Imputación Objetiva y Funcionalismo Sistémico: La Visión de Jakobs (página 3)

En este momento, estudiaremos el primer nivel de imputación jurídica: la creación de un riesgo jurídicamente relevante.

Como he sostenido a lo largo de este estudio, la base del juicio de imputación objetiva está definida por la existencia de un riesgo no permitido implícito en la acción. Para que el riesgo no sea permitido debe comportar necesariamente una ruptura de los estándares normativos del rol. Cuando el ciudadano adscrito a un determinado sistema de valores normatizados, decide la ruptura de los estándares sociales, atenta contra las estructuras predefinidas. La funcionalidad de las estructuras sociales depende de la vigencia de determinado sistema axiológico. Estos valores son la base del ordenamiento jurídico de la sociedad. La legalización de lo valores funcionales de la sociedad se justifica por la exigibilidad coercitiva e impostergable a que conduce. En términos jurídico penales, no todo valor social define el marco conceptual del rol, sino sólo aquel (axioma) debidamente legislado. Para que una unidad axiomática sea introducida al espectro formal de lo jurídico, se requiere una verdadera funcionalidad existencial (de este valor) en razón de los esquemas estructurales de la sociedad.

Esta funcionalidad está definida por los procesos históricos de corrección, a través de la instauración de bienes jurídicos constitucionales. La desviación de los roles definidos normativamente transportan el riesgo permitido a uno no permitido. Para evitar este fenómeno, antecedente de la descomposición del orden social, las estructuras sociales otorgan al Derecho la función de exigir a los ciudadanos, el cumplimiento de los estándares sociales descriptos por la norma. El infractor, a través de su desviación, crea un riesgo, capaz de vulnerar la estabilidad funcional de la superestructura social; por ello debe definírselo como no permitido. Determinados fenómenos perturban este proceso sistémico comunicativo, como el delito, que no es más que la negación de la norma por el infractor.

La ruptura del rol da una posibilidad objetiva (previsible y evitable) de realización del resultado típico. De serlo, se consuma el injusto. De no ocurrir, tendremos un delito tentado (siempre que el tipo sujetivo se mantenga intacto).

La doctrina discute sobre la limitación dogmática (naturaleza y alcances) del riesgo no permitido en términos de antijuricidad objetiva. Veamos:

Para BERDUGO el riesgo no permitido debe suponer una posibilidad objetiva de realización de un resultado típico. Con ello no se quiere aludir al lado sujetivo del injusto, o lo que es lo mismo, a una pretensión sujetiva del resultado – si hubo dolo o imprudencia – sino, a que el resultado se pueda concebir desde el plan del autor. De otra manera, se trata de una finalidad objetiva, no sujetiva, que exige siempre los cánones de culpabilidad: la posibilidad de control de un curso causal o dominabilidad humana del mismo."

Sin embargo, DE LA CUESTA contra – argumenta que la previsibilidad objetiva del riesgo no permitido no puede ser elemento del tipo objetivo del delito doloso, sino que debe incluirse en la esfera de lo sujetivo, puesto que en éste la concurrencia del dolus obliga a que lo importante sea la previsibilidad subjetiva por su inclusión en el plan de autor.

Enfatizando lo anterior, DE LA CUESTA agrega algo más a esta segunda postura: en el tipo doloso no importa que objetivamente la producción del resultado fuera previsible, sino que subjetivamente lo fuera, de lo contrario no pudiera afirmarse que el error de tipo al revés confirma el castigo de la tentativa inidónea real .

Sin embargo, me adhiero a la postura ecléctica de MIR. Este autor aduce que el desvalor objetivo de la conducta (del riesgo no permitido) se debe tanto a los aspectos objetivos y sujetivos del injusto. La peligrosidad para el bien jurídico debe estudiarse ex ante y para ello debe utilizarse el baremo de un espectador objetivo (el hombre medio) al momento de realizarse la conducta; es decir, ex ante, ese comportamiento debe interpretarse como configuración de un riesgo más allá del permitido.

El desvalor objetivo de la conducta es, desvalor intersujetivo ex ante. Mientras que el desvalor del resultado expresa el estado de cosas último que el Derecho penal quiere evitar (la lesión o puesta en peligro típica indeseable para el bien jurídico) debiendo apreciarse objetivamente, en virtud de la modificación del mundo exterior que entraña y subjetivamente, sobre la base del plan del autor en los tipos dolosos (de ahí la punición de la tentativa).

Por otro lado, expone MIR, que el desvalor objetivo de la conducta exige que aquella situación indeseable se deba a una conducta suficientemente peligrosa (riesgo no permitido) para un espectador ideal situado ex ante en la posición del autor. Si la lesión de un bien jurídico penal no aparece como realización del riesgo propio de una conducta desvalorable para un hombre prudente, no podrá por estas circunstancias, desvalorarse como resultado desafiante al valor de la norma.

El problema planteado se circunscribe en el espacio de la antijuricidad objetiva. Esta antijuricidad objetiva contiene, según MIR: 1. Una lesión o puesta en peligro de un bien jurídico 2. Penalmente típica 3. Imputable a una conducta peligrosa ex ante 4. o a su no evitación 5. Objetivamente desvalorada por el Derecho Penal.

Desde la teoría de JAKOBS, una vez que el autor se desvía de su rol, transforma la organización normativa de las estructuras funcionales del sistema social y, crea un "complejo relevante de condiciones" o riesgo no permitido. Pero hasta ahora hemos advertido objetivamente la estructura valorativa del riesgo no permitido, no obstante ¿quién lo diagnostica? La respuesta la encontramos en el llamado espectador intersujetivo (arriba descrito) a través de su percepción ex ante de los acontecimientos.

Hasta aquí he descrito las bases del juicio de imputación y conceptualizado los elementos que le componen, sin embargo el proceso de adscripción no termina aquí. Los principios filtro de la creación del riesgo no permitido, permiten conclusiones funcionales y no menos pragmáticas, al sistema de interacción social y su evolución histórica.

E. LOS PRINCIPIOS FILTRO DE IMPUTACIÓN OBJETIVA.

Una vez comprobada la relación causal y nomológica entre desvalor de acción y resultado, desde el plano intersujetivo; y advirtiendo en la conducta ex ante, la creación de un riesgo no permitido, hemos fundamentado teóricamente "las bases del juicio de imputación". Así, nuestro siguiente punto será el estudio de los denominados por la literatura penal, principios filtro de imputación. Estos principios de contención simplemente confirman que el Derecho Penal no pretende justificarse como mecanismo de neutralización de todo peligro subyacente en la interacción de contactos sociales. Ello resultaría inconcretable.

Estos principios tal como afirma JAKOBS, definen los límites del rol de cada ciudadano adscrito al sistema social: el principio de confianza, la prohibición de regreso, la competencia de la víctima. En todo caso, los fundamentos del edificio de la imputación objetiva quedan delimitados.

1. EL PRINCIPIO DE CONFIANZA.

Como bien expone CASTILLO, este principio se desarrolla con mayor pureza dogmática en la organización vital de infracciones culposas que dolosas.

El principio de confianza hace referencia tal como JAKOBS lo ha descrito, a los contactos sociales y al alcance de las expectativas funcionales del rol en cada individuo, como miembro de una organización o comunidad determinada de riesgos. Las expectativas de comportamiento social parten del entendido, que éste incluye la afirmación de las prescripciones normativas del sistema. Por la división de los roles, el sistema permite la división del trabajo o en terminología de DURKHEIM "solidaridad orgánica." En este orden de ideas, quien porta un determinado rol, no puede desconfiar normativamente de los demás, o, al menos, el orden jurídico no puede exigírselo. Cuando esta confianza, advertida por el sistema y sus estructuras, permite la creación de un resultado disvalioso, no podrá este último imputarse o atribuirse a quién confió en la vigencia de la norma. La norma no puede prescribir, además del cumplimiento de las expectativas sociales (correspondientes a cada uno conforme a su rol) que los integrantes del sistema respondamos penalmente por el incumplimiento de roles ajenos, esa no es nuestra competencia.

"Cuando el comportamiento de los seres humanos se entrelaza, no forma parte del rol del ciudadano controlar de manera permanente a todos los demás; de otro modo no sería posible la división del trabajo. existe un principio de confianza."

El principio de confianza se desarrolla principalmente en dos casos. En el primero, un sujeto realiza un comportamiento estereotipadamente inocuo, carácter que persistirá si al momento de trasladar la carga jurídica de custodia al autor, este último cumple con su rol. El sujeto que traslada un deber de comportarse conforme a la norma, respecto a una circunstancia específica, a otro que lo acepta, lo hace por su confianza en el valor de la norma, o lo que es lo mismo, confía en que el sujeto receptor de la carga de custodia o cuidado, cumplirá con su rol.

"En la primera de sus modalidades, el principio de confianza debe advertirse cuando alguien actuado como tercero, genera una situación que es inocua siempre y cuando el autor que actúe a continuación cumpla con sus deberes. En este caso la confianza se dirige a que el autor realizará su comportamiento de modo correcto."

Ejemplifico:

A, profesor de artes plásticas, entrega a C, uno de sus alumnos de tercer año, una arcilla de naturaleza esencialmente no tóxica (acto inocuo). No obstante C, hace con la arcilla un artefacto peligroso, por haberlo mezclado con sustancias corrosivas (desviación del rol por violación al deber objetivo de cuidado). D, amigo de C, sufre lesiones por su contacto con la arcilla manipulada (resultado previsible y evitable por C).

El principio lo explicamos hasta el momento de la entrega de la arcilla del profesor de arte a su alumno C. Este proceso no implicaría ningún daño, si C no se desviase de su rol (de manera de no crear riesgos no permitidos). A confió en que C no se desviaría de su rol. Por ello el resultado, a pesar de su nexo causal, no puede ser atribuido a A.

El segundo de los casos es aquél en que un tercero admite como un hecho, que su predecesor, en el ámbito de división de roles en comunidad de riesgo, ha cumplido a cabalidad con las expectativas sociales de su función (en la división del trabajo). Si en una organización de roles especiales, cada actor cumple con los estándares conductuales esperados, el riesgo latente que comporta esa comunidad funcional, no se transformará en daño. A raíz de este postulado valorativo social, cada sujeto responderá por el cumplimiento de su rol y nada más. La norma no puede exigir la verificación de roles ajenos.

"La confianza se dirige a que una determinada situación existente haya sido preparada de modo correcto por parte de un tercero, de manera que quién haga uso de ella, el potencial autor, si cumple con sus deberes, no ocasiona daño alguno."

Del planteamiento de JAKOBS, describo la siguiente hipótesis: A, cirujano cardiovascular, confía que B, asistente de intervención, esterilice la instrumentación quirúrgica previamente. No obstante B, por olvido, no esterilizó los instrumentos médicos. Como resultado disvalioso, C, paciente, sufre lesiones severas a causa de una infección.

Quién directamente causa la infección es A, por haber utilizado equipo no esterilizado en la intervención de C. No obstante, la conducta relacionada causalmente con el resultado disvalioso, no está dentro del rol de A. Partiendo que A no se desvió de su rol, su comportamiento es permitido. La norma no puede exigir a A que compruebe la materialización de roles ajenos, a pesar de participar en una comunidad organizativa. Sólo quién rompe los estándares de su rol (en este caso por la violación al deber intersujetivo de cuidado), podrá ser responsabilizado normativamente. De haber B cumplimentado su rol, el riesgo por utilización de instrumentos no esterilizados sería nulo. La operación sólo contendría el riesgo permitido que comporta y que el Derecho Penal no busca evitar.

Dentro del esquema del principio de confianza, JAKOBS asume que la previsibilidad ex ante tiene implicaciones trascendentales. Si dentro de la comunidad de riesgo, se determina intersujetivamente, que uno de sus miembros no cumplirá con su rol, entonces el resto de los partícipes de la interacción funcional deberán omitir la prestación de aquél, por comportar un riesgo no permitido de frustración de objetivos organizacionales, o dicho en otras palabras, un fiasco a las expectativas sociales.

"Cuando el reparto del trabajo pierde su sentido, especialmente, cuando puede verse que la otra parte no hace, o no ha hecho justicia a la confianza de que cumplirá con las exigencias de su rol, en tales casos ya no resulta posible repartir el trabajo para alcanzar un resultado exitoso. A modo de ejemplo: ya no se confía en quién de modo evidente se halla en estado de ebriedad o, en el seno de un equipo, en el colega que de manera evidente se halla inmerso en un error."

2. LA PROHIBICION DE REGRESO.

Como he afirmado en el transcurso de este estudio, la funcionalidad de las estructuras sociales, depende de la interacción entre los diversos sujetos adheridos al sistema. El Derecho no puede sustraerse de este fenómeno. JAKOBS acerta al afirmar que el orden jurídico se define, como la materialización coercitiva de normas sociales, que regulan la interacción normativa a través de la división de roles. En este sentido, puedo afirmar, sobre la base teórica de JAKOBS, que la norma expresa en su contenido teleológico – funcional, la protección de las estructuras sociales prevalentes, sin dejar de advertir los roles sociales y el riesgo permitido. El principio de personalidad de la pena, derivado de la culpabilidad como límite al Derecho Penal sujetivo en un Estado social y democrático de Derecho, obliga a castigar únicamente al infractor de una norma por la desviación de su rol.

A pesar de la comunicación funcional entre diferentes sujetos, el aporte insustancial de uno de ellos y aprovechado por otro para un configuración exterior no permitida, no justifica la intervención del Derecho Penal en el castigo del primero (no obstante su aporte causal en la organización antinormativa del segundo). Solamente el ejecutor de la organización no permitida ha negado el valor de la norma. El sujeto previo de la interacción, en virtud de la juridicidad de su aporte, no puede ser castigado, porque su comunicación (a las estructuras sociales) no entraña ningún significado reprochable (a pesar de su conocimiento del plan del autor).

"El carácter conjunto de un comportamiento, no puede imponerse de modo unilateral o arbitrario. Por tanto, quién asume con otro un vínculo que de modo estereotipado es inocuo, no quebranta su rol como ciudadano aunque el otro incardine dicho vínculo en una organización no permitida."

La idea central de la prohibición de regreso, es la de negar la imputación de comportamientos inofensivos, cuando han sido aprovechados por el agente, para la comisión de un acto antinormativo. En estos casos, el tercero que aporta un elemento, quizá esencial para la perfección del injusto, sabe las consecuencias (eventuales) de su aportación. No obstante, el vínculo funcional del tercero y el autor del injusto, se enmarca dentro de los estándares de lo permitido, es decir, dentro del rol. No puede haber imputación, porque, tal como afirma JAKOBS "el tercero no manipula el destino ni lo hace parte de su propia organización."

El planteamiento:

A, chef, vende a B un baguette, a sabiendas que este último lo utilizará para envenenar a C.

He interpretado que JAKOBS plantea con la prohibición de regreso, que los contactos sociales con carácter insustancial, no comportan organizaciones no permitidas. La aportación de A, en el ejemplo anterior, además de ser una aportación común (no representa un bien escaso), tampoco encierra la creación de un riesgo no permitido por su naturaleza inofensiva. El Derecho no puede exigir a los partícipes del sistema social que prevean que sus aportaciones funcionales pueden ser desviadas al ámbito de lo no permitido.

Bajo este esquema, el Derecho sólo puede exigir el cumplimiento de los estándares implícitos en el rol. De la misma forma en que A no sería galardonado porque el pan que ha vendido a B ha servido para alimentar a los indigentes de la calle; en ese mismo sentido, no podrá ser sancionado por la disposición antinormativa que haga aquel, de su aportación material conforme a las expectativas de su rol. A no altera el destino a través de una organización no permitida; de haberlo hecho debe ser castigado.

Transformemos este ejemplo, a manera de apreciar los casos de manipulación del destino hacia una organización no permitida, circunstancia que permite sancionar casos de aportaciones estereotipadamente inocuas.

A, chef, sabe de las intenciones homicidas de B, respecto a C. A sabe, por propia manifestación de B, que su plan lo ejecutará envenenando con laúdano a C, utilizando como señuelo, una tarta de frutos secos. A pide a B, en consecuencia, el postre señalado. A, sin embargo sabe que C no aprecia esa tarta en particular, pero sí, la de trufas. Sin decir nada a B sobre las preferencia gastronómicas de C, le manifiesta al autor, que no tiene ningún postre de frutos secos, no obstante si el de trufas. B compra la tarta de trufas y ejecuta su plan.

Utilizando la terminología de JAKOBS, en el ejemplo anterior podrá advertir el lector, que A cumple externamente con su rol (es chef y vende una tarta) pero ha manipulado el destino y ha convertido con animus necandi su aportación, en un riesgo no permitido, participando de esta manera, en la organización del autor material del injusto.

Autores como RUSCONI no aceptan la prohibición de regreso cuando el tercero sabe las intenciones no permitidas del autor. En este sentido afirma que más importante que el cumplimiento de un rol es la protección de bienes jurídicos.

Destaquemos la idea con un ejemplo:

A, taxista, sabe que su pasajero B, se dirige a C para cometer un crimen. No obstante ello, acepta ejecutar su rol de taxista y conduce al potencial asesino al lugar requerido.

En casos como este JAKOBS advierte una prohibición de regreso, que impide la cooperación punible de A, sobre el injusto de B.

Al respecto RUSCONI disiente la solución propuesta por JAKOBS, frente al conflicto que se plantea entre cumplimiento de un rol de acuerdo a las expectativas sociales y la salvación de un bien jurídico. JAKOBS opta por las funcionalidad del sistema, es decir, por el primer objetivo. RUSCONI en sentido contrario, niega que la funcionalidad o la interacción evolutiva del sistema, pese más que la protección de bienes jurídicos protegidos.

Para decirlo más claro; en la situación del taxista no es demasiado importante para RUSCONI que éste cumpla con las características que se incluyen en la definición social de "buen taxista", mucho más valioso es para éste autor, que aquél salga de su rol y se preocupe por no facilitar el resultado disvalioso.

En este orden, si el sujeto que deviene determinado por una función social, llega a conocer excepcionalmente lo que sucederá luego que el pasajero llegue a su destino, que sea en el trayecto un buen o mal ejecutor de un rol social, es realmente intrascendente, confrontado esta idea, con el valor de los bienes jurídicos.

Mi percepción del problema, acercándome a JAKOBS, es la siguiente: la prescripción jurídica describe el comportamiento esperado como norma de determinación penal. La norma jurídica impone a los ciudadanos un elenco de roles que deben cumplir. El rol de taxista parte de una percepción social y no estrictamente jurídico – penal. Por ello afirmo que el rol normativo – penal de taxista no existe.

No hay ninguna definición legal en el orden penal exclusivamente dirigida a conductores de taxis. Lo que advertimos en el ordenamiento penal, son disposiciones generales aplicables también a los taxistas como responsables de un rol común. Normas incluso no jurídicas, definirán al buen taxista en áreas de diferente naturaleza. Si el sujeto se desvía de ese rol (extra penal) bajo ningún punto de vista, ello justificará la intervención del ius puniendi, por el carácter fragmentario y de mínima intervención que le define en un Estado social y democrático de Derecho. Las normas penales que establecen el rol y expectativas sociales aplicables a este sector (de los taxistas) son de carácter general. En este orden de cosas, si el sujeto del ejemplo anterior, sometido a la crítica de RUSCONI, se hubiese desviado de su rol, sería porque ha dominado el curso de acontecimientos típicamente antijurídicos. No obstante, no lo hizo. De haber decidido no prestar sus servicios al autor, tampoco se hubiese desviado del rol penalmente relevante. No por ello sería un mal taxista. Mal o buen taxista no plantea correctamente el problema. Lo importante es la desviación de la norma, o lo que es lo mismo, la negación funcional del Derecho, a través de conductas de ejecución positiva o negativa fuera de los alcances funcionales del rol.

Es así como a través de estos postulados, puedo afirmar respecto a la protección de bienes jurídicos, que todos tenemos la obligación de proteger la seguridad del sistema social y sus estructuras, que parten de la definición normatizada de axiomas constitucionales; sin embargo, esta protección debe ejecutarse dentro de cada ámbito de interacción funcional y su competencia.

Maticemos desde otra óptica esta misma idea: si todos tenemos el deber de proteger la vida, la producción de automóviles estaría prohibida, porque (tal como lo confirma la experiencia estadística) el tráfico rodado es causa necesaria (no suficiente) de accidentes viales. El constructor de automóviles también debe proteger la vida humana (no está eximido de ese imperativo funcional), pero dentro del ámbito de su competencia (Vg. violaciones al deber objetivo de cuidado en los proceso de ingeniería automotriz podrían implicar ex post, daños a bienes jurídicos penales). Lo que hagan los demás con los automóviles por él creados y vertidos en el mercado no es su competencia. Puede decidir unilateralmente dejar de producir automóviles, pero esa decisión no puede ser compelida por el Derecho Penal. En este orden, el taxista del ejemplo anterior no se desvía de su rol, porque normativamente no ha transgredido (o dejado de proteger) bienes jurídicos dentro del ámbito de su competencia funcional.

Es así como JAKOBS, llega a concluir que aquí se encuentra el ámbito principal de aplicación de la prohibición de regreso, esto es, de la prohibición de recurrir, en el marco de la imputación o adscripción de un resultado, a personas que si bien física y psíquicamente podrían haber evitado el curso lesivo – hubiese bastado tener la voluntad de hacerlo-, a pesar de la no evitación no han quebrantado su rol de ciudadanos que se comportan legalmente.

En una sociedad organizada en régimen de reparto de tareas, con un intercambio de información y de bienes extremadamente complejo, ha de diferenciarse de manera rigurosa lo que es el sentido objetivo de un contacto social y que es lo que los intervinientes pretenden de ese contacto desde el punto de vista sujetivo. Con carácter general, únicamente se debe tener en cuenta el sentido objetivo; éste es el sentido socialmente válido del contacto. Al no objetivarse, al menos no en ese contexto, el sentido que subjetivamente se persigue en nada atañe a la otra persona.

La teoría de JAKOBS nos aclara que el rol y su cumplimiento objetivo, va más allá de la intención de los partícipes del acontecimiento jurídicamente relevante. Si el transmisor de una circunstancia inocua o inofensiva per se, espera que esa aportación, imbricada dentro del contexto de su función social, ayude al autor del injusto a perfeccionar su plan antinormativo, ello no interesa al Derecho Penal (siempre y cuando, en leguaje de JAKOBS, el tercero no modifique el destino y participe en la organización no permitida). Lo objetivamente desencadenado justifica la percepción apriorística del injusto. Recuérdese que el juicio de imputación objetiva comienza con un juicio de causalidad natural entre acción y resultado. A pesar de que el autor desee el resultado, sino existe acción previa, no podrá haber injusto. Necesariamente esa acción desvalorada debe romper la funcionalidad del rol prescrito normativamente. Si el autor se ha desviado de los preceptos socio normativos del Derecho Penal, debemos preguntarnos intersujetivamente si el autor tuvo el dominio del asunto jurídicamente relevante (antijuricidad objetiva). Si no existió la desviación funcional del autor, no hay injusto que atribuir.

" Las intenciones y conocimientos de quién realiza la aportación son a estos efectos irrelevantes del mismo modo que la omisión de un no garante no se convierte en comisión por omisión por el hecho de conocer una posibilidad segura de salvamento o por tener malas intenciones. Quién realiza algo estereotipado socialmente como adecuado no responde, y ello con independencia de lo que piense y conozca, mientras que quién se adecua a un plan delictivo, esta ofreciendo una razón para que el acto ejecutivo le sea imputable."

3. LA COMPETENCIA DE LA VÍCTIMA EN DERECHO PENAL.

Este principio tal como ha expuesto JAKOBS, hace referencia a los casos en los que no es el aparente autor quien posee las riendas del acontecimiento injusto, sino la víctima. El autor, en efecto, si se desvía de su rol, crea un riesgo no permitido y, finalmente, la acción desvalorada que implicó la ruptura de las expectativas sociales sobre el ejecutor, se describe relacionada causalmente con el resultado final. No obstante, en el transcurso de los acontecimientos antinormativos, la víctima se apodera del desencadenante causal y decide por sí misma tolerar la perturbación de sus propios bienes jurídicos. La víctima participa pasivamente en la organización no permitida, que indefectiblemente le perjudicará. Es así, modifica el destino de las cosas por la violación de su deber de autoprotección. Estos son los casos de la denominada "acción por propio riesgo". No obstante, también existen aquellos casos, en los que la propia organización de la víctima la ubica en un lugar propenso al daño. Cuando el autor no se desvía de su rol y, sin embargo, existe un resultado lesivo ex post, a pesar de configurarse, no existirá una organización no permitida. El resultado dañoso podrá diagnosticarse únicamente como desgracia.

Prolijamente Jakobs conceptualiza este principio:

"Puede que la configuración de un contacto social no competa sólo al autor, sino también a la víctima, incluso en un doble sentido: puede que el propio comportamiento de la víctima fundamente que se le impute la consecuencia lesiva, y puede que la víctima se encuentre en la desgraciada situación de hallarse en esa posición por obra del destino, por infortunio. Existe por tanto, una competencia de la víctima.

Veamos algunos casos de acción por propio riesgo:

X decide saltar en paracaídas. Cualquier eventual lesión será su responsabilidad siempre que las condiciones de salto, proveídas por el aparente autor, sean las correctas. P decide participar en un torneo de Boxeo. P actúa a propio riesgo, no puede evitar las lesiones que ello implicará inexorablemente, siempre que su rival en el ring, respete las normas del juego, o lo que es lo mismo, no se desvíe de su rol social de boxeador. Finalmente, A decide tener contactos lúbricos con personas drogodependientes o que se prostituyen. A no puede reclamar por un eventual contagio de VIH porque incrementó deliberadamente el riesgo.

Para ejemplificar su postulado, JAKOBS ha descrito el siguiente ejemplo de consentimiento de la víctima:

A, enterado de un intento de fraude de su amigo B, lo visita en altas horas de la madrugada, con la idea de conversar y de, al retirarse de la casa aquél, imperceptiblemente pasar por la cocina, abrir las llaves del gas y así asfixiarlo. A realiza la acción planeada, pero B (que ya estaba dormido) debido al fuerte olor que se desprende, se despierta y advierte la acción de A. Sin embargo B, profundamente arrepentido por sus permanentes actitudes inmorales y por haber provocado semejante perjuicio a su amigo A, decide que las cosas continúen como han sido planeadas por aquel y deja abiertas las llaves del gas, muriendo más tarde.

En el ejemplo anterior, puede apreciarse fácilmente la ruptura del nexo causal y su reintegro por otro sujeto, en este caso, el mismo receptor del daño.

Para ampliar el alcance de este principio filtro de atribución del resultado, JAKOBS ha planteado que del mismo modo que en el ámbito de la responsabilidad del autor ha de partirse no de un suceso psíquico, sino de algo normativo, del quebrantamiento del rol, también en el lado de la víctima lo decisivo está en determinar si ésta ha desempeñado el rol de víctima o, precisamente, el rol de alguien que configura la situación, es decir, de quien actúa a propio riesgo.

Como se ha expuesto antes, en ocasiones la víctima se encuentra en una posición de vulnerabilidad extrema. La lesión a sus bienes se producirá a pesar de que el autor no se desvíe de su rol; no obstante la existencia de una conducta positiva ex ante al resultado previsible. Estos son los casos en los que la víctima no tiene derecho a no soportar lesiones a sus bienes, precisamente por su alta vulnerabilidad. La conducta del autor no puede circunscribirse en una organización no permitida. Las expectativas funcionales de la conducta del autor se definen plausibles, precisamente por el sostenimiento de sus estándares organizativos.

Un acercamiento a la idea planteada:

El caso probablemente más importante dentro de este campo, tal como afirma JAKOBS, se refiere a la medicina en el ámbito de los cuidados intensivos: es lícito suspender determinadas prestaciones que se realizan por medio de aparatos que conservan con vida al paciente cuando dichas prestaciones ya no estén indicadas. Es decir, un actuar positivo, tiene efectos causales frente a la muerte del paciente, no obstante el médico se mantiene dentro de su rol y por tanto, no se arroga una organización ajena, por el contrario, constituye una desgracia del paciente estar organizado de manera propensa a sufrir daño./

De este modo queda esbozado el traslado de la idea del comportamiento social, como comportamiento vinculado a roles, a cuatro instituciones jurídico penales: 1. Riesgo permitido, 2. Principio de confianza, 3. Prohibición de regreso y 4. Competencia de la víctima.

Una vez identificado el proceso analítico de descripción del injusto penal, debemos estudiar la culpabilidad como juicio de atribución, sintetizado como capacidad de motivabilidad; no obstante, no debemos de perder de vista, el significado y función comunicativa de la culpabilidad dentro de la superestructura social.

II. EL JUICIO DE CULPABILIDAD O ATRIBUCIÓN DEL INJUSTO.

La creación objetiva y sujetiva del injusto, tiene sus implicaciones analíticas. Como JAKOBS ha afirmado, la creación objetiva de la acción típicamente antijurídica describe la manipulación exterior del destino, a través de una organización no permitida. Esto implica que la categoría sujetiva del tipo, hace referencia a la voluntad y al conocimiento que tiene el autor, sobre la ruptura de los estándares sociales. No obstante, dentro del plano de la culpabilidad, JAKOBS hace referencia a la atribuibilidad de la conducta desvalorada en el análisis del injusto, ello en términos de comunicación y motivabilidad normativa. ¿Ha sido la intención del autor desafiar el orden jurídico y la funcionalidad del Derecho a través de su obra? ¿la desviación conciente y voluntaria del rol comunica al estamento social una percepción insoportable de jerarquía, de la organización no permitida del autor, sobre la funcionalidad normativa del sistema? Finalmente, ¿afecta ese mensaje disfuncional, la existencia de las estructuras sociales, dentro de las circunstancias propias de los acontecimientos antinormativos?

En este orden, asumo con JAKOBS la funcionalidad del Derecho como percepción social de los criterios de culpabilidad. La culpabilidad implica, bajo esta postura, el desarrollo pragmático de necesidades funcionales y de permanencia organizacional del sistema a través del orden jurídico. El Derecho Penal no puede castigar a un sector de la población, denominado inimputable, porque su conducta efectivamente no perturba los valores funcionales de la sociedad. En términos comunicativos JAKOBS sostiene, que el comportamiento dañoso de los inimputables o los menores, no trasmite un discurso desafiante hacia los valores normatizados históricamente. De lo contrario el Derecho sí castigaría penalmente aquellos comportamientos. Si la conducta inimputable amenazara el orden jurídico (conforme a una percepción histórica definida por el sistema social), la percepción jurídica de la culpabilidad sufriría normativamente, transformaciones radicales. Caso contrario el sistema colapsaría.

Tal como nuestro autor ya lo ha manifestado; si se toma al hecho en su significado comunicativo, entonces sólo puede cometer una infracción penal quién es tomado en serio con sus aportaciones, y eso excluye al sector de sujetos denominados por la dogmática como inimputables. El conflicto provocado por los hechos de este tipo de autores no se refiere a la vigencia de la norma, sino a la seguridad de los bienes. En JAKOBS el hecho no puede entenderse como afirmación configurada personalmente, sino sólo como expresión de un patrón objetivo que marca a la persona; por ello la reacción – cómo en el caso de una catástrofe natural – es puramente cognitiva, educar, sanar, custodiar.

Veamos el contraste argumental del planteamiento anterior, entre la Doctrina Dominante y JAKOBS:

" En lo relativo a la culpabilidad, afirma Roxin, castigar a un niño de 10 años, o a un inimputable profundo – a un persona que padeciera una enfermedad psíquica grave – que cometió un delito, nunca sería legitimo, porque conculcarían derechos fundamentales, tales como el derecho a la dignidad, a la igualdad, derechos que derivan onstitucionalmente"/

Contra argumentando JAKOBS afirma:

" En el sistema constitucional, posiblemente sea así (Jakobs se manifiesta conforme dogmáticamente con la apreciación anterior), pero si hiciera falta, si la supervivencia de nuestra sociedad requiriese el castigo de estos inimputables y a estos menores, el Derecho Penal lo castigaría. Si hoy no se castiga es porque no es necesario castigarlos, pero si así fuera, el Derecho Penal lo haría. De hecho en otras épocas históricas en que ha sido necesario castigarlos se hacía, porque se consideraba conveniente hacerlo"

Debo aclarar que JAKOBS no cuestiona la interpretación dogmática de la culpabilidad, sostenida por la Doctrina Dominante (a la luz de normas de carácter constitucional) únicamente especula sobre el fundamento teleológico de esa postura. JAKOBS a partir del funcionalismo sistémico advierte al sistema jurídico como un todo organizado, que responde exclusivamente a los requerimientos funcionales y existenciales de la sociedad (definidos a su vez por los procesos históricos de corrección), entonces, a partir de esta base argumental JAKOBS describe, que de cambiar esa escala valorativa, los conceptos normativos que constituyen el Derecho, sufrirían impostergablemente una terrible transformación conceptual:

"La atribución de culpabilidad de la que hemos tratado hasta el momento no tiene, por consiguiente, más peso que el orden que se pretende estabilizar. El fallo de culpabilidad no se refiere al individuo en su propio ser, sino a una persona social, esto es, que los sistemas sociales tienen determinadas condiciones de subsistencia a las que nadie se puede sustraer"

Continuando con el discurso sistémico, ahora desde matices dogmáticos, JAKOBS ha prescrito que en el Derecho Penal moderno, son al menos tres los requisitos que deben exigirse, para configurar el lado subjetivo del hecho, y que pueda afirmarse, en consecuencia, la existencia del delito: uno, imputabilidad; dos, conocimiento o al menos cognoscibilidad de la realización del tipo, así como del injusto; y tres, exigibilidad de observancia de la norma"

Debido al esquema anterior JAKOBS sostiene, que de faltar alguno de esos elementos que constituyen el lado sujetivo del hecho, únicamente en apariencia, el desvalor del resultado puede entenderse como una modificación del mundo deóntico, no obstante, en realidad se tratará de un producto de la naturaleza, fuera del alcance protector de la norma.

Hilvanando lo anterior JAKOBS afirma, que el delito debe entenderse como un comportamiento realizado con un defecto de fidelidad al ordenamiento jurídico y es así que cada uno de los elementos del lado sujetivo del hecho – imputabilidad, conocimiento, exigibilidad – representan las bases de atribuibilidad de ese defecto de fidelidad al ordenamiento, y todas estas categorías en conjunto, constituyen un antecedente necesario de ese déficit de lealtad a la norma; esta indicación es la función del lado sujetivo del hecho o culpabilidad.

Como se ha podido percibir, para la teoría sistémica, el juicio de culpabilidad no es más que, un análisis crítico de exigibilidad funcional del Derecho, como antecedente de imputación del injusto, en términos de capacidad motivacional normativa del autor (ex ante). ¿Qué implica la exigibilidad del comportamiento conforme a la norma? A través de esta línea de pensamiento puedo afirmar que el respeto de los roles sociales prescritos por el orden jurídico.

No obstante ¿a quiénes podemos exigir el cumplimiento de sus roles? Únicamente a aquellos que puedan ser motivados por la norma (es decir, que tengan la capacidad de transmitir mensajes distorsionados de la validez jurídica del sistema), requiriendo para ello de la capacidad física, psíquica y normativa de actuar en consonancia a los roles estandarizados socialmente.

Las causas de exculpación y de inimputabilidad contenidas en nuestro ordenamiento penal sustantivo, hacen referencia a la no exigibilidad del cumplimiento externo de la norma por el autor, debido a su incapacidad física o psíquica de confirmar el estándar objetivo de su comportamiento. Conforme a estas argumentaciones sostenidas por el funcionalismo sistémico, la capacidad normativa de cumplir con el Derecho se interpreta a través de la creación de un riesgo no permitido, pero corregido por los diferentes principios filtro de imputación objetiva antes estudiados: la prohibición de regreso, la competencia de la víctima y el principio de confianza.

Para cerrar nuestro planteamiento, el juicio dogmático de culpabilidad se comprueba cuando el injusto intersujetivo es imputable en cuanto tal a su autor concreto, como sujeto capaz de acceder a la norma y de ser motivado por ella. Si el autor desafía el orden jurídico, siendo capaz de cumplir con su rol, será entonces culpable. La culpabilidad comunica falazmente la inoperatividad del Derecho como mecanismo de control social. En ello radica su reproche. Es así como Jakobs justifica la sanción penal (consecuencia normativa de la culpabilidad) de la siguiente manera:

" La pena sirve para el mantenimiento de la vigencia de la norma: el hecho no se entiende cómo mero suceso fáctico, sino como acontecimiento portador de un sentido, de un significado en la comunicación, y este entendimiento es igualmente aplicable a la pena, siendo ésta una contradicción de la afirmación del autor de que no tiene porque preocuparse de las normas, de que no tiene que ocuparse de alcanzar fidelidad al ordenamiento jurídico."

Debo destacar que la teoría sistémica describe una forma de analizar los problemas planteados por la dogmática penal. Sin embargo, otros autores como ROXIN, identifican el lado sujetivo del hecho como límite al castigo, vinculado a motivaciones preventivo generales y político criminales. ROXIN percibe que la pena criminal es – sin perjuicio de su contenido de intimidar y resocializar – retribución por el injusto cometido. No obstante, el mismo autor, con su teoría unificadora preventiva, advierte en la prevención general y especial, los criterios político criminales, más claros y plausibles de la pena, siempre limitando la retribución a través de la culpabilidad:

" La pena sirve a los fines de prevención especial y general. Se limita en su magnitud por la medida de la culpabilidad, pero se puede quedar por debajo de ese límite en tanto lo hagan necesario exigencias preventivo especiales (orientadas a la intimidación del autor y su resocialización) y a ello no se opongan las exigencias mínimas preventivo generales (afirmación del Derecho y la intimidación plural)."

La interpretación dogmática de la culpabilidad, como categoría del delito, admite una interpretación más amplia: desde la función y el sentido del castigo. Si la culpabilidad encierra el conocer y querer la prohibición típica, más la conciencia de antijuricidad de la conducta, lo más lógico pensar, es que la consecuencia jurídica del antecedente fáctico sea la retribución.

Si como afirmó en su momento FEUERBACH, la pena sirve para la prevención general negativa de la colectividad, es porque la culpabilidad depende del grado de motivabilidad del autor, que finalmente, no es otra cosa que reproche. Ambas formas de percibir la culpabilidad (reproche y capacidad de motivabilidad) se confirman a través del libre albedrío. En cambio JAKOBS, pretende evitar el indemostrable fundamento del reproche, dirigiéndose a la comunicabilidad objetiva del desvalor del injusto, como la creación disvaliosa de un sujeto capaz de responder, a las expectativas normativo – funcionales del sistema.

En este orden, el consecuente jurídico se interpretará como regreso a la voluntad general, o dicho en otras palabras, afirmación de la norma.

La culpabilidad encierra la síntesis, que de la construcción dogmática del delito, afirme cada escuela o corriente. El Funcionalismo Sistémico no es la excepción. Las bases del juicio de imputación (sobre el tipo objetivo), a través de esta postura, va más allá del significado normativo puro, sostenido por la teoría del riesgo: construye el nexo atributivo entre injusto y desvalor del autor, a través de la ruptura deliberada de un rol social (atribución socio normativa de la modificación típica del mundo físico, o, en palabra de JAKOBS, imbricación del autor en una organización no permitida, interpretada a su vez, como manipulación del destino).

El juicio sustantivo de culpabilidad parte del entendido, que el tipo objetivo es imputable o atribuible al sujeto que desafió el valor de la norma, a través de la ruptura del mandato de determinación (preceptivo o prohibitivo). Los principios filtro de las bases del juicio de imputación, debieron ser incapaces de evitar el nexo causal y socionormativo entre el autor y su obra, para poder afirmar la imputación del tipo objetivo y, llegar a partir de ello, al estudio de culpabilidad. Cada principio filtro implica la ruptura del rol circunscrito al autor, sea como desafío directo a la prohibición típica o, al deber intersubjetivo de cuidado. Si el resultado típico no puede ser atribuido a su desencadenante subjetivo, es por la ausencia de una organización no permitida.

Y lo anterior será así, si el desencadenante subjetivo aportó, sin manipular el destino, un antecedente causal inocuo (prohibición de regreso); ejecutó su rol dentro de una comunidad de peligro, a pesar de su vínculo causal inmediato con el resultado típico (confianza); o, finalmente, porque la víctima violentó su deber de autoprotección (victimodogmático). Cada uno de estos principios, están íntimamente relacionados con la categoría culpabilidad; ésta los sintetiza. Todos ellos neutralizan el proceso comunicativo de desafío normativo, que absorbe el juicio de culpabilidad material.

La imputación del tipo objetivo, no puede ser advertida como una cuestión analítica, completamente aislada a la imputación del tipo subjetivo (dolo o culpa) o al juicio de culpabilidad (motivabilidad). Cada uno de ellos, cada categoría en el espectro de la teoría sistémica, comparte un mismo fundamento teórico: la vigencia de la norma, como fundamento estructural del sistema social.

La afirmación de la culpabilidad será entonces, como el resto de sus antecedentes sistemáticos (tipicidad y antijuricidad), la negación del desafío a la norma por el autor motivable, por el contenido socio comunicativo proscrito de su conducta. En este orden, el castigo se justifica, desde la visión sistémica, como prevención general positiva.

CONCLUSIONES

LA IMPUTACIÓN OBJETIVA: COROLARIO DOGMÁTICO Y POLÍTICO CRIMINAL DE LA TEORÍA FUNCIONAL SISTÉMICA DE JAKOBS.

Para constatar la existencia de nexo causal entre acción y resultado se ha de realizar un juicio ex post de carácter naturalístico. Es decir, el dogmático (juez o científico) que se encuentra con todos los acontecimientos desarrollados en el mundo exterior los ordena (atendiendo al principio lógico de la causalidad) y constata una relación exterior y objetiva entre un comportamiento humano, que actúa como causa, y unas consecuencias derivadas de ella, que responderán a las características del resultado típico (dentro del espectro de su protección, o lo que es lo mismo, de aquello que el legislador quiere evitar a través del Derecho Penal). Pero aún así, el dogmático no ha efectuado ningún juicio de carácter normativo. La constatación entre tal relación de acción y resultado (cuando se requiera), será el requisito previo para investigar si de tal relación de acontecimientos, puede generarse una responsabilidad penal.

El siguiente paso, tal como lo ha sostenido JAKOBS, será comprobar que un comportamiento es imputable a su autor como productor de un resultado, a través de pautas socionormativas. Para ello, la doctrina sistémica ha arbitrado una serie de criterios tendentes a excluir aquellos comportamientos que, pese a ser causales, no pueden ser imputables desde un punto de vista objetivo (antes de pasar al tipo sujetivo). Estos criterios de carácter normativo y derivados del fin del Derecho Penal, han sido agrupados y sistematizados por la denominada teoría de la imputación objetiva, como criterios de atribución.

Es así como puedo afirmar que nuestro autor plantea, que una vez comprobada la relación causal nomológica entre desvalor de acción y resultado, desde el plano intersubjetivo, y advirtiendo en la conducta ex ante, la creación de un riesgo no permitido, hemos fundamentado teóricamente "las bases del juicio de imputación". El análisis de adscripción del resultado, continúa hacia el estudio de los denominados por la literatura penal, principios filtro de imputación. Estos principios de contención, desde la visión de JAKOBS, simplemente confirman que el Derecho Penal no pretende justificarse como mecanismo de neutralización de todo peligro subyacente en la interacción de contactos sociales. Ello resultaría inconcretable.

Estos principios, definen los límites del rol de cada ciudadano adherido al sistema social: el principio de confianza, la prohibición de regreso, la competencia de la víctima. En todo caso, los fundamentos del edificio de la imputación del tipo objetivo, queda delimitado.

La teoría sistémica, llega a tales conclusiones, a través de un estudio socio normativo del ámbito de protección de la norma Penal. La imputación objetiva del resultado, es fundamentalmente, una inferencia de adscripción del injusto, a partir de la búsqueda permanente del equilibrio social, a través del respeto irrestricto al valor de la norma, entendida como objeto de protección del sistema, para el sostenimiento funcional de las expectativas macro sociales.

Analizar la atribución del injusto penal a su autor, desde la teoría creada por JAKOBS, responde a criterios de valoración sociológica, perceptibles con mayor claridad desde la relación dogmáticopenal y políticocriminal, del Derecho Penal del ciudadano y del Derecho Penal del enemigo.

"La función de la dogmática está en la comprensión, análisis y armonización de las normas jurídicas integrantes de un ordenamiento jurídico positivo. El jurista científico, respetando los datos imperativos del ordenamiento, se esforzará en comprender su sentido sobre el que se apoyará después la labor de aplicación."

En este orden, ROXIN expone que la dogmática jurídico penal se ocupa de la interpretación, sistematización y elaboración y desarrollo de las disposiciones legales y opiniones de la doctrina científica en el campo del Derecho Penal.

Partiendo del concepto anterior de dogmática jurídico penal, y después de la descripción teórica del funcionalismo sistémico de JAKOBS como un postulado, resulta impostergable cerrar críticamente, cuales pueden ser las verdaderas repercusiones hermenéuticas de esta teoría, en el ámbito científico del Derecho Penal, como ciencia y como interacción normativa.

Como he pretendido afirmar a lo largo de esta investigación, la obra de JAKOBS analiza los procesos funcional – estructurales de la sociedad y la necesidad de la norma, como mecanismo de contención sistémica y protección de valores fundamentales. El Derecho Penal es apreciado entonces desde su función estabilizadora del sistema, hacia la búsqueda permanente del equilibrio.

Con la base conceptual de la teoría funcional estructuralista, JAKOBS describe el sistema penal vigente. No emite juicios de valor, como tampoco lo habían hecho PARSONS ni LUHMANN en su percepción orgánica de la sociedad. He asumido que JAKOBS no busca en un primer momento, desarrollar planteamientos de lege ferenda, ni discute la validez de la orientación política del Derecho Penal vigente. En síntesis; JAKOBS crea un método de estudio dogmático de la norma penal y de su funcionamiento estructural, a partir de conceptos sociológicos.

Confirmando esta apreciación, CERNUSCO en su publicación "Principales Enfoques del Funcionalismo Sistémico en la Interpretación de la Norma Penal" advierte el carácter fundamentalmente descriptivo de la obra de JAKOBS: "JAKOBS adopta una postura técnica, él hace únicamente dogmática penal, no hace política criminal. Además él no juzga si el Derecho Penal Vigente está bien o está mal, esa no es su misión, se limita a explicar el orden jurídico penal tal como es. JAKOBS, es un formalista"

No obstante, he de señalar que la dogmática jurídico penal, admite sin lugar a dudas, una percepción más compleja. El trabajo de JAKOBS a pesar de definir un método descriptivo del fenómeno socio normativo, implícito en la teoría del delito, no puede desvincularse fatalmente de la cetética (que surge sutilmente de la dogmática) y de sus consecuencias político criminales.

Para comprender como la teoría sistémica puede relacionarse con el deber ser del Derecho Penal y por tanto incidir en su modificación, a través de los procesos de reforma legal, deben ser advertidos, con énfasis, los vínculos epistemológicos entre ambas disciplinas: la dogmática penal y la política criminal. ROXIN contrasta la dogmática penal con la política criminal, y describe la diferencia terminológica entre ambas conceptuaciones: la primera analiza la norma tal cual es, estudia el ser del Derecho; la segunda se encarga, en sentido contrario, de postular el deber ser del Derecho.

De ahí que resulte consecuente afirmar, que a través de su prolija descripción socio jurídica del Derecho Penal (en el marco de la teoría del delito) JAKOBS provee al dogmático de un instrumento, que le permite comprender la naturaleza, alcance y fines de la norma penal, desde una óptica funcional. Sin embargo, también aporta una herramienta hermenéutica de análisis, desde una postura de reforma. Y ello es así, tal como lo explica ROXIN, por la misión interpretativa de la dogmática, que requiere ya de una sistematización bajo aspectos teleológico – políticocriminales. En consecuencia, puedo afirmar, que el Derecho como es y como debería ser, no son aspectos contrapuestos, en la medida que lo que hay que elaborar interpretativamente como Derecho vigente, supone el resultado de la ulterior reflexión que hay que efectuar sobre las concepciones y finalidades del legislador, en el entendido, que estas son descubiertas, gracias a la sistematización proveída por el análisis de lege latta.

"El dogmático debe por tanto argumentar político criminalmente como el legislador; en cierto modo tiene que acabar de dibujar en todos sus detalles su imagen o modelo del Derecho vigente que el legislador sólo puede trazar a grandes rasgos."

He de afirmar, que desde la visión de JAKOBS, el dogmático estudia al Derecho y lo interpreta como un sistema complejo de prescripción de roles y funciones intrasistémicas. Advierte el valor supremo de la norma para la configuración de un orden equilibrado. Clasifica a los infractores del orden normativo, desde la seguridad cognitiva que sus antecedentes de peligrosidad pueden proveer, de conformidad al mundo contrafáctico que pretendan o no configurar. De ahí que se podrá definir en el mundo jurídico penal que corresponda, los criterios de consenso funcional y protección de la norma.

Es así como he asumido, que la interpretación que hace JAKOBS del mundo jurídico penal, debe servir para llegar a una realidad jurídica más cercana a las necesidades del sistema, y edificar legislativamente, las bases normativas del Derecho Penal del Ciudadano y Derecho Penal del Enemigo.

A través del movimiento sistémico, JAKOBS ha pretendido a lo largo de su producción literaria, la explicación del Derecho Penal desde su funcionalidad socionormativa. El Derecho y su protección, serán el punto de partida y el sentido de un sistema aún más complejo: El Estado. JAKOBS rechaza la teoría del bien jurídico, simplemente por considerar que la dignidad del ser humano y sus derechos fundamentales, no deben procurar una limitación jurídico – política de la potestad punitiva social; únicamente permiten configurar la estructura legal de determinado Estado, desde el ámbito pretendido por su Constitución Política.

La definición organizativa podría ser distinta, y aun así, sus afirmaciones no perderían vigencia hermenéutica. JAKOBS busca evitar toda valoración, al considerar que introducir elementos deontológicos a la dogmática penal, conduce irremediablemente a una conceptuación excesivamente metafísica, de los fenómenos y los métodos jurídicos. Sobre la base de determinados axiomas, como han sostenido otros autores (BARATTA y su Garantismo penal; FERRAJOLI y su famosa tesis Minimalista; o ROXIN con su teoría dialéctica integradora de la potestad punitiva del Estado), la dogmática carece de autonomía científica, al depender de determinadas categorías epistemológicas: los Derechos del Hombre y las constricciones que de ello derivan al sistema penal.

Las teorías contrastadas a lo largo de este estudio, fundamentan su arquitectura lógica desde su propio método explicativo. Si utilizamos conceptuaciones metodológicas distintas a la pretendida, la teoría que se trate, perderá indefectiblemente validez argumentativa. La teoría de los bienes jurídicos, carece de persuasión dogmática, sino se utilizan sus afirmaciones, como un dogma irrefutable. En cambio la postura científica de JAKOBS, puede ser utilizada tanto para explicar el sistema vigente, al que aspiran las constituciones modernas (Estado social y democrático de Derecho); como al ordenamiento correccionalista más radical (piénsese por ejemplo, en el Sistema Penal del III Reich Alemán o del Absolutismo previo a la ilustración).

Se ha pensado, como arriba lo he afirmado, que JAKOBS es un formalista. Las bases del juicio de imputación, implican por ello, más que la creación de un riesgo no permitido y la configuración ex post de ese riesgo, en un resultado típico (interpretación valorativa del injusto); en la ruptura deliberada de un rol y la creación de una organización no permitida (percepción socio normativa del fenómeno penal). Los principios filtro, en ese mismo orden de ideas, se contrastan para ser tales, en relación a los roles comunes o especiales del sujeto, que haya dominado el desencadenamiento fáctico antinormativo. La culpabilidad es advertida, a través del prisma dogmático de JAKOBS, como la atribución del injusto, por motivos socio comunicativos y no, como otros han hecho (desde la escuela neoclásica hasta la funcional moderada), a partir de circunstancias de motivabilidad o reproche.

La teoría funcional sistémica, procura explicar cualquier organización punitiva. No obstante, he de afirmar, que la aspiración aséptica de JAKOBS, no puede ser apreciada como tal. JAKOBS también valora. Da supremacía a la norma, y ello implica un juicio apreciativo. Al afirmar nuestro autor, que la consecuencia jurídica (la Pena) se justifica como afirmación de la voluntad general (el Derecho) quebrantada por la voluntad especial del infractor (el Delito), emite un juicio: la norma y su contenido, deben ser protegidos más allá del Hombre mismo, por intereses contractualistas y organizacionales.

Esta forma de interpretar el orden jurídico del Estado, puede desencadenar, como en otros momentos históricos, un monstruo político: el llamado Estado Absolutista o de Terror. La limitación de la norma por el valor inmanente del Hombre, permite seguridad jurídica y política; facilita la constricción de la arbitrariedad y la configuración de la solidaridad orgánica. La norma se legitima al garantizar la vigencia de intereses vitales, no para asegurar su propia permanencia (establishment). Al dar un poder excesivo a la norma, se corre el riesgo de deshumanizar la interacción social, advertir como plausible el uso irrestricto de la potestad punitiva, y finalmente, volver al los antivalores pretendidamente superados del Antiguo Régimen.

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Jorge Alberto Juarez Urquia