Constitucionalización de la jurisdicción indígena (página 2)

Es decir, sin intentar, que la justicia ordinaria termine "absorbiendo" a la justicia indígena, las autoridades indígenas, al igual que los jueces ordinarios, están en la obligación de prestar las garantías necesarias para que se respeten los mínimos jurídicos establecidos, a fin de que los derechos humanos sean el principal centro de atención e impedir que en la práctica, se violen las normas del [44]debido proceso penal, que es aquel en el que se han respetado los derechos y garantías que le asisten a cualquier ciudadano que es objeto de una investigación o en contra de quien se ha iniciado un proceso penal para juzgar su conducta; existen casos en los que ciertas comunidades indígenas no están cumpliendo con lo prescrito por la Constitución, pues hay momentos en que sus métodos para averiguar la verdad, procedimientos y sanciones violan los derechos humanos; incluso las normas internacionales que reconocen los derechos indígenas como es el convenido 169 de la OIT establece que los pueblos indígenas y tribales, deberán conservar sus costumbres e instituciones propios, "siempre que estas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos".

Por tanto irrespetar, esta garantía Constitucional, en palabras de Alfonso Zambrano Pasquel [45]significa darle carta de ciudadanía a los frutos del árbol envenenado", alimentando así una cultura de irrespeto a un discurso medianamente garantista. Pues al respecto, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia se destaca la necesidad de negar carta de ciudadanía a los [46]frutos del árbol envenado", sancionando como carentes de valor alguno, tanto la actuación como la prueba indebidamente practicada, porque está viciada de nulidad absoluta e insubsanable

Sin duda alguna, la verdadera justicia indígena, es la que logra sus fines ya mencionados e líneas anteriores, respetando el derecho al debido proceso, que tiene derecho el supuesto infractor de una "falta o desorden" dentro de una comunidad. Cuando se irrespeta este derecho, la justicia indígena llega a ser confundida con el "ajusticiamiento por mano propia", lo cual, en la práctica significa una flagrante violación a los derechos humanos, y a los mínimos jurídicos que deben ser observados, tales como:

– Derecho a la Vida: la vida es un derecho inviolable de todo ser humano. El derecho indígena no reconoce la pena de muerte, por lo tanto la sanción no puede ser la muerte.

– Derecho al debido proceso: como en todo proceso, las partes tienen el derecho a defenderse ya sea personalmente o a través de terceros. Además el debido proceso tiene que ver con que se cumplan todos los principios, normas y reglas con equidad e imparcialidad.

– Derecho a la no tortura, esclavitud ni tratos crueles: este es un derecho de todas las personas, por ende las leyes prohíben este tipo de trato. En este sentido, toda sanción será vigilada para que no caiga dentro de esta prohibición.

– Derecho a la no agresión física ni psicológica: este derecho ha sido el más cuestionado por la sociedad y por las instituciones de defensa a los derechos humanos, porque se han realizado un análisis de los hechos fuera del contexto de la cosmovisión cultural y social de las comunidades y de los pueblos indígenas.

El derecho penal indígena en cuanto a su evolución.- Señalaremos, que esta varía de una comunidad indígena a otra; ya que existe una mixtura entre instituciones originarias, con otras provenientes de la época colonial, conformado por instituciones que son provenientes de la costumbre o tradición, es decir; conforme [47]Emiliano Borja Jiménez no existe un sistema jurídico en "estado puro", puesto que el mismo derecho indígena, para su procedimiento, a recogido los distintos aportes que en su parte sustantiva y adjetiva, a brindado la jurisdicción penal ordinaria, así por ejemplo la búsqueda y presentación de elementos probatorios, la audiencia oral, la resolución o sentencia en un tiempo estimatorio, etc., al respecto [48]Frites señala que el derecho indígena es "el conjunto de normas propias, que regulan la conducta y el desarrollo armónico de la vida de las Comunidades de los Pueblos Indígenas, su esencia es el derecho consuetudinario, enriquecido con normas del derecho positivo de los Estados".

Es decir el derecho penal indígena por su propia naturaleza, va [49]evolucionando, conforme va evolucionando la sociedad; al respecto la Corte Constitucional Colombiana señala que el derecho consuetudinario de los pueblos originarios va evolucionando a través del tiempo, y por esta razón es posible que aparezcan otras conductas que se considerarán dignas de ser prohibidas, así como otros procedimientos para enjuiciar a los responsables de hechos antisociales.

Los hechos que son considerados como faltas, por los indígenas, son objeto de un sistema sancionador diferente del derecho penal ordinario, como desnudar al reo y bañarlo en agua fría en el río, riachuelo, lago o fuente de agua más cercana al lugar de juzgamiento, tras el baño en agua fría se procede al ortigamiento, o en su defecto, los latigazos [acompañados de reprimendas o consejos], según la gravedad de la falta, acto que se lo realiza de manera pública ante los miembros de la comunidad.

3.2 CONFLICTOS EXISTENTES ENTRE LA JURISDICCION INDIGENA Y LA JURISDICCION ORDINARIA.- NECESIDAD DE LA LEY DE COORDINACIÓN Y COOPERACIÓN ENTRE LA JURISDICCIÓN INDÍGENA Y LA JURISDICCIÓN ORDINARIA.

No cabe duda que actos, como el baño en agua fría, el ortigamiento o los latigazos, penas como el trabajo en beneficio de la comunidad o de la familia del ofendido, tienen como fin la sanación y purificación espiritual del autor de la falta, recuperar el equilibrio y la armonía al interior de la comunidad, de acuerdo con la cultura indígena. Pero, así mismo, para quienes formamos parte de la "cultura no indígena u occidental", estos actos, pueden ser considerados como actos de tortura, bárbaros, crueles, degradantes o humillantes, dado el "choque cultural" que esto provoca; sumado a este "choque cultural"; tenemos la escasa apreciación intercultural de la justicia indígena, a quienes aún quieren institucionalizar la "ley de Talión" o "justicia por mano propia, la falta de la respectiva ley orgánica de cooperación y coordinación, y lo que señalara en su momento Carlos Aurelio Aguilar Maldonado "la tiranía del escándalo" por parte de cierta prensa, sensacionalista y carente de objetividad, tendremos como resultado, un seguro conflicto entre la jurisdicción indígena y la ordinaria.

Sin duda uno de los conflicto más relevantes para la teoría general del derecho es el existente entre el monismo formalista de origen germánico y el pluralismo institucional, que se desarrolló principalmente en Italia, el mismo que se haya reflejado en nuestra nación [entre la jurisdicción indígena y la ordinaria], originado, a más de las razones ya mencionadas, también, por cuanto, una vez aprobada la Constitución Política de 1998 y posteriormente la del 2008, no ha existido, la suficiente capacidad, y voluntad jurídica y política, para crear una ley orgánica que regule el ejercicio, la coordinación y cooperación entre ambas jurisdicciones, sobre todo cuando está de por medio y en la mesa de debate los derechos humanos. Es decir; en el Ecuador, desde el reconocimiento Constitucional de 1998, ya son trece años, en los que no se ha cumplido con el sagrado mandato Constitucional de crear una ley que establezca los mecanismos de coordinación y cooperación entre la jurisdicción indígena y la jurisdicción ordinaria, tal como lo prescribe el Art. 171 de la Constitución actual.

Esto es lo que ha llevado, a tergiversar o "confundir" al derecho indígena con la conocida "justicia por mano propia", que en la teoría y la práctica son dos cosas muy diferentes, aunque hay que señalar que si se dan casos, en los que se extralimita la justicia indígena, llegándose a vulnerar derechos fundamentales. Esta falsa interpretación, se da también, por el descontento social, que existe por la escasa confiabilidad que brindan, tanto la función judicial como el ministerio público, que aún siguen siendo objeto de discusiones y prebendas políticas, y que en la mayoría de los casos dejan al margen la capacidad y la honradez, de quienes por méritos y oposición sueñan formar parte de sus filas (palabras de las que yo me hago responsable), así como también por la descomposición social que se respira, en los mal llamados "centros de rehabilitación social" de nuestro país.

Para efectos de un breve análisis pondremos a vuestra consideración, de entre tantos, tan solo dos ejemplos, de "justicia por mano propia":

1.- El de la sentencia que se ejecutó en contra de Orlando Quishpe de 22 años de edad, a quien se le acusó de haber matado a Marco Antonio Olivo el 9 de mayo del año 2010, en la Cocha, una comunidad indígena situada en los páramos de 3.500 metros de altura, en el cantón Pujilí, 90 kilómetros al sur de Quito, juzgamiento que se lo hizo ante más de dos mil personas de la comunidad y transmitida por los distinto medios televisivos del país. Este joven fue bañado en agua helada, ortigado y sometido a latigazos, acompañado de insultos, sobre todo de los familiares de la víctima, además fue condenado a pagar 1.750 dólares a la madre del joven muerto, María Luisa Pallo, de 64 años, que asistió al castigo y gritó e insultó al que considera asesino de su hijo. El propio Quishpe confesó el crimen con detalles registrados en un vídeo, tras ser acusado por otros jóvenes, cómplices suyos.

2.- El otro caso es el de linchamiento, asesinato y calcinamiento de los cuerpos de los primos Víctor Naranjo Morejón y Pedro Velasco Morejón, de 27 y 25 años respectivamente, luego de ser ajusticiados por una familia perteneciente a la nacionalidad quichwa, hecho sucedido en la localidad de Loreto, perteneciente a la Provincia de Orellana. Según testigos, uno de los fallecidos mantuvo una pelea con un profesor quichua durante una fiesta en la comuna 25 de Agosto. El incidente provocó la fatal reacción de sus familiares, quienes decidieron hacer justicia por su cuenta. "El pueblo eligió que se quemen", indicó Mario Shiguango, presunto autor material del crimen.

Conforme ya hemos vistos en párrafos anteriores, en el primer caso si amerita un estudio, antropológico, social y cultural por parte nuestra, puesto que este juzgamiento si se lo hizo, conforme al derecho propio de la comunidad de la Cocha, conforme a su procedimiento y medios propios, es decir; se aplicó el derecho penal indígena en toda su dimensión, respetando derechos y garantías establecidas en nuestra Constitución y tratados y convenios y tratados y convenios internacionales, y consiguiendo los fines que persigue el mismo, conforme al principio de interpretación intercultural, es procedente para este caso el derecho indígena.

En el segundo caso, no cabe duda, que se aplicó la conocida Ley del Talión [como la denominó el jurista romano Cicerón], pues en primer lugar se violó el consustancial derecho a la vida, inherente a todo ser humano, o sea no se respetó los límites establecidos por nuestra Constitución. Aquí se debió aplicar con criterio, primero; la competencia territorial del derecho indígena, puesto que a quien se flageló y asesinó, es, a dos personas mestizas, que sin duda alguna, debían someterse a la jurisdicción ordinaria o al menos debieron ser escuchadas a que jurisdicción creían deben ser sometidos, esto con la inmediata intervención de un fiscal indígena, por el cometimiento de esta infracción, y segundo, el fin único de la justicia indígena no puede ser "jamás" dar muerte a un infractor, puesto que esta extralimitación, no solo está violando enunciados consagrados en instrumentos internacionales de derechos humanos suscritos y ratificados por nuestro país, sino también vulnerando el mismo derecho a la vida consagrado en el [50]Art. 66 numeral 1 de nuestra Constitución. Hechos que sin duda, podría llevar a la o las víctimas de estos abusos, familiares e incluso terceras personas a plantear una acción extraordinaria de protección, ya que el mismo artículo 65 de La ley de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional (LGCC) incluye también la acción extraordinaria de protección contra decisiones de las autoridades indígenas, lo cual es adecuado considerando que acorde al artículo 171 de la Constitución tales decisiones resultan también de funciones jurisdiccionales constitucionalmente reconocidas pero que se hallan también bajo control constitucional. Hay que precisar, sin embargo, que la acción extraordinaria de protección no debe convertirse en un medio institucionalizado de violación de la autonomía que la propia Constitución reconoce la justicia indígena.

Estos casos de "justicia por mano propia" o los conocidos "linchamientos" no se trata de un caso de administración de justicia indígena, puesto que existen normas, procedimientos sumarísimos de carácter público y colectivo expresado en las asambleas comunales así como autoridades competentes como los cabildos para resolver un conflicto que debe ser observado y respetado. Dentro de la etapa procedimental, las partes deben presentar las pruebas de cargo o de descargo, solicitar la comparecencia de testigos, pueden realizarse careos, la autoridad puede decidir la conformación de comisiones investigativas si el caso lo requiere, etc. a fin de establecer el grado de responsabilidad y luego dictaminar la sanción correspondiente.

Es decir los autores de este delito de asesinato, por sentido común tienen que ser enjuiciados penalmente por la justicia ordinaria. Pues, justicia indígena no es linchamiento, mucho menos justicia por mano propia, pues de acuerdo con el Diccionario Jurídico de Guillermo Cabanellas, linchamiento es "forma popular de aplicar justicia, aplicando la pena capital, sin esperar el pronunciamiento del fallo condenatorio pronunciado por el tribunal competente, producida como reacción excesiva ante la comisión de un crimen"

Con el fin de evitar, este tipo de desequilibrios y descoordinación entre la justicia ordinaria y la indígena, desde noviembre del 2007, el Ministerio Público en coordinación con el CODENPE, asume la responsabilidad de implementar dentro de su propia estructura, la Unidad de Justicia Indígena, con la creación e implementación de Agentes Fiscales Indígenas, Secretarios y asistentes de fiscales, las cuales si bien no son suficientes, marcan un hito en la historia de nuestro país, puesto que por primera vez, en nuestro país se cuenta con este tipo de fiscalías, las cuales en la actualidad son [51]once en todo el territorio nacional.

Así por ejemplo en la provincia del Azuay y Cañar, en donde a diario, se ejecuta la justicia indígena, no existen fiscalías indígenas, creándose en ciertas ocasiones conflictos entre ambas jurisdicciones, y excesos en la ejecución de sus penas, es importante que las fiscalías indígenas estén formadas, y dirigidas por personas conocedoras, tanto de la jurisdicción ordinaria como de la indígena, profesionales objetivos y comprometidos con el derecho y sobre todo con la justicia, y que impidan que la justicia indígena, sea convertida en bandera política, de improvisados y oportunistas, que mutan este importante componente social, en un "discurso político calcado y fuera de foco". Estas Fiscalías indígenas tienen como objetivo primordial, dentro de la justicia ordinaria y cuando un indígena está procesado por esta justicia, velar por el respeto y la vigencia de los derechos de los pueblos indígenas; principalmente en su proceso inicial de investigación e indagación de alguna infracción.

Los fiscales indígenas garantizaran en los tramites respectivos la vigencia y el fortalecimiento de la lengua materna, los símbolos indígenas, los sistemas jurídicos del pueblo o comunidad a donde pertenece, plantearan sanciones distintas como dispone el Convenio 169 de la OIT; se analizaran las infracciones o el delito desde la cosmovisión indígena, e incluso, en algunos casos cooperaran con la autoridad de los pueblos indígenas y se logre el fortalecimientos de las mismas y se vele por el cumplimiento del debido proceso y los derechos humanos fundamentales. En muchos casos se inhibirá de conocer y proseguir con la investigación de un hecho denunciado y se remitirá ante las autoridades indígenas, respetando su jurisdicción y competencia como lo faculta nuestra actual Constitución.

Estas Fiscalías indígenas tienen como fin primordial, por ejemplo: cuando un indígena o incluso un mestizo, está siendo procesado por la justicia indígena, velar por el respeto y la vigencia, no solo de los derechos de los pueblos indígenas, sino sobre todo de los derechos humanos inherentes a todo ser humano; principalmente en su proceso inicial de investigación e indagación de alguna infracción. Es decir; sirven de puente o medio, para que se respeten los mínimos jurídicos establecidos, y el respeto a los derechos humanos, los fiscales indígenas garantizaran en los tramites respectivos la vigencia y el fortalecimiento de la lengua materna, los símbolos indígenas, los sistemas jurídicos del pueblo o comunidad a donde pertenece, plantearan sanciones distintas al encarcelamiento, como dispone el Convenio 169 de la OIT; se analizaran las infracciones o el "delito" desde la cosmovisión indígena, e incluso, en algunos casos cooperarán con las autoridades de los pueblos indígenas, para que se logre el fortalecimientos de las mismas y se vele por el cumplimiento y respeto del debido proceso y los derechos humanos fundamentales.

Si bien la creación de Fiscalías Indígenas, representa un gran avance para evitar violaciones a los derechos humanos, y por ende, conflictos entre la jurisdicción ordinaria y la indígena, existe la necesidad de creación de la LEY DE COORDINACIÓN Y COOPERACIÓN ENTRE LA JURISDICCION ORDINARIA Y LA INDIGENA, [52]sin perjuicio de cómo se llame], que esta deje de ser una quimera, y sea desarrollada, teniendo como referencia lo constante en el Art. 171 de nuestra Constitución, respetando la Constitucionalización de la plurinacionalidad e interculturalidad de nuestro estado; que se respete la competencia territorial del derecho indígena, visto el territorio como el hábitat, dentro del cual se desarrollan las diferentes culturas; ley en la que se respete el derecho a la libre autodeterminación de los pueblos y nacionalidades indígenas que son titulares de derechos colectivos; [53]la autonomía de la actividad jurisdiccional ejercida por las autoridades indígenas en el conocimiento y la solución de conflictos, surgidos al interior de la comunidad; y que establezca como límite a dicha actividad jurisdiccional, el respeto y la protección de derechos y garantías establecidas en la Constitución, en las leyes de la República y tratados y convenios internacionales suscritos y ratificados por el Ecuador.

Así mismo, sea punto de partida para que las decisiones tomadas por los jueces indígenas sean sometidas al control de Constitucionalidad, en la medida que se crea, estas vulneren los derechos humanos, y que elimine conceptos androcentristas, que incluya la participación activa de las mujeres en la tomas de las decisiones. La creación de esta Ley de Cooperación y Coordinación, tiene como principales puntos de partida, en primer lugar, el mismo Convenio 169 de la OIT, artículos 8, 9, 10 y 11, así mismo dentro de esta base tenemos la Declaración de las Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indígenas, suscrito por el Ecuador en el año 2007, este instrumento internacional fue ratificado por nuestro país en mayo de 1998, casualmente antes de la vigencia de la Constitución Política de 1998. Así mismo la ratificación hecha por la Constitución actual del 2008, que en su artículo 1 nos habla de un nuevo modelo de Estado, posteriormente en el 10 cuando involucra a nuevos actores colectivos originarios como son las comunidades, pueblos y nacionalidades.

Siguiendo con los respectivos enunciados de carácter Constitucional tenemos los consagrados en el artículo [54]57 numeral 10 que se refiere a crear, desarrollar, aplicar y practicar su derecho propio o consuetudinario, que no podrá vulnerar derechos constitucionales, en particular de las mujeres, niñas, niños y adolescentes, este mismo artículo establece que el Estado ecuatoriano, además de los derechos reconocidos en forma expresa, reconoce los derechos de los pueblos y nacionalidades indígenas contenidos en "pactos, convenios, declaraciones y demás instrumentos internacionales de derechos humanos". Dentro del mismo Art. 57 Ibídem, tenemos el numeral 17, que es de gran importancia, porque que exige la consulta obligatoria y previa a las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas por cualquier acto legislativo que pueda afectar sus derechos, por cuanto la creación de esta ley debe ser redactada y expedida de forma democrática, atendiendo el criterio de interculturalidad, por cuanto lo que se quiere evitar es que la justicia común termine absorbiendo a la indígena o viceversa, mucho menos que se terminen afectando derechos colectivos.

Uno de los cuerpos legales que más aporta, para el desarrollo de esta ley son los principios constantes en el Código Orgánico de la Función Judicial; la cual establece que todos lo funcionarios, sean estos jueces, fiscales, defensores públicos y funcionarios públicos en general, deberán observar en todo proceso, que se obedezcan los siguientes principios:

A) Diversidad.- Han de tener en cuenta el derecho propio, costumbres y prácticas ancestrales de las personas y pueblos indígenas, con el fin de garantizar el óptimo reconocimiento y realización plena de la diversidad cultural.

Por ejemplo este principio está vinculado con el ejercicio de la jurisdicción indígena atendiendo al "territorio", y el"derecho a la libre determinación". En nuestro país tenemos algunos ejemplos de aplicación del derecho indígena, bajo la cosmovisión indígena del territorio; es el caso de [55]grupos de indígenas provenientes de las distintas comunidades de la zona de Tigua, perteneciente a la Parroquia Guangaje, Cantón Pujilí, Provincia de Cotopaxi, que se han asentado en la ciudad de Quito desde muchos años atrás, o habitantes provenientes de las comunidades de Niño Loma, Sunirrumi, Casa quemada y Tigua Centro, se han asentado en el sur de la ciudad, teniendo como área de trabajo el Mercado Mayorista de Quito, y trabajando como estibadores, el caso del pueblo quitu kara en los sectores periféricos de la ciudad de Quito, o miembros de comunidades indígenas de los Otavalos [pueblo indígena perteneciente a la nacionalidad Kichwa], que se asientan no solo en las grandes urbes del país sino del mundo entero, quienes no dejan sus costumbres, ni su acervo cultural y también acuden al derecho indígena para la solución de sus conflictos.

Estos son claros ejemplos de grupos indígenas que se han asentado, en lugares distintos al de su pueblo o comunidad, y que para solucionar sus distintos conflictos acuden a su derecho ancestral, entendiendo la territorialidad, no solo como espacio físico, sino como el hábitat donde se desarrolla una cultura, conforme lo señala el Convenio 169 de la OIT[56]para lo cual tienen sus respectivas autoridades indígenas, e incluso conforman asociaciones legalmente reconocidas al interior de una ciudad; es decir poseen los elementos básicos para que esta sea considerada jurisdicción indígena: autoridad, legislación, sanciones y procedimiento[57]

Se encontró también el caso en que las dos partes involucradas son personas mestizas que viven al interior de una comunidad indígena, estas de igual manera se acogen a las normas de la justicia indígena. También es aplicable este principio cuando los indígenas son sometidos al control estatal fuera de su territorio comunal, en tanto el caso lo permita, estos pueden solicitar ser sometidos a su propio sistema, esto con fundamento en el derecho a la propia cultura, constante en el Art. 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de la ONU[58]

B) Igualdad.- La autoridad tomará las medidas necesarias para garantizar la comprensión de las normas, procedimientos, y consecuencias jurídicas de lo decidido en el proceso en el que intervengan personas y colectividades indígenas. Por lo tanto, dispondrán, entre otras medidas, la intervención procesal de traductores, peritos antropólogos y especialistas en derecho indígena.

Este principio es muy importante, sobre todo cuando nuestra Corte Constitucional tiene que proceder con la revisión de sentencias que vulneren derechos humanos, o resolver acciones extraordinarias de protección, interpuestas por quienes se sientan haber sido violados en sus derechos humanos por las desiciones de una autoridad indígena. Pues en realidad el derecho penal indígena, considera como faltas a ciertos actos que no pueden ser conocidos ni resueltos por jueces o magistrados que no tengan conocimientos profundos y especializados del derecho indígena, así por ejemplo los actos de [59]brujería, la iguanada, la ociosidad, el rabo de raposo, los gagones, envenenamiento de animales, o el chisme, así como los procedimientos propios de cada comunidad.

C) Non bis in ídem.- Este representa una de los avances Constitucionales más representativos de América Latina, el cual permite que lo actuado por las autoridades de la justicia indígena, no podrá ser juzgado ni revisado por los jueces y juezas de la Función Judicial ni por autoridad administrativa alguna, en ningún estado de las causas puestas a su conocimiento, sin perjuicio del control constitucional.

Al respecto, este principio se halla consagrado en nuestra Constitución, e instrumentos internacionales, respecto a este principio, uno de los casos que más ha ejemplificado su aplicación, es el conocido caso de la comunidad indígena [60]La Cocha", en el cual intervino el [61]Dr. Carlos Poveda Moreno, mientras actuaba como Juez Segundo de lo Penal de Cotopaxi, quién declaró la nulidad de todo lo actuado en una investigación realizada por uno de los agentes fiscales de la provincia de Cotopaxi, por cuanto el imputado ya había sido juzgado por la jurisdicción indígena, aplicando de esta manera el mandato constitucional de que ninguna persona puede ser procesada más de una vez por la misma infracción". Lo plausible de este caso, es que el imputado, a más de haber preferido someterse a la justicia indígena de su comunidad, se comprometió a realizar trabajos comunitarios y sustentar las necesidades básicas de la viuda así como de los hijos, reinsertándose así como un elemento positivo para la sociedad. Lo cual muy difícilmente se hubiera logrado con los problemas que hasta hoy presentan la administración de justicia y el sistema [62]carcelario de nuestro país, caso concreto en el cual.

D) Pro jurisdicción indígena.- En caso de duda entre la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción indígena, se preferirá esta última, de tal manera que se asegure su mayor autonomía y la menor intervención posible. Al respecto podemos acotar, que este mismo cuerpo legal señala que incluso la [63]justicia de paz no prevalecerá sobre la justicia indígena. Si en la sustanciación del proceso una de las partes alega que la controversia se halla ya en conocimiento de las autoridades de una comunidad, pueblo o nacionalidad indígena se procederá aplicando estos respectivos principios.

E) [64]Interpretación intercultural.- En el caso de la comparecencia de personas o colectividades indígenas, al momento de su actuación y decisión judiciales, interpretarán interculturalmente los derechos controvertidos en el litigio. En consecuencia, se procurará tomar elementos culturales relacionados con las costumbres, prácticas ancestrales, normas, procedimientos del derecho propio de los pueblos, nacionalidades, comunas y comunidades indígenas, con el fin de aplicar los derechos establecidos en la Constitución y los instrumentos internacionales. Al respecto, vale preguntarnos ¿Qué sucede cuando un mestizo comete un delito al interior de una comunidad indígena?, ¿O cuando un indígena que comete un delito fuera de su territorio indígena desea ser sometido a la jurisdicción indígena y no a la jurisdicción ordinaria? En estos casos; las infracciones deberían juzgarse en función de la [65]interpretación intercultural, que se encuentra dispuesto en el artículo 24 del Código Orgánico de la Función Judicial, para evitar que se anule, se neutralice o se penalice la justicia indígena por parte de la justicia ordinaria, tomando como punto de partida que toda persona tiene derecho a ser juzgada dentro del sistema normativo al que pertenece su cultura, e incluso cuando está en discusión la aplicación de dos o más principios, se hace necesario la aplicación de la "ponderación de derechos". Usualmente la realización de hechos dañinos por no-indígenas dentro de comunidades indígenas queda sin reparación alguna, pues generalmente buscan librarse de los controles indígenas y están lejos de los estatales. Esto porque no existe una ley orgánica o respaldo Constitucional y legal que impida, estos delitos queden en la impunidad.

El tema de las autoridades indígenas y de los llamados principios de justicia intercultural, requieren de reglas de juego claras para evitar actos de abuso de poder y hasta de penas desproporcionadas cuando se trata de delitos cometidos dentro de las comunidades indígenas, y en casos en que víctima y agresor pertenecen a la comunidad. Muchas veces los acuerdos satisfacen a las partes, y en otros queda la sensación de haber sometido a actos de barbarie, de escarnio público, de penas infamantes y de actos de tortura a lomo de la primera década del siglo XXI, a quienes se reputan como infractores; las penas crueles, inhumanas y degradantes está proscritas en la Constitución, y el Ecuador es signatario de la Convención Interamericana contra la Tortura y de la Convención NN.UU contra la Tortura.

Como ya señaláramos, en líneas anteriores, a más del principio de interculturalidad, es menester la aplicación del principio de ponderación o balanceo de derechos; técnica interpretativa que consta principalmente de tres pasos: a) en primer lugar una operación interpretativa, tendente a localizar los principios aplicables al caso concreto. Se presupone que los principios idóneos para regular el caso concreto, son siempre más de uno, y se presentan siempre en una relación de antinomia parcial, es decir; se presupone que ambos regulan el caso, pero que tales regulaciones son solo parcialmente coincidentes; b) en segundo lugar, los principios así localizados, son internamente sopesados, para poder ponerlos en relación jerárquica, obviamente axiológica; el principio de mayor peso prevalece sobre el principio de menor peso; c) en tercer lugar la jerarquía axiológica instaurada por el interprete se caracteriza por no estar construida en abstracto, sino en concreto. O sea, se construye en relación al caso examinado, y tiende, por tanto a presentarse cambiante en el sentido de que dependerá de las características peculiares de cada caso específico. De este modo, el principio que prevalece en el caso examinado podrá sucesivamente ceder en el juicio de otro caso concreto. La relación axiológica, se da cada vez para cada caso individual en base a los principios de valor formulados por el juez individual.

Siendo también necesario identificar [66]mínimos jurídicos en un artículo independiente, límites que serían: derecho a la vida, prohibición de la esclavitud, tortura y derecho a un enjuiciamiento justo. De aquí inclusive partiría las posibilidades jurídicas para desarrollar la acción extraordinaria de protección de las decisiones de las comunidades indígenas.

Conclusiones

Sin lugar a dudas, los avances, que ha experimentado el reconocimiento de la jurisdicción indígena, en todo nuestro ordenamiento jurídico, constituye un momento de transformaciones que debemos aprovechar, y unir esfuerzos en la discusión y creación de una Ley de Cooperación y Coordinación, entre la justicia indígena o derecho ancestral, y la justicia ordinaria, esperando esta sirva de base y modelo para otros estados latinoamericanos.

Una ley que surja como producto de la constante discusión, y el debate democrático, sin caer en sectarismos y dogmatismos, que tanto la justicia ordinaria como la indígena, se entrelacen, recogiendo lo mejor de cada una. Que por ejemplo, la justicia ordinaria, recoja de la indígena, el pragmatismo, la celeridad, la comunicación de todos los sectores y partes involucradas en un conflicto, la sociabilización de las decisiones, y el fin restaurador que ella busca. Así mismo que la justicia indígena, recoja de la ordinaria, los conocimientos técnicos y especializados en otras ramas del saber, deben también ponerse a disposición de las autoridades indígenas, para que sus resoluciones adopten un criterio de justicia y certeza, la especialidad en cada una de las materias que forman parte del saber jurídico, es decir; los dos sistemas deben recoger lo positivo, y corregir los problemas que ambas presenten, procurando siempre el respeto a los derechos humanos, y la solución pacífica de sus controversias.

Es innegable que hemos avanzado notoriamente, pero de nada serviría, si no existe la suficiente voluntad jurídica y política para propugnar la convivencia pacífica en diversidad, y la creación de este importante cuerpo legal como es la Ley de Coordinación y Cooperación entre la jurisdicción indígena y la estatal; la misma que debe ser pensada y repensada atendiendo a los principios elementales, como la interculturalidad y el pluralismo jurídico, pensada y repensada desde todos los sectores sociales, políticos y jurídicos del país, que atienda a los derechos humanos, vistos como una universalidad asignada a todo ser humano, a todo ser vivo, a la paccha mama, a todo lo que está en la naturaleza, y no como un elemento asignado a tal o cual pueblo, nacionalidad o cultura. Consciente que el derecho indígena o ancestral, no se haya en los textos, sino, se haya transcrito en las montañas, en los montes, en los ríos, en la fauna, en las rocas.

Una jurisdicción indígena que a la par con el derecho ordinario o común, debe no solo cumplir con un formal mandato Constitucional, sino, luchar juntos para que se garantice el derecho al buen vivir, teniendo como eje central el principio de solidaridad, equidad, el respeto de los derechos humanos, el interés general, la seguridad jurídica, el debido proceso y la ponderación de los derechos en caso de conflicto de derechos, la seguridad jurídica, la paz, y la igualdad social. Principios que son alcanzables, manteniendo irrestricto respeto a los derechos humanos y al ordenamiento jurídico de nuestro país, pues los problemas de nuestro país, no se solucionan en una carrera contrarreloj de elaboración de leyes –como lamentablemente está ocurriendo-, sino con voluntad política y jurídica hacia el respeto de los derechos humanos, es decir; apuntando a ella tal como lo mencionaba el maestro Hernán Coello García, quien en cada una de sus clases, y con la pasión propia que tenia para hablar de la y en nuestro país, decía "la ley es una declaración de la voluntad soberana y que, como tal, debe manifestarse en la forma, esto es, según el modo de proceder prescrito por la Constitución y no manipularse a su amparo como ha ocurrido no pocas veces para satisfacer inconfesables intereses.."

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