"El accionante es una persona invidente, que ha disfrutado de la pensión por espacio de 15 años y que carece de recursos económicos para poder subsistir y gozar de una especial calidad de vida. También se ha establecido que el petente era invidente desde antes de su afiliación al ISS; pero había recibido la capacitación necesaria para desarrollar un trabajo como invidente, lo cual le permitió desempeñar su actividad laboral durante 10 años aproximadamente como afiliado a dicha entidad, y que según los reglamentos vigentes para esa época [art. 5o. del Acuerdo 224 de 1966 (Decreto 3041 de 1966)], para tener derecho a pensión por invalidez de origen no profesional se requería además de ser declarado inválido permanente, haber cotizado 150 semanas para los riesgos de I.V.M., dentro de los seis años anteriores a la invalidez, 75 de las cuales debían corresponder a los últimos tres años. De lo planteado puede deducirse que dos son las cuestiones a dilucidarse en el presente caso: La presunta invalidez contraída por el peticionario con anterioridad a su afiliación al ISS., y la procedencia por parte de la administración de la revocación de la pensión de invalidez. Se infiere del artículo 54 que, si tanto el Estado como los particulares están obligados a ofrecer habilitación profesional y técnica a quienes lo requieran, incluyendo los minusválidos, y si de otra parte, aquél debe de garantizarle a éstos "el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de salud", necesariamente ha de concluirse que cuando se capacitan para acceder o reingresar al mercado laboral deben gozar de las mismas condiciones laborales de los demás trabajadores para que no se rompa el principio de igualdad, condiciones que obviamente incluyen los derechos derivados de la seguridad social. La conducta asumida por el peticionario se encuentra amparada por la presunción de buena fe, pues no existe prueba dentro del expediente de la cual pueda deducirse que su afiliación al ISS se produjo en forma fraudulenta. Por las razones expuestas concluye la Sala, que no obstante existir en el presente caso un mecanismo ordinario de defensa judicial, como lo es el proceso ordinario ante la justicia laboral concederá la tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, mientras el juez competente decide en definitiva si al demandante le asiste el derecho de continuar gozando de su pensión de invalidez. No cabe duda, que el perjuicio que se le podría causar al demandante tiene el carácter de irremediable, porque la no percepción de la pensión de invalidez que ha sido su único sustento durante 15 años, puede poner en peligro el derecho a la subsistencia, a la vida y a la salud del actor y de su familia."*[28]
1.2.2 Incompatibilidad entre la Pensión de invalidez y la de vejez
· Incompatibilidad de la dos pensiones de acuerdo con la ley.
Se presenta demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 61 de la Ley 100 de 1993. En él se relacionan, entre las Personas Excluidas del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad a los pensionados por invalidez por el ISS o por cualquier entidad del sector público. La Corte declara exequible el articulo demandado pues argumenta que la pensión de invalidez y la de vejez pretenden proteger a la persona frente a un riesgo común, ya que buscan ampararla en aquellas situaciones en que ya no tiene la misma capacidad para seguir trabajando, ya sea por los efectos inevitables de la vejez, o bien por una enfermedad o un accidente que hayan mermado sus facultades laborales. Como las dos pensiones tienen la misma finalidad, se busca que una misma persona no acumule las dos pensiones. Esa finalidad encuentra pleno sustento en los principios de unidad, eficiencia y universalidad que gobiernan la seguridad social, pues al no permitir el doble amparo por la misma razón, se busca proteger la equidad del sistema de seguridad social y el uso eficiente de sus recursos.[29]
· Doble cotización por parte del trabajador para acceder a las dos pensiones y derecho de petición
El ISS le reconoció a un trabajador, una pensión por incapacidad permanente derivada de un accidente de trabajo. Sin embargo, el señor continuó laborando y cotizando al ISS, con el objeto de poder acceder a la pensión de vejez, pues el monto de la pensión de invalidez era muy bajo. El actor solicitó al ISS la devolución e indemnización de los aportes efectuados o el pago de la pensión. La Corte encuentra que no procede el amparo, pues por lo general se ha otorgado para garantizar el pago oportuno de mesadas pensionales, en el caso de las personas de la tercera edad en el que se considere afectado su mínimo vital, como quiera que se trata de personas que no tienen otro ingreso para su sostenimiento y el de su familia y no están en condiciones de trabajar. La acción de tutela no procede para ordenar el reconocimiento de pensiones, pues la tutela tiene carácter subsidiario frente a otros medios ordinarios (juzgados laborales) para reclamar estos derechos. La Corte concede el amparo frente al derecho de petición, pues el ISS debe responder la solicitud presentada por el actor, y ésta debe ser una respuesta pronta y oportuna, resolviendo de fondo acerca de lo solicitado, sin que ello signifique que la entidad esté obligada a decidir de manera positiva la pretensión.[30]
· Protección temporal al deber de pago de las dos pensiones
La empresa le comunicó al actor que le suspendía el pago de la pensión de jubilación debido a que el ISS le había concedido una pensión de invalidez, por la suma de un salario mínimo. La Corte ordena que se le mantenga el pago de las dos pensiones, pues de no ser así se estaría afectando el mínimo vital del recurrente, pues las mesadas que percibe son su único ingreso y las dos son pequeñas cantidades, que sumadas difícilmente alcanzan para cubrir los gastos personales del actor. El mínimo vital no se tiene que "medir" por el salario mínimo legal, pues la realidad demuestra que este no es realmente suficiente para las cubrir las necesidades básicas y menos las de un anciano. [31]
· La noción de independencia económica no debe ser interpretada en contra del discapacitado
Una señor inválido en más del 50%, interpone tutela contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, tras la extinción de su derecho al pago de una cuota de sustitución pensional, por considerar que el actor cuenta con independencia económica proveniente de una segunda pensión que recibe del ISS. La Corte señaló que las normas que regulan la situación de personas con incapacidad física, deben interpretarse a su favor, y ello supone que no puedan desconocerse sus circunstancias particulares. Por lo tanto, la noción de independencia económica no puede restringirse al hecho de percibir un ingreso cualquiera referido a un monto ínfimo o atado al concepto de salario mínimo, sino que debe considerarse como la capacidad de que dispone un individuo para generarse un ingreso económico o disponer de una fuente de recursos que le permitan asumir las necesidades básicas, y garantizarse una vida en condiciones dignas y justas, lo que no ocurre en el caso que el monto de la pensión adicional del discapacitado es de la tercera parte de un salario mínimo. En consecuencia, se ordena a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, que incluya nuevamente al tutelante en la nómina de pago de pensiones, y restablezca el pago de la misma, así como también cancele las mesadas dejadas de pagar desde la fecha en que estas le fueron suspendidas[32].
· Suspensión unilateral de la sustitución pensional viola el derecho al debido proceso del discapacitado
La actora interpone la tutela en representación de su hijo discapacitado esquizofrenico. Considera que le han sido violados sus derechos al debido proceso y a la vida digna por parte de la Caja de Retiro de la Policía Nacional, que suspendió sin notificación previa el pago de la sustitución pensional de que era sujeto, al configurarse una causal de suspensión por cuanto el actor goza de una segunda pensión por parte de Cajanal, lo cual lo hace económicamente independiente. De acuerdo con la Corte Constitucional la tutela es procedente para la protección del derecho al debido proceso, potencialmente violado por un acto administrativo que priva a una persona sin su consentimiento del goce efectivo de una situación jurídica, pues pese a existir la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, ella no resulta idónea cuando de la decisión depende la vida digna de un disminuido psíquico protegido especialmente por la Constitución. Adicionalmente, determina la Corte, que la causal de doble asignación del Estado no es razón suficiente para la suspensión del pago de la pensión en este caso, pues la regla general de la prohibición al pago de doble asignación pública encuentra expresa excepción en la sustitución pensional establecida por el artículo 128 de la Constitución política y la Ley 4 de 1992. Finalmente, la Corte señala que la independencia económica tampoco es causa válida en este caso, al precisar que aquella no se podría interpretar como recibir otra pensión, ya que el beneficiario, precisamente, depende de otra asignación. La independencia económica se refiere a tener la autonomía necesaria para sufragar los costos de la propia vida, sea a través del ejercicio de la capacidad laboral o de un patrimonio propio. La Sala reitera la jurisprudencia en cuanto que la suspensión unilateral del pago pensional sin que medie notificación y consentimiento expreso del beneficiario, atenta contra el derecho fundamental al debido proceso y ordena reiniciar el pago de la pensión y la asistencia médica, así como el pago de las mesadas dejadas de percibir[33].
1.2.3 Calificación de la invalidez del discapacitado
· Honorarios de la Junta de calificación de invalidez deben ser cubiertos por las E.P.S.
El ISS le solicita al accionante, luego de que en la primera evaluación se le diagnosticó un 0% de incapacidad, que cancele los honorarios de la Junta de Invalidez para realizarle la segunda evaluación. Esta exigencia se encontraba planteada en el artículo 43 del Decreto 1295 de 1994, el cual fue declarado inexequible en su totalidad por la Corte Constitucional,[34]por que el ejercicio de los derechos de los trabajadores que han sufrido mengua en su capacidad laboral no puede supeditarse a que ellos gocen de una situación financiera solvente que les permita sufragar los gastos que genere la evaluación de las juntas de calificación de invalidez, por lo que quien debe incurrir en ese gasto es la EPS a la que el trabajador se encuentre afiliado.[35]
En un caso similar, El actor solicitó a una administradora de salud que le hiciera una valoración de la incapacidad permanente que lo afectaba, que nunca se realizó. El señor entabló una acción de tutela contra la Junta calificadora de invalidez. La Corte niega la protección pues señala que, por ley, los honorarios de los miembros de la Comisión deben ser pagados por la entidad de seguridad social o por la sociedad administradora a la que esté afiliado el solicitante. Por tanto, si no se efectúa la respectiva consignación por parte de la EPS, la Junta no está en la obligación de prestar sus servicios.[36]
1.2.4 SUSTITUCIÓN PENSIONAL
· Derecho a la sustitución pensional del discapacitado
"La Corte Constitucional concedió transitoriamente la tutela de los derechos al mínimo vital y la igualdad, de una mujer a quien se negó el derecho a la sustitución pensional, quien padece desde la infancia el "síndrome mental orgánico crónico", lo cual la hace absolutamente incapaz. La Corte al disponer proferir el acto administrativo que reconoce y sustituye el derecho a la pensión mensual vitalicia de jubilación que disfrutaba su padre, indicó que resultaba meridianamente claro que la actora tenía derecho, desde la muerte de su padre, a la sustitución pensional y a los derechos conexos, pues se trata de una persona que, desde entonces, sufre una enfermedad que la incapacita, totalmente, para ejercer cualquier actividad laboral y que no recibe auxilio, beca, recompensa o cualquiera otra entrada que le permita su congrua subsistencia. La atención médica -e incluso el derecho a la pensión- constituyen condición necesaria para que la demandante pueda gozar de una vida digna y, en consecuencia, tales derechos prestacionales se encuentran en conexidad evidente con su derecho al mínimo vital indispensable para su subsistencia."*[37]
· Importancia de sustitución pensional para una persona discapacitada
"Una persona que sufre epilepsia y trastorno mental solicitó a una Caja de Previsión Municipal que se le otorgara la sustitución pensional de su fallecido padre, y que en consecuencia se le prestara los servicios médicos a los cuales cree tener derecho. La Corte Constitucional sostiene que dado que se trata de una persona que no cuenta con ninguna fuente de ingresos y que no tiene la capacidad de operar en el mercado laboral, negarle, injustificadamente, su derecho a la sustitución pensional, equivale a someter arbitrariamente, su bienestar a la voluntad o capacidad de terceras personas, lo que compromete seriamente la dignidad, la igualdad y la autonomía – en este caso, en grado reducido pero no inexistente – de la actora una decisión en el sentido anotado vulneraría el mandato contenido en el último inciso del artículo 13 de la Constitución, toda vez que quien no interpuso en forma oportuna los recursos administrativos pertinentes que le hubieran permitido acceder a la jurisdicción contencioso administrativa, es una persona que sufre de un grave retraso mental, se le han vulnerado sus derechos fundamentales al mínimo vital y a la igualdad. Sería a todas luces irrazonable y contraproducente que la Corte hiciera prevalecer, en el presente caso, una regla de carácter formal que persigue, básicamente, la eficiencia en el funcionamiento de la administración de justicia, sobre los derechos fundamentales antes mencionados."*[38]
· Deber de continuidad en el pago de la sustitución pensional y en la prestación de la atención médica
"A una persona inválida, mayor de edad que padece una lesión desde hace treinta años, y ha disfrutado de la sustitución pensional, por espacio de siete (7) años ésta se le dejó de pagar oportunamente. Lo anterior, según la Corte Constitucional, entraña un desconocimiento al derecho a ser tratado de modo especial por encontrarse el ciudadano incapacitado en una situación de desventaja frente a otras personas. En el caso de las personas que están disfrutando de una sustitución pensional por invalidez, es claro que se hallan en condiciones de inferioridad respecto de los demás miembros de la comunidad, ya que ven disminuida su capacidad laboral, máxime si dependen de los recursos económicos provenientes de la mesada pensional para atender sus necesidades físicas y económicas más apremiantes, por lo cual no resulta justo abandonarlos en esta etapa de su vida, cuando necesitan todo el apoyo, dadas las especiales condiciones en que se encuentran, porque ello rompería el principio de igualdad material que también condiciona los derechos derivados de la seguridad social."*[39]
"Las hermanas de una persona con enfermedad mental instauran en su nombre acción de tutela contra la Caja de Previsión Social, que le suspendió la sustitución pensional y con ello, los derechos de atención médica. La Corte Constitucional sostiene que es deber del Estado prestar asistencia a la persona por quien se interpone la tutela de manera urgente, asistencia y protección. Por lo tanto, ordena a la Caja de previsión Social de Bogotá reembolsar el derecho a las mesadas dejadas de percibir por la afectada. Señala la Corte que cuando una persona se encuentra en un estado de extrema necesidad, no se le puede excluir de la protección eficaz a la dignidad personal a que tiene derecho, sino extenderle toda la ayuda posible, incluso otorgarle prelación en la destinación de bienes y servicios, de acuerdo con el artículo 11 superior. El Estado debe dar un trato especial a los débiles, en forma tal, que remedie las deficiencias en que se encuentra la persona necesitada. De ahí que en este caso se acude al principio de la justicia distributiva, que es dar a cada cual según sus necesidades. Como la necesidad de la persona en cuyo favor se interpone la tutela es mayor que la del común de las personas, la protección debe ser mayor, y en tal virtud es especial, porque las circunstancias determinan un trato de preferencia. Como la igualdad consiste en la proporcionalidad equivalente entre dos o más realidades, es justo que el Estado mengüe al máximo la desigualdad en que se hallan las personas más débiles, de manera que la intervención de aquel sea adecuada, con el fin de lograr la igualdad real y efectiva que ordena el artículo 13 superior. El Estado existe, precisamente, para aliviar en la medida que le sea posible, la humillación y miseria humanas; y en consecuencia no puede ser indiferente ante el abandono extremo en que se encuentra uno de sus miembros, porque no puede haber bien común si uno de los componentes del todo social está afectado de manera grave. No hay justificación alguna para desamparar a cualquier persona humana, ya que ésta, en nuestro ordenamiento jurídico, es fin y no medio."*[40]
Al fallecer el padre de una menor que presenta retardo psicomotor y otra patología, ella adquiere el derecho a una sustitución pensional y a la atención médica en salud. Sin embargo, le son extinguidos ambos derechos al cumplir la mayoría de edad, pese a persistir las causas de su invalidez. La Sala estima que es indispensable conceder la tutela como mecanismo transitorio, con el fin de neutralizar cualquier posibilidad de que la joven quede desprotegida en algún momento, no solamente en lo que atañe a la seguridad social en salud, sino en lo que al aspecto económico se refiere, porque en su condición de disminuida física y psíquica, es beneficiaria de la pensión de sobreviviente por invalidez. Para la protección de sus derechos fundamentales, se ordena al Jefe del Departamento de Atención al Pensionado del ISS, que incluya de nuevo en la nómina de beneficiarios de la pensión de sobreviviente a la joven y que siga pagando la prestación en los términos que le fue reconocida, hasta que se determine si la mencionada tiene derecho o no a la pensión de sobreviviente por invalidez. Por consiguiente, dentro del mismo término, deberá ser incluida como beneficiaria directa de la prestación de los servicios de salud a que tiene derecho[41].
Derechos del trabajador discapacitado
2.1 Derecho a la readaptación laboral de los discapacitados
"La Corte tuteló los derechos fundamentales a la vida, salud, petición y debido proceso de una guardiana que presentaba pérdida de visión, al disponer su reubicación en labores acordes con su estado de salud y la revisión de la calificación de invalidez. Adujo la Corporación que la obligación del Estado de reubicar o de buscar la readaptación laboral de los disminuidos físicos apunta a la posibilidad de la conservación del empleo y de progresar en el mismo, cuando su capacidad de trabajo queda sustancialmente restringida o limitada, a causa de un accidente de trabajo o de una enfermedad profesional o no profesional. Comporta indudablemente un deber positivo de las autoridades públicas que tiene su fundamento en la filosofía del Estado Social de Derecho, que propugna la realización de la justicia material que se efectiviza en realizar concreta y prácticamente el derecho al trabajo en condiciones dignas y justas y de proteger a las personas que se encuentran en situaciones de debilidad manifiesta. Lo anterior se refuerza cuando la reubicación laboral es un condicionante para el efectivo cumplimiento de los deberes que emanan de la normatividad sobre seguridad social, concerniente al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez que se hubiera solicitado por un trabajador, pues los trámites administrativos requeridos con este fin, que pueden resultar dispendiosos y lentos, demandan que se adopten medidas provisorias, como son las atinentes a dicha reubicación, mientras, se expide la decisión correspondiente, negativa o positiva, con respecto a la petición de la pensión."*[42]
2.2 Deber de trato preferente al discapacitado en el ámbito laboral
El actor interpuso acción de tutela contra la Gobernación de Boyacá por considerar que violó su derecho fundamental al trabajo, al surprimir su cargo de vigilante, sin atención a que se trata de un discapacitado físico. La Corte precisó que en los procesos de reestructuración administrativa que impliquen supresión de cargos, la administración pública está obligada a adoptar medidas de diferenciación positiva a favor del servidor público con limitación y que resulte afectado con la supresión del cargo del que es titular. La omisión en este sentido, puede constituir una violación del principio de igualdad. Es aquí en donde radica la violación del principio de igualdad pues, es clara la omisión de la Administración en la adopción de medidas positivas encaminadas a que se haga realidad el pedido de incorporación reclamado por el actor, y no sólo limitarse a otorgarle un tratamiento igual al de cualquier servidor público en carrera al que se le suprimió el cargo del que era titular. No obstante comprobar la violación del derecho fundamental, no puede ordenar la incorporación laboral inmediata, puesto que debe tener en consideración que en la administración pública, la planta de personal está regulada por normas legales. Entonces, la Corte protege el derecho a la igualdad del actor, porque la Administración Departamental violó el derecho de igualdad, al no adoptar medidas positivas para proteger el derecho al trabajo del servidor público con limitación, ordenando al Gobernador de Boyacá, que informe al actor si existe un empleo equivalente al que pueda ser incorporado inmediatamente o en la primera oportunidad que se presente la vacante. Dicho cargo debe estar acorde con las condiciones físicas y con la experiencia del señor y si el Gobernador no puede hacer la incorporación, debe expedir el respectivo acto administrativo motivado[43].
2.3 Despido sin justa causa de trabajador discapacitado
· Protección legal al trabajador discapacitado
Se presenta demanda de inconstitucionalidad contra los incisos 1o. (parcial) y 2o., del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, según los cuales la terminación de la relación laboral del discapacitado debe ser avalada por la autoridad de trabajo y habrá indemnización por despido o terminación sin justa causa, como sanción adicional. Según la Corte, el ámbito laboral constituye un objetivo específico para el cumplimiento de los propósitos proteccionistas del estado frente a los discapacitados. El elemento prioritario de esa protección, esta dado por lo que la Corte ha llamado "estabilidad laboral reforzada" que constituye un derecho constitucional, buscando con esto que se garantice la permanencia en el empleo del discapacitado como medida de protección especial y en conformidad con su capacidad laboral. El requerimiento de la autorización de la oficina de Trabajo para proceder al despido o terminación del contrato de trabajo debe entenderse como una intervención de la autoridad pública encargada de promover y garantizar el derecho al trabajo según el ordenamiento jurídico nacional e internacional vigente sobre estas materias, para corroborar la situación fáctica que describe dicha causa legal de despido y proteger así al trabajador. Por otra parte, el señalamiento de una indemnización tarifada a cargo del patrono cuando éste realice un despido sin justa causa, va de la mano con las garantías laborales referidas, pues se busca que por el monto de la indemnización, se logre reparar el daño al empleado y así mismo disuadir al empresario de llevar a cabo esa conducta. [44]
· Protección transitoria del derecho al trabajo por declaración de insubsistencia
"La Corte Constitucional en sentencia de tutela amparó de manera transitoria el derecho al trabajo y la igualdad real y efectiva de un minusválido que había sido declarado insubsistente mientras se definía en la vía ordinaria si el acto obedeció a su condición de inferioridad física o estuvo sustentado en el ejercicio de atribuciones conferidas por el ordenamiento jurídico al nominador. En concepto de la Corporación no se trata de establecer que todo minusválido sea inamovible sino de asegurar, con arreglo a claros mandatos constitucionales y en circunstancias específicas en que resulte incontrovertible el trato discriminatorio e injusto, de no dejar desprotegida a la persona inválida frente a las demás."*[45]
· Protección al discapacitado desvinculado sin justa causa de entidad publica
"Mediante sentencia de tutela una persona discapacitada que laboraba en la Contraloría General de la República recibió protección constitucional de sus derechos fundamentales, al impedirse mediante el fallo su desvinculación del servicio público. Según la Corte Constitucional, cuando una entidad pública priva a un minusválido del derecho al trabajo, sin que medie causa justificada que vaya mucho más allá del simple uso del poder discrecional, desconoce la especial protección que debe brindar el Estado a las personas que se encuentran en circunstancias de inferioridad, actitud que vulnera los derechos a la igualdad y al trabajo."*[46]
· Protección al docente invidente escalafonado desvinculado sin justa causa y sin las formalidades legales
"En decisión de tutela los derechos a la igualdad y al trabajo de un docente invidente fueron protegidos al impedirse su desvinculación del servicio. Según la Corte Constitucional, el invidente escalafonado que ha suscrito un contrato con la administración, sólo puede ser separado del empleo por las causales previstas en la ley y, además, debe recibir una protección especial de las autoridades."*[47]
· El monto de la remuneración de un discapacitado no es factor determinante de la protección constitucional del mínimo vital
"Un invidente instauró una tutela contra una entidad porque no lo siguió empleando como aseador. La Corte Constitucional señala que el monto de la remuneración no puede ser, desde ningún punto de vista, como lo pretende el juez de instancia, factor determinante de la procedencia de la protección constitucional del mínimo vital de un discapacitado visual. El que el accionante se haya visto precisado a entablar esta acción para obtener el amparo a su derecho a mantener la fuente de trabajo para percibirla, se constituye en patética evidencia de las necesidades que están de por medio, siendo indiferente que la suma per se sea insuficiente para satisfacerlas adecuadamente."* [48]
· Derecho del discapacitado a ser reintegrado a su trabajo cuando desaparece la causa de invalidez.
A la accionante le fue extinguida su pensión de invalidez, pues un dictamen médico de la Junta Nacional de Calificación de invalidez certificó que para la fecha, su incapacidad había desaparecido. Sin embargo Telecom., no ha atendido a sus solicitudes de reintegro, argumentando que requiere ser valorada por médicos de la empresa, que debe presentar la historia clínica o que debe esperar a que se presente una vacante. La jurisprudencia de la Corte, ha fijado como criterio general la protección de quien ha dejado de ser invalido, para reinstalarse en el medio laboral del que había salido a causa de la invalidez. Sin embargo, este derecho no es absoluto, y menos, en el caso de los servidores públicos, cuyas nóminas se rigen por normas legales. No obstante, cuando no es posible la reinstalación, el empleador debe justificar la decisión correspondiente. En Telecom existe, dentro de sus normas internas, la posibilidad de emplear nuevamente a quien ya no presenta invalidez laboral, y aunque es claro que el derecho al reingreso no es absoluto, cuando la Empresa niega el reintegro solicitado, tiene la obligación de motivar su decisión. De acuerdo con lo anterior, la Sala considera que la acción es procedente por la violación del derecho de petición y de los derechos al trabajo y a la dignidad como persona, que resultaron vulnerados con la conducta de la epresa en dilatar la decisión de su nueva vinculación, dado que desapareció la causa invalidante de la actora. En consecuencia, se ordena a Telecom, iniciar las gestiones necesarias para la vinculación inmediata de la demandante, en las labores que realizaba al momento en que se le presentó la causa invalidante, o en otro cargo semejante y en la misma ciudad. Los exámenes médicos que la Empresa realice para el cumplimiento de esta providencia, no pueden constituirse en un obstáculo para su revinculación laboral, sino, únicamente, para efectos de determinar las mejores condiciones laborales. La revinculación efectiva debe producirse en un plazo no mayor de quince (15) días hábiles, sin que se afecte el derecho a la estabilidad laboral de la actora[49].
2.2 LÍMITES A LA PROTECCIÓN DEL TRABAJADOR DISCAPACITADO
· Inversión de la carga de la prueba para casos de protección especial a trabajadores discapacitados.
"Una persona que dice ser minusválido relativo interpuso acción de tutela contra la decisión que lo declaró insubsistente y solicitó su reintegro. La Corte Constitucional encontró que el actor no ostentaba la condición de minusválido, por consiguiente no concede la protección demandada. Sin embargo expresa que los minusválidos deben recibir una especial protección del Estado por voluntad del constituyente. De esta forma, se busca promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y no simplemente un parámetro formal que deje intocadas las desigualdades sustanciales que se presentan en la sociedad. La especial protección de ciertos grupos y personas por parte del Estado tiene como consecuencia la inversión de la carga de la prueba cuando la constitucionalidad de una medida administrativa sea cuestionada por afectar los derechos fundamentales de la persona directamente perjudicada. En dicho evento, es a la administración a quien corresponde demostrar por qué la circunstancia o condición de desventaja de la persona protegida por el Estado no ha sido desconocida como consecuencia de su decisión.
La situación de marginamiento en que está la población colombiana con problemas de deficiencia física o mental, o con limitaciones sensoriales, llevó al constituyente a consagrar una norma constitucional para su protección. De esta forma, el país acogió las recomendaciones hechas en la Conferencia de Viena sobre Legislación para Minusválidos, celebrada en 1986, en el sentido de "proteger e incrementar los derechos de los ciudadanos minusválidos, mediante preceptos constitucionales que garanticen la dignidad de estas personas y su derecho a recibir tratamiento, educación, y tener acceso a los servicios públicos", así como acoger disposiciones que les otorguen determinadas ventajas, indispensables para contrarrestar las limitaciones derivadas de su condición y de las actitudes de la sociedad. En materia de empleo, la Organización Internacional del Trabajo en su 69a. reunión, aprobó el Convenio 159 de 1983 sobre la readaptación profesional y el empleo de las personas inválidas. El Convenio fue aprobado por el Congreso Nacional mediante la Ley 82 de 1988, por lo que actualmente hace parte de nuestra legislación interna y es marco de referencia para la interpretación de los derechos fundamentales de las personas cobijadas en ella (CP art. 93). El carácter tuitivo de la legislación para minusválidos condiciona el tratamiento que las autoridades públicas están en la obligación de dar a estas personas. En materia de empleo – la cual incluye la facultad de la declaratoria de insubsistencia en favor de la administración – el Convenio 159 constituye ley especial frente a normas de igual categoría, por lo que debe ser aplicado con preferencia. El Decreto reglamentario 2177 de 1989, que desarrolló la Ley 82 de 1988, aprobatoria del Convenio 159, obliga a todos los patronos públicos o privados a reincorporar al trabajador inválido en el cargo que ocupaba antes de producirse la invalidez, si recupera su capacidad de trabajo, o a reubicarlo en otro cargo acorde con el tipo de la limitación, cuando la incapacidad le impida el cumplimiento de las funciones que venía desempeñando, o si ellas implican un riesgo para su integridad. La Corte aclara que la legislación en favor de los minusválidos no consagra derechos absolutos o a perpetuidad que puedan ser oponibles en toda circunstancia a los intereses generales del Estado y de la sociedad, o a los legítimos derechos de otros. No obstante, el trato más favorable a las personas que por su condición física o mental se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta debe garantizar una protección efectiva y real para este sector de la población."*[50]
· Trabajador discapacitado que no utiliza los mecanismos de protección a tiempo.
Un empleado público discapacitado, a quien le fue suprimido el cargo, se le informó que tenía derecho a optar entre recibir una indemnización en virtud de la desaparición del cargo, o tener un tratamiento preferencial para ser incorporado a otro empleo equivalente. De optar por el tratamiento preferencial para la reincorporación, debería manifestarlo dentro de los 5 días siguientes a la comunicación, so pena de entenderse que optaría por la indemnización. Ante el silencio del actor, la entidad pagó la indemnización por supresión del cargo. Contra tal determinación, el señor no interpuso recurso alguno. En este caso, la Corte manifiesta que la acción de tutela no procede cuando, como en este caso, el accionante contaba con otro medio de defensa judicial para la protección de su derecho (acciones ante el Contencioso administrativo o vía gubernativa), y en tiempo no hizo uso de alguno de estos mecanismos para impugnar el acto. La Corte afirma que las disposiciones tendientes a lograr que los discapacitados tengan acceso a fuentes de trabajo, o las conserven, no resultan aplicables cuando el trabajador, a pesar de habérsele proporcionado la oportunidad de manifestar su deseo de quedarse en la institución en que trabaja y ser así reubicado, no lo hace, pues se entiende que hubo una renuncia voluntaria a este derecho y no hay un nexo causal entre la desvinculación del actor y su condición física.[51]
· Terminación de contrato a término definido de trabajador discapacitado.
El trabajador en cumplimiento de contrato individual de trabajo a término fijo, sufrió un accidente de trabajo, a partir del cual cree que se le disminuyó la vista y la empresa no le renovó el contrato de trabajo, no pudiendo acceder a la atención del ISS. Según la Corte el empleador actúo diligentemente, pues pagó los aportes de seguridad social. El despido realizado fue legal pues se siguieron todas las provisiones normativas para los contratos a término definido. No se le puede ordenar al patrono que siga pagando los aportes al sistema general de pensiones, por que ya no existe relación laboral con el actor y su enfermedad no se deriva de el accidente de trabajo sufrido, sino de factores hereditarios. El hecho de que moralmente sea reprochable la indiferencia del patrono con respecto al destino de su trabajador no significa que su conducta haya sido ilegal o inconstitucional. En cuanto al ISS, a pesar de ser una entidad estatal, no está obligado a prestar servicios de asistencia social. Esta es una empresa promotora de salud de carácter público, y su obligación dentro del régimen contributivo de salud se restringe a prestarle servicios a los afiliados y beneficiarios y puede interrumpir la atención a las personas que han sido desafiliadas por sus patronos, luego de que se ha terminado la relación laboral. En cuanto a la pensión, en este caso no es necesario que se coticen los 180 días de incapacidad exigidos por ley para solicitar una pensión, pues en estado de invalidez, por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente y por la que se hubiere perdido el 50% o más de la capacidad laboral, se puede acceder a esta si se cumplen los siguientes requisitos: 1. que la persona se encuentre cotizando al régimen y 2. Que hubiere cotizado por lo menos 26 semanas, al momento de producirse el estado de invalidez o que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos 26 semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez.[52]
Protección al educando del derecho a la educación de los discapacitados
3.1 DERECHO A LA EDUCACIÓN DE LOS DISCAPACITADOS
· Educación especial como medio para lograr una igualdad real.
"La madre de un menor que sufre retardo mental, interpuso una tutela contra un colegio que se negó a recibir al niño al no cumplir con algunos requisitos exigidos (edad cronológica, incapacidad de dar una adecuada educación) por la institución. La Corte Constitucional señala que los menores discapacitados no sólo tienen una importante proclamación de derechos, sino que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 2º de la Carta, aquellos pueden exigir el cumplimiento y la efectividad de sus derechos y de las garantías consagradas legal y constitucionalmente. Una forma de promover las condiciones para que sea efectivo el derecho a una igualdad de oportunidades en el acceso al sistema educativo de los menores discapacitados, es otorgarles un trato cualificado y privilegiado. Por lo tanto, en algunas oportunidades, el derecho a la educación especial puede constituirse en un instrumento idóneo, adecuado y necesario para "la normalización social plena y la total integración de las personas con limitación" (art. 2 de la Ley 361 de 1997). Para algunos críticos[53] la educación especial podría promover formas de discriminación, como quiera que podría conducir al aislamiento de los discapacitados, o podría orientar a la negación del derecho, por la insuficiencia de colegios y de escuelas especializadas en el país. Después de ponderar situaciones concretas en las que se discutía la necesidad de una educación especial para los menores, varias sentencias de la Corte Constitucional[54], permiten deducir las siguientes subreglas: a) la acción de tutela es un mecanismo judicial idóneo para la protección del derecho a la educación de los menores discapacitados. b) la educación especial se concibe como un recurso extremo, esto es, se ordenará a través de la acción de tutela sólo cuando valoraciones médicas, psicológicas y familiares la consideren como la mejor opción para hacer efectivo el derecho a la educación del menor. c) Si está probada la necesidad de una educación especial, esta no puede ser la excusa para negar el acceso al servicio público educativo. d) En caso de que existan centros educativos especializados y que el menor requiera ese tipo de instrucción, esta no sólo se preferirá sino que se ordenará. e) Ante la imposibilidad de brindar una educación especializada, se ordenará la prestación del servicio público convencional, hasta tanto la familia, la sociedad y el Estado puedan brindar una mejor opción educativa al menor discapacitado. Por consiguiente, la jurisprudencia ha considerado que la educación especializada, a priori, no puede considerarse un motivo de discriminación sino que por el contrario se constituye en un mecanismo eficaz e idóneo para promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva."*[55]
[Sobre este tema hay jurisprudencia más reciente sobre el cierre de un establecimiento que educa niños con retardo mental]
· Principio de interés superior del menor con retardo mental: derecho a la educación especial
"La Corte Constitucional encontró que el principio pro infans, en el caso concreto, no fue acatado por la institución educativa demandada. El niño que sufre retardo mental, a la situación de indefensión propia de su edad y condición agrega la derivada de su defecto psíquico y, por consiguiente, plantea a la sociedad la máxima exigencia de protección. La Constitución impone, deberes concretos a los padres, docentes, miembros de la comunidad y autoridades públicas, que se enderezan a la ayuda y protección especial al menor disminuido físico o mental, de modo que se asegure su bienestar, rehabilitación y se estimule su incorporación a la vida social. Los disminuidos físicos o mentales, en cierta medida, por su falta de autonomía, están inexorablemente supeditados a los demás, y si la sociedad no responde a su muda convocatoria de solidaridad, se ven abocados a su destrucción o a los padecimientos más crueles. El deber de solidaridad predicable de la autoridad docente frente al educando, va más allá de la caridad -casual, arbitraria, particular y subjetiva- y de la contraprestación y juego de derechos y obligaciones. La raíz y el sentido de la solidaridad, en este contexto, no es otro que la persecución del bien del otro. Si de por medio está el menor disminuido psíquico, la solidaridad se torna en compromiso y adhesión con el desfavorecido. No se percibe lamentablemente esta actitud en la conducta de quien ha debido suministrar la información que, sin duda, habría permitido a sus padres la renovación de la matrícula del menor, posibilitando a éste la prosecución de sus estudios. No se hizo así y se produjo su violación al derecho a la educación y a la igualdad de oportunidades, en relación con aquéllos que sí pudieron acceder al centro educativo y que se encontraban en la misma situación."*[56]
· Principio de integración de los discapacitados: educación especial como recurso excepcional.
"La madre de un menor que sufre de algunas afecciones mentales y físicas quiso matricular a su hijo en un colegio "normal". El plantel educativo se negó a recibirlo alegando ausencia de facilidades arquitectónicas y deficiencias en la preparación de su personal. La Corte Constitucional observa que de conformidad con los mandatos constitucionales y legales, la educación ordinaria se ofrece a todos los niños sin reparar en sus eventuales limitaciones o necesidades especiales y supone el acceso y permanencia en la cotidiana normalidad. La educación especial ha de concebirse sólo como recurso extremo para aquellas situaciones que, previa evaluación científica en la cual intervendrán no sólo los expertos sino miembros de la Institución educativa y familiares del niño con necesidades especiales, se concluya que es la única posibilidad de hacer efectivo su derecho a la educación. Por tanto, la educación especial no podrá nunca servir de instrumento para la negación del derecho constitucional prevalente de acceso y permanencia en el sistema educativo que hoy tienen los niños colombianos"."*[57]
· Doble cuota de subsidio familiar para discapacitados estudiantes universitarios
Se presenta demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 30 -parcial- de la Ley 21 de 1982, conforme al cual,: "Los hermanos huérfanos de padre y los hijos que sean inválidos o de capacidad física disminuida, y que hayan perdido más del sesenta por ciento (60%) de su capacidad normal de trabajo, causarán derecho al subsidio familiar sin ninguna limitación en razón de su edad y percibirán doble cuota de subsidio si reciben educación o formación profesional especializada en establecimiento idóneo." El actor afirma que la norma viola los artículos 13 y 47 de la Constitución Política, pues según el condiciona injustificadamente el acceso a la doble cuota de subsidio para los discapacitados, pues para recibirla tienen que formar parte de un centro de educación superior. Teniendo en cuenta que es deber del Estado proteger especialmente a aquellos que se encuentren en condiciones económicas, físicas o mentales desfavorables, y que debe además adelantar políticas de previsión, rehabilitación e integración social de los discapacitados, la condición impuesta iría en contra de estos preceptos. La Corte decidió declarar exequible la norma, pues considera que el trato diferente que se da a quienes estudian y reciben por esto una doble cuota, se justifica por los altos costos de la educación superior en Colombia. La diferenciación que se hace es totalmente objetiva, razonable y proporcional, pues los discapacitados que tienen la posibilidad de estudiar en estos institutos no son muchos y los presupuestos jurídicos y fácticos que dan lugar al ejercicio efectivo de la igualdad no son absolutos, eternos o inmóviles, sino que son relativos, temporales y dinámicos, por lo que pueden cambiar como en este caso, haciéndose una diferenciación entre miembros de una misma clase de personas, los discapacitados que estudian en un plantel de educación superior y los que no.[58]
3.2 Límites al derecho a la educación del discapacitado
· Limitación física que no afecta el desarrollo mental de un discapacitado
"Una persona de 22 años de edad, que sufrió polio y por ello quedó con una discapacidad para caminar, solicitó a una escuela que lo dejara matricular en el grado 5º de primaria, a lo cual la institución se negó alegando ausencia de cupos y que el actor superaba la edad requerida por la institución. La Corte Constitucional encuentra que la limitación física que padece el actor, obligado a desplazarse con la ayuda de muletas, es una dificultad de movilización, que no permite afirmar que el actor deba ser tratado como un menor edad, y que sea obligatoria su aceptación en un centro educativo especializado en otorgar educación a menores. La limitación física del demandante, por sus características, no lo hace menos adulto."*[59]
Deber de cuidado de los familiares para con los discapacitados
4.1 A quien debe corresponder el cuidado del discapacitado síquico
Se presenta demanda de inconstitucionalidad contra el inciso segundo del artículo 552 del Código Civil: "El cuidado inmediato de la persona del demente no se encomendará a persona alguna que sea llamada a heredarle a no ser su padre o madre, o su cónyuge", pues se afirma que con lo anterior se esta presumiendo la mala fe de los familiares que rodean al discapacitado. La Corte considera pertinente resaltar que el hecho de que el ordenamiento constitucional, con miras a que las relaciones entre los particulares, como también las que surgen entre éstos y las autoridades públicas se desenvuelvan en un clima de mutua confianza, hubiese dispuesto que la buena fe se presume, no da cabida para que se entienda que del ordenamiento jurídico deban desaparecer las disposiciones protectoras de los débiles, pues entonces, la buena fe resultaría suficiente para colocar a los que adolecen de demencia en condición de igualdad con aquellos que tienen pleno control mental de su persona y de sus actos, lo cual, a todas luces, resulta inaceptable frente a los artículos de la constitución que ordenan su protección, sin perjuicio de presumir la buena fe de sus allegados. En realidad, esta restricción da plena aplicación al principio de igualdad de conformidad con el cual resultan constitucionales todas aquellas medidas destinadas a proteger a quienes por su especial condición de debilidad física o mental están en incapacidad de defenderse por sí mismos, aunque, en apariencia, la medida pueda calificarse como extrema; porque se afirma que extremas tienen que ser las prevenciones cuando la situación de la persona así lo demanda.[60]
4.2 Deberes de los padres frente a los hijos discapacitados
"Una persona que no puede trabajar porque sufre de fuertes crisis nerviosas es atendida en un hospital psiquiátrico, solicita a través de la tutela que su padre le aporte lo relativo a transporte, tratamiento y drogas. La Corte Constitucional concede la tutela como mecanismo transitorio. Señala que en lo que atañe al hijo impedido, la pareja es la principalmente obligada por la Constitución Política a responder patrimonialmente por el sostenimiento, que implica no sólo el cubrimiento de los gastos esenciales de la persona (comida, vestido, vivienda, etc.), sino también la cobertura de los gastos que pudiera generar su impedimento. Sin embargo, esto no soslaya la función estatal en este sentido, pues la labor asistencial del Estado se presenta excepcionalmente, en razón de la imposibilidad económica de la pareja de soportar los gastos del hijo impedido, o cuando los padres de este no existan. [en el caso] Se configura el supuesto básico de la norma constitucional -artículo 42 C.P.- que coloca en cabeza de los padres la manutención de los hijos impedidos, por lo cual es conducente reconocer la responsabilidad del padre para con la hija impedida. La amenaza a la salud de la accionante se manifiesta por la renuencia del padre en su obligación constitucional de mantener a sus hijos impedidos, lo que desemboca en una violación al derecho a la salud y una amenaza al derecho a la vida. A pesar de que las anteriores disposiciones habilitan a la accionante para defender sus derechos fundamentales en otras instancias judiciales, éstas no gozan de la efectividad requerida en el caso específico, ya que las condiciones mentales de la accionante obligan a soluciones apremiantes."*[61]
4.3 Protección al discapacitado físico ante conducta de maltrato y descuido de familiares
"En sentencia de tutela ante el comportamiento desconsiderado de una persona con su hermano cuadripléjico, la Corte Constitucional reiteró la importancia de los derechos fundamentales que asisten al disminuido físico absoluto, en especial, a no ser objeto de abuso o maltrato por los demás irrespetándose su dignidad como ser humano."*[62]
4.4 La familia y el deber de atención médica.
"Las madres de dos menores que padecen esquizofrenia, presentaron acciones de tutela contra el ISS, debido a que dicha institución ordenó que fueran dados de alta de las clínicas en donde estaban internados para ser atendidos de forma ambulatoria y, en sus casas, situación que pone en peligro a las familias de los pacientes. La Corte Constitucional señala que la asistencia que se predica de la familia respecto de sus miembros enfermos, debe ser establecida de cara a la naturaleza de la enfermedad que se enfrenta y teniendo en cuenta los recursos económicos y logísticos de que se disponga. Han de buscarse los medios adecuados para que, junto con la terapia médica convencional, los familiares puedan contribuir al proceso de alivio. La familia goza de ciertos derechos por los cuales también ha de velarse. Se trata aquí de una armonización de intereses, se busca la exploración de nuevas posibilidades terapéuticas, en las que se busca involucrar a las personas cercanas al paciente, no implica que las entidades encargadas de la prestación del servicio de salud, desatiendan sus obligaciones o descuiden el control de sus pacientes. La comprensión y el cariño, son fundamentales en el proceso de recuperación de un paciente, la aceptación y el apoyo resultan esenciales para permitir que los enfermos se reintegren a un ambiente digno y acogedor."*[63]
4.5 Límites a la protección del discapacitado
"El actor considera que se encuentra en estado de indefensión frente a su ex esposa, ya que la enfermedad que padece le impide protegerse de los comportamientos de la demandada, comportamientos que violan sus derechos fundamentales. La Corte Constitucional encuentra que, aunque el demandante es disminuído físico, tal circunstancia no significa que no pueda desplazarse ni acudir ante las autoridades competentes en busca de solución en relación con el tema de a quién le corresponde cambiar de residencia, pues como él mismo señala, no se encuentra recluido en su hogar, ya que debido a los comportamientos de su ex esposa, "me he visto en la obligación de salir temprano de la casa y permanecer el día entero dentro del automóvil dando vueltas por toda la ciudad hasta que caiga la noche, para regresar a mi casa de habitación." El sólo hecho de existir la condición de debilidad física o mental por parte del interesado en la tutela, tal circunstancia no hace que ipso facto ésta proceda."*[64]
Trato especial para los discapacitados
5.1 Deber de las autoridades de no crear condiciones más gravosas para los discapacitados.
"Un discapacitado presentó una acción de tutela contra la Secretaría de Tránsito de Bogotá, debido a que la entidad no le concedió un permiso para usar su carro durante las horas de restricción vehicular, único medio idóneo para movilizarse a su trabajo. La Corte Constitucional concluye que una medida como la adoptada por la Alcaldía Mayor de Santa Fe de Bogotá D.C. (restricción vehicular), tiende a restringir, de manera desproporcionada, los derechos de las personas que, por sufrir una incapacidad física grave, se encuentran en imposibilidad de acudir al transporte público de pasajeros. Ello supone una restricción mucho mayor que la que opera respecto de los derechos del resto de la población, lo que, en lugar de favorecer la igualdad real y efectiva de las personas impedidas, aumenta la carga que deben soportar y la marginación a la que se ven cotidianamente enfrentados. De no tenerse en cuenta las condiciones de debilidad manifiesta y marginación de los impedidos físicos a la hora de diseñar medidas como la que se estudia, la administración estaría lesionando el derecho a la igualdad de estos grupos por omisión del deber de especial protección. El principio de igualdad y el deber de especial protección, se contraen a ordenar que las autoridades públicas tengan en consideración las circunstancias concretas de cada persona de manera tal que, al momento de adoptar medidas que puedan ser más gravosas para un grupo específico en virtud de la incapacidad que sufren quienes lo integran, adopten, simultáneamente, los correctivos necesarios para colocarlos en situación de igualdad respecto del resto de los sujetos. Así por ejemplo, una medida pública puede afectar sólo a un sector de las personas discapacitadas -por ejemplo a las personas invidentes- pero no al resto del grupo. En este caso, los beneficios especiales deben dirigirse, exclusivamente, al sector afectado y no a la generalidad de sector. La Corte sostiene además, que el bienestar general no es un argumento suficiente para desconocer el deber de especial protección de las personas discapacitadas cuando quiera que una política pública tiene como consecuencia una restricción más gravosa para los derechos fundamentales de este grupo poblacional. En estos casos la administración no tiene alternativa distinta de adoptar los correctivos necesarios para evitar que a la marginación social, económica y cultural contra la que deben luchar diariamente las personas discapacitadas, se sume una carga mayor a la que deben soportar el resto de los habitantes de la ciudad, que restringe severamente su autonomía al impedirles por completo el derecho a la circulación en el horario restringido."*[65]
5.2 Integración social del discapacitado: deberes de los discapacitados.
"Un ciudadano que acababa de obtener el título de médico, se dirigió a la Dirección Seccional de Salud para que esta le asignara una plaza como médico rural, pero nunca se logró que el actor fuera ubicado en alguna institución hospitalaria. El actor sufre un problema neurofísico que le impide realizar algunas de las actividades propias de su profesión, situación que sirvió de justificación para negar su vinculación a algunos hospitales. La Corte Constitucional señala que los discapacitados tienen los mismos derechos que las demás personas, y pueden también realizar aportes importantes a la sociedad. Los efectos de la discapacidad sobre una persona dependen de manera fundamental del entorno social, es decir, que la discapacidad no es únicamente un problema individual. Esto significa que un medio social negativo y poco auspiciador puede convertir la discapacidad en invalidez, es necesario favorecer el acceso de los discapacitados a la rehabilitación, la educación, la salud, la seguridad social, el empleo, la recreación y el deporte, y a las obras de infraestructura física y los bienes de uso público, tales como las calles, los edificios, los parques, el servicio de transporte, etc. La Corte Constitucional ha indicado la necesidad de brindar un trato especial a las personas discapacitadas y ha señalado que la omisión de ese trato especial puede constituir una medida discriminatoria.Ello, por cuanto la no aplicación de la diferenciación positiva en el caso de las personas discapacitadas permite que la condición natural de desigualdad y desprotección en que se encuentran se perpetúe, situación que les impide, entonces, participar e integrarse en las actividades sociales, para poder así ejercer sus derechos y responder por sus obligaciones. La omisión de la Dirección Seccional constituye un trato discriminatorio y, por consiguiente, vulnera el derecho constitucional del actor a la igualdad, por cuanto en el caso de los discapacitados la violación del principio de igualdad se configura cuando a éstos, injustificadamente, se les niega un trato especial que les permita acceder a bienes, servicios o beneficios. En caso, tal como tradicionalmente ha ocurrido, se está exigiendo a la persona discapacitada que se adapte al entorno social en el que vive – y que asuma las consecuencias de ello -, en vez de que el medio ambiente intente transformarse para integrar en forma constructiva al discapacitado. Las funciones de un médico que presta el servicio social obligatorio son múltiples, es decir, no se restringen al trabajo de urgencias o la atención de partos. Y si bien se podría decir que lo ideal es que un médico pueda cumplir con todas las tareas enunciadas, lo cierto es que, en casos como el presente, las direcciones seccionales, distritales y locales de salud pueden amoldar algunas plazas para permitir que aquellas personas que no están en condiciones de cumplir con todas las tareas del servicio social obligatorio se concentren en aquéllas que sí pueden realizar a cabalidad. En el cuadro de plazas aprobadas que fuera enviado por la Dirección Seccional de Salud de Caldas se puede observar que diferentes hospitales de distintas ciudades cuentan con varios puestos a cargo de la seccional. Ello significa que la Seccional podría dividir el trabajo entre los distintos médicos que prestan el servicio social obligatorio en un determinado hospital, de manera tal que el actor pudiera ser eximido de aquellas tareas que no puede realizar, al tiempo que asumiría funciones de los otros médicos que sí puede cumplir. Y si bien los otros médicos podrían aducir una posible lesión de sus derechos, lo cierto es que el eventual sacrificio que se les impondría no sería desproporcionado de manera alguna y gozaría de amparo constitucional. La minoría de los discapacitados tiene derecho a recibir un tratamiento especial para poder integrarse plenamente a la sociedad. Con todo, debe quedar en claro que ese trato especial no significa despojarlos de sus deberes ni exonerarlos de manera anticipada por sus faltas. En la misma medida en que el Estado y la sociedad les brindan a los discapacitados posibilidades de integrarse a la vida social, los discapacitados adquieren distintos deberes para con las organizaciones política y social, que les podrán ser exigidos como a cualquier otro ciudadano."*[66]
5.3 Prohibición de maltrato a menores discapacitados en entidades públicas de beneficencia
"Si un establecimiento público, como es una Beneficencia, incumple con sus obligaciones, y permite que los niños estén en circunstancias peores a las narradas por Charles Dickens, ofendiendo la majestad de la existencia humana, la sociedad no puede permanecer impasible, la Procuraduría puede y debe tomar la vocería de los desamparados y la justicia tienen la obligación de tutelar con rapidez y energía. La indiferencia de la Beneficencia de Cundinamarca tan alejada del humanismo, se torna culposa. Al ser esos niños elegidos para su cuidado gratuito, hay que darles todo el apoyo que se pueda, sólo de esta manera se concreta el gasto público social. Solo así las Beneficencias desarrollan la función que realmente les corresponde. Como se aprecia, debe buscarse la gratuidad para lograr el desarrollo espiritual y material del infante y, si hay recursos disponibles, la asistencia al niño impedido debe prestarse de la mejor manera posible, buscándose los objetivos señalados no solamente en la Convención sino en la Constitución y en el Código del Menor. El daño ocasionado a los menores se comprobó con las visitas que hicieran la Procuraduría y el Tribunal de Cundinamarca donde encontraron un catálogo de tratos humillantes contra los niños impedidos rompe el alma y es una monstruosidad. Una sociedad en donde los niños tienen que padecer toda clase de sufrimientos con los dientes apretados y en donde el maltrato a los menores, a fuerza de repetirse incesantemente, se convierte en parte de una cotidianidad que se soslayada por casi todos, es una sociedad más enferma que esos niños impedidos que sólo tienen como oficio esperar la muerte en los hospicios de Sibaté.
La Beneficencia de Cundinamarca posee recursos disponibles para dar a los menores impedidos que se albergan en "La Colonia" la atención justa, acorde con los tiempos modernos y sin embargo no se la ha dado. El descuido en que se hallan los menores de los pabellones "San José" y "Niño Jesús" en Sibaté configura violación a los derechos que el fallo de tutela protegió. Es indudable que se afecta este derecho en nivel muy alto cuando se maltrata a un menor minusválido encerrándolo por las noches, no dándole el abrigo y los alimentos requeridos, no curándolo ni prestándosele la asistencia para sobrevivir. Además, es indigno no darles a esos niños un mínimo sentido de vida y mantenerlos, por el contrario, en un desesperante vació existencial. Encerrar bajo llave unos niños, sin posibilidad si quiera de acudir a los servicios sanitarios, es un trato degradante. Además, es un trato cruel someter a niños de escasa edad al hambre y la camisa de fuerza. Son motivo de tutela niños afectados en mayor o menor grado por enfermedades mentales, ellos tienen derecho a curación. Olvidados como están los niños de "La Colonia", le corresponderá también al ICBF colaborar en la búsqueda de un contorno humano para superar tan terrible aislamiento. La educación de las personas con limitación física o mental es obligación especial del Estado. Y si tales personas han sido ubicadas en una casa de beneficencia, corresponde a ésta tal responsabilidad y si no lo hace, como ha ocurrido en el presente caso, viola el derecho fundamental a la educación. La recreación es una facultad inherente al ser humano, aún a los afectados mentalmente. Aunque sus enfermedades algunas veces no ofrezcan perspectiva de derrota de la dolencia, de todas maneras son seres humanos que tienen derecho a encontrarle un sentido a la vida. Y una manera para neutralizar la impotencia frente a las circunstancias es facilitar la recreación. Para ello se requiere que en el albergue haya elementos materiales y funcionales que humanicen el tratamiento, y, en el caso de estudio, pasa todo lo contrario: hay un sistema organizativo que aumenta la desesperación y la locura."*[67]
5.4 Deber de pagar dineros adeudados a discapacitados por entidades en liquidación
· Afectación del mínimo vital del discapacitado por retener dineros que se le adeudan
La actora constituyó un CDAT (Certificado de Depósito de Ahorro a Término), en una entidad financiera con el dinero fruto de una indemnización por unos perjuicios causados por lesiones personales, que le disminuyeron en un 75% la capacidad laboral. Su objetivo era suplir sus necesidades y las de su hijo con los rendimientos financieros que le reportaría dicho certificado. La cooperativa fue intervenida por la Superintendencia Bancaria, y suspendió todos los pagos a sus ahorradores, causándole un grave perjuicio a la tutelante. La Corte afirmó que al estar frente a una entidad que presta un servicio publico, procede la acción de tutela. A pesar de que para estos eventos existe otro medio de defensa judicial, atendidas las circunstancias que atraviesa la señora, es menester prodigarle un tratamiento excepcional, debido a que las medidas adoptadas por la entidad demandada, realmente han puesto en peligro su salud y su vida. Se encuentra enfrentada a una notoria debilidad manifiesta en donde su mínimo vital y su salud aparecen violentados de forma evidente, teniendo en cuenta su minusvalía física y carencia económica[68]
· Prevalencia del derecho material sobre las formalidades para reclamar dineros
La accionante de la tercera edad, padece múltiples enfermedades desde hace años, por lo que no ha podido desempeñar una actividad laboral constante. Se vinculó hace años como catedrática universitaria, y solo contaba con el ingreso de su trabajo para sostener a su hija y para pagar los gastos médicos que sus enfermedades le ocasionan. La actora ahorró durante los últimos años de trabajo para su vejez en un C.D.T. en cierta entidad financiera pero al momento de retirar el dinero encontró que la entidad se encontraba intervenida y en proceso de liquidación. Radicó la solicitud de reclamación para obtener el reintegro de su dinero extemporáneamente y no lo logró, por haber allegado tarde dicha solicitud. La Corte afirma que aunque existe otro medio de defensa judicial, la Constitución Nacional ha permitido que la acción de tutela sea ejercida cuando se presentan circunstancias graves y excepcionales que requieran proveer protección inmediata cuando se afronta la posibilidad de un perjuicio irremediable. Con ello se impone la prevalencia del derecho sustancial y el trato preferente, en defensa del derecho a la vida y a la salud. Se trata de priorizar el derecho constitucional a una vida digna, y el no menos fundamental a la integridad personal de la actora, sobre el motivo puramente procedimental de su reclamo tardío sobre recursos que son suyos.[69]
Derechos políticos de los discapacitados
6.1 Derecho al voto secreto de los discapacitados físicos
"Los jurados de una mesa de votación se negaron a ayudar a la actora en el señalamiento de los candidatos por los que quería votar pues no lograba distinguir visualmente los nombres y números de los candidatos, debido a las deficiencias visuales que sufre. Los jurados le manifestaron que introdujera el tarjetón en blanco, lo cual hizo, desvirtuando su voluntad política. Para la Corte Constitucional no es justo, ni constitucional, que los limitados físicos, en la práctica, vean restringido su derecho al voto. Esto conlleva a que se presente, excepcionalmente, la posibilidad de que ciertas personas voten en compañía de otra que les facilite el ejercicio del derecho político citado. Lo anterior se fundamenta en que una medida de prevención en contra la manipulación del votante, como lo es el modo de ejercicio del derecho al voto, no puede llegar al extremo de significar, en la práctica, la total denegación del derecho elegir y ser elegido libremente. El aislamiento del ejercicio de derechos políticos de los ciudadanos limitados físicamente, significaría soslayar las anteriores normas constitucionales dado que el distanciamiento de la vida, en su dimensión política, coloca en situación de discriminación a un sector deprimido del pueblo. En ese orden de ideas, el aparato estatal debe crear el ambiente propicio en el cual las personas con limitaciones físicas puedan desenvolverse con la dignidad humana que las caracteriza. La ocurrencia de la situación excepcional planteada debe obedecer únicamente a brindarle colaboración a las personas que por su incapacidad o dolencia física les sea muy difícil valerse por si mismas, perdiendo la oportunidad de ejercer su derecho fundamental al voto. Además, la incapacidad o dolencia física del ciudadano le deben generar, en la situación concreta, obstáculos insalvables para la práctica del derecho político. La conducta de los jurados de votación no violó derechos fundamentales, ya que la deficiencia visual de la peticionaria no creó, en la situación concreta, óbices insalvables para la práctica del derecho a su voto. El artículo 16 de la Ley 163 de 1994 autoriza a un determinado elector para ser acompañado por otra persona que la auxilie en el acto de votar, siempre y cuando, en las circunstancias concretas existan obstáculos insalvables generados por las deficiencias físicas del ciudadano."*[70]
Discapacitados síquicos-inimputables
7.1 Inimputables amenazados por medidas de seguridad de carácter perpetuo
"En sentencia de tutela la Corte manifestó que el Estado debe proteger y atender de manera especial a las personas con debilidad manifiesta por su condición económica, física y mental. Los convictos inimputables sujetos a una injusta y prolongada privación de la libertad, cesado el motivo de la correspondiente medida de seguridad, deben ser objeto de la protección integral por parte del Estado si se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta. La situación descrita transforma la obligación genérica del Estado frente a las personas débiles o marginadas, en obligación específica y hace nacer el correlativo derecho a exigir las prestaciones correspondientes por parte de las personas en quienes concurran las circunstancias de debilidad manifiesta. El Estado social de derecho impone la solución señalada ante los casos de manifiesta injusticia material y vulneración de la dignidad humana, cuando ha sido el mismo Estado el primero en eludir sus compromisos."*[71]
7.2 Medidas de seguridad para inimputables: la rehabilitación de los discapacitados psíquicos
"Aquellas personas que el derecho penal ha denominado "inimputables", se encuentran en inferioridad de condiciones síquicas para poder autodeterminarse y gozar a plenitud de la calidad de dignidad. Ello sin embargo no implica que tales personas carezcan de ella. Los inimputables poseen dignidad, pero sus especiales condiciones síquicas requieren precisamente que el Estado y la sociedad los rodee de ciertas condiciones para que se rehabiliten y puedan así equilibrarse con los demás. Es por ello que los inimputables que cometan un hecho punible y cuya condición haya sido establecida debidamente por dictamen pericial debe ser sometido por parte del juez a una medida de seguridad. Así, la causa última de la limitación de la libertad en estos casos no es otra que la especial condición personal de una persona que ha atentado contra un bien jurídico tutelado. La persona no es inimputable porque un juez, apoyado en un dictamen médico, así lo diga, sino que el juez, basado en un experticio, constata una condición que la persona ya tenía: inimputable. La responsabilidad penal es el compromiso que le cabe al sujeto por la realización de un hecho punible y conforme a la legislación vigente no existe duda alguna de que esta se predica tanto de los sujetos imputables como de los inimputables. La medida de seguridad es la privación o restricción del derecho constitucional fundamental a la libertad, impuesta judicialmente por el Estado, con fines de curación, tutela y rehabilitación, a persona declarada previamente como inimputable, con base en el dictamen de un perito siquiatra, con ocasión de la comisión de un hecho punible. Es imposible desconocer que al igual que la pena, la medida de seguridad es, cuando menos, limitativa de la libertad personal, así se establezca que la medida de seguridad tiene un fin "curativo" no está sometida a la libre voluntad de quien se le impone. Ella es una medida coercitiva de la que no puede evadirse el inimputable por lo menos en relación con la internación en establecimiento psiquiátrico o clínica adecuada de carácter oficial (art. 94 del Código Penal).
El artículo 12 del Código Penal establece "La pena tiene función retributiva, preventiva, protectora y resocializadora. Las medidas de seguridad persiguen fines de curación, tutela y rehabilitación." Este artículo sólo se podría interpretar a partir de la necesidad que tiene la sociedad de protegerse de los individuos respecto de los cuales, por haber realizado una conducta prevista en al ley como delito y sin concurrir una causal de justificación, puede decirse con un juicio razonable de probabilidad que pueda volver a cometer la misma conducta. Este ha sido el argumento central para justificar los fines de "curación, tutela y rehabilitación" dentro de un Estado de social de Derecho. Tales fines se especifican así: 1) Mediante el término "curación" se pretende sanar a la persona y restablecerle su juicio. Ello sin embargo plantea el problema de los enfermos mentales cuya curación es imposible por determinación médica y por lo tanto se encuentran abocados a la pérdida de su razón hasta la muerte. 2) Cuando la ley habla de "tutela" se hace alusión a la protección de la sociedad frente al individuo que la daña. Así las cosas, si se llegare a establecer que un individuo ha recuperado su "normalidad psíquica" es porque no ofrece peligro para la sociedad y por tanto no debe permanecer por más tiempo sometido a una medida de seguridad. 3) Y por "rehabilitación" debe entenderse que el individuo recobre su adaptación al medio social. La rehabilitación es la capacitación para la vida social productiva y estable, así como la adaptabilidad a las reglas ordinarias del juego social en el medio en que se desenvolverá la vida del sujeto. La prevención que aquí se busca es la especial. De acuerdo con este objetivo se conforma su contenido.
Frente a los inimputables el Estado tiene un doble deber: al igual que los imputables, el Estado tiene el deber de privar de la libertad al inimputable que ha cometido un hecho punible. Pero a diferencia de aquellos, el Estado tiene frente a los inimputables un deber distinto, adicional y específico, según los artículos 13 y 47 de la Constitución: debe adelantar una política de rehabilitación de las personas diferentes desde el punto de vista psíquico. Por eso, mientras el inimputable que ha cometido un hecho punible se encuentre siendo objeto de una medida de seguridad, el Estado debe proveer obligatoria e ininterrumpidamente todo el tratamiento científico especializado para curar, tutelar y rehabilitar a la persona, como el fin de que ella tenga dignidad. El juez puede razonablemente separarse del experticio, por el monopolio que tiene de la conducción del proceso. Incluso en derecho comparado se ha establecido por parte de la Comisión Europea de Derechos Humanos de Estrasburgo que la evidencia médica acerca del estado mental de un procesado constituye sólo un elemento de juicio para el juez[72]. Al tenor de las líneas anteriores, la persona debe ser puesta en libertad. Termina para ella el tiempo de reclusión en calidad de inimputable, sin perjuicio de que el Estado le garantice el tratamiento especial que requiera, pero ya no como inimputable sino como disminuído psíquico. En estos casos deberá asegurarse la presencia de un representante legal para el disminuído psíquico. Tales representantes pueden ser los padres en ejercicio de la patria potestad si el hijo es menor de edad (arts. 288 y 438 del código civil), o un curador que se nombre para el caso (arts. 428, 432, 480 y 545 a 556 del mismo código). De conformidad con lo anterior, la Corte Constitucional estima que la expresión "y un máximo indeterminado", de los artículos 94, 95 y 96 del Decreto 100 de 1980.
Para la Corte la condicionalidad de la suspensión de la internación de los enfermos mentales debe ser entendida en el sentido de que ella sólo opera durante una "suspensión" de la medida de seguridad, la cual es finita por naturaleza, según se estableció anteriormente. En otras palabras, la internación tiene un tope máximo de duración -no un mínimo-, dentro del cual, por motivos de rehabilitación gradual, se puede suspender condicionalmente la medida de internación.
En conclusión señala la Corte: a) El carácter indeterminado del tiempo máximo de duración de las medidas de seguridad es inconstitucional porque el artículo 34 de la Carta prohibe las penas perpetuas. b) La fijación de topes mínimos de las medidas de seguridad es inconstitucional porque la recuperación de la libertad por parte de los inimputables no está condicionada a un cierto término sino al restablecimiento de la capacidad síquica. c) La declaratoria judicial de la calidad de inimputable es monopolio del juez, el cual sin embargo debe orientarse por el dictamen -no vinculante- del médico especialista. d) Los inimputables tienen derecho, en los términos de los artículos 13 y 47 de la Carta, así como de los pactos internacionales sobre la materia -ratificados por Colombia-, a un trato especial y digno de manera inmediata. e) La suspensión condicional de las medidas de seguridad -sin exceder los topes máximos, es constitucional porque a veces la rehabilitación mental no es absoluta y total sino relativa y gradual."*[73]
Discapacitados sensoriales
8.1 Protección para invidentes en la celebración de negocios jurídicos
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