Regulación de la indemnización patrimonial por error judicial a la luz del paradigma de convencionalidad (página 2)

Es importante destacar que la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano fue más universal, en el sentido de no haber limitado los derechos a los hombres libres, como lo hicieron los norteamericanos, quienes conservaron un régimen de tolerancia esclavista, hasta los años del mandato del Presidente Abraham Lincoln.

Aun cuando establece los derechos fundamentales de los ciudadanos franceses y de todos los hombres sin excepción, no se refiere a la condición de las mujeres o la esclavitud, aunque esta última fue abolida por la Convención Nacional el 4 de febrero de 1794. Sin embargo es considerado el documento precursor de los derechos humanos a nivel nacional e internacional. No fue hasta que Olympe de Gouges, en 1791, proclamó la Declaración de los Derechos de la Mujer y la Ciudadana que las mujeres entraron, por lo menos a través de un documento no oficial, en la historia de los derechos humanos, dejó sembrada la semilla que ahora ha fructificado en las luchas por reivindicar los derechos de género.

A partir de la Revolución Francesa surgió en el Constitucionalismo una etapa que se ha caracterizado por el reconocimiento de los Derechos Humanos y Garantías Individuales con una orientación liberal. De esta forma y teniendo como modelos tanto la Declaración Francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano como los precedentes de la Unión Americana, se fueron incorporando capítulos de garantías individuales a la gran mayoría de las Constituciones de los Estados democrático-liberales modernos.23 Sería hasta principios del siglo XX cuando aparecen los denominados derechos sociales como es el caso de nuestra Constitución mexicana de 1917 que fue el primer ordenamiento constitucional que los recoge en su texto.24

• FUNDAMENTO DE LOS DERECHOS HUMANOS

Se entiende por fundamento de los Derechos Humanos la realidad o realidades, de carácter social o intersubjetivo, que proporcionan a los Derechos Humanos la consistencia necesaria para que puedan ser reconocidos, respetados y promovidos en su conjunto, de forma indivisible e interdependiente, y puedan proyectarse hacia un desarrollo siempre abierto y perfectible. Esa realidad no es otra que el valor social fundamental de la dignidad de la persona humana.

Alberto del Castillo del Valle en torno a este particular tópico señala que:

"Los derechos del hombre son las prerrogativas que tiene el ser humano por el solo hecho de pertenecer a la especie humana, innatas e inherentes a su naturaleza que le permiten desarrollarse en sociedad y alcanzar sus objetivos y fines. Por ello, también se les conoce como derechos fundamentales del hombre (porque son el fundamento para que el ser humano tenga la calidad de tal) o derechos naturales del hombre (porque no los confiere la sociedad, una autoridad estatal u otros seres humanos -los gobernantessino que ellos son anteriores al Estado mismo). De estas dos acepciones, considero más correcta la segunda, pues encierra la esencia de los mismos: derechos naturales." 25

Albor Ortiz, señala que:

"El aspecto teórico de los derechos humanos nace de la naturaleza misma del hombre, la naturaleza humana. El elemento humano es la clave de la teoría de los derechos humanos. En nuestros días es más urgente defender los derechos humanos en la práctica que fundamentarlos en la teoría. Además de la praxis, el ser humano necesita la iluminación de la teoría para garantizar la existencia y validez de los derechos que defiende. En la teoría de los derechos humanos es aplicable el principio de "razón suficiente de su existencia", el cual se traduce en el postulado "para que un derecho sea válido, debe tener una razón suficiente de su validez". Muchos juristas y algunos filósofos afirman que la razón suficiente de un derecho es su positivación, lo cual inconforma a aquellos que la razón suficiente de los derechos humanos tiene su fundamento en algo más profundo, en la ontología o en la metafísica. Hay quienes estiman superfluo fundamentar filosóficamente los derechos humanos por considerarlos demasiado obvios. Sin embargo, muchos desconocen que la persona humana tiene derechos intrínsecos como el derecho a la vida, a la integridad física, a la salud, a la libertad intelectual, y física entre otros. La naturaleza humana, fundamento de la teoría de los derechos humanos, ha sido definida de manera diferente según la tendencia de la corriente filosófica de que se trate.26

De acuerdo con la investigadora Martha Silvia Moreno Luce del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Veracruzana:

"La búsqueda sobre la fundamentación de los Derechos Humanos, tiene por objeto encontrar una explicación racional a la existencia de esos derechos. El concepto de los Derechos Humanos, va íntimamente relacionado con lo que consideremos como su fundamento, ya que del concepto que manejemos de Derechos Humanos dependerá la fundamentación que aceptemos. Uno de los más grandes juristas del siglo pasado el italiano Norberto Bobbio, en una de sus obras, Presente y porvenir de los derechos humanos, insiste en que el problema de la fundamentación de los Derechos Humanos se haya resuelto desde el momento en que se logró el consenso que les da validez, en la Declaración Universal de Derechos Humanos, aprobada por la Asamblea de la ONU. Afirmación que el profesor español Pérez Luño, refuta acertadamente, diciendo que "cabe objetar este planteamiento optimista ya que la constante violación actual de los Derechos Humanos muestra la falta de arraigo y la precariedad de esas convicciones generalmente compartidas; y la consiguiente necesidad de seguir argumentando a su favor". El consenso de la comunidad internacional y la positivación de esos derechos en la mayoría de las Constituciones, no han frenado las violaciones a los Derechos Humanos." 27

La autora citando a Massini Correas señala que:

"Los Derechos Humanos son una realidad que necesita ser fundamentada racionalmente, ya que no se imponen con la evidencia empírica de los hechos fácticos o de las cosas materiales. Los Derechos Humanos son realidades que carecen de consistencia sustantiva, por lo tanto, necesitan ser explicados, si no fuera posible explicarlos, no adquirirían existencia. Massini Correas formula una pregunta básica, ¿qué principio es el que justifica la afirmación de que los Derechos Humanos son absolutos?, la respuesta de Massini es en el sentido de que "la argumentación justificadora de derechos que se presentan como absolutos no puede sino originarse en un principio práctico-normativo de carácter absoluto" que sea universalmente válido y que no tenga excepciones." 28

La posibilidad de fundar los Derechos Humanos en la dignidad de la persona, vuelve a surgir, en el pensamiento del filósofo alemán Spaemann, que afirma que las respuestas al problema de la fundamentación de los Derechos Humanos se encuentran en una alternativa entre aceptar que esos derechos son reivindicaciones que corresponden a cada hombre como tal, o si no: "los Derechos Humanos son reivindicaciones que nos concedemos recíprocamente gracias a la creación de sistemas de derechos, con lo cual depende del arbitrio del creador de tal sistema de derechos en qué consistan estos derechos y cómo se delimite el ámbito de las reivindicaciones legítimas". De acuerdo a su filosofía, Spaeman afirma que carecería de sentido pensar que un derecho humano pueda ser derogado por el que está obligado a su cumplimiento, es decir, el gobernante a través del legislador. Los Derechos Humanos entendidos de modo positivista, no son otra cosa que edictos de tolerancia revocables.29 La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha reconocido a la dignidad humana, como condición y base de los derechos fundamentales cuando expresa:

"DIGNIDAD HUMANA. EL ORDEN JURÍDICO MEXICANO LA RECONOCE COMO CONDICIÓN Y BASE DE LOS DEMÁS DERECHOS FUNDAMENTALES. El artículo 1º de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos establece que todas las personas son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razones étnicas o de nacionalidad, raza, sexo, religión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social que atente contra la dignidad humana y que, junto con los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos suscritos por México, reconocen el valor superior de la dignidad humana, es decir, que en el ser humano hay una dignidad que debe ser respetada en todo caso, constituyéndose como un derecho absolutamente fundamental , base y condición de todos los demás, el derecho a ser reconocido y a vivir en y con la dignidad de la persona humana, y del cual se desprenden todos los demás derechos, en cuanto son necesarios para que los individuos desarrollen integralmente su personalidad, dentro de los que se encuentran, entre otros, el derecho a la vida, a la integridad física y psíquica, al honor, a la privacidad, al nombre, a la propia imagen, al libre desarrollo de la personalidad, al estado civil y el propio derecho a la dignidad personal. Además, aun cuando estos derechos personalísimos no se enuncian expresamente en la Constitución General de la República, están implícitos en los tratados internacionales suscritos por México y, en todo caso, deben entenderse como derechos derivados del reconocimiento al derecho de la dignidad humana, pues sólo a través de su pleno respeto podrá hablarse de un ser humano en toda su dignidad." El filósofo español Eusebio Fernández,30 explica que:

Tanto en la historia de los Derechos Humanos fundamentales como en la actualidad se han presentado varios tipos de justificaciones, que pueden ser sintetizados en tres teorías esenciales:

• Fundamentación iusnaturalista (consistente en la consideración de los Derechos Humanos como derechos naturales).

• Fundamentación historicista (consideración de los Derechos Humanos como derechos históricos).

• Fundamentación ética (consideración de los Derechos Humanos como derechos morales).

El Fundamento historicista sostiene que los Derechos Humanos están basados en las necesidades sociales y la posibilidad de satisfacerlas. Niegan absolutamente la fundamentación en la naturaleza humana, basándose en la evolución que se ha ido dando a través de la propia historia de los derechos humanos, los cuales van ampliando su catálogo, y han ido variando de acuerdo a las propias necesidades del hombre, por ejemplo, los primeros derechos fueron los de la vida, la libertad y los derechos políticos. Una vez adquiridos estos derechos, surgen los sociales, como el derecho a la vivienda, a la salud, a la seguridad social. Al cambiar las circunstancias sociales, estando asegurados los anteriores, empiezan a exigirse los derechos de la colectividad, como el derecho a la paz, a vivir en un ambiente sano, los derechos a la autodeterminación de los pueblos. El reconocimiento de los derechos se va exigiendo, cuando la propia naturaleza del hombre se lo requiere.

El Fundamento ético considera que los Derechos Humanos son derechos morales, cuya fundamentación no está en la moral particular de cada quien, sino en la moralidad colectiva, constituida por la normas morales de la sociedad de cada época, sin embargo, la objeción a este punto de vista, estriba en que la moralidad en una sociedad es tan variada y conflictiva, en la que además confluyen diversos criterios morales, por lo que se carecería de un fundamento único.

El Fundamento iusnaturalista está avalado por más de veinticinco siglos de aceptación, sobreviviendo siempre a las críticas del positivismo, renaciendo en todas las épocas, cuando se le ha dado por eliminado definitivamente, por algunos juristas. El Positivismo llega a la conclusión de que para que haya derecho en el sentido propio de la palabra, tiene que darse su positivación, donde no hay derecho positivo, no hay derecho.31

El filósofo español Jorge Eduardo Rivera,32 está de acuerdo en la afirmación anterior, cuando señala:

"Pienso que esa conclusión es verdadera y que debemos reconocer nuestra deuda con los juristas que nos han hecho ver este aspecto de la cuestión. Aclara que una cosa es que el derecho requiera su positivación y otra muy distinta es que todo en el derecho se reduce a ese momento positivo, que no haya más derecho que el positivo, como pretenden todos los positivistas. Una cosa es que todo derecho deba hacerse positivo y otra muy distinta que sólo haya derecho positivo." Tanto en las legislaciones antiguas como en las modernas así como en los movimientos sociales a favor de ellos, se acepta que los Derechos Humanos están reconocidos en los textos legales de muchos países, estableciendo el legislador únicamente las formas de protección. No excluimos de ninguna manera el papel de la positivación de los derechos humanos, por el contrario, nos parece imprescindible para ofrecer garantías efectivas para su tutela por parte del Estado, pero solamente para su protección, no para su constitución como realidad jurídica.

Los Derechos Humanos gozan de una aceptación y reconocimiento universal, en todas las Constituciones modernas, se conocen con el nombre de Derechos Fundamentales, su inclusión es un requisito indispensable para calificar a un Estado como Democrático y de Derecho. A partir de 1948, toma fuerza un nuevo Derecho Internacional cuyo tema prioritario es el reconocimiento y protección de los Derechos Humanos, lo que ha producido una buena cantidad de Documentos Internacionales.

Luigi Ferrajoli, uno de los principales teóricos del garantismo jurídico, teoría que desarrolló inicialmente en el ámbito del Derecho penal, pero que considera, en general, un paradigma aplicable a la garantía de todos los derechos fundamentales, sobre la añeja discusión antes citada señala que:

"El positivismo y el iusnaturalismo son reduccionistas, puesto que el primero nos podría referir acerca de los derechos contenidos en un determinado ordenamiento jurídico, en tanto que el segundo establecería expectativas de lo que sería necesario tutelar. Las dos respuestas tienen en común el hecho de decirnos no qué son sino, respectivamente, cuáles son y cuáles deben ser los derechos tutelados o que deben tutelarse como fundamentales. Con la finalidad de resolver esto, Ferrajoli propone la siguiente definición: … son derechos fundamentales aquellos derechos subjetivos que las normas de un determinado ordenamiento jurídico atribuyen universalmente a todos en tanto personas, ciudadanos y/o personas capaces de obrar." 33

Gómez Robledo Verduzco, en su artículo titulado "Naturaleza de los Derechos Humanos y su validez en Derecho Internacional Consuetudinario", indica que:

"Los derechos humanos que han adquirido el rango de derecho internacional consuetudinario son derechos fundamentales e inderogables y de vinculación universal. Y para tal efecto se pregunta ¿Existe una naturaleza de los Derechos Humanos?" Responde que los derechos humanos no son susceptibles de analizarse más que mediante la descripción de su naturaleza y su contenido, fuera de toda interpretación teórica e incluso filosófica. Se puede sostener que la persona está por naturaleza dotada de prerrogativas, es decir, de facultades para actuar o abstenerse de actuar en forma consciente, rechazar, reclamar u obtener ciertos satisfactores, y sobre todo, la protección aledaña correspondiente. Pero lo que hay que dejar en claro, es que en sí mismas, estas prerrogativas no son derechos stricto sensu. Para que puedan acceder a este plano legal deben ser objeto de un status particular: el status jurídico. Es necesario y suficiente, que la regla tenga su incidencia de alguna y otra manera, ya sea por la aceptación, la limitación, la organización, la regulación, la obligación o la prohibición. Ninguna facultad jurídica sin derecho, y ninguna facultad jurídica que no sea una prerrogativa.

Pero si bien las prerrogativas ""abrigadas y encubiertas"" por el derecho son constitutivas de derechos, esto no quiere decir, que todos ellos puedan ser calificados como ""derechos humanos"". De esta suerte los derechos humanos pueden definirse como aquellas prerrogativas, gobernadas por un conjunto de reglas, que la persona detenta para sí misma, en sus relaciones con los gobernantes y con el poder." 34

Sigue señalando Gómez Robledo Verduzco que la expresión ""derechos humanos"" tiene una connotación doble.

En primer lugar, tienen un aspecto de ""posesividad"", es decir, derechos poseídos por el hombre, que le son ""inherentes"", ""naturales"", y que recubren por lo menos los derechos relativos a los dos elementos fundamentales del hombre, que serían tanto su cuerpo mismo, como su intelecto. En un segundo término, un aspecto de ""relatividad"", esto es, aquellos derechos que se relacionan con el hombre, derechos exteriores a los elementos constitutivos del ser humano, pero relativos a todas sus condiciones de existencia, considerados así como vitales, o por lo menos, como siendo imprescindibles a su condición de ser humano. De esta suerte los derechos humanos se vuelven no sólo indeterminables en lo abstracto y por lo tanto infinitos, sino también de una ampliación tal que permite en el campo real, las más grandes y múltiples variaciones.

El mismo autor para poner fin a la discusión acera del fundamento de los Derechos Humanos, refiere que Norberto Bobbio, encuentra cuatro dificultades mayores en contra de la ilusión de pretender encontrar un posible fundamento absoluto de los derechos humanos, al señalar que:

"La expresión derechos humanos es de tal vaguedad que toda definición propuesta no es satisfactoria.

Unas, de tipo tautológico, sostienen que los derechos humanos son aquellos derechos que pertenecen al hombre en tanto que tal. Otras de tipo formal, no nos dicen nada acerca de su contenido, como por ejemplo aquellas que postulan que los derechos humanos son derechos que pertenecen a todos los hombres y de los cuales ningún hombre puede llegar a ser privado de ellos, por último las de tipo teleológicas, que apelan a valores últimos, susceptibles de las más variadas interpretaciones, como por ejemplo aquellas que sostienen que los derechos humanos son derechos cuyo reconocimiento es la condición necesaria para el perfeccionamiento de la persona humana, para el progreso civil o político, etc.

Estos tres tipos de definiciones citando a Bobbio, no permiten elaborar una categoría de derechos humanos con características bien definidas, además de que los citados derechos se presentan como una categoría variable en el tiempo, además son heterogéneos a la eficacidad de los derechos en el espacio donde habitualmente se presentan; por último la cuarta dificultad que encontraría Bobbio contra la ilusión del fundamento absoluto, consistiría en que parecería que existen derechos considerados como fundamentales que, entre ellos, son muchas veces antitéticos ya que no se puede reconocer la validez de unos sin atentar en contra del otro." 35

La conclusión de Bobbio es que el problema de fondo en el campo de los derechos humanos, es que no hay problema en su justificación, sino más bien el de su protección, lo que quiere decir, que hay un desplazamiento de un problema filosófico a un problema pragmático.

Mauro Barberis señala que en el presente, ya no es posible encontrar muchas razones para seguir distinguiendo como en el siglo XIX, entre derecho positivo y derecho natural. Más bien, lo que resulta fundamental es hablar del grado de positivización de los derechos humanos para ser reconocidos y garantizados. 36 Por ello como precisó Bobbio la discusión más importante en materia de derechos humanos, en nuestro tiempo, debe radicar si un derecho humano está protegido o no, porque ahora ya no se discute tanto si estos derechos existen o no, más bien el tema toral es determinar si se encuentran positivizados o están en camino de serlo, o mejor, aún, si existen mecanismos concretos para ser garantizados.

• CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS (TEORÍA DE LAS GENERACIONES SUCESIVAS)

Quintana Roldán, señala que la doctrina ha sido rica en la elaboración de clasificaciones novedosas para agrupar a los Derechos Humanos. Autores como Norberto Bobbio y Germán Bidart Campos, entre otros, hablan de "generaciones de derechos" refiriéndose a las etapas en que ciertas categorías de prerrogativas y garantías legales se han ido otorgando a las personas. 37

La división de los derechos humanos en tres generaciones, fue inicialmente propuesta en 1979 por el jurista checo Karel Vasak en el Instituto Internacional de Derechos Humanos en Estrasburgo, Francia.[] El término fue utilizado desde, al menos, noviembre de 1977. Las teorías de Vasak tenían sus raíces sobre todo en la legislación europea, ya que reflejaban principalmente los valores europeos.

Su división sigue las nociones centrales de las tres frases que fueron la divisa de la revolución francesa: Libertad, igualdad, fraternidad. Los capítulos de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea reflejan en parte este esquema. La Declaración Universal de Derechos Humanos incluye los derechos que son considerados como de segunda generación, así como los de primera generación, pero no hace la distinción en sí mismo (los derechos que figuran en ella no están en orden específico.38

Magdalena Aguilar Cuevas establece una clasificación en tres generaciones, basada en la progresiva cobertura de los Derechos Humanos:

Primera Generación. Surgen con la Revolución Francesa como rebelión contra el absolutismo del monarca. Se encuentra integrada por los denominados derechos civiles y políticos. Imponen al Estado respetar siempre los Derechos Fundamentales del ser humano (a la vida, la libertad, la igualdad, etc.)

Segunda Generación. La constituyen los Derechos de tipo colectivo, los Derechos Sociales, Económicos y Culturales. Surgen como resultado de la Revolución Industrial, en México, la Constitución de 1917 incluyó los Derechos Sociales por primera vez en el mundo. Constituyen una obligación de hacer del Estado y son de satisfacción progresiva de acuerdo a las posibilidades económicas del mismo.

Tercera Generación. Se forma por los llamados Derechos de los Pueblos o de Solidaridad. Surgen en nuestro tiempo como respuesta a la necesidad de cooperación entre las naciones, así como de los distintos grupos que las integran.39

A su vez la Comisión Nacional de los Derechos Humanos,40 precisa que éstos han sido clasificados de diversas maneras, de acuerdo con su naturaleza, origen, contenido y por la materia que refiere. La denominada Tres Generaciones es de carácter histórico y considera cronológicamente su aparición o reconocimiento por parte del orden jurídico normativo de cada país.

Primera generación. Se refiere a los derechos civiles y políticos, también denominados "libertades clásicas". Fueron los primeros que exigió y formuló el pueblo en la Asamblea Nacional durante la Revolución francesa. Este primer grupo lo constituyen los reclamos que motivaron los principales movimientos revolucionarios en diversas partes del mundo a finales del siglo XVIII. Como resultado de esas luchas, esas exigencias fueron consagradas como auténticos derechos y difundidos internacionalmente, entre los cuales figuran:

??Toda persona tiene derechos y libertades fundamentales sin distinción de raza, color, idioma, posición social o económica.

??Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad jurídica.

??Los hombres y las mujeres poseen iguales derechos.

??Nadie estará sometido a esclavitud o servidumbre.

??Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes, ni se le podrá ocasionar daño físico, psíquico o moral.

??Nadie puede ser molestado arbitrariamente en su vida privada, familiar, domicilio o correspondencia, ni sufrir ataques a su honra o reputación.

??Toda persona tiene derecho a circular libremente y a elegir su residencia.

??Toda persona tiene derecho a una nacionalidad.

??En caso de persecución política, toda persona tiene derecho a buscar asilo y a disfrutar de él, en cualquier país.

??Los hombres y las mujeres tienen derecho a casarse y a decidir el número de hijos que desean.

??Todo individuo tiene derecho a la libertad de pensamiento y de religión.

??Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y expresión de ideas.

??Toda persona tiene derecho a la libertad de reunión y de asociación pacífica.

Segunda generación. La constituyen los derechos económicos, sociales y culturales, debido a los cuales, el Estado de Derecho pasa a una etapa superior, es decir, a un Estado Social de Derecho. De ahí el surgimiento del constitucionalismo social que enfrenta la exigencia de que los derechos sociales y económicos, descritos en las normas constitucionales, sean realmente accesibles y disfrutables. Se demanda un Estado de Bienestar que implemente acciones, programas y estrategias, a fin de lograr que las personas los gocen de manera efectiva, y son:

??Toda persona tiene derecho a la seguridad social y a obtener la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales.

??Toda persona tiene derecho al trabajo en condiciones equitativas y satisfactorias.

??Toda persona tiene derecho a formar sindicatos para la defensa de sus intereses.

??Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure a ella y a su familia la salud, alimentación, vestido, vivienda, asistencia médica y los servicios sociales necesarios.

??Toda persona tiene derecho a la salud física y mental.

??Durante la maternidad y la infancia toda persona tiene derecho a cuidados y asistencia especiales.

??Toda persona tiene derecho a la educación en sus diversas modalidades.

??La educación primaria y secundaria es obligatoria y gratuita. Tercera generación. Este grupo fue promovido a partir de la década de los setenta para incentivar el progreso social y elevar el nivel de vida de todos los pueblos, en un marco de respeto y colaboración mutua entre las distintas naciones de la comunidad internacional. Entre otros, destacan los relacionados con:

??La autodeterminación.

??La independencia económica y política.

??La identidad nacional y cultural.

??La paz.

??La coexistencia pacífica.

??El entendimiento y confianza.

??La cooperación internacional y regional.

??La justicia internacional.

??El uso de los avances de las ciencias y la tecnología.

??La solución de los problemas alimenticios, demográficos, educativos y ecológicos.

??El medio ambiente.

??El patrimonio común de la humanidad.

??El desarrollo que permita una vida digna.

En alusión a ésta última generación, Quintana Roldán señala que también se les conoce como "derechos difusos, derechos transpersonales, derechos supraindividuales", toda vez que protegen a la persona pero con generalidad tal, que es difícil apreciarlos solamente en su característica individualizada, sus destinatarios tiene un interés difuso para su actualización en tanto integrantes de grupos humanos y sociedades que pueblan la tierra o una región de esta, lo que aparece como más allá del mero interés individual.41 De manera más reciente se ha propuesto la configuración de una cuarta generación de Derechos Humanos, en la que se comprenden los derechos de todas las personas sobre el ciberespacio y la vinculación con las nuevas tecnologías de la información propias de lo que se ha denominado sociedad y cultura del conocimiento. El sustento de esta propuesta de una cuarta generación ha sido el importante documento que en 1997 integró el jurista Robert B. Gelman, que adquirió gran consenso internacional de grupos civiles y que se denomina "Declaración de los Derechos Humanos en el Ciberespacio". Sobre esta cuarta generación de Derechos Humanos Javier Bustamante, refiere que:

"Lo que denomino cuarta generación de los derechos humanos será la expansión del concepto de ciudadanía digital, que presenta tres dimensiones. En primer lugar, como ampliación de la ciudadanía tradicional, enfatizando los derechos que tienen que ver con el libre acceso y uso de información y conocimiento, así como con la exigencia de una interacción más simple y completa con las Administraciones Públicas a través de las redes telemáticas. En segundo lugar, ciudadanía entendida como lucha contra la exclusión digital, a través de la inserción de colectivos marginales en el mercado de trabajo en una Sociedad de la Información (SI) (políticas de profesionalización y capacitación). Por último, como un elemento que exige políticas de educación ciudadana, creando una inteligencia colectiva que asegure una inserción autónoma a cada país en un mundo globalizado." 42

"Al entrar en juego un nuevo elemento definidor de la ciudadanía, asistimos a la aparición de nuevos valores, derechos y estructuras sociales que se encuentran actualmente en un período de incubación; nuevas formas de interrelación humana amplificadas por la tecnología, nuevas comunidades virtuales cuyo criterio de pertenencia de adscripción no es el territorio, ni la lengua compartida, sino un nuevo modelo visionario de la sociedad que encuentra en la comunicación no presencial un elemento de unión entre individuos. Todo ello nos lleva a la consideración de una nueva comprensión de los derechos humanos, que reflexione constantemente sobre el sentido de la relación entre los desarrollos técnicos y el entorno humano. La influencia de la tecnología informática sobre el mundo de la cultura puede además dotar de significado a un conjunto de principios éticos que sin ella acabarían siendo poco más que una voluntariosa declaración de intenciones. Esta es la base que me ha llevado a sugerir la necesidad de postular la existencia de una cuarta generación de derechos humanos." 43

En consonancia sobre la cuarta generación de Derechos Humanos, cabe destacar que el 10 de junio de 2013 se aprobó en México la reforma Constitucional en materia de telecomunicaciones, radiodifusión y competencia económica. Los seis ejes de esta reforma fueron los siguientes: fortalecer los derechos fundamentales; actualizar el marco legal del sector de telecomunicaciones; fortalecer el marco constitucional; promover la competencia; establecer una política de inclusión digital universal; así como impulsar una mayor cobertura en infraestructura.

El párrafo tercero del artículo 6º constitucional expresa que:

"El Estado garantizará el derecho de acceso a las tecnologías de la información y comunicación, así como a los servicios de radiodifusión y telecomunicaciones, incluido el de banda ancha e internet. Para tales efectos, el Estado establecerá condiciones de competencia efectiva en la prestación de dichos servicios." Párrafo adicionado DOF 11-06-2013 Como podemos apreciar uno de los aspectos más relevantes en la reforma radica en garantizar el derecho constitucional de acceso a la banda ancha e Internet a todos los mexicanos. Si bien es cierto, estas reformas en materia de radiodifusión y telecomunicaciones fueron aprobadas por el Congreso de la Unión para incorporarlas al texto de la norma suprema, aspecto fundamental de la reforma es la expedición del marco normativo secundario para hacer efectiva la citada reforma constitucional, dentro de la ley telecom secundaria enviada por el Ejecutivo Federal (Presidente Enrique Peña Nieto) al seno del Congreso de la Unión, cuestión importante es la relativa a la regulación o reglamentación del internet y de las redes sociales, que han desatado o desencadenado una ola de protestas por la censura que el Gobierno Federal pretende imponer a la supercarretera de la información y redes sociales, ya que la ley que las regulará permitiría censurar contenidos y violar la privacidad de los usuarios, de aprobarse en los términos en lo que dicha iniciativa fue presentada por el Ejecutivo Federal al Congreso de la Unión.

En el 2011, la ONU decretó el Internet como un Derecho Humano.44 Si alguien prohíbe usarlo, está violando tus derechos. La web ha dado la posibilidad a miles de personas en todo el mundo de comunicar sus ideas y provocar cambios en sus sociedades. Es por esto que la Asamblea General de las Naciones Unidas ha declarado el acceso a internet como un derecho humano.

• CARACTERÍSTICAS DE LOS DERECHOS HUMANOS

Bidart Campos, sobre las características de los Derechos Humanos señala que:

"Los derechos del hombre, derechos naturales del hombre, derechos de la persona humana o derechos fundamentales del ser humano son considerados inherentes a la naturaleza del hombre; por ello, son inmutables, universales y a favor de todos los seres humanos y en todas partes del espacio que ocupe la humanidad. El hombre fue, es y será persona humana. De estas consideraciones se infiere lo siguiente: a) en la doctrina de los derechos humanos subyace una exigencia ideal; b) la formulación de los derechos humanos se postula como universalmente válida; c) los derechos humanos son superiores y anteriores al Estado y, por eso mismo, inalienables e imprescriptibles, y d) los derechos humanos significan una estimativa axiológica en virtud del valor justicia, que se impone al Estado y al derecho positivo." 45

González Vicén describe los derechos humanos como:

"La existencia de un orden universal del ser, de estructura permanente e inviolable, que puede ser la physis en los sofistas, el logos universal en el estoicismo, la lex aeterna en el pensamiento cristiano o la naturaleza en los grandes sistemas del racionalismo moderno, donde se contienen por definición los principios últimos del obrar humano en la convivencia." 46

"Que los derechos humanos son universales quiere significar que le son debidos al hombre a cada uno y a todos en todas partes, o sea, en todos los Estados, pero conforme a la situación histórica, temporal y espacial que rodea a la convivencia de esos hombres en ese Estado. La universalidad se entronca, además con la igualdad de todos los hombres en cualquier tiempo y lugar, pero salvada idéntica conexión del valor con las circunstancias históricas." 47

Dentro de las características de los derechos humanos, Alberto del Castillo del Valle considera que:

"Los derechos humanos son una vivencia y una necesidad en el desarrollo del ser humano, sin que sea dable pensar que son caducos o que han pasado de moda y que su estudio y remembranza es inocua e innecesaria. Los derechos del hombre jamás dejarán de tener vigencia, pues son inherentes al ser humano y mientras la especia humana tenga vida, sus derechos naturales oponibles frente a todos los demás sujetos de Derechos, tendrán vigencia, con independencia de la teoría que se adopte en torno a su surgimiento." 48

Sus características intrínsecas son:

• Derechos universales, ya que de ellos gozan todos los seres humanos, sin que pueda haber discriminación de cualquier índole o naturaleza en cuanto a su titularidad. La condición de ser humano conlleva a la titularidad de estas prerrogativas.

• Derechos absolutos, porque se hacen valer frente a todo el mundo, tanto autoridades como particulares, sin que alguien pueda estar ajeno o exento del cumplimiento, respeto y observancia de los mismos.

• Derechos originarios, característica que deviene del hecho de ser otorgados por la naturaleza y no por el hombre o una asamblea legislativa. Por su origen de estos derechos se goza desde el nacimiento de cada ser humano.

• Derechos inalienables, ya que están fuera del comercio y no pueden ser objeto de transacción o enajenación.

• Derechos irrenunciables, puesto que constituyen la base para que el hombre alcance plenamente su desarrollo. Lo más que puede hacer el hombre, es dejar de ejercitar un derecho natural suyo o exigir que los sujetos obligados a respetarlos lo hagan pero no podrá renunciar al mismo.

• Derechos inembargables, no admitiéndose que se pueda garantizar el pago de una deuda de cualquier naturaleza por parte de algún ser humano con uno de esos derechos de los que es titular.

• Derechos imprescriptibles, ya que nunca serán perdidos por su titular.

• Derechos intransferibles, no pueden ser sujetos de herencia, donación, venta, etc., menos aún por su propia naturaleza que impide que una persona pueda tener dos vidas, por ejemplo.

• Derechos Inmutables, pues no cambian ni con el paso del tiempo ni de región en región o lugar en lugar. El derecho a la vida siempre será el mismo, al igual que la libertad de ambulatoria; lo que cambia es su protección jurídica.

Quinta Roldán, sobre el particular considera que las características para estos derechos tan importantes para el hombre son:

• Generalidad. Los Derechos Humanos tiene esta característica porque los tienen todos los seres humanos sin distingo alguno, y son universales porque no tienen limitaciones de fronteras políticas, ni las creencias o razas, su esencia los lleva a manifestarse con validez universal.

• Imprescriptibles, porque no se pierden por el devenir histórico ni el transcurso del tiempo, ni por alguna otra circunstancia o causa que de ordinario extinga a otros derechos no esenciales.

• Intransferibilidad, porque el derecho subjetivo derivado e individualizado que de ellos emana, no puede ser cedido, contratado o convenido para su pérdida o menoscabo.

• Permanencia, porque protegen al ser humano desde su concepción hasta su muerte, porque no tiene valor sólo por etapas o generaciones, sino siempre.

Además de las características anteriores, las aportaciones más novedosas en torno a la doctrina de los derechos humanos son:

• Su internacionalización. Se afirma que los Derechos Humanos se han internacionalizado, originado por la conciencia internacional, lo que ha permitido instrumentar mecanismos de protección o integrarlos en los ordenamientos constitucionales de los Estados, como la reforma constitucional mexicana en esta materia publicada en el Diario Oficial de la Federación el 10 de junio del año 2011, esta característica se refleja con la creciente firma de tratados, convenios, protocolos o pactos en áreas globales o en ámbitos regionales de tipo continental, como caso particular se puede mencionar a la Convención Americana de los Derechos Humanos, también conocida como Pacto de San José, cuyo ámbito de protección convencional cubre al continente americano.

• Su alcance progresivo. Héctor Gonzáles Uribe, citado por Quintana Roldán,49 afirma sobre esta característica particular, que en una nueva perspectiva de los Derechos Humanos se deben considerar las necesidades tanto del individuo

como de la sociedad, para no perder de vista su carácter dinámico y cambiante de dichas necesidades y realidades, toda vez que la sociedad hoy día genera múltiples fenómenos que en el pasado no se vivieron, como el narcotráfico, el florecimiento y crecimiento a nivel nacional e internacional de la delincuencia organizada, la trata de personas, la decisiva influencia de los organismos financieros internacionales en el ámbito económico, la globalización en las tecnologías de la comunicación e información (internet como derecho humano), dan pauta al nacimiento de situaciones ante las que la sociedad reacciona para establecer nuevos ordenamientos y tratar de contrarrestar sus efectos negativos.

• Su amplitud protectora frente a quienes los puedan violar. Tradicionalmente se ha sostenido que solamente puede ser exigible la violación de estos derechos cuando interviene una autoridad pública, las corrientes actuales sostienen que los particulares pueden incurrir en violaciones graves a estos derechos cuando actúen por instrucción directa o con la complacencia de las autoridades. Se pretende también integrar a otros grupos que podrían incurrir en violaciones de derechos humanos quienes por su amplio poder social imponen sus decisiones de manera unilateral y sin fácil defensa de los particulares como las agrupaciones sindicales, las cooperativas de trabajadores, las grandes empresas que proporcionan servicios privados (telefonía celular, por ejemplo), los medios masivos de comunicación.

• PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS

Sin pasar por alto la enorme importancia y trascendencia de la reforma constitucional en materia de derechos humanos de nuestro país del 10 de junio de 2011, el párrafo tercero del artículo 1º constitucional,50 especifica como principios que rigen a los Derechos Humanos, los siguientes:

??Universalidad. ??Interdependencia ??Indivisibilidad ??Progresividad. El principio de universalidad deviene del reconocimiento de la dignidad que tienen todos los miembros de la raza humana sin distinción de nacionalidad, credo, edad, sexo, preferencias o cualquier otra, por lo que los derechos humanos se consideran prerrogativas que le corresponden a toda persona por el simple hecho de serlo.

El principio de interdependencia consiste en que todos los derechos humanos se encuentran vinculados íntimamente entre sí, de tal forma, que el respeto y garantía o bien, la transgresión de alguno de ellos, necesariamente impacta en otros derechos. En el entendido de que por esta interdependencia unos derechos tienen efectos sobre otros, se debe tener una visión integral de la persona humana a efecto de garantizar todos y cada uno de sus derechos universales.

El principio de indivisibilidad indica que todos los derechos humanos son infragmentables sea cual fuere su naturaleza. Cada uno de ellos conforma una totalidad, de tal forma que se deben garantizar en esa integralidad por el Estado, pues todos ellos derivan de la necesaria protección de la dignidad humana.

Los principios de interdependencia e indivisibilidad de los derechos humanos fueron plenamente reconocidos por la Declaración y Programa de Acción de Viena, Proclamada por la Conferencia Mundial de Derechos Humanos en Viena, Austria,51 el 25 de junio de 1993, que en el punto I.5 afirma que:

"Todos los derechos humanos son universales, indivisibles e interdependientes y están relacionados entre sí. La comunidad internacional debe tratar los derechos humanos en forma global y de manera justa y equitativa, en pie de igualdad y dándoles a todos el mismo peso. Debe tenerse en cuenta la importancia de las particularidades nacionales y regionales, así como de los diversos patrimonios históricos, culturales y religiosos, pero los Estados tienen el deber, sean cuales fueren sus sistemas políticos, económicos y culturales, de promover y proteger todos los derechos humanos y las libertades fundamentales".52

Esto significa que la comunidad internacional debe tratar todos los asuntos sobre derechos humanos de forma igualitaria y con la misma importancia, sin excepciones.

El principio de progresividad establece la obligación del Estado de generar en cada momento histórico una mayor y mejor protección y garantía de los derechos humanos, de tal forma, que siempre estén en constante evolución y bajo ninguna justificación en retroceso.

El mismo texto del artículo en comento establece que las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia. De aquí se desprenden otros dos principios importantes: el principio de interpretación conforme y el pro personae, mismos que se explican a continuación.

El Principio de interpretación conforme refiere que cuando se interpreten las normas constitucionales se puedan utilizar las normas de derechos humanos contenidas en los tratados internacionales de los que México sea parte, con el propósito de ofrecer una mayor protección a las personas.53

Sobre este principio Carbonell apunta:

"Que a través del principio de interpretación conforme todas las normas relativas a derechos humanos (del rango jerárquico que sea se deberán interpretar a la luz de la propia Constitución y de los tratados internacionales de la materia. Esto implica la creación de una especie de bloque de constitucionalidad (integrado no solamente por la carta magna, sino también por los propios tratados internacionales), a la luz del cual se deberá interpretar el conjunto del ordenamiento jurídico mexicano." 54

El Principio pro personae atiende a la obligación que tiene el Estado de aplicar la norma más amplia cuando se trate de reconocer los derechos humanos protegidos y, a la par, la norma más restringida cuando se trate de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o su suspensión extraordinaria.

"El principio pro personae supone que, cuando existan distintas interpretaciones posibles de una norma jurídica, se deberá elegir aquella que más proteja al titular de un derecho humano. Y también significa que, cuando en un caso concreto se puedan aplicar dos o más normas jurídicas, el intérprete debe elegir aquella que (igualmente) proteja de mejor manera a los titulares de un derecho humano. El intérprete, a la luz del principio pro persona, no es libre de elegir la interpretación que le parezca mejor, sino que tiene que optar necesaria y obligatoriamente por aquélla interpretación que permita la protección más amplia del derecho humano." 55

• PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS

• IDEAS PRELIMINARES