Constitucionalización de la jurisdicción indígena

"Nuestra producción se llama artesanía, y la de ustedes es industria.

Nuestra música es folclore y la de ustedes es arte.

Nuestras normas son costumbres y las de ustedes son derecho[1]

Introducción

Desde mi etapa como estudiante de la carrera de derecho, tuve gran interés por conocer y estudiar la jurisdicción o derecho indígena de nuestro país, en todas sus dimensiones, no como un hecho aislado, sino como parte integrante de nuestro diario vivir, de nuestro legado ancestral y como parte de nuestro ordenamiento jurídico. Se trata de un axioma irrefutable, que el derecho ancestral o justicia indígena, existe desde mucho antes que Españoles y Portugueses en nombre de la corona, comiencen su proceso de colonización, fundado en el etnocidio, la usurpación, genocidio e impunidad, considerando a la bula papal de concesión y a los pactos entre ambas coronas, como los únicos principios y documentos que facultaban la mal entendida "seguridad jurídica" para la expansión colonial de estos países.

Los "indios" [como denominaban los Españoles a los nativos Americanos, por atribuir su origen a las "Indias"], a lo largo de la historia han sido principales testigos de un lento y particular proceso de Constitucionalización y reconocimiento de su clase social, así como de sus derechos y su propia jurisdicción. Como arranque Constitucional tenemos la Carta Magna de 1830, que despectivamente se limita a mencionar a la clase indígena como inocente abyecta y miserable[2]posteriormente la Constitución de 1906, menciona la obligación que tiene el estado de dar protección y mejorar las condiciones de vida de los indígenas, a través de sus poderes públicos[3]y así mismo en el Art. 5 de la Constitución de 1945 recién se reconoce el quechua como elemento de nuestra cultura nacional ¡esto cuando en realidad siempre lo fue![4].

Posteriormente la Constitución de 1998, recogiendo los principios consagrados en el Convenio 169 de la OIT, consagró el carácter pluricultural y multiétnico de nuestro estado, Constitución que para ese entonces surge como la más progresista en su parte formal, por cuanto da reconocimiento constitucional a la jurisdicción indígena, así como autonomía en la toma de decisiones por parte de las autoridades indígenas, las mismas que tienen que ser respetadas por la jurisdicción ordinaria, y que tienen como principal límite el respeto y la protección de los derechos humanos consagrados en la Constitución, las leyes y demás instrumentos internacionales de derechos humanos reconocidos y ratificados por nuestro país.

La actual Constitución de Montecristi del 2008, aprobada en referéndum del 28 de septiembre[5]a más ratificar el reconocimiento Constitucional de la jurisdicción indígena, incorpora nuevos derechos y garantías que permite a las autoridades indígenas un mejor ejercicio de la función jurisdiccional, estableciendo como mandato; que coexista entre la jurisdicción ordinaria e indígena, una ley reguladora o de coordinación [al igual que la carta magna de 1998], que establezca mínimas y máximas legales, que impidan los excesos, cuando su aplicación vulnere los derechos humanos, teniendo como principal punto de partida para dicha armonía, la interculturalidad y el pluralismo jurídico. Por tanto, en este breve ensayo, analizaremos la justicia indígena de manera crítica, ceñida a derecho, y analizando su respectiva evolución Constitucional y legal, a la luz del derecho comparado, con las demás legislaciones de la región [sobre todo del área andina]. Sin obviar el estudio de la jurisdicción indígena desde su cosmovisión antropológica, histórica, social y cultural, tanto en su estructura interna como externa y sin caer en conceptos reduccionistas[6]

Exponer, nuestro punto de vista, con respecto a su ratificación hecha en la actual Constitución del 2008, así como lo prescrito en los Tratados y Convenios Internacionales suscritos por nuestro país, y poner a vuestra consideración inquietudes e interrogantes, para establecer propuestas e ideas que aporten al desarrollo de políticas y leyes orgánicas que permitan el armónico coexistir entre ambas jurisdicciones [la ordinaria o común y la indígena].

El autor

Reconocimiento constitucional de la jurisdicción indígena

Al no brindar nuestro ordenamiento jurídico una definición de lo que es el Derecho o Jurisdicción Indígena, nos remitiremos al concepto aportado por la Confederación de Nacionalidades Indígenas del Ecuador (CONAIE) que en su boletín informativo emitido en mayo del 2001 dice:[7] "Para nosotros los indios, el derecho indígena es un derecho vivo, dinámico no escrito, el cual a través de un conjunto de normas regula los más diversos aspectos y conductas del convivir comunitario. A diferencia de los que sucede con la legislación oficial, la legislación indígena es conocida por todo el pueblo, es decir existe una socialización en el conocimiento del sistema legal, una participación directa en la administración de justicia, en los sistemas de rehabilitación que garanticen el convivir armónico".

De tal forma que la jurisdicción indígena surge como producto de los diferentes procesos de organización debate y lucha indígena en nuestro país, el cual ha permitido, que la actual Constitución, ratifique lo ya consagrado en la anterior Carta Magna de 1998. Los países andinos que también han reformado su Constitución para este efecto son: [8]Colombia (1991), Perú (1993), Bolivia (1994) y [9]Venezuela (1999). Brasil (1988), Paraguay (1992), Costa Rica (1977 en menor rango y profundidad), México (1992), Panamá (1972) revisada en 1983), Argentina (1994) y Guatemala (1998), países que han reconocido a la justicia indígena, aún con cierta resistencia política y jurídica –como también sucedió en nuestro país-, estados que a la vez, son [10]firmantes del Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales en países independientes.

En este contexto, si bien los sistemas jurídicos de los pueblos indígenas históricamente siempre han existido y no surgen de la legalidad ni de la Constitución, podemos decir que en nuestro ordenamiento jurídico, a partir de agosto de 1998, la Constitución Política de este mismo año, retoma los postulados del Convenio 169 de la OIT, y de la [11]Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, los cuales en primera instancia, son base para ratificar y reconocer los derechos colectivos de los pueblos indígenas. Sin embargo, dicho Código Político, al igual que la mayoría de las Constituciones de América, quedó condicionadas en el mejor de los casos a leyes secundarias que regulen la aplicación del derecho indígena, leyes secundarias que aún no están ni siquiera claramente definidas, y cuentan tan solo con estatutos, algún decreto, acuerdo o meros proyectos de ley orgánica como es el caso de nuestro país, excepto el caso Chileno que cuenta con una ley indígena más o menos bien definida.

2.1. INTERCULTURALIDAD, PLURINACIONALIDAD Y PLURALISMO JURÍDICO

Nuestra actual Constitución, consagra en su Art. 1, "la interculturalidad y la plurinacionalidad" como [12]elementos constitutivos del estado, principios sobre los cuales se asienta la jurisdicción indígena, y principal punto de partida del respeto hacia la universalidad de los derechos fundamentales, que a decir de [13]Luigi Ferrajoli; "está claro que la universalidad de los derechos fundamentales y su corolario de la igualdad no solo son compatibles con el respeto de las diferencias culturales reivindicado por el multiculturalismo, sino que representan su máxima garantía. En todo caso es absurda la idea, de que las culturas, cualesquiera de ellas, incluida la nuestra pueda prevalecer sobre el derecho de las personas". Por tanto la interculturalidad no se trata de simple retórica Constitucional, sino de un principio, sobre el cual se construye el respeto a la diversidad, la protección de derechos y garantías consagradas en nuestra carta fundamental.

A pesar de la Constitucionalización de la interculturalidad, esta ha quedado reducida a una mera formalidad Constitucional, por cuanto en nuestro país no se han creado las políticas necesarias para su fortalecimiento, ya sea por la inepcia del legislativo, el escaso aporte jurisprudencial de nuestra Corte Constitucional (antes, Tribunal Constitucional), la escasa doctrina creada, y la falta de leyes orgánicas que la institucionalicen y regulen, lo cual también sucede con la plurinacionalidad, como veremos más adelante.

La Interculturalidad: surge debido a las asimetrías culturales existentes, no solo entre la cultura mestiza y la indígena, sino entre las mismas nacionalidades y pueblos indígenas, así como los pueblos negros y montubios que coexisten en nuestro país, pues la interculturalidad es un concepto que no se puede limitar únicamente a [14]determinada nacionalidad o pueblo de nuestro país, lo cual resultaría bastante abstracto, pues de acuerdo con [15]Julio César Trujillo, la interculturalidad "tiene o debe tener como punto de partida el reconocimiento y respeto recíproco de las diferentes culturas, sin pretensiones hegemónicas de ninguna, porque ha de inspirarse en el principio de la igualdad de las culturas". Las discusiones que sobre la interculturalidad se han dado, no se resuelven estableciendo o discutiendo, que cultura es superior o inferior, sino experimentando un [16]cambio e intercambio ideológico para la transformación social y la materialización de los derechos colectivos de todos los pueblos y nacionalidades del estado Ecuatoriano.

La interculturalidad se haya vinculada, con el derecho a la participación democrática de los indígenas, en varios ejes de desarrollo nacional, por ejemplo: la clase indígena de nuestro país[17]tiene derecho a conformar órganos encargados de asegurar la plena vigencia y el ejercicio de los derechos consagrados en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos. La interculturalidad surge para contrarrestar ideas egocentristas, que consideran que las diversas culturas están por encima de la universalidad de los derechos fundamentales, como si estos no fuesen universales por ser conocidos o compartidos por todos, o por estar atribuidos a todos y en garantías de todos, independientemente de las opiniones que al respecto existan.

Retomando la apreciación dada por [18]Agustín Grijalva, podemos decir que la interculturalidad "Se trata de un reconocimiento culturalista que abstrae a los pueblos y nacionalidades indígenas de sus concretas condiciones políticas y económicas. Esta abstracción lleva al Estado multicultural a un contrasentido, puesto que niega o al menos subvalora las condiciones mismas de existencia de los pueblos cuyas culturas busca defender y promover".

Si bien, conceptualmente la interculturalidad difiere de la plurinacionalidad, estos en la práctica se entrelazan, pues la evolución de la interculturalidad, va de la mano con la [19]evolución de la organización de la clase indígena de nuestro país, la interculturalidad no debe ser entendida "simplemente" como cultural, sino también como discusión política, presuponiendo una cultura en común, que es el factor que origina la interculturalidad, al fin y al cabo todos los estados plurinacionales poseen una cultura compartida, de allí que la interculturalidad que existe en Ecuador, Perú o Bolivia, que dicho sea de paso, guardan muchos aspectos en común, no pueden tener la misma connotación cultural entre sí, menos aún con otros estados interculturales y plurinacionales, como México, Israel o la India, es decir; entre los Ecuatorianos son más las cosas que nos unen, que las que nos separan, pues como ya mencionamos en líneas anteriores, el principal puente de relación que tenemos es la interculturalidad, que a decir de [20]Enrique Ayala Mora "va mucho más allá de la coexistencia o el diálogo de culturas, es una relación sostenida entre ellas. Es una búsqueda expresa de superación de prejuicios, el racismo, las desigualdades, las asimetrías que caracterizan a nuestro país, bajo condiciones de respeto, igualdad y desarrollo de espacios comunes".

Para entender la plurinacionalidad se requiere de una nueva visión de la realidad política, histórica, cultural, social y económica, que supere lo plasmado en la Constitución de 1998" (auspiciada por la derecha Ecuatoriana), en la cual se reconoce el carácter [21]pluricultural y multiétnico de nuestro país con cierta falencia, por cuanto lo medular de la plurinacionalidad; que es la democratización económica y política, fueron rechazados por estos grupos de poder; además en este proceso, los artículos 83, 84 y 85 ibídem, reconocen los derechos colectivos de los pueblos indígenas, manifestando de manera abstracta, que estos se "autodefinen" como nacionalidades, como lo señala el mismo Art. 83 (incluido a los pueblos afroecuatorianos o negros), y no les reconoce su carácter de nacionalidades, es decir; de manera expresa niegan lo fundamental de la Plurinacionalidad, tanto así que la Constitución de 2008 rompió con el principio de multiculturalidad incluido en la Constitución de 1998, para enunciar el principio de plurinacionalidad, y amplió notablemente los derechos de las nacionalidades y pueblos indígenas.

Estos avances Constitucionales en materia de derechos colectivos asignados a los pueblos indígenas, sirven de base para que la actual Constitución, reconozca derechos específicos en favor de las diversas nacionalidades o colectividades indígenas. Es así, como reconoce a un sujeto distinto, que es el colectivo, "como una entidad que tiene vida e instituciones propias y que ha reivindicado derechos a lo largo de las últimas décadas, en aras de lograr un trato distinto, como sujetos jurídicos de derechos por parte del Estado".

Es necesario señalar; que existen diferencias marcadas entre sujeto colectivo de derechos y derechos colectivos, para ello acudiremos a la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia, esto por cuanto en nuestro país, no tenemos mayores aportes de este órgano jurisdiccional: [22]Los derechos fundamentales de las comunidades indígenas, como sujeto colectivo de derechos no deben confundirse con derechos colectivos de otros grupos humanos. La comunidad es un sujeto colectivo, y no una simple suma de derechos individuales que comparten los mismos derechos o intereses difusos o colectivos. En el primer evento es indiscutible la titularidad de los derechos fundamentales, mientras que en la segundo los afectados pueden proceder a la defensa de sus derechos o intereses colectivos mediante el ejercicio de acciones populares correspondientes".

De tal manera que la Constitucionalización de la Plurinacionalidad, deja atrás el criterio, de uniformidad política, social y jurídica, con fundamento en los principios de "Institucionalidad y Territorialidad". El principio de institucionalidad, busca que las 13 nacionalidades y 16 pueblos legalmente reconocidos en nuestro país, formen parte de una sociedad descentralizada, lo cual no significa que el estado Ecuatoriano sea débil, sino fuerte, fortaleza que no tiene que ver con el autoritarismo o completo absolutismo del estado, sino con la democracia en todas sus expresiones. [23]

PLURALISMO JURÍDICO: Se trata de uno de los aspectos que más lleva a la gente, a tener contacto con el estado, movidos por la necesidad de hallar solución a sus conflictos. Para muchos, los conflictos jurídicos son su vida, porque tienen que ver con la tierra, con las luchas entre vecinos, etc. Pero para las clases pobres, muchas veces, la convivencia con el estado es a través de la policía que los reprime y, obviamente, también mediante los casos jurídicos.

El pluralismo jurídico desplaza de nuestro ordenamiento jurídico a la conocida corriente del[24]monismo jurídico, que aún es defendido por impugnadores movidos por la miopía jurídica de su tiempo, que siguen creyendo que la costumbre solo es admisible cuando la ley se remite a ella, o a falta de la norma estatal, pero nunca en contra de la ley estatal expresa. Concepción teórica que solo admite llamar derecho al sistema normativo estatal, a las normas emanadas por el estado a través de la función legislativa, teniendo al ejecutivo como órgano colegislador; corriente que admite al estado como fuente única y exclusiva del derecho, que está en la raíz del "centralismo jurídico" de la teoría política liberal y la "hipótesis legal positivista", que declaró no existentes a todos los órdenes normativos ajenos a la noción del derecho surgido de las revoluciones burguesas europeas.

Este concepto no admite la coexistencia de dos o más sistemas jurídicos dentro de un mismo espacio geopolítico, de tal manera que el derecho consuetudinario, bajo esta corriente, es considerado como una "mera costumbre" o "acto atentatorio" a la seguridad jurídica del estado, que de acuerdo con lo expresado por Recasens Siches "es la motivación radical de lo jurídico". Como claro ejemplo de esta corriente jurídica podríamos señalar lo expresado en el Art. 13 del Código Civil, que estatuye que: "La ley obliga a todos los habitantes de la República, con inclusión de los extranjeros; y su ignorancia no excusa a persona alguna.", lo cual, sin duda, da un carácter de universalidad a la norma legal escrita, de tal manera que por más legitimidad, que el derecho indígena tenga al interior de las comunidades o pueblos indígenas [según el monismo jurídico] este es considerado por el derecho oficial como actos ilícitos, delictivos, arcaicos, bárbaros, salvajes o primitivos.

La desaparición del monismo jurídico, se da en primera instancia, con el Convenio 169 de la OIT, posteriormente en la Constitución de 1998, al [25]reconocer la jurisdicción indígena en su Art. 191, y posteriormente mediante su [26]ratificación hecha en la actual Constitución del 2008, concretamente en su artículo 171, avances que también han experimentado la mayoría de las Constituciones de América.[27] En el proceso de Constitucionalización de nuestra jurisdicción indígena, juega un papel muy importante, la ratificación de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas y el Convenio [28]169 de la OIT, hecha por nuestro país, admitiendo el "pluralismo jurídico interno" bajo el techo Constitucional. Cabe señalar que todas las Constituciones, incluyendo la nuestra, establecen como límite al ejercicio de la jurisdicción indígena "el respeto a los derechos humanos reconocidos en el respectivo ordenamiento jurídico nacional y en los diferentes instrumentos internacionales de derechos humanos suscritos o ratificados por nuestros países", es decir; que el ejercicio de la actividad jurisdiccional indígena, no vaya en desmedro de los derechos humanos, ni sean contraria a la Constitución y las leyes.

El reconocimiento internacional del [29]pluralismo jurídico se halla constante en los artículos 8, 9 y 10 del Convenio 169 de la OIT, que textualmente dice:

Artículo 8 Convenio 169 OIT:

1.- Al aplicar la legislación nacional a los pueblos interesados deberán tomarse debidamente en consideración sus costumbres o su derecho consuetudinario.

2.- Dichos pueblos deberán tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos. Siempre que sea necesario, deberán establecerse procedimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir en la aplicación de este principio.

3.- La aplicación de los párrafos 1 y 2 de este artículo no deberá impedir a los miembros de dichos pueblos ejercer los derechos reconocidos a todos los ciudadanos del país y asumir las obligaciones correspondientes.

Artículo 9 Convenio 169 OIT: 1.- En la medida en que ello sea compatible con el sistema jurídico nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos, deberán respetarse los métodos a los que los pueblos interesados recurren tradicionalmente para la represión de los delitos cometidos por sus miembros.

2.- Las autoridades y los tribunales llamados a pronunciarse sobre cuestiones penales deberán tener en cuenta las costumbres de dichos pueblos en la materia.

Artículo 10 Convenio 169 OIT

1.- Cuando se impongan sanciones penales previstas por la legislación general a miembros de dichos pueblos deberán tenerse en cuenta sus características económicas, sociales y culturales.

Así como en el [30]Art. 34 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas; que reconocen, garantizan y posibilitan la coexistencia de dos o más sistemas jurídicos dentro de un mismo espacio geopolítico.

En nuestra legislación nacional, este principio se halla transcrito en el Art. 343 del Código Orgánico de la Función Judicial. Es decir; el pluralismo jurídico, reconocido como el desarrollo del reconocimiento de la diversidad étnica y cultural, parte del supuesto de la coexistencia, en el territorio de un mismo Estado, de varios sistemas jurídicos. En el cual, son precisamente las diversas comunidades nacionales las que aparecen como escenario de esta multiplicidad de sistemas, de tal forma que aunque uno de éstos sea "predominante o de mayor cobertura" dentro del territorio de determinado Estado, no puede ser considerado como superior a los demás, ni tiene por qué condicionar la autonomía de los otros.

Competencias y límites de la jurisdicción indígena

Si bien la Jurisdicción Indígena, posee el carácter de interlegalidad y su derecho a la JURIS DICTIO [derecho a decir el derecho], goza de reconocimiento y autonomía, también se haya limitada, al debido respeto y protección de los derechos humanos. En el caso de nuestro país existe una delimitación jurídica bastante clara, la cual señala; que las funciones jurisdiccionales de las autoridades indígenas serán ejercidas dentro de su ámbito territorial y que "no serán contrarias a la Constitución y a los derechos humanos reconocidos en los instrumentos internacionales" [31]limitación también interpuesta a la jurisdicción ordinaria], constante en el Art. 171 de la actual Constitución, que dice: "Las autoridades de las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas ejercerán funciones jurisdiccionales, con base en sus tradiciones ancestrales y su derecho propio, dentro de su ámbito territorial, con garantía de participación y decisión de las mujeres. Las autoridades aplicarán normas y procedimientos propios para la solución de sus conflictos internos, y que no sean contrarios a la Constitución y a los derechos humanos reconocidos en instrumentos internacionales".

Todas la Constituciones de América limitan el ejercicio de la misma, señalando que esta no sea contraria a la Constitución y las leyes, ni atentatorias a los derechos humanos. En [32]Colombia, la Constitución de 1991, establece como límite; "que la jurisdicción indígena no sea contraria a la Constitución y las leyes de la República", en su mismo texto establece, que será la ley la encargada de establecer formas de coordinación de esta jurisdicción especial con la jurisdicción ordinaria; en Perú, el artículo 149 de la Constitución de 1993, así como faculta a las comunidades campesinas [refiriéndose así a las comunidades indígenas], a ejercer su propia jurisdicción dentro de su ámbito territorial, también establece que el ejercicio de su derecho indígena "no debe contravenir los derechos fundamentales de las personas", y que será la ley la encargada de establecer las formas de coordinación de dicha jurisdicción especial con los juzgados de paz y con las demás instancias del poder judicial; así mismo la Constitución de Bolivia limita este ejercicio, señalando que esta no debe ser contraria a la Constitución y a los derechos humanos.

En lo concerniente a la competencia del derecho indígena, nuestra Constitución establece que "las autoridades indígenas tienen la facultad de administrar justicia para la solución de sus asuntos internos, en base a sus tradiciones ancestrales y su derecho propio, dentro su ámbito territorial". A simple vista, podríamos decir que el enunciado "dentro de su ámbito territorial" termina restando competencia para resolver los conflictos surgidos en una comunidad, en razón de la persona o materia[33]pero en realidad nuestra Constitución, al señalar que la jurisdicción indígena se ejercerá, con base en sus tradiciones ancestrales y su derecho propio, para la solución de sus conflictos internos, extiende esta competencia a todos los conflictos dados al interior de la comunidad, sin atender a la competencia en razón de la materia, por cuanto es la misma comunidad, la que a través de sus autoridades, determinará que actos son considerados como faltas [en el derecho indígena no se utiliza el concepto de delitos].

El concepto de territorio, conforme nos los da a entender nuestra Constitución actual, no debe limitarse únicamente a una interpretación geográfica, o dada por la normativa estatal, este debe ser establecido mediante un estudio antropológico, puesto que la territorialidad, vista por los indígenas consiste en lazos comunitarios o espirituales basados en la misma costumbre; [34]en el caso de Bolivia, se discutió que la competencia territorial de la jurisdicción indígena, no debería significar un límite para ella, en tanto que el reconocimiento Constitucional estaba por encima de los códigos penales y otras normas, ya que de lo contrario se perdería el sentido mismo del dicho reconocimiento.

En Colombia la interpretación de la territorialidad, ha quedado a cargo de la Corte Constitucional, la cual en general ha obrado con criterio amplio y respetando la diversidad cultural, aún cuando no calzase con el derecho positivo. Facultad de interpretación que le otorga la actual Constitución de este país. En todo caso, lo que sí está claramente garantizado es que cuando los [35]jueces estatales, juzgan indígenas [se entiende fuera de su territorio] deben considerar su cultura y costumbres, tal como lo señala el [36]Art. 9 del Convenio 169 de la OIT.

3.1. ¿EXISTE EN NUESTRO ORDENAMIENTO JURIDICO, UN DERECHO PENAL INDÍGENA? CARACTERISTICAS, PROCEDIMIENTO, MINIMOS JURIDICOS QUE DEBEN SER OBSERVADOS Y EVOLUCIÓN DEL PENAL INDÍGENA.

Si bien la pena ha sido elemento sine quanon en el Derecho Penal Ordinario, tanto así que su nombre deviene de ella, hay que señalar que el derecho penal indígena si existe en nuestro ordenamiento jurídico, al interior de las comunidades o pueblos indígenas. Por cuanto existe un conjunto normativo que reprueba y considera como muy graves una serie de comportamientos humanos, aunque es de resaltar que esta denominación no la conocíamos, ni los mestizos ni los indígenas, hasta antes que el modelo dominante del derecho, nos imponga un estilo o modelo de derecho a seguir.

En lo que sí ha coincidido en la praxis, el derecho penal indígena con el derecho penal ordinario, "bajo distintas apreciaciones del delito", es en lo que Hegel construyó respecto de la dialéctica de la pena, al esgrimir que si el delito es la negación del derecho, la pena sería la negación del delito, es decir, la reafirmación de la norma. Conllevando a que en el fuero especial indígena, haya también las respectivas sanciones o penas para quienes han cometido una falta o han alterado el equilibrio social al interior de una comunidad.

La justicia penal indígena, al igual que el derecho penal ordinario, no es espontáneo, sino goza también de un procedimiento propio, que cuenta con sus respectivas autoridades, quienes al dictar la respectiva sentencia, no la hacen con un fin estrictamente punitivo, es decir; no busca dictar pena de [37]encarcelamiento contra quien cometió una falta, sino, sobre todo busca sanciones reparadoras, que tenga como fin recuperar el equilibrio social. En el caso del derecho indígena, actos como el baño en agua fría, el ortigamiento, latigazos, etc., (que son publicitados por los medios televisivos, más con morbo, que con objetividad), tienen como fin recuperar el equilibrio social que ha sido quebrantado al interior de una comunidad indígena, que en palabras de Welzel sería como "la retribución justa de la infracción culpable del derecho".

Es importante señalar, que en la jurisdicción indígena, sus autoridades, a diferencia de las existentes en la ordinaria, resuelven los conflictos sin atender a la competencia por materias, o por especialidad, como es el caso de los jueces de lo civil, penal, laboral, etc., en la jurisdicción ordinaria, es decir; en este sentido la jurisdicción indígena, es un todo, es uniforme, y si un miembro de la comunidad comete una falta, será sancionado, de manera inmediata por las autoridades indígenas, aunque tampoco debamos descartar, que dada la complejidad de los distintos conflictos, sobre todo en el área penal, en cierto momento debemos recurrir a la especialidad de jueces indígenas, tanto así que ya se ha venido implementando la creación de fiscalías indígenas. De igual manera la jurisdicción o derecho indígena, al responder a las necesidades de una entidad colectiva, y al ser producto de una discusión política y social goza de características propias tales como:

– [38]Milenario: Tanto como sus respectivos pueblos o colectividades, puede decirse que los miembros de un pueblo se hallan sometidos a sus propias leyes, porque esta derivan del soberano que es el mismo pueblo.

– Colectivo: Es de carácter general, por cuanto no pertenece a tal o cual colectividad, mucho menos a autoridad alguna, a ella se supeditan todos los miembros de una colectividad, estando obligados a acatar las leyes de manera general y obligatoria, más aún tratándose los pueblos y nacionalidades indígenas de entes que gozan de derechos colectivos.

– Está en permanente proceso de perfeccionamiento: Este al transmitirse de generación en generación, es susceptible de irse acomodando a los distintos cambios sociales experimentados, pues al igual que la jurisdicción ordinaria, esta no puede ser inmutable, ni respuesta última frente a los problemas sociales.

– Es ágil, oportuno y dinámico: Al ser un quehacer colectivo y transgeneracional, y tener como fin reparar antes que reprimir, optimiza, prioriza y emplea el tiempo como medida reparadora, lo que permite dar tratamiento y resolución en términos de tiempo generalmente cortos. A la agilidad, se une la oportunidad, estos dos elementos permiten una existencia dinámica de la jurisdicción indígena.

– Es justo: En controversias, el resultado puede parecer justo o injusto, según el lado de los intereses en el que uno se encuentre, pero al ser un quehacer colectivo, sumario y dinámico, tiene pocas posibilidades de convertirse en injusto. Su garantía es el control y la participación social efectiva en su ejecución.

– Es oral: No está escrito en los textos, ni es parte de la historia escrita, sino un quehacer que se transmite en las leyendas, mitos, reuniones familiares y comunitarias, y en toda la vida diaria de estos conglomerados humanos.

Como principios que sustentan el derecho penal indígena, tenemos; que no se haya sustentado por el principio de legalidad o de culpabilidad[39]pues aquí los principios básicos de su "sistema punitivo" por así decirlo, son el mantenimiento del equilibrio al interior de una comunidad, la búsqueda de la paz, la mediación y la reinserción social del individuo a su comunidad. A diferencia del derecho penal indígena, el sistema de justicia penal estatal u ordinario ha sido en la gran mayoría de las veces inaccesible e inadecuado para los pueblos indígenas. No existe una cobertura nacional de las instituciones de justicia; hay un despliegue limitado de la policía; no hay o son pocos los defensores públicos en las zonas indígenas; hay una marcada urbanización de las oficinas de justicia; los jueces no hablan los idiomas indígenas ni comprenden su cultura.

El sistema penal se centra en la persecución del infractor antes que en la atención a la víctima, "con lo cual se la victimiza doblemente y probablemente también victimiza al infractor sin ningún provecho", ante lo cual han surgido propuestas abolicionistas, que nace como respuesta al grito desesperado de mirar la realidad del deterioro de una institución total como es la cárcel y su entorno de depurada violencia abierta o larvada. Pues la [40]ideología fundamentadora de la cárcel, como rehabilitadora, resocializadora y readaptadora está contradicha con la realidad pues no se conoce con certeza de tratamientos de éxito para impedir por ejemplo la reincidencia, ni para recuperar a delincuentes inimputables.

En cambio en la administración de justicia indígena hay una suerte de identificación con las [41]autoridades locales y los administrados, además de la accesibilidad, inmediatez procesal y bajos costos, por otro lado, a diferencia del derecho estatal, el derecho indígena privilegia a la víctima y prefiere llegar a acuerdos antes que sancionar al agresor con penas muchas veces inútiles, como ocurre en la justicia penal ordinaria, frente al cometimiento de delitos menores.

El problema que para el derecho estatal presentan las normas del derecho indígena, es que ellas demuestran "un orden social típico", que se manifiesta –entre otras- en maneras más o menos constantes de concebir, tipificar y definir actos que deben ser reprimidos colectivamente ("delitos") así como maneras más o menos constantes de procesar estos. Es decir, ninguna norma indígena surge del legislador nacional ni de ningún otro acto normativo o administrativo del poder público, sino de las reglas del propio derecho indígena. Lo que resulta en la "imposibilidad práctica de controlar la regularidad interna de las decisiones, por cualquier órgano distinto de la propia comunidad."

Al existir el derecho penal indígena, también presupone la existencia de un procedimiento penal indígena, para determinar la culpabilidad o inocencia de, el o los implicados, (aspecto que más cola de discusión trae para doctrinarios y procesalistas), lo cual estará a cargo de autoridades indígenas, las cuales son escogidas por los miembros de una comunidad. Las mismas que emiten las respectivas resoluciones o sentencias que son acatadas de manera inmediata por todos los miembros de la comunidad, siguiendo un proceso normativo, que a diferencia de la jurisdicción estatal, no está escrito; pues en la primera las reglas del derecho proceden de la costumbre, mientras que en la segunda la principal fuente de creación de delitos y de penas es la ley -so pena de tener un modelo de estado Constitucional de Derecho y de Justicia-.

En nuestra constitución el artículo [42]76 garantiza el Debido Proceso, y el cumplimiento del mismo es de carácter obligatorio para los administradores y operadores de justicia. Así mismo las autoridades judiciales o públicas deben sujetarse a lo establecido en el Art. 344, literal c) del Código Orgánico de la Función Judicial, que dice : Lo actuado por las autoridades indígenas no podrá ser juzgado , ni revisado por las autoridades judiciales, ni por autoridad administrativa alguna, en ningún estado de las causas puestas a su conocimiento, debiendo respetarse las decisiones emitidas por las autoridades indígenas dentro de sus comunidades, estas resoluciones pueden ser sujetas al control constitucional, siempre que la víctima o el culpable se crean perjudicados con esta resolución.

La jurisdicción o justicia indígena, para ser considerada como tal, sobre todo en asuntos que desde nuestra óptica se hallan vinculadas al derecho penal indígena, debe al igual que la justicia ordinaria, respetar el derecho al debido proceso de los "imputados" o sancionados. De tal forma que las autoridades indígenas que ejercen la administración de justicia, se hallan obligados a obedecer a un procedimiento existente desde tiempos atrás, respetando las particularidades de cada uno de los pueblos indígenas:

– Willachina (aviso o demanda): El primer paso que deben dar los afectados es poner en conocimiento de los dirigentes del cabildo de manera oral y clara todo lo acontecido, trátese de peleas, chismes, robos, muerte, etc. En este sentido, el Willachina es un acto por el cual el ofendido formula la petición de solución al cabildo, petición que posteriormente será el tema principal de resolución en la asamblea comunal.

– Tapuykuna (averiguar o investigar el problema): Es una etapa de investigación del problema con una variedad de diligencias como la inspección ocular o constatación del hecho en el caso de muertes, robos, peleas; tendientes a identificar la magnitud del conflicto.

– Chimbapurana (confrontación entre el acusado y el acusador): Es la instancia de los careos, de encaración y confrontación de palabras entre los involucrados. Dentro del juzgamiento, este es el paso más importante de todo el procedimiento, porque a diferencia del juzgamiento judicial, aquí no existen abogados que representen a las partes, sino que son las partes involucradas los que hablan cuantas veces sean necesarias hasta que todo quede claro y no existan confusiones al momento de determinar las responsabilidades y sanciones.

– Killpichirina (imposición de la sanción): Dentro de la administración de justicia indígena se ha verificado que existen un sin número de sanciones como: las multas; la devolución de los objetos robados más las indemnizaciones; el baño con agua fría, ortiga, fuete o látigo; trabajos comunales; excepcionalmente se aplica la expulsión de la comunidad. Las sanciones son establecidas de acuerdo a la gravedad del caso; y estas sanciones no se basan en las señaladas por las leyes de la justicia mestiza, se basan en las leyes consuetudinarias de la comunidad. Cabe señalar que la justicia en su esencia no contempla la muerte y que el castigo con látigo y ortiga es una forma de purificación.

– Paktachina (ejecución de la sanción): Es la etapa de cumplimiento de las sanciones. Está claro que cuando se ha cumplido la sanción las personas involucradas en el hecho, castigados y sancionadores, no serán víctimas de retaliaciones o venganzas posteriores. Generalmente las personas que aplican la sanción son las personas mayores de edad, los padres, los familiares, el padrino de bautizo o de matrimonio, el presidente del cabildo u otras autoridades indígenas locales, siendo necesario acotar que no hay una sola justicia indígena, sino que las diversas comunidades en el país la aplican de acuerdo con sus propios conceptos.

Así mismo las autoridades indígenas, en el transcurso del procedimiento expuesto en líneas anteriores, están en la obligación Constitucional y conforme lo prescrito en el Artículo 9 numeral 1 Ibídem del Convenio [43]169 de la OIT, que textualmente dice "En la medida que ello sea compatible con el sistema jurídico nacional y con los derechos humanos internacionales reconocidos, deberán respetar los métodos a los que los pueblos interesados recurren tradicionalmente para la represión de los delitos cometido por sus miembros".