contrato de trabajo: Primeros 66 Arts. del CT", V Congreso Nacional de DT y SS/S.E.T. (1994); "Regímenes Complementarios de la Seguridad Social en la República Dominicana", Boletín Patronal/COPARDOM (1994); "Reformas necesarias en el procedimiento ante los tribunales de trabajo", Boletín Patronal/COPARDOM (1996); "Sobre las Vacaciones Anuales. Lo que Ud. debe saber", Folletos Laborales/I.E.T. (1997); "La Liquidación Anual", Folletos Laborales/I.E.T. (1997); "El Salario de Navidad. 36 preguntas y respuestas", Folletos Laborales/I.E.T. (1997); "Constitucionalidad o Inconstitucionalidad del Art. 539 del CT y El Principio Protector en el Proceso ante los Tribunales de Trabajo", Folletos Laborales/I.E.T. (1998); "¿Qué es salario y qué no es salario? ¿Cuándo el salario es computable?", Folletos Laborales/I.E.T. (1998); "Los Sindicatos de Trabajadores y el Fuero Sindical", Folletos Laborales/I.E.T. (1998); "Puntos Neurálgicos del Régimen Legal Penal-Laboral", Colección Seminarios/FINJUS (1998); "Diálogo y Concertación Social: Experiencia Dominicana", Revista Dpto. Org. y Sistemas Políticos/Univ. de Bolonia (1998); "La Huelga: Institución del Derecho Laboral", Folletos Laborales/I.E.T. (1998); "La Mujer Embarazada y en Puerperio. Sus Derechos y sus Obligaciones en el Empleo", Folletos Laborales/I.E.T. (1998); "Los Derechos del Trabajador al Terminar el Contrato", Folletos Laborales/I.E.T. (1998); "La Negociación de Convenios Colectivos de Condiciones de Trabajo", Folletos Laborales/I.E.T. (1998); "Las Relaciones de Trabajo y la Globalización Económica", Folletos Laborales/I.E.T. (1998);"La Contratación de Personal en el Sector de la Construcción", Folletos Laborales/I.E.T. (1999); "El Despido: Arts. 87 al 95 del C.T.", Folletos Laborales/I.E.T. (1999);

ACTIVIDAD PROFESIONAL: Abogado en ejercicio, miembro del bufete Hernández Contreras, Herrera & Asociados. Director Ejecutivo de la Fundación Derecho del Trabajo & Seguridad Social, Inc.

Profesor de Derecho Laboral, Pontificia Universidad Católica Madre y Maestra/Recinto Santo Tomás de Aquino (1995)

Profesor de Derecho Laboral I y II, Universidad Católica Santo Domingo (1993-1997).

INSTITUCIONES A QUE PERTENECE: Colegio de Abogados R.D. (1991); Fundación Institucionalidad y Justicia, Inc. (Miembro, 1992); Instituto de Estudios del Trabajo, Inc.(I.E.T.), (Vicepresidente, desde 1992). Asociaciones de Derecho del Trabajo y Seguridad Social: Asociación Dominicana (Miembro, 1994; e integrante Junta Directiva, 1997-2000); Asociación Iberoamericana (Miembro de Número, 1995); Instituto Latinoamericano (Miembro Titular, 1995); Asociación Centroamericana y del Caribe (Miembro, 1995).

Autor: DR. CARLOS HERNÁNDEZ CONTRERAS

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Colección Folletos laborales NO. 23 • MARZO – ABRIL 2000

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SANTO DOMINGO, REPUBLICA DOMINICANA

Enviado por:

Ing.+Lic. Yunior Andrés Castillo S.

"NO A LA CULTURA DEL SECRETO, SI A LA LIBERTAD DE INFORMACION"®

www.monografias.com/usuario/perfiles/ing_lic_yunior_andra_s_castillo_s/monografias

Santiago de los Caballeros,

República Dominicana,

2015.

"DIOS, JUAN PABLO DUARTE Y JUAN BOSCH – POR SIEMPRE"®

[1] Al tratar esta clase de contratos nos limitaremos a los de transporte terrestre y a los a domicilio, pues son los únicos que guardan intima relación con el punto medular que se nos ha solicitado abordar

[2] En otros contratos de trabajo, la proporción de salario de navidad sólo corresponde si el contrato se prolonga por un tiempo mayor de seis meses (Art. 7, Ley 5235 de 1959)

[3] De acuerdo a lo establecido en el Art. 74 del C.T. unido a la propia naturaleza de la Asistencia Económica del Art. 82, esta no corresponde en contrato de trabajo de duración determinada

[4] La proporción de vacaciones citada en los Arts. 179 y 180 del C.T. no se aplica a los contratos de duración determinada.

[5] La diferencia básica entre ambos, radica en la subordinación, elemento esencial y siempre presente en todo contrato de trabajo, pero ausente en las convenciones civiles.

[6] En los contratos de trabajo de duración determinada, la proporción de salario de navidad sólo corresponde si el contrato se prolonga por un tiempo mayor de seis meses (Art. 7, Ley 5235 de 1959) De acuerdo a lo establecido en el Art. 74 del C.T. unido a la propia naturaleza de la Asistencia Económica del Art. 82, esta no corresponde en un contrato de trabajo de duración determinada La proporción de vacaciones citada en los Arts. 179 y 180 del C.T. no se aplica a los contratos de duración determinada.

[7] En el orden de cosas dispuesto en el Código de Trabajo, no queda claro dentro de cuáles contratos de trabajo de duración determinada, deben ubicarse los trabajos citados en el Art. 32. Tampoco queda claro si constituyen un renglón separado de los citados en el Art. 25 del C.T., como parece ocurrir con los trabajos regidos por los Arts 29 y 30 del mismo código. A discreción, los hemos clasificado bajo el régimen del contrato por cierto tiempo; naturalmente, con la carga económica, que a título de excepción respecto a lo dispuesto en el Art. 73, se dispone en la parte in fine del Art. 32. La clasificación citada en el Art. 25 del C.T. es claramente independiente de los diversos contratos de trabajo bajo regulación especial a que se refiere el Libro IV del C.T. Esa distinción es a todas luces establecida por el legislador, sin embargo, la que se comenta en el párrafo que antecede, aparente un desliz u olvido, tal como ocurre entre el Art. 68, Acáp. 3º y el Art. 82, ambos del C.T.

[8] En torno al concepto de subordinación, véase notas al pie hechas al analizar el contrato de mandato, en este mismo estudio.

[9] FRANCOIS COLLART DUTILLEUL ET PHILIPPE DELEBECQUE, "Contrats civils et commerciaux", Pág. 557, 3ª édition, précis dalloz, 1996. París, Francia. GEORGES RIPERT, "Tratado Elemental de Derecho Comercial", Tomo IV, Pág. 131 (traducción de la 2ª edición, París, Francia. 1952), edición traducida, Buenos Aires 1954.

[10] Casación francesa: Civil, 9 de marzo de 1938 (D. H. 1938. 289); Civil social, 10 de diciembre de 1959 (Gaz. Pal., 1960. 1. 150).

[11] En el texto original, el autor citado emplea el término locación de servicios, al referirse al contrato de trabajo.

[12] GEORGES RIPERT, "Tratado Elemental de Derecho Comercial", Tomo IV, Pág. 135 (traducción de la 2ª edición, París, Francia. 1952), edición traducida, Buenos Aires 1954.

[13] A principios del siglo XIX, y fruto de las corrientes de pensamiento vigentes luego de la Revolución Francesa, fue votada una ley que se convertiría en la base y fuente de inspiración de la mayoría de los sistemas jurídicos de las naciones del mundo. Los franceses la denominaron Código Civil Napoleónico (1804). Dicho código ha dado la vuelta al mundo. Ha sido adoptado por todos los países de Latinoamérica, quienes optaron por copiarlo, pura y simplemente, (tal es el caso de República Dominicana) o por lo menos, lo tomaron como patrón introduciéndole modificaciones y adaptaciones. Lo mismo ha ocurrido en la mayoría de países africanos, con ligeras excepciones, entre las que se cuentan las ex-colonias británicas. Inclusive, dicho código ha servido de inspiración a la legislación de algunos estados federados de Norteamérica, tales como Luisiana en Estados Unidos y como la provincia de Quebec en Canadá. Tampoco los países de Europa escaparon al influjo encantador del Código Civil napoleónico. Naciones como España, Italia, Alemania, Suiza, etc. se abocaron durante lo que siguió del siglo XIX a la redacción y adopción de sus propios códigos, en los cuales es evidente la marca de aquel. Otras naciones, esta vez del continente asiático (Japón, Corea, etc.) han establecido sus sistemas jurídicos, inspirados indirectamente, en el sistema napoleónico (Corea, por Ej., adoptó el Código Alemán de 1900). Sin embargo, por aquellos mismos días ya se estaba fraguando otro gran acontecimiento social que transformaría el mundo, y por ende el sistema jurídico inspirado en las ideas de igualdad y libertad de la Revolución Francesa. Nos referimos a la Revolución Industrial, la cual tuvo sus inicios en Inglaterra, durante la segunda mitad de siglo XVIII, prolongándose hasta el siglo XIX. La Revolución Industrial cambió radicalmente las formas de trabajo y prestación de servicios que hasta ese entonces se conocían. Surgió con ella una nueva clase, el asalariado. El antiguo artesano que desarrollaba su trabajo en su pequeño taller o el campesino que labraba la tierra o sencillamente el residente en las ciudades, apremiados por las necesidades personales o familiares, debieron acudir a los centros fabriles que había prohijado la Revolución Industrial, la cual avanzaba a pasos agigantados en nombre del progreso y el desarrollo. Los perniciosos efectos generados por este galópate desarrollo industrial y fabril llegaron a sentirse a mediados del siglo XIX, poniendo en duda el sistema jurídico civilista y mercantil hasta ese entonces creado, basado en la plena libertad, autonomía de la voluntad e igualdad entre las partes contratantes, revelándose que no en toda prestación de servicios procedía la regulación propia de las normas civiles. En todo contrato civil se parte de la premisa de la igualdad entre las partes contratantes; lo que no ocurre en las relaciones laborales, en donde existe un empleador con mucho mayor poder económico y hasta cultural que su contraparte, el trabajador. Existe inclusive, durante el desarrollo del servicio prestado, un poder de dirección mediante el cual el trabajador queda subordinado a la directriz del empleador. Siendo patente esa disparidad entre las partes, no se hicieron esperar los conflictos entres los patronos de la nueva industria y sus trabajadores. Surgieron las asociaciones o sindicatos de trabajadores, lo mismo que agudos reclamos sociales. Las legislaciones europeas y norteamericana, seguidas de la latinoamericana y el resto del mundo, admitieron entonces las primeras leyes sociales, que le dan cuerpo y nacimiento al contrato de trabajo. El contrato de trabajo se emancipa pues, del sistema civilista creado a partir del código civil napoleónico; adquiere caracteres propios y da nacimiento a una nueva disciplina: el Derecho del Trabajo. Hoy en día, ocurre un fenómeno que para muchos juslaboralistas es de involución del Derecho del Trabajo, el cual está destinado a regular las relaciones de trabajo. En la actualidad se discute y cuestiona todo el ordenamiento jurídico laboral, atribuyéndole poseeer excesiva rigidez, restándole con ello libertad a las partes que requieren la prestación de servicios. Le consideran un obstáculo a la libre empresa y a libertad de contratación. Siendo más exactos, quienes así se expresan, sostienen que las leyes labores —y por ende los contratos de trabajo—, crean cargas económicas las cuáles aumetan los costos de las empresas que las debilitan frente a la competencia. Todo ese torbellino de posiciones se debate hoy en día en foros internacionales y entre las ascciaciones de empleadores y sindicatos de las naciones del mundo. La prestación de servicios ya no es campo exclusivo de las leyes laborales. Cada vez con más frecuencia las partes —y sobre todo, las empresas— recurren a las antíguas modalidades de contratación civil y comercial, que antaño fueran descartadas al ser consideradas inapropiadas para regular las relaciones de trabajo. Esto acontece ante las naciones de todo el mundo, dando a lugar a prácticas tale como la subocntratación, trabajos por temporada, trabajos a tiempo parcial, proliferación de compañías de servicios, etc.

[14] GUILLERMO CABANELLAS, "Tratado de Derecho Laboral", Vol. II, Buenos Aires, Argentina, 1984.

[15] LUPO HERNANDEZ RUEDA "Manual de Derecho del Trabajo, Tomo I, Pág. 254, 4ª edición, Santo Domingo, 1989.

[16] RAFAEL ALBURQUERQUE, "Derecho del Trabajo", Tomo I, Pág. 180, Santo Domingo, 1995.

[17] "la subordinación jurídica, implicativa de todo contrato de trabajo, se caracteriza cuando el patrono tiene la facultad de dirigir la actividad personal del trabajador, dictando normas, instrucciones y órdenes para todo lo concerniente a la ejecución de su contrato" (Casación: 2 agosto 1956, B.J. 541, p. 1598); la subordinación no requiere, para tipificarse, que se ejerza en los talleres de la empresa (Casación: 4 marzo 1952, B.J. 500, p. 403); "no es indispensable que el patrono o quien sea su delegado, esté constantemente ejerciendo su facultad de dar órdenes y disposiciones al trabajador, bastando con que la naturaleza del trabajo de que se trate se establezca desde el primer momento lo que ha de hacer el trabajador para cumplir su cometido, mediante una directiva general, y, sobre todo, que el patrono conserve siempre, aunque no lo ejerza constantemente, dicha facultad de ordenar y disponer; que esto es esencialmente así en los trabajos de naturaleza especializada y técnica" (Casación:30 mayo 1956, B. J. 550, p. 1102)

[18] Casación 9 marzo 1956, B. J. 548, Pág. 480.

[19] Terminología.— "Lo redactores del código civil presentaron el arrendamiento de servicios (contrato de trabajo) como una variedad del arrendamiento de obras y de industria (contrato de empresa). Esa terminología está abandonada hoy: en el lenguaje jurídico moderno se opone el arrendamiento de servicios al arrendamiento de obras o de industria; el contrato de trabajo al contrato de empresa." "Los romanos trazaban ya la diferencia entre la locatio operarum, en la que el obrero arrienda tan sólo su trabajo, y la locatio operis faciendi, contrato por el cual una persona se obliga a ejecutar un trabajo por contrata sobre una cosa que se le suministra o se le entrega por el propietario. Las dos categorías vuelven a encontrarse hoy, pero el suministro de la materia por el dueño no es ya el elemento característico del contrato de empresa." "El obrero, en la locatio operarum, era denominado en Roma locator, porque se coloca, locat operas; y el dueño, conductor, porque conduce o guía, dirige al obrero. En el contrato de empresa, al contrario, el dueño, que era el locator porque coloca o entrega la cosa en manos del contratista; y éste era el conductor, porque recibe esa cosa y la confecciona. En la actualidad, la persona que contrata los servicios del obrero, en el contrato de trabajo, se llama patrono o empleador; y el que se obliga a suministrar el trabajo es el empleado el obrero, el asalariado. En el contrato de empresa, la parte que encarga la obra es el dueño de la obra o cliente: se le designa en los contratos particulares con un nombre que concreta la naturaleza de las relaciones: transportador, expedidor. etc. El que ejecuta el trabajo es el contratista; se le llama asimismo obrero (pero este calificativo es susceptible de crear una confusión entre el contrato de empresa y el contrato de trabajo) o locador; se observará que, en Roma, en la locatio operis faciendi, el locador es el dueño; y que, en la actualidad, el locador es el contratista. Es ese el resultado de la evolución del contrato de la empresa, cuya esfera se ha ampliado considerablemente: si el dueño es el locador de Roma, es porque entrega siempre al contratista la materia prima o la cosa que ha de confeccionar; por haber desaparecido ese requisito hoy y por ser el trabajo suministrado el único elemento que ha de considerarse, y se le ha llamado al contratista locator porque, como el empleado en la locatio operarum, arrienda su trabajo. En los contratos especiales se designa al locador o contratista por su profesión: arquitecto, abogado editor, hotelero, médico, transportista, etc." (MAZEAUD Y MAZEAUD, "Lecciones de Derecho Civil", Vol. IV, Parte Tercera, Pág. 322, Buenos Aires , Argentina, 1967 [traducción de obra francesa, 1ª edición, París, Francia] ).

[20] Civil, 9 de marzo de 1938 (D. H. 1938. 289); Civil social, 10 de diciembre de 1959 (Gaz. Pal., 1960. 1. 150).

[21] MAZEAUD Y MAZEAUD, "Lecciones de Derecho Civil", Vol. IV, Parte Tercera, Pág. 377, Buenos Aires , Argentina, 1967 (traducción de obra francesa, 1ª edición, París, Francia).

[22] FRANCOIS COLLART DUTILLEUL ET PHILIPPE DELEBECQUE, "Contrats civils et commerciaux", Pág. 558, 3ª édition, précis dalloz, 1996. París, Francia.

[23] MAZEAUD Y MAZEAUD, "Lecciones de Derecho Civil", Vol. IV, Parte Tercera, Pág. 377, Buenos Aires , Argentina, 1967 (traducción de obra francesa, 1ª edición, París, Francia).

[24] Casación francesa 20 junio 1957, J. C. P. 1947, II. 3984. Decisión citada por CAMERLYNCK, G. H., Contract de Travail, 1ª edición, Pág. 73, París, Francia; obra que a su vez cita RAFAEL ALBURQUERQUE, "Derecho del Trabajo", Tomo I, Pág. 176, Santo Domingo, 1995.

[25] MAZEAUD Y MAZEAUD, "Lecciones de Derecho Civil", Vol. IV, Parte Tercera, Pág. 324, Buenos Aires , Argentina, 1967 (traducción de obra francesa, 1ª edición, París, Francia).

[26] RAFAEL CALDERA, "Derecho del Trabajo", Pág. 271. Segunda Edición. Buenos Aires, Argentina, 1960.

[27] PAUL DURAND y R. JAUSSAUD, "Traité de Droit du Travail", T. I, Pág. 230. París, Francia, 1947. Este autor es citado por RAFAEL CALDERA, en la obra citado en nota al pie que antecede, quien a su vez manifiesta lo siguiente: "Sin embargo, el mismo Durand considera que 'no es técnicamente aceptable' aunque reconoce que 'tiene una profunda influencia y ha perturbado la jurisprudencia de las jurisdicciones inferiores y conducido a la Corte de Casación ha concebir con demasiada amplitud la noción de la subordinación jurídica'" (Obra citada en esta misma nota al pie, Pág. 242).

[28] Estos autores son citado por RAFAEL CALDERA en obra citada precedentemente en las notas al pie.

[29] MAZEAUD Y MAZEAUD, "Lecciones de Derecho Civil", Vol. IV, Parte Tercera, Pág. 324, Buenos Aires , Argentina, 1967 (traducción de obra francesa, 1ª edición, París, Francia).

[30] Obra citada en nota al pie anterior, Pág. 376.

[31] "La subordinación jurídica, sin duda es un elemento más característico dentro del cuadro de las relaciones de Derecho; pero hay situaciones en que siendo difícil demostrar su existencia, el caso se resuelve fácilmente hallando la dependencia económica, siempre que la remuneración que la determina se perciba como contraprestación de una típica y simple prestación personal de servicios." "El estado de dependencia económica —dice Durán— justifica a menudo la aplicación de las leyes sociales" (PAUL DURAND y R. JAUSSAUD, "Traité de Droit du Travail", T. I, p. 230. París, Francia. 1947). En el mismo sentido opinan autores como Deveali, Capitant y Cuche, y otros: es justo pensar que cuando en una relación jurídica como la de de un profesional con su cliente, se encuentre el carácter personal del servicio y pueda demostrarse que hay dependencia económica, ha de concluirse que hay contrato de trabajo" (RAFAEL CALDERA, "Derecho del Trabajo", p. 271. 2º Edic. Buenos Aires, Argentina. 1960).

[32] Por ejemplo: una "contratista" o "subcontratista" civil que sea un evidente insolvente, cuyo sustento personal y familiar dependen sobremanera de los servicios que presta como consecuencia de la subcontrata; que de terminar ésta queda "sin trabajo"; y que unido a esto, la ejecución del trabajo posee un determinado grado de subordinación jurídica, conjuraría elementos suficientes para que el juez o intérprete considere que se está ante una subcontratación laboral no ante una subcontratación civil .

[33] A continuación transcribimos los criterios externados por ARTURO BRONSTEIN, Director Equipo Técnico Multidisciplinario de OIT para Centroamérica y el Caribe, en ponencia titulada "Subcontratación Laboral" y presentada ante "Seminario Internacional sobre el Derecho del Trabajo ante el Nuevo Milenio". Santo Domingo, República Dominicana. Abril 1999 Transcribimos estos criterios, pues identifican las corrientes de pensamiento vigentes en el seno de la OIT, y que la condujeron a colocar en agenda el tema de la subcontratación, lo mismo que proponer la definición mencionada. "En realidad, 1o que se hoy se conoce como subcontratación laboral comprende dos situaciones conceptuales muy diferentes, pero con un denominador común. La primera es el suministro de mano de obra a través de un intermediario, siendo sus formas más tradicionales el contrato de equipo y el enganche por medio de un reclutador. Entre sus variantes más recientes y sofisticadas se incluyen el suministro de mano de obra a través de una empresa de trabajo temporal o de servicios eventuales (varios países), la cooperativa de trabajadores (Perú), la entidad empleadora (Cuba), o los préstamos de mano de obra interempresas o entre empresas principales y subordinadas (Chile5). En todos estos casos tradicionales o recientes el rasgo común es el mantenimiento de un contrato de trabajo formal con el suministrador de mano de obra, mientras que la relación de trabajo real es la que existe con la ernpresa usuaria." "La segunda forma de subcontratación laboral presenta la particularidad de que reviste una apariencia jurídica alejada del Trabajo, en la medida en que los servicios pactados entre la empresa usuaria y el trabajador por asi decirlo adoptan la vestimenta de un contrato civil o comercial, cuyo objeto puede ser la ejecución de una obra, la prestación de servicios o la realización de labores. Ciertos contratos también pueden asumir la forma de una subcontratación de producción." "Una inmensa mayoría de estas formas de subcontratación se llevan a cabo entre empresas autónomas, y las relaciones jurídicas dimanantes de ellas son de naturaleza civil o comercial. Sin embargo, cuando el objeto de aquéllas es la ejecución de tareas o la prestación de servicios personales en condiciones de dependencia con respecto a la empresa usuaria nos debemos preguntar si su razón de existir es la que se lee en el texto del contrato en cuestión o si más bien es el suministro de trabajo. Si la respuesta a esto último fuese afirmativa nos encontrariamos frente a una subcontratación laboral y deberemos preguntarnos en qué medida se aplicará a la misma el derecho de las obligaciones, como lo han pactado las partes, o el Derecho del Trabajo, como correspondería en caso de tratarse de una relación laboral clásica." "Esta segunda forma de subcontratación ha ganado creciente importancia, pues cada vez son más numerosas las tareas o servicios que las empresas subcontratan (o contratan), a veces a sus antiguos asalariados, con el sólo propósito o con el propósito principal de que éstos presten a menudo los misrnos servicios que antes ejecutaban dentro del marco de una relación laboral clásica. Es asi como bajo esta forma se ha venido dando un fenómeno de contractualización de las relaciones de trabajo, que representa uno de los grandes desafios que enfrenta el Derecho del Trabajo a la hora actual."