Regulación de la indemnización patrimonial por error judicial a la luz del paradigma de convencionalidad

INTRODUCCIÓN

La importancia y el papel que cumplen los Derechos Humanos tanto en el ámbito internacional como su impacto en el ámbito del Derecho Interno de los Estados, es una realidad objetiva, que merece toda la atención de cada uno de los órganos del Estado Mexicano (Ejecutivo, Legislativo y Judicial), ampliando su campo de estudio, análisis, y resguardo tanto de aquellos órganos que cumplen la funciones de creación de la norma, como aquellos que tienen la potestad autoritaria para el resguardo y aplicación de dichos imperativos creados por el órgano legislativo.

La primicia que ocupa la mente y el pensamiento de los grandes juristas modernos ya no es la posición, la fundamentación o el origen de los Derechos Humanos sino la forma de garantizarlos, protegerlos y hacerlos efectivos dentro del ámbito jurídico de la vida del Estado de Derecho, idea que trasciende fronteras y alza la mirada hacia el actuar del Estado Mexicano en relación a la participación que ha tenido con los Tratados Internacionales, a los que les ha otorgado observancia obligatoria y el mismo plano jerárquico frente a la Constitución Federal, está cuestión que ha quedado clara y manifiesta, pero ha posicionado a los Derecho Humanos en la óptica primaria de visualización para el actuar de cada autoridad mexicana, que por mandato constitucional tiene la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos; esta obligación no solo se limita al ámbito federal y local del Estado mexicano y de sus entidades federativas, sino que trasciende hasta al ámbito del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y se convierte en una obligación de carácter convencional vinculatoria, provocando con ello un cambio en el paradigma tradicional iuspositivista que venía operando por más de ciento cincuenta años a partir de las ideas de Hans Kelsen creador de la Teoría Pura del Derecho, ahora el ámbito de la realidad tutelada por el Derecho Mexicano ha crecido exorbitantemente para el particular o gobernado, a tal grado de que toda norma jurídica, ley o tratado internacional contrae en su interior de manera directa o indirecta derechos humanos, y esto representa un límite o tope al ejercicio del poder público del Estado y sus autoridades para evitar el actuar arbitrario que desempeñaban las autoridades mexicanas, haciendo que sus prácticas se encuentren dentro de la verticalidad que persigue el Derecho, por lo que ahora es necesario también precisar que a partir de la reforma de junio del año 2011 en materia de Derechos Humanos, hemos abandonado la concepción positivista para llegar al paradigma del neo constitucionalismo entendido éste como la fase superior de iusnaturalismo jurídico, es decir, con la reforma en materia de derechos humanos ahora los tratados en materia de derechos humanos tienen la misma eficacia normativa que la Constitución, por eso se les reconoce el mismo rango constitucional, ante tal panorama podemos afirmar que estamos en presencia de la transición de la internacionalización del Derecho Constitucional a la Constitucionalización del Derecho Internacional de los derechos humanos, es decir, pasamos de la Constitución nacional a la Constitución Convencionalizada.

En este orden de ideas, la protección y la efectividad de garantía que debe tener el Estado mexicano hacia los derechos humanos, debe ser en el más amplio sentido, no solo basta con firmar un tratado y participar a nivel internacional dentro de un escenario de protagonismo, sino que la verdadera tarea empieza cuando esa obligación trasciende y aterriza, cuando la autoridad realiza un mal actuar o una omisión cuando deja de hacer lo pactado ante dicho tratado, en alusión a esto, México ha suscrito lo que podría ser el tratado más importante en protección a derechos fundamentales en el continente americano, la llamada Convención Americana sobre Derechos Humanos conocida también como Pacto de San José de Costa Rica, tratado que fue firmado y ratificado por México en su totalidad sin reserva alguna, lo que ha provocado que los Derechos Fundamentales contenidos en dicha convención pasen a nuestro derecho interno en sentido literal de propio texto, introduciendo a nuestro sistema jurídico no solo el concepto universal de Derechos Humanos, cambiando con ello en absoluto la forma de proteger y brindar eficacia a tales derechos, así mismo se incorporó la figura del Control de Convencionalidad como medio de control en su más amplio sentido, y la incorporación de criterios hermenéuticos que hacen mantener invulnerables esos derechos y al propio pacto de San José cuando se generen contravenciones interpretativas entre las normas locales y este o cualquier otro tratado relativo a Derechos Humanos, por ende hoy tristemente a pesar de haber avanzado en una importantísima reforma en esta materia, existe, una obligación convencional que el Estado mexicano no ha cumplido en su totalidad por falta de voluntad política, puesto que debe adecuar, compatibilizar, sistematizar, encuadrar nuestro derecho interno en lo particular con los causes convencionales contenidos en el Pacto San José, lo que se traduce en la posibilidad de compatibilizar y armonizar el paradigma constitucional con el convencional creando de esta manera un sistema jurídico unitario a través del bloque de constitucionalidad que fortalezca el pleno reconocimiento y respeto absoluto de los Derechos Humanos; es una inmensa labor restructuradora cuya obligatoriedad nace desde el momento mismo que el Estado mexicano manifestó su voluntad al aceptar y formar parte de dicha Convención haciendo suyos también cada uno de los imperativos contenidos en dicho tratado; por lo que se hace indispensable y necesaria jurídicamente, reformas sustantivas y operativas que permitan una mayor eficacia para los derechos humanos, todo esto se traduce en alusión al principio de pacta sun servanda, que el Estado mexicano debe respetar la palabra dada al firmar los tratados que contengan derechos humanos y debe hacerlo para dar cabal cumplimiento, protección y resguardo, haciendo efectivos los derechos humanos tutelados por la Convención Americana.

En alusión a lo anterior México no ha establecido una horizontalidad normativa en su sistema jurídico con el propio texto del Pacto San José, lo que implica que algunos de los Derechos Humanos contenidos en dicho acuerdo convencional no se encuentren garantizados en el ámbito del Derecho Constitucional mexicano y en consecuencia estemos en presencia de un incumplimiento al tratado mismo, dentro de este rubro se encuentra el corazón de la presente investigación, el Derecho Humano a la Reparación o indemnización por causa del Error Judicial, que constituye uno de los derechos no garantizados, no concatenado al derecho interno mexicano, pero cuya prevalencia internacional se fundamenta en el marco normativo de la Convención Americana en su artículo 10, y por ese solo hecho su eficacia debe estar garantizada plenamente por cada uno de los Estados que han suscrito este tratado, en el caso particular de México esta figura no está contemplada en la norma jurídica primaria ni secundaria del ordenamiento mexicano, quebrantando el sistema armónico que debe existir entre los tratados y el derecho interno mexicano, a pesar de estas cuestiones también existen otros criterios para afirmar el incumplimiento cabal del Estado mexicano como la obligatoriedad que está plasmada en el artículo 2 de la Convención, precepto que obliga a nuestro país adoptar las disposiciones normativas necesarias para garantizar los derechos humanos consagrados en la Convención ya sea con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esa Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.

El incumplimiento de esta obligación convencional derivada del Pacto de San José constituye el punto de referencia que motiva la realización de la presente obra, el derecho humano a la reparación del daño por error judicial es un derecho no garantizado por el Estado Mexicano y que no está concatenado al ordenamiento jurídico fundamental pero si está presente en una convención que contiene todos los instrumentos necesarios para fundamentar su obligatoriedad y cumplimento cabal, es una tarea de sistematización que pone en foco rojo a los derechos humanos y a México como Estado el no garantizar los mismos.

Igualmente en el último capítulo se encuentra un valioso aporte del jurista paraguayo Juan Marcelino González Garcete, quien, con su singular sabiduría y pluma prodigiosa trata en forma suscinta pero profunda el tema de los errores judiciales en el sistema paraguayo, con una extraordinaria visión, propio de los grandes Maestros del Derecho.

Luis Abraham Paz Medina Marisol González Hernández CAPÍTULO I

Teoría de los Derechos Humanos y control de convencionalidad

1.1 RELACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS, EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD Y EL ERROR JUDICIAL

• ORIGEN, FUNDAMENTO Y CARACTERÍSTICAS DE LOS DERECHOS HUMANOS

• ORIGEN Y EVOLUCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS

En este primer capítulo nos proponemos establecer la importancia del surgimiento de los derechos humanos y algunos de los factores que siguen influyendo en nuestros días para su reconocimiento, importancia y trascendencia plena, aunque si bien es cierto, los derechos humanos cobran singular importancia con la modernidad, porque es con el Estado moderno donde empieza a surgir la consagración de carácter oficial de estos derechos, no es menos importante tampoco conocer el largo camino por el que han transitado a lo largo de la existencia de la humanidad.

De acuerdo con Albor Ortiz "el vocablo origen alude al principio o nacimiento de algo, y el término evolución designa la acción de evolucionar, entendida como el desarrollo o desenvolvimiento de un organismo o de una cosa".1

Antes de hablar del origen y evolución de los derechos humanos, es necesario conocer a que se refiere la frase derechos humanos. Bidart Campos se pregunta: ¿derechos humanos puede significar derechos del hombre, derechos de la persona humana, derechos individuales, derechos naturales del hombre o derechos fundamentales del hombre?2

Si estas preguntas se contestan afirmativamente, aceptaremos que el sujeto o titular de esos derechos es el ser humano. El hombre es el sujeto de los derechos naturales, fundamentales por la sencilla razón de ser un individuo de la especie humana. Si los derechos humanos tienen como sujeto o titular al hombre en su calidad de especie humana, esos derechos que le son naturales tendrán su origen en el hombre mismo y son tan antiguos como la humanidad misma, aunque tratadistas como Ignacio Burgoa puntualizan que en los albores de la humanidad y de manera específica en los sistemas matriarcal y patriarcal no es posible hablar de la existencia de derechos del hombre, considerados como conjunto de prerrogativas del gobernado de observancia jurídicamente obligatoria e imperativa para los gobernantes, donde tampoco el individuo tenía potestades o facultades que pudiera gozar dentro de la comunidad o grupo social al que pertenecía y que constituyesen una esfera de acción propia frente al poder público.3

Sobre el arranque y concepción formal de los derechos humanos hay consenso unánime de que éstos surgieron a finales del siglo XVIII de manera conjunta con el constitucionalismo clásico, como una reacción al trato inhumano de que eran objeto las clases sociales más desprotegidas por los gobiernos monárquicos absolutistas, despóticos y autoritarios, en los cuales el monarca tiene el poder y control absoluto del Estado y de sus ciudadanos, en esta forma de gobierno, no existía la división de poderes (ejecutivo, legislativo y judicial), aunque la administración de la justicia podía tener una autonomía relativa en relación al rey, o existiendo instituciones parlamentarias, el monarca absoluto podía cambiar las decisiones o dictámenes de los tribunales en última instancia o reformar las leyes a su voluntad (La palabra del rey es ley), nombra y retira a sus asistentes en el gobierno a su voluntad. La unidad de todos los poderes suele considerarse justificada por considerar que la fuente del poder es Dios y que los monarcas ejercen la soberanía por derecho divino de los reyes. No hay mecanismos por los que el soberano (que no reconoce superiores) responda por sus actos, si no es ante Dios mismo, de este hecho histórico se infiere que los derechos humanos se originaron en la ciencia política, en el derecho y en la moral.4

Los derechos humanos encuentran estrecha relación con algunos hechos o acontecimientos históricos de trascendencia en la historia universal, como la Revolución francesa que dio origen a la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano en 1789 y la Segunda Guerra Mundial cuyas atrocidades motivaron la Declaración Universal de Derechos Humanos, aprobada por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948, por citar a groso modo tan sólo dos ejemplos de hechos históricos relacionados con las declaraciones emitidas por organismos creados para la defensa y protección de los derechos humanos.

Nazario González al tratar el tema de las declaraciones de los derechos humanos se pregunta: ¿Cómo es posible que documentos que reconocemos por ser tan importantes para la vida de la humanidad no hayan tomado cuerpo hasta bien entrado el siglo XVIII de nuestra era? El mismo autor citando a Paul Ricoeur, quien expresa que con anterioridad al último tercio del siglo XVIII, hasta que llegó la Declaración de Virginia, "existía la cosa, aunque no el discurso de la cosa", esto se interpreta en el sentido de que durante varios siglos e incluso milenios existía la historia oculta de los derechos humanos, a los que algunos autores le llaman prehistoria de los derechos humanos. 5

Para Paul Ricoeur, los derechos humanos en el historia de la humanidad son la "cosa" y cuando comenzaron a surgir del fondo de la dignidad del ser humano, fueron adquiriendo unidad interna para ser materia del "discurso de la cosa" expresado en las declaraciones oficiales de esos derechos.

• LOS PRIMEROS ORDENAMIENTOS CONSTITUCIONALES DE DERECHOS CIVILES. LA CARTA MAGNA INGLESA

El precedente más antiguo de un documento constitucional que contiene formalmente un conjunto de derechos civiles se dio a partir de la Carta Magna Inglesa de 1215, instrumento donde el Rey Juan Sin Tierra se comprometió a respetar las propiedades de los hombres libres, a no privarlos de su vida, ni de su libertad, ni desterrarlos o despojarlos de sus bienes sino mediante juicio de sus pares y de acuerdo con la ley de su propia tierra o comarca, estableciéndose también la imposibilidad de que el monarca impusiera unilateralmente tributos, debiéndolo hacer con acuerdo de las Asambleas, lo que seguramente dio origen al Parlamento Inglés. Existieron posterior a la Carta Magna, otros ordenamientos ingleses que en sus disposiciones ampliaron una serie de derechos de esta fundamental naturaleza tales como el Bill of Petition, el Habeas Corpus y el Bill of Rights.6

La Carta Magna compiló por primera vez en forma escrita, el conjunto de normas y principios consuetudinarios reconocidos en Inglaterra y en la mayor parte de los países de Europa central y occidental de los siglos XII y XIII. Contempló el derecho de propiedad, regulación y limitación de cargas tributarias, consagró la libertad personal, lo trascendente de este documento es que no se limitó a una enumeración teórica de derechos del hombre, sino que garantizó su efectivo cumplimiento mediante la creación de mecanismos concretos como el establecimiento de una comisión fiscalizadora integrada por 25 barones del reino, que actuaba cuando se violaba la paz, la seguridad o la libertad, hasta que no fueran reparadas oportunamente dichas violaciones.

Albor Ortiz, señala con relación a este hecho histórico que:

"La historia de la cultura occidental registra tres hechos fundamentales en el contexto del origen de los derechos humanos, y esos acontecimientos son la Carta Magna Inglesa de 1215, la Petition of Right de 1628 y el Bill of Rigths de 1689. Estos documentos tiene importancia porque surgen en el medio político de la sociedad inglesa, bajo cuyo dominio se encontraban las 13 colonias del territorio que hoy se conoce con el nombre de Estados Unidos de Norteamérica, y en una de esas colonias, la de Virginia, surgió la primera Declaración de los Derechos del Hombre".7

Juan sin Tierra, hijo de Enrique II de Inglaterra conocido así porque no recibió una dote patrimonial de su progenitor, tenía un carácter rebelde y a veces desequilibrado que unido a la circunstancia de no haber recibido el apoyo económico de su padre, lo llevó a intentar usurpar el trono de sus hermanos.

Inglaterra amenazada por una invasión extranjera planeada por el rey francés Felipe Augusto y al borde de una guerra civil, situación que fue aprovechada por la nobleza para condicionar su ayuda a Juan sin Tierra, quien les concedió una serie de garantías de índole económico, político y judicial. El documento en el que se otorgaron esas concesiones a los nobles es la Carta Magna del 15 de junio de 1215, este ordenamiento integrado por 63 artículos, establecía un conjunto de garantías que el Rey respetaría para los nobles de su país, el más significativo es el numeral 39 que señala:

"Ningún hombre libre podrá ser arrestado, ni detenido en prisión, o desposeído de sus bienes, proscrito o desterrado, o molestado de alguna manera; y no dispondremos sobre él, ni lo pondremos en prisión, sino por juicio legal de sus pares, por la ley del país". 8

Bill of Petition. Es un documento emitido por el Parlamento inglés y aceptado por el Rey Carlos I en 1628, que al iniciar la Edad moderna provocó reacciones de lucha contra la política absolutista que ejercían los príncipes y gobernantes. Disponía que ningún hombre libre sería preso o detenido sin expresar el motivo de su detención, que nadie sería juzgado de acuerdo a las leyes y procedimientos del país y que no se impondrían contribuciones sin el consentimiento del Parlamento, el mérito de este documento es el reconocimiento de la libertad civil y la limitación al poder monárquico.

Carlos I, rey de Inglaterra, al iniciar su reinado, se vio obligado a solicitar cada año nuevos impuestos para financiar las guerras contra Francia y España, así como para cubrir sus gastos personales y de la Corte que los integrantes del Parlamento los consideraron excesivos, por dicha razón se los negaron, negativa que dicho monarca quiso subsanar decretando impuestos por su cuenta, así como penalizar a los súbditos que se negaran a pagarlos y encarcelar a los jueces que se abstuvieran de juzgar a los súbditos rebeldes. Para gobernar de manera absoluta mandó cerrar el Parlamento, que reducido a la clandestinidad reaccionó creando un espíritu de oposición al monarca, imponiéndole condiciones que no estaba dispuesto a cumplir y menos los nobles que le asesoraban y aconsejaban, surgiendo de esta manera una guerra entre el monarca y el Parlamento que culminó con la derrota y ejecución de Carlos I el 30 de enero de 1649.

Mireille Roccatti, citando a Peces Barba, señala que otro documento de vital importancia dentro de estos acontecimientos históricos es el Habeas Corpus, promulgado en Inglaterra en 1679 por Carlos II, fundamentalmente garantizaba la libertad corporal, poniendo al alcance de los individuos un mecanismo de defensa para obtener la protección del Estado contra las detenciones o arrestos arbitrarios, prohibiendo la privación de la libertad sin mandato judicial obligando a presentar a la persona detenida ante el Juez ordinario en un plazo no mayor a 20 días, para que el juez determinara la legalidad de la detención, prohibiendo así mismo la reclusión en altamar; contenía también un principio jurídico aún vigente: "nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo delito".9

Bill of Rights de 1689. Cuando Carlos II, hijo de Carlos I gobernó Inglaterra se inició la etapa denominada restauración, época en la cual los puritanos fueron separados de la vida política, con lo cual inició un nuevo modo de vida para la sociedad inglesa, así como en la política surgieron ideas de tolerancia religiosa y política que sólo beneficiaron a los protestantes y católicos, reconocía las garantías de petición, el derecho de portación de armas, libertad de expresión, establecimiento del principio de legalidad suprimiéndole al poder real la facultad de suspender o dispensar leyes votadas por el Parlamento, el derecho del procesado para ser asistido por un abogado y a exigir la declaración de dos testigos; definía las condiciones de ejercicio del poder real y la estabilidad e independencia de los magistrados.

• IUSNATURALISMO Y CONTRACTUALISMO

En el ámbito del pensamiento político y social, las ideas que nacieron en los siglos XVI y XVII en el continente europeo tuvieron una influencia definitiva en el establecimiento de los derechos humanos, pensamiento que dio origen a las corrientes doctrinales e ideológicas conocidas con el nombre de iusnaturalismo y contractualismo. El iusnaturalismo tiene su origen en el humanismo del Renacimiento. Ese cambio profundo tanto en las actitudes ante la vida como en el pensamiento, en la filosofía, en la literatura, en el arte y en la cultura marcó el paso de la Edad Media a la Edad Moderna. La palabra humanismo designa el movimiento literario y filosófico que surgió en Italia en la segunda mitad del siglo XIV y que se difundió a otros países de Europa y constituyó el origen de la cultura moderna. El Iusnaturalismo es la teoría del derecho natural de la forma como fue concebido en los siglos XVII y XVIII a partir de la doctrina de Hugo Grocio.

Dentro de la corriente humanística, el derecho buscó su campo de acción en el hombre, en la persona humana como tal, para independizarse de la religión, de la tesis del derecho divino como fuente prístina de todo derecho. Santo Tomás de Aquino, en el pensamiento de la filosofía escolástica afirma que: "La ley natural es la participación de la ley divina por la criatura racional".10

Era necesario liberar ese derecho natural subordinado a la ley divina y elevarlo a la categoría de un derecho autónomo, labor que realizaron varios autores desde el siglo XVI para culminar en el XVII con Hugo Grocio y Samuel Puffendorf. Grocio, en su obra Del Derecho de guerra y de la paz, sostiene: "El derecho natural es tan inmutable que ni aun Dios, lo puede cambiar, porque si bien es inmerso el poder de Dios, pueden señalársele algunas cosas a las que ese poder no alcanza. Dios no puede hacer que dos y dos no sean cuatro; así tampoco que lo que es intrínsecamente malo no lo sea".11

Para Grocio el hombre es social por naturaleza, por lo que las normas de convivencia que hay en la sociedad son naturales e inherentes al ser humano, y constituyen objeto de derecho positivo. Estas normas, por el hecho de ser naturales, ni se pueden cambiar, ni se pueden discutir. Propone el pasaje de un derecho metafísico, a uno racional en "de iuris belli ac pacis". Como el hombre es social, sostiene que deben existir valores mínimos e indiscutibles, no por mera convención. La sociedad debe buscar esos principios inmutables para mantener el orden. Dichos principios basados en la naturaleza racional y social del hombre, son instaurados por Dios, y ni éste podría cambiarlos. De estos primeros principios se pueden ir deduciendo los demás matemáticamente. Las leyes serán justas si se deducen de estos principios abstractos.

La sociedad es la asociación perfecta de hombres libres para proteger sus derechos y por común utilidad.12

A su vez, Samuel Freiherr Von Puffendorf, sostiene la tesis "sobre la obligación que tiene todos los hombres de mirarse unos a otros como si fueran iguales", teoría que se opone a los filósofos y pensadores de la antigüedad que afirmaban que algunos hombres eran esclavos por naturaleza.

La otra corriente político-jurídica que surgió del humanismo es el contractualismo (término derivado de la palabra contrato) que trata de explicar el origen de la sociedad civil y del Estado como un contrato original entre humanos, doctrina que tomó fuerza en el Estado moderno donde la autoridad del príncipe, soberano, monarca o gobernante se desliga de todo autoridad divina para convertirse en un ente autónomo e independiente de toda norma moral, por el cual se acepta una limitación de las libertades a cambio de leyes que garanticen la perpetuación y ciertas ventajas del cuerpo social; corriente que junto con el iusnaturalismo reivindicaron los derechos humanos.

Como acabamos de expresar esta manifestación política reconoce el origen y fundamento del Estado en una convención o contrato entre sus miembros y fue desarrollada en los siglos XVII y XVIII por Thomas Hobbes, John Locke y Juan Jacobo Rousseau, interpretando cada uno a su manera el contrato social. Toman como punto de partida la división de la historia de la humanidad en dos épocas: en la primera la persona vivía en un estado de naturaleza y la segunda en la que, una vez acordado un pacto mutuo, deciden vivir sometidos a una autoridad y sujetos a normas jurídicas, integrando de esa manera una sociedad civil, un Estado.

Tal concepción del Estado plantea una doctrina de los derechos humanos. Los hombres en estado de naturaleza no tenían ni gozaban de ningún derecho, según Thomas Hobbes, porque en ese estado sólo imperaba la lucha de unos contra otros, situación que resume en su famosa frase: "homo homini lupus est", el hombre es el lobo del hombre, queriendo señalar la verdadera condición humana. Percatándose el hombre de este peligro y por su natural instinto de conservación, resuelve renunciar a ese estado de guerra, pactando una paz concierta una tregua, y se efectúa un contrato humano que implica la siguiente convención: Reconozco que soy tu enemigo; pero es inconveniente que vivamos siempre en estado de lucha, peligro que a ambos afecta. Entonces, salgamos de ese estado natural y asociémonos, relacionémonos en forma pacífica para mejor resolver todas las necesidades de nuestra vida. Es así como, según Hobbes se constituye la sociedad y el Estado. La sociedad nace cuando el hombre renuncia a ese estado natural de guerra y pacta una paz artificial, sociedad y Estado nacen como un contrato, como un producto artificial, es creación de los hombres para vivir en paz. Hobbes afirma que los derechos naturales los otorga el Estado en virtud de la convención mutua.13

Locke reconoce que los hombres en estado de naturaleza ya estaban en posesión de los derechos de libertad, igualdad y propiedad. A su vez Rousseau entiende que la persona humana en estado de naturaleza poseía en plenitud esos derechos naturales, los cuales perdió debido al falso contrato que realizó por engaño, y propone un nuevo contrato: el contrato social. "En el Contrato Social está el fundamento más directo de la teoría liberalista, que parte del siglo XVIII, y que sostiene que el hombre ha de ser libre; más que explicar el origen de la sociedad se preocupó por demostrar a los gobernantes de su época que debían tener respeto a la voluntad y libertad de los hombres. Es posible que Rousseau no haya creído que la sociedad realmente se originó, históricamente por un contrato; lo que le importaba a él era señalar que el estado natural del hombre es el de un ser libre".14

Rousseau es un pensador de mediados del siglo XVIII, época en que los Estados europeos estaban gobernados por monarquías de tipo despótico y absolutista, al grado de que uno de sus gobernantes Luis XIV (uno de los más destacados reyes de la historia francesa, consiguió crear un régimen absolutista y centralizado, hasta el punto que su reinado es considerado el prototipo de la monarquía absoluta en Europa), en un arranque de pleno dominio y despotismo, llegó a decir: "El Estado soy Yo". Basándose en razonamientos como el de Jacques Bénigne Bossuet (Defensor de la teoría del origen divino del poder para justificar el absolutismo): "Dios es Omnipotente y Omnisciente, todo lo que existe y cómo existe, existe porque Él lo quiere, y si gobierno este pueblo es porque Él así lo quiere, gobierno por Su voluntad". Se pretendía fundamentar teológicamente el gobierno absolutista.

Senior sobre este tema refiere que:

"Los gobernantes de esa época se sentían absolutos, no dependiendo del pueblo. Pero entonces, como reacción a esto, responden los primeros brotes intelectuales de tipo filosófico liberales que vendrían a prender el espíritu oprimido del pueblo. Esta doctrina liberal se encuentra en El Contrato Social de Rousseau, donde se le señala a los gobernantes que la fuerza de su gobierno depende de la fuerza que deriva de sus gobernados. La gran reforma que tiene lugar a fines del siglo XVIII con la Revolución Francesa tiene su fundamento en la teoría de El Contrato Social. En la Revolución Francesa se movieron los hombres a fin de llegar a darle validez al ideal y a la necesidad de Libertad, Igualdad, Fraternidad." 15

Encontramos, pues, que Rousseau fue un precursor de la Revolución Francesa. Se propone demostrar la libertad natural del hombre, es decir, que el hombre es un ser libre por naturaleza; y se enfrenta a la teoría del poder divino de los soberanos despóticos para recordarles que los gobiernos tienen que tomar en cuenta que los hombres nacen como seres libres; que si viven en sociedad y dirigidos por una autoridad, es por su propia voluntad, la que han delegado libremente al grupo y a sus representantes, por tanto, deben ser respetados en sus libertades.

• LAS CONSTITUCIONES DE LAS COLONIAS NORTEAMERICANAS

Barreiro Barreiro, refiere que:

"Durante el siglo XVIII si difunde una nueva doctrina: la Ilustración (sostenía que la razón humana) podía combatir la ignorancia, la superstición, la tiranía, y construir un mundo mejor, según la cual la opresión, la pobreza y las calamidades del mundo no son más que consecuencias de la ignorancia. Anulada ésta por una educación conveniente, la abundancia y la felicidad serán patrimonio de los hombres. En síntesis, este es el credo con el que los ilustrados empezaron a cambiar el curso de la historia".16

El primer paso para desmontar el orden existente, fue la dura crítica de las dos grandes instituciones sobre las que se asentaba: la Iglesia y la Monarquía. Los pensadores franceses de la época (Voltaire, Montesquieu, Diderot, D Alembert y especialmente Rousseau) fueron los arquitectos y artífices de estas ideas revolucionarias cuya aplicación práctica se llevó a cabo en las Colonias inglesas de América del Norte.

La exclusión de los colonos americanos del sistema parlamentario inglés y la implantación de un sistema fiscal por demás abusivo pues en 1763 se impuso un impuesto arbitrario sobre el té, que provocó el primer estallido revolucionario de los tiempos modernos. Reunidos los representantes de las colonias de Norteamérica en Filadelfia el 14 de octubre de 1774, redactaron y votaron la Declaración de Derechos Humanos para garantizar la igualdad y libertad de los habitantes. Como consecuencia, se inicia la guerra contra Inglaterra (1775-1783), en el curso de la cual las colonias se declaran independientes de la madre patria el 4 de julio de 1776, declaración redactada por Thomas Jefferson, a través de la cual se consolidó el reconocimiento legal de los derechos del hombre: vida, libertad y búsqueda de la felicidad, constituyen las aspiraciones básicas que justifican la resistencia armada frente a todo poder que no garantice el ejercicio de estos derechos.17

Dos años después de la Declaración de Derechos formulada en el Congreso de las Colonias de Norteamérica celebrada en Filadelfia, Virginia dio a conocer la suya, en ella encontramos una fuerte influencia del Contrato Social de Rousseau, así como del pensamiento de Montesquieu.

La Declaración de Derechos de Virginia18 adoptada el 12 de junio de 1776, es considerada la primera declaración de derechos humanos moderna de la historia, aunque tiene un importante antecedente en la Carta de Derechos Inglesa (Bill of Rights) de 1689. Adoptada unánimemente por la Convención de Delegados de Virginia como parte de la Constitución de Virginia en el marco de la Revolución Americana de 1776, en la que las trece colonias británicas en América obtuvieron su independencia. A través de la Declaración de Derechos de Virginia se animó a las demás colonias a independizarse de Gran Bretaña.

Es un documento que proclama que "todos los hombres son por naturaleza libres e independientes y tienen una serie de derechos inherentes de los cuales no pueden ser privados". Fue el antecedente directo de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 producto de la Revolución francesa y de la Carta de Derechos de los Estados Unidos, que entró en vigencia en 1791 en la forma de diez enmiendas a la Constitución de Estados Unidos.

El borrador inicial del documento fue realizado por George Mason entre el 20 y el 26 de mayo de 1776, y posteriormente fue modificada por Thomas Ludwell Lee y la propia Convención de Virginia. Mason se inspiró en la Carta de Derechos Inglesa (Bill of Rights) de 1689, pero a diferencia de aquella rechaza la noción de clases privilegiadas o funciones gubernamentales hereditarias, como sucedía (y aún sucede) en la monarquía británica.

La Declaración de Derechos de Virginia está compuesta por dieciséis artículos en donde están enumerados los derechos pertenecientes al pueblo de Virginia… como las bases y fundamento del Gobierno: a la vida, a la libertad, a poseer propiedades, al debido proceso, libertad de prensa y religión, etc. También establece la soberanía popular, la prohibición de privilegios de nacimiento (igualdad ante la ley), la división de poderes, el juicio por jurados, etc.

El primer artículo contiene la famosa declaración de que "todos los hombres son por naturaleza igualmente libres e independientes, y tienen ciertos derechos inherentes, de los cuales, cuando entran en un estado de sociedad, no pueden ser privados o postergados". Es importante destacar que aunque esta declaración no evitó que Virginia fuera un estado esclavista ni que las mujeres fueran marginadas, su dinámica fue impulsando en todo el mundo la profundización del significado de derechos humanos haciéndolo cada vez más universal. El texto destaca los aspectos esenciales de la idea moderna de los derechos humanos: ser universales y encontrarse por encima de toda decisión del gobierno.

En ese primer artículo la Declaración de Virginia se consagran expresamente los siguientes derechos como el corazón de los derechos del hombre:

??al «gozo de la vida» ??al «gozo de la libertad» ??a «los medios para adquirir y poseer propiedades» ??a la «felicidad» ??a la «seguridad» La Declaración influyó decisivamente los documentos de derechos humanos posteriores. Thomas Jefferson se inspiró en ella cuando exigió la incorporación de una Carta de Derechos de los Estados Unidos a la Constitución de Estados Unidos.

Lafayette, quien había peleado por la Independencia de Estados Unidos, tomó la Declaración de Virginia y sobre ella compuso la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 durante la Revolución francesa.

La importancia de la Declaración de Derechos de Virginia radica en su constitucionalismo, es decir, en que no se trata de una ley realizada por un parlamento, fácilmente modificada o derogada por otra ley, sino en una norma constitucional que requiere procedimientos mucho más complejos y mayorías especiales para ser reformada.

Sobre la Declaración de Virginia, Quintana Roldán señala que:

"Existe consenso en afirmar que las primeras declaraciones modernas de Garantías Individuales o Derechos Humanos, aparecieron en las cartas constitucionales de las colonias Norteamericanas, formuladas cuando éstas iniciaron su lucha de independencia contra Inglaterra".19

Por cuanto hace a la Constitución Federal de los Estados Unidos de 1787, es importante señalar que aunque originalmente no contenía una Declaración de Derechos Civiles, con las posteriores enmiendas se van incorporando los preceptos de garantías individuales, particularmente con la adopción de la Carta de Derechos en 1791. Es de destacar que el conjunto legislativo de la naciente nación norteamericana, representa un indudable y valioso precedente del Derecho Constitucional moderno y a los Derechos Humanos.20

• LA REVOLUCIÓN FRANCESA

La Revolución Francesa constituye y representa el acontecimiento político y social de mayores repercusiones en el cambio de las ideas de la Filosofía Política moderna, y consecuentemente de la organización jurídica del Estado en el siglo XVIII, por ello se le considera como la línea divisoria entre la Edad Moderna y la Época contemporánea por su trascendencia universal, por su aportación jurídica que culminó con la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, la que influenciada por la doctrina de los derechos naturales, los derechos del Hombre se entienden como universales, válidos en todo momento y ocasión al pertenecer a la naturaleza humana, aprobada por la Asamblea Nacional Constituyente francesa el 26 de agosto de 1789, sirvió de orientación filosófica a las reformas revolucionarias, teniendo en ellas un papel fundamental el Marqués de La Fayette, quien había participado en América en el movimiento independentista de las colonias norteamericanas, así como el Conde de Mirabeau y el Abad Sieyés.21

Hernández Aparicio señala que:

"La Declaración establece los principios de la sociedad que serán la base de la nueva legitimidad, acabando con los principios, las instituciones y las prácticas del Antiguo Régimen: "El principio de toda soberanía reside esencialmente en la nación". La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano considera legítima la revuelta de los diputados en contra de la monarquía absoluta, al declarar como derecho imprescindible del hombre la "resistencia a la opresión".22

La declaración tiene un alcance general y orientado hacia el futuro. Los Constituyentes franceses enumeraron los "derechos inherentes a la naturaleza humana", que no son derechos creados por los revolucionarios, sino que son derechos constatados. Es la consecución de la filosofía del Siglo de las Luces. El artículo 2º enumera los derechos naturales e imprescriptibles del hombre, que son anteriores a los poderes establecidos y son considerados como aplicables en cualquier lugar y cualquier época:

??la libertad ??la propiedad ??la seguridad ??la resistencia a la opresión Muchos de sus artículos son dedicados a la libertad:

??Artículo 1: "Los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos"; ??Los artículos 4 y 5 intentan definir y circunscribir la libertad. Es definida como "lo que no perjudica a nadie" y sólo la ley le puede poner límites; ??Los artículos 7, 8 y 9 precisan las características de la libertad individual: presunción de inocencia e irretroactividad de la ley; ??Los artículos 10 y 11 se refieren a la libertad de opinión, de prensa y de conciencia.

El principio de igualdad es establecido en el artículo primero, la igualdad ante la Hacienda Pública en el artículo 13 (en respuesta a la reivindicación más repetida en los Cuadernos de quejas), y la igualdad frente a la ley en el artículo 6 (igualdad para acceder a los cargos públicos sólo con base en las capacidades individuales). La propiedad es un derecho inviolable y sagrado (artículo 17).

Según este artículo "Nadie puede ser privado de ella, excepto cuando la necesidad pública, legalmente constatada, lo exige con evidencia y con la condición de una indemnización previa y justa." Los artículos que definen al ciudadano dentro de la organización del sistema político son menos precisos y son condicionados por el recelo hacia el Antiguo Régimen. El artículo 6 afirma que la ley es la "expresión de la voluntad general, la expresión de la soberanía y la fuente de los poderes públicos". Según el artículo 15, los agentes públicos son responsables de su gestión y la sociedad tiene el derecho de pedirles que rindan cuenta de ella. No se mencionan sin embargo los derechos sociales, que proceden de una definición distinta de la palabra "derecho": la Declaración determina la legitimidad de los actos, mientras que los derechos sociales definen garantías materiales.

El artículo 16 es el precepto en el cual están consagrados los fundamentos de todo Estado que se jacte de tener Constitución; el artículo en comento señala que un Estado que no garantice los derechos humanos y no establezca la separación de poderes, carece de Constitución.

Los miembros de la Asamblea Constituyente manejaban ideas generales y conceptos teóricos, pero no definieron las condiciones concretas en las que se debía de establecer el gobierno del pueblo, dado que se trataba de un preámbulo a una Constitución. Plantearon principios trascendentales cuya aplicación concreta quedó definida en la propia Constitución. Este texto servirá de base a todos los regímenes que se inscriben dentro de una tradición republicana. La Declaración de 1789 ha inspirado un gran número de textos similares en Europa y América Latina. La tradición heredada de la Revolución francesa está también presente en la Convención Europea de los Derechos Humanos, firmada en Roma el 4 de noviembre de 1950.