Imputación Objetiva y Funcionalismo Sistémico: La Visión de Jakobs (página 2)

1.4 CASOS DE CAUSALIDAD CUMULATIVA.

Aquí, varias condiciones establecidas de manera independiente, actúan de manera conjunta, para provocar el resultado final. De esta forma, alterando nuestro ejemplo anterior, A y B, sin concierto previo, verten veneno en el café de C. No obstante, la cantidad de veneno utilizada individualmente por cada uno de ellos, no sería objetivamente capaz de causar la muerte (quizá en todo caso lesiones), conforme al plan de cada autor.

En torno a la causalidad cumulativa, existen dos hipótesis con argumentaciones diferentes:

1.4.1 En el primer caso, la cantidad de veneno vertida por A ha causado el resultado deseado en C, su muerte, antes que la sustancia agregada por B, surtiera sus efectos tóxicos. Bajo estas circunstancias, la conducta de B perfeccionaría un tipo de ejecución imperfecta: tentativa, debido a la ruptura o interrupción del nexo causal.

1.4.2 Sino puede determinarse, con certeza positiva, cual de las dos dosis provocaron el desenlace fatal, entonces, conforme al principio indubio pro reo, ambos actores responderán por la comisión de un tipo de ejecución imperfecta: tentativa.

1.5 LOS CURSOS CAUSALES ATIPICOS.

En los cursos causales atípicos, se produce el resultado por una causa que se adjunta a la acción.

Por ejemplo, A, con la intención de causar la muerte de B, le dispara y le causa lesiones que de ser tratadas (conforme a la lex artis médica) no producirían el resultado deseado por el autor. No obstante, el médico tratante de B, culposamente, le provoca la muerte.

En estos casos, igual que los anteriores, la supresión hipotética de la conducta desvalorable de A, no corta el resultado deseado. Este persiste. No obstante, contrario al planteamiento de la teoría de la equivalencia, si existe un nexo causal, conforme al resultado objetivamente creado: la consumación de un tipo de ejecución imperfecta.

1.6 CASOS DE CAUSALIDAD HIPOTÉTICA.

En los casos de causalidad hipotética otra causa podría haber causado al mismo tiempo el resultado.

Verbigracia, A verte suficiente veneno en el café de B. Éste habría muerto aún sin la dosis de veneno en el mismo punto temporal. B en el instante de su intoxicación, pero aún con vida, recibe un disparo fatal en el tórax por C. A pesar de la intoxicación, B siempre hubiera muerto. Si suprimimos la conducta de A o C, el resultado muerte persistiría. Entonces, ni una ni la otra conducta son causa del resultado, porque de suprimirlas alternativamente, este aún permanece. Tal conclusión no puede ser aceptada, ni causal, ni dikelógicamente. La identificación científica de la conducta desencadenante del resultado permitiría la imputación del tipo consumado de homicidio al autor de ese comportamiento. La causa restante ameritará el reproche de un delito de ejecución imperfecta.

1.7 LA CAUSALIDAD INTERRUMPIDA O ROTA.

En los casos de causalidad interrumpida o rota, una conducta primigenia, estadísticamente capaz de producir el resultado deseado por el autor, se ve interceptada por otra acción de igual ímpetu injusto. No obstante también puede suceder, como segunda hipótesis, que la acción de un tercero o de la propia víctima, sea una causa independiente, que sobrepase la causalidad dinamizada por el autor, y produzca un resultado, más allá del aceptado en su plan.

La teoría sometida a nuestra crítica no podría, conforme a su postulado dogmático, establecer ninguna relación causal entre la primera conducta y el resultado final.

La conducta extraña al plan del autor rompe la cadena causal, pero no limita la imputación del resultado en ejecución imperfecta.

Esto será así, porque para la imputación objetiva del tipo, es necesario que el resultado causado pueda verse como realización del riesgo precisamente inherente a la conducta. Además de la relación de causalidad es necesaria, pues, una relación de riesgo entre la conducta y el resultado. De ello se sigue, que deberá negarse imputación objetiva cuando el riesgo creado por el autor ex ante no se manifiesta en el resultado ex post, sino por otras causas. La imputación del primer autor dependerá del riesgo intersujetivamente creado y del resultado estadísticamente capaz de ser producido por esa organización antinormativa.

B. TEORIAS PARA LIMITAR LA CAUSALIDAD MATERIAL.

Las deficiencias observadas en la teoría de la equivalencia de las condiciones, determinaron a la doctrina a buscar métodos de análisis más precisos. De esta forma se elaboran dos teorías, que sin abandonar la causalidad constituyen un antecedente a la teoría de la imputación objetiva. Se trata de las teorías de la adecuación (o de la condición adecuada) y de la causalidad relevante./

1. TEORÍA DE LA CONDICIÓN ADECUADA.

Formulada por un médico no jurista, VON KRIES, a finales del siglo XIX, se presentó como una teoría de la causalidad y así ha seguido entendiéndose por un sector doctrinal, pero en la actualidad se impone la idea correcta de que en realidad constituye un límite de la imputación objetiva que no afecta a la causalidad. Según esta teoría no toda condición del resultado es causa en sentido jurídico, sino sólo aquella que normalmente es adecuada para producir el resultado. El juicio de adecuación lo conforma la probabilidad o previsibilidad objetiva de producción del resultado. Es decir, es adecuada la condición si también lo es para el hombre prudente y objetivo que, puesto en el momento de la acción (ex ante), con todos los conocimientos de la situación que tenía el autor al actuar o que debería haber tenido (posibilidad del dolo eventual y culpa consciente), entiende que era muy probable o previsible objetivamente que tal resultado típico se produjera.

La teoría de la adecuación introduce un elemento valorativo que excede del eminentemente natural o nomológico planteado por la doctrina de la equivalencia: la previsibilidad o probabilidad del resultado ex ante. Utiliza para la realización de su juicio de valor, el baremo del hombre medio, que cumplimenta las expectativas sociales del rol. No obstante, esta visión no podría ser absolutamente objetiva; requeriría además que el dogmático juzgue a partir de los conocimientos y desconocimientos del autor.

Esta teoría además introduce la perspectiva ex ante, importante antecedente de la postura dominante en la discusión de la antijuricidad y la imputación del resultado. De esta manera afirma MIR:

"Observando el delito en su temporalidad concreta, la teoría causalista de la antijuricidad aparece como una contemplación del hecho ex post. Para el causalismo el punto de partida de la antijuricidad es el resultado producido, que se contempla desde el momento en que ya ha tenido lugar. El hecho antijurídico se ve como un hecho pasado. La moderna teoría de la imputación objetiva ha advertido por otro camino la necesidad de la perspectiva ex ante para decidir la concurrencia del hecho típico. Ya lo advirtió la teoría de la adecuación al exigir que la acción apareciese como adecuada para producir el resultado a los ojos de un espectador medio que contemplara el hecho en el momento que actuó el autor (ex ante) y con los conocimientos especiales que este pudiera tener acerca de la situación. Hoy esta teoría de la adecuación no se considera una teoría de la causalidad, pero sí una teoría que permite la imputación objetiva del resultado de la acción."

Esta teoría resuelve en el tipo objetivo, aquellos problemas que la teoría de la equivalencia resolvía en el campo del tipo sujetivo, debido a la introducción de un elemento valorativo: la probabilidad o previsibilidad del resultado final. Verbigracia, conforme a la supresión hipotética, si una lesión por débil que fuere, ex post se relaciona con un resultado estadísticamente improbable, como la muerte del sujeto pasivo, el actor debe responder por esa consecuencia causal ex post.

A diferencia, la teoría de la condición adecuada permitirá al dogmático afirmar que el autor sólo responderá por el resultado estadísticamente probable al riesgo creado ex ante. Y esto es así, incluso a través de la imputación objetiva, porque el Derecho Penal no persigue evitar resultados dañosos, sino conductas peligrosas frente a bienes jurídicos protegidos (o frente a la fidelidad de la norma in se, conforme al planteamiento de JAKOBS) de lo contrario la prevención general no tendría razón de ser.

1.1 CRÍTICA A LA TEORÍA DE LA ADECUACIÓN.

1. 1.1 El error que subyace a la teoría de la adecuación es que cualifica los procesos causales con arreglo a criterios estadísticos (probabilidad) y de normal aparición (los únicos apreciables por el hombre prudente), sin alcanzar a exponer con claridad la relevancia normativa de los mismos con la nitidez debida. Ello simplemente se debe a que esta teoría no engarza como doctrina del análisis causal, sino como doctrina de la imputación.

1.1.2 En este orden de ideas, apunta CASTILLO, en consonancia a la argumentación sostenida por MIR, que la teoría de la adecuación parte de un concepto alejado de la causalidad pura, al confundir causalidad y atribución del injusto (imputación). Esta teoría requiere en el autor la previsibilidad ex ante del resultado, algo propio de la imputación personal que plantearé más adelante. La previsibilidad sujetiva del resultado en los delitos culposos o dolosos, representa un elemento del delito perteneciente al juicio de reproche. La teoría de la adecuación da un criterio intersujetivo de imputación, por tanto, no solamente un fundamento objetivo de causalidad.

2. TEORIA DE LA RELEVANCIA.

Una postura complementaria de la adecuación es la teoría de la causalidad relevante. De acuerdo con ella, sólo es causal la condición relevante, no ya en base a la probabilidad, sino a las exigencias del sentido del tipo penal correspondiente. Ambas teorías (tanto la teoría de la relevancia como la teoría de la adecuación) al añadir requisitos a la mera causalidad natural, introducen consideraciones o valoraciones ajenas a la estricta cuestión causal y más propias a las exigencias de la tipicidad penal (de contenido normativo).

La teoría de la relevancia, es advertida por CASTILLO, como un refinamiento dogmático de la teoría de la equivalencia, con aplicaciones normativas próximas al planteamiento de la imputación objetiva. Así las cosas puedo concluir que de acuerdo a esta teoría, la causalidad se afirma a través de dos estudios diferenciados: uno, de estricta relación causal entre el suceso sometido a análisis y el resultado hipotéticamente vinculado por medio de la supresión hipotética invocada en la equivalencia de las condiciones y, dos, que esa relación de causalidad se encuentre dentro del ámbito de protección de la norma, que la conducta ex ante sea proclive estadísticamente a desencadenar el resultado rechazado por el Derecho Penal, en el contexto de su tipicidad. La previsibilidad y evitabilidad de ese resultado conforme a la conducta ex ante, permitiría también la capacidad de reproche al autor de esa modificación del mundo externo. La doctrina de la relevancia hace diferencia entre causalidad e imputación. Por ello deja de ser una doctrina pura de las relaciones causales y se convierte en el precedente inmediato de la teoría de la imputación objetiva.

C. POSTURA DOMINANTE EN TORNO A LAS TEORIAS DE LA

CAUSALIDAD.

Así como señala DE LA CUESTA, la doctrina que intenta explicar desde un punto de vista jurídico penal los criterios y requisitos para la constatación de la relación causal entre acción y resultado ha sido principalmente la denominada teoría de la equivalencia de las condiciones. Es mayoritaria actualmente la doctrina que sustenta la constatación de la relación de causalidad entre acción y resultado, como paso previo para una posterior imputación, en la arriba enunciada teoría de la equivalencia de la condiciones. La razón de esta fidelidad doctrinal estriba en que, en última instancia, la teoría de la condición lo que hace es excluir aquellas conductas que no han intervenido en la producción del resultado y aún actualmente es aceptada con carácter general en la medida en que ofrece la fórmula más clara y elemental: entre acción y resultado tiene que existir una relación según la cual la acción ha debido intervenir como componente necesario de una condición suficiente en la producción del resultado. Por ello, actualmente la función principal que cumpliría la teoría de la condición es la de servir de referente terminológico para designar el primer paso en el proceso de selección de conductas que ha de revisar el dogmático. La fórmula hipotética negativa será aplicable aquí como método de falsación o comprobación posterior, pero no como fundamentación lógica a la solución.

Siguiendo esta línea de pensamiento, autores influyentes como DE LA CUESTA Y ROXIN han optado por la teoría de la equivalencia simplemente porque es la única que concentra su análisis epistemológico en la identificación positiva o negativa de una relación causal. La teoría de la adecuación falló como teoría del análisis causal, porque su propuesta se desvió de esa orientación técnica hacia un planteo (aunque plausible) de imputación del resultado. La teoría de la relevancia, por su parte, diferenció ambos campos de estudio, la causalidad y la imputación. Para la primera categoría, advirtió la importancia de la doctrina de la igualdad de las condiciones, para la segunda, prescribió como condición para atribuir un resultado, la relevancia de la conducta disvaliosa dentro del ámbito de protección de la norma y del tipo penal correspondiente. Así, esta segunda teoría confirma el valor epistemológico de la teoría de la Conditio Sine Qua Non por su especialización dentro el problema causal.

PARTE II

LA IMPUTACIÓN DEL RESULTADO

I. LOS CRITERIOS NORMATIVOS DE IMPUTACIÓN OBJETIVA.

A. FUNDAMENTOS TEÓRICOS.

Como se habrá apreciado en la primera parte de este estudio, para constatar la existencia de nexo causal entre acción y resultado se ha de realizar un juicio ex post de carácter naturalístico. Es decir, el juzgador que se encuentra con todos los acontecimientos desarrollados en el mundo exterior los ordena (atendiendo al principio lógico de la causalidad) y constata una relación exterior y objetiva entre un comportamiento humano que actúa como causa y unas consecuencias derivadas de ella, que responderán a las características del resultado típico. Pero aún así, el dogmático no ha efectuado ningún juicio de carácter normativo.

La constatación entre tal relación de acción y resultado (cuando se requiera) será el requisito previo para investigar si de tal relación de acontecimientos puede generarse una responsabilidad penal. El siguiente paso será comprobar que un comportamiento es imputable a su autor como productor de un resultado. Para ello la doctrina ha arbitrado una serie de criterios tendentes a excluir aquellos comportamientos que, pese a ser causales, no pueden ser imputables desde un punto de vista objetivo (antes de pasar al tipo sujetivo).

Estos criterios de carácter normativo y derivados del fin del Derecho Penal, han sido agrupados y sistematizados por la denominada teoría de la imputación objetiva, como criterios de atribución.

En consonancia a lo anterior, la cuestión jurídica fundamental, para ROXIN:

"No consiste en averiguar si se dan determinadas circunstancias, sino en establecer los criterios conforme a los cuales queremos imputar determinados resultados a una persona. La esencia de la imputación objetiva reside, pues, en los criterios de enjuiciamiento a los que sometamos los datos empíricos (la relación causal). De este modo se produce un cambio de perspectiva dogmática en la resolución del problema de la atribución del resultado de la acción: desde la causalidad a la imputación; desde la esfera ontológica a la normativa."

De este modo, la primera cuestión de análisis, a efecto de poder atribuir un determinado resultado típico al ejecutor de la acción disvaliosa, es determinar una relación de causalidad desde una perspectiva naturalística (punto de partida ontológico). En efecto, este planteamiento nos retrotrae a las diferentes doctrinas que han servido para la definición de este problema jurídico de imputación. La imputación objetiva como teoría, plantea una revisión epistemológica y normativa del proceso de atribución, éste que implica la introducción de elementos valorativos al desenlace causal del resultado. No es la simple relación causal bajo esquemas puramente físicos o nomológicos la que finalmente determinará la responsabilidad sobre el hecho, sino que, ex post de la verificación del nexo causal, se deberá ejercer un juicio de valor. Este análisis axiológico parte de la previsibilidad ex ante del resultado, desde una óptica intersujetiva. Esta perspectiva se fundamenta, como estándar de imputación, en la percepción de los acontecimientos por un espectador objetivo, concepto que adhiere en su naturaleza epistemológica, los conocimientos y desconocimientos del autor.

El eje central del enjuiciamiento naturalístico causal es, si acaso, la conducta objeto de análisis, ha creado un riesgo no tolerado por el ordenamiento legal. La norma da, bajo los parámetros dogmáticos del principio de legalidad, qué debemos entender por riesgo no permitido. Ello lo podemos desprender de la norma de determinación penal y su disección lógica. Todo esto constituye el rol que cada ciudadano debe cumplir dentro de la superestructura social. A través de la hipótesis del contrato social, (planteada por ROUSSEAU), los ciudadanos advierten el valor de la descripción de aquellos comportamientos que permitirían la vida en sociedad, en forma de normas de obligatorio cumplimiento (normas de determinación penal).

La norma se dirige en primer término al juez, quien decide si tal sujeto se ha desviado de la norma, por tanto, de su rol. Implícitamente, se dirige al ciudadano, en forma de prescripción positiva o negativa.

El castigo, desde la ius visión sistémica, debe entenderse como prevención general positiva; el juez a través del encierro o la imposición de cualquier castigo, descrito previamente por la ley, niega la negación normativa ejecutada por el infractor a través del delito, es así, reafirma con la sanción, el valor del Derecho frente a sus creadores. Para JAKOBS, la prevención general negativa, es decir, la intimidación de los receptores de la norma que dudan sobre su quebrantamiento, realmente no tiene ningún tipo de relevancia social. La comunicación que importa al orden jurídico se alcanza con la percepción general del valor del la norma y el castigo del infractor ante su quebranto deliberado o imprudente. / La regeneración del condenado y su reeducación a efecto de comprender su rol y el valor de la norma, bajo el espectro restrictivo de derechos fundamentales que implica inexorablemente el encierro, es inadmisible.

Es así como puedo afirmar que en JAKOBS, el juicio valorativo que contiene el análisis causal del injusto, por medio de la teoría de la imputación objetiva, es a través del reconocimiento del rol y su eventual quebranto. De no haber una desviación deliberada o imprudente de ese rol, no habrá injusto. Lo que debe proteger el Derecho, en la esfera de su carácter coercitivo (legitimado por el contrato social) es la validez de la norma. El único límite del Ius Puniendi, que han determinado las estructuras sociales al juzgador, es si el autor en efecto transgredió las expectativas de esa sociedad o el deber de mantenimiento de determinados estándares, en la búsqueda del equilibrio funcional.

La perspectiva de JAKOBS, consecuente con el funcionalismo sociológico subyacente a su formulación, considera que los sujetos en sociedad se mueven en el ámbito de expectativas, estas expectativas implican esperar el comportamiento del otro de acuerdo a las circunstancias. En este marco conceptual señala JAKOBS: .

"Debe entenderse que los estándares objetivos del comportamiento (el rol) devienen definidos o determinados por la sociedad, la administración es realizada por sujetos particulares en cada situación. En este orden de ideas, para acceder al ámbito interno o sujetivo del actor, el comportamiento tiene que ser objetivamente defectuoso, esto es, debe defraudar las expectativas del rol objetivamente construido según el estándar social. Las exigencias debidas, conforme a la formulación, se adscriben estrictamente a lo exigido al portador del estándar del rol, de este modo debe decirse que conocimiento y rol se vinculan por el deber de mantener determinados estándares. Debe decirse entonces que cuando el comportamiento se encuentre dentro de lo socialmente exigible, el riesgo no sobrepasa lo permitido por el contrato social. ahora bien, si el sujeto administra el riesgo, entonces altera o cambia el estándar del rol y manipula el destino y lo convierte en objeto de su organización."

Ex Curso: EL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO.

Para JAKOBS, el Derecho Penal debe interpretarse según su justificación punitiva. Por un lado percibe al Derecho Penal desde su función estabilizadora del orden jurídico: el Derecho Penal del Ciudadano. Por otro lado es persecución, eliminación de un peligro: el Derecho Penal del Enemigo.

De esta manera puede afirmarse en JAKOBS, que la pena es coacción en cuanto portadora de un significado comunicativo, de una respuesta estabilizadora ante el injusto. El hecho antinormativo, como creación de una persona racional, significa para nuestro autor, desautorización de la norma, un ataque deliberado a su vigencia, y la pena también encierra un significado social: la afirmación del autor es irrelevante y la norma sigue vigente sin modificaciones (a pesar del desafío concretizado en lesión o puesta en peligro del orden normativo), manteniéndose por tanto, la configuración de la sociedad.

En contraste a lo anterior, JAKOBS señala que el agente (enjuiciable a través del Derecho Penal del ciudadano) aún tolera una garantía cognitiva mínima que permite su tratamiento como persona. Es así como, sobre la base de esta perspectiva, al Derecho Penal del ciudadano, se lo debe definir como el Derecho de todos, en contraste con el Derecho Penal del enemigo, dirigido contra el criminal persistente (parafraseando a JAKOBS, dirigido a aquellos autores por tendencia o imbricados en una organización contrafáctica), cuya expectativa de comportamiento personal es defraudada de manera duradera.

Nuestro autor llega a estas conclusiones, porque el primer tipo de autor (frente al que aún puede afirmarse su reconciliación social) puede volver al Derecho. Su comportamiento aún permite interpretarlo con seguridad cognitiva. Sin una suficiente seguridad cognitiva, la vigencia de la norma se erosiona y se convierte en promesa vacía, porque ya no ofrece una configuración social realmente susceptible de ser vivida. Por ello, como resume JAKOBS, un individuo que no admite ser obligado a entrar en un estado de ciudadanía, no puede participar de los beneficios del concepto de persona.

En su contractualismo social, ROUSSEAU expresó que el delincuente que infringe el pacto comunitario ya no debe participar de los beneficios de éste: a partir de ese momento ya no vive con los demás dentro de una relación jurídica. El infractor deja de ser miembro del Estado, puesto que se halla en guerra con éste, como lo expresa la pena pronunciada en su contra.

Más allá fue FITCHTE, al prescribir que quién abandona el pacto social pierde todos sus derechos como ciudadano y como ser humano, pasando a un estado de ausencia completa de derechos. " al condenado se lo declara una cosa, una pieza de ganado"

Debo aclarar que JAKOBS no comparte la postura de ROUSSEAU y FICHTE. Nuestro autor propone que, sobre la base del deber a la reparación y el derecho del infractor a retornar al estamento social, el ciudadano que desafió a la norma, debe ser tratado como persona, adscrito consecuentemente, a un sistema de garantías. La postura anterior (la de ROUSSEAU y FICHTE) será permitida en JAKOBS, sólo cuando el autor haya adquirido, por su comportamiento contrafáctico, el status de enemigo, por su conducta imbricada en el ámbito de lo no permitido. Según este postulado, el enemigo erosiona el valor de la norma y pretende vivir contrafácticamente, en un mundo insostenible.

Contrastado con JAKOBS, HOBBES considera enemigo sólo a aquellos que perturban al Estado en su proceso de autoorganización. JAKOBS parte de un postulado social, HOBBES de uno de carácter político. Este último se consagra así como un filósofo de las instituciones. Para HOBBES el ciudadano es tal por su adscripción cognitiva al contrato de sumisión ante Estado. Por ello el ciudadano esta incapacitado de perder este status a pesar de su eventual desafío al Derecho. No obstante, ello no sucede con el autor de delitos contra la seguridad interior del Estado, vgr. La rebelión, por tratarse de una ruptura irreconciliable con el pacto de sumisión (este que permite entender al sujeto infractor como persona).

Más cercano a la conceptuación en JAKOBS está KANT, quién acepta el orden jurídico desde su existencia cognitiva, previo a ello existe un estado de naturaleza. No existen delitos en circunstancias caóticas, sino como quebrantamiento de las normas en un orden establecido. Por ello surge la necesidad de positivizar un Estado Comunitario – Legal. Así las cosas, quién decide persistentemente afectar la normatividad de ese Estado Comunitario – Legal debe ser expulsado y tratado como enemigo. Quien insiste en retornar al estado natural de las cosas, busca el caos, por ello debe ser inocuizado. Pretende crear su propia organización. Esta postura Kantiana, en un sentido más amplio, es la apoyada por nuestro autor. Por ello, me he atrevido a afirmar, en un momento previo al tratar introductoramente el problema filosófico – analítico de la imputación, que KANT también puede ser interpretado como discípulo de la prevención general positiva.

El Estado, enfatiza JAKOBS, tiene Derecho a procurarse seguridad frente a individuos que reinciden persistentemente en la comisión de delitos: podemos admitir la custodia de seguridad como institución jurídica. Más aún, los ciudadanos tienen derecho a la seguridad, con base a la cual HOBBES fundamentó y limitó al Estado: finis oboedentiae est protectio.

Para lograr la inocuización del agente antes de la lesión funcional del sistema, el Derecho Penal del enemigo se caracteriza a través del prisma dogmático de JAKOBS, por su carácter prospectivo y no retrospectivo: adelanta la barrera de protección antes de la lesión a bien jurídico alguno; esta orientación también se caracteriza por determinar ex ante a los enemigos, encerrándolos en un núcleo social determinado: no se castiga el hecho, sino el carácter. Tampoco admite el reconocimiento de ninguna garantía de procedimiento o sustantiva.

La postura de JAKOBS puede ser resumida así: El Estado no puede otorgar armas de defensa a los enemigos, por que ello significaría la creación de un Estado contrafáctico, es decir, sin seguridad cognitiva.

El Derecho Penal (para enemigos) entonces, debe ser interpretado como un arma de lucha contra el infractor, devolviendo así a las estructuras, el equilibrio quebrantado por la acción del injusto. Este instrumento formal, definido por la norma, buscará proteger al Estado de Derecho y a los sujetos que conforman la organización permitida de riesgos e interacciones sociales. La defensa social y la neutralización del infractor deben ser, para JAKOBS, los ejes que impulsan el edificio de la corrección y el control. La ley y el orden, la destrucción del Garantismo a ultranza, el amparo al sistema jurídico, deben constituir el futuro normativo de la dinámica funcional del Estado de Derecho.

El Derecho Penal del enemigo, puede interpretarse entonces, como una síntesis de la teoría de los roles. Quien rompe los esquemas socio normativos, que permiten a su vez, la vigencia del Derecho, debe ser castigado para asegurar la estabilidad organizacional del sistema.

Sin embargo, las afirmaciones anteriores admiten un acercamiento más complejo. La hipervaloración de la norma y en consecuencia, la del Estado, contra la protección del Hombre (ente contentivo de dignidad y prerrogativas meta jurídicas), dan como resultado la arbitrariedad decisoria de las instituciones, la ausencia de seguridad política y jurídica, y finalmente, violaciones sistemáticas de derechos humanos.

La protección de la norma como objetivo político (recuérdese el irracionalismo dogmático de la escuela de Kiel), encierra la del Estado, advertido erróneamente, como realidad indiferente a las necesidades de la persona humana. El desarrollo de la ciencia política, desde la superación ideológica del Antiguo Régimen, afirma que la norma deriva del ser humano y pretende materializar su bienestar. Su sentido es permitir la vida social, el aseguramiento de necesidades y, sin restar importancia, el desarrollo libre de la personalidad (dentro del ámbito de lo permitido). Estos derechos inmanentes al Hombre deben limitar la norma, por requerimientos de orden teleológico y axiomático.

Partiendo de estos postulados, intrínsecos a la naturaleza humana, debe organizarse el Estado. Es así como, las sociedades cultas han positivizado constitucionalmente, el llamado Estado social y democrático de Derecho. Este sistema político y normativo, gira en torno a la afirmación de un Estado social máximo y un Derecho Penal mínimo. La justificación es simple: los problemas de política económica y social son indefectiblemente previos o concomitantes, a los de orden criminal. Una vez alcanzada la materialización de los principios constitucionales, el fenómeno criminal puede ser analizado con mayor severidad punitiva; sin embargo, nunca en contradicción a las normas que impiden la afirmación de la dignidad humana. La cualidad de ser humano, no depende de la norma, tampoco es una realidad exclusivamente biologista: es una realidad axiomática sobre la cual descansa la organización social, y en consecuencia, la institucionalidad y legitimidad del Estado.

No comparto con JAKOBS, que el autor contrafáctico debe perder su carácter jurídico de persona, por el desafío que representa su comportamiento al establishment. La conducta de todo aquél adscrito a un sistema social, no debe servir para determinar su tratamiento por las instituciones del Estado. Si rompe su rol socio normativo, simplemente debe ser castigado (y de esa manera, impulsar el regreso a la vigencia de las estructuras legales), identificando como límite sancionador, su grado de culpabilidad; no obstante, ese castigo para ser legítimo, no puede pasar por alto, los derechos naturales y previos al sistema mismo.

La defensa social no peligrosista de ANCEL, comparte estas ideas. La teoría sistémica de JAKOBS, resulta en relación a los postulados de un Estado social y democrático de Derecho, sencillamente inaceptable.

B. EL RIESGO PERMITIDO COMO CONTENCIÓN FUNCIONAL DE

ATRIBUCIÓN DEL RESULTADO.

Sobre la base de la funcionalidad de los objetos creados por el ser humano para llegar a su entendimiento, debemos estudiar que función comunicativa (naturalmente inaceptable) transmite todo comportamiento penalmente relevante. Es así que en JAKOBS, el infractor de la norma, realiza un acto comunicativo dirigido a la estructuras sociales del sistema, de la siguiente forma: "la norma carece de importancia por tanto puedo limitarla en su ámbito protector de bienes jurídicos."

Para nuestro autor, el dogmático no debe concentrar el problema de la ruptura del orden legal en el desprecio de bienes jurídicos individuales. Lo anterior no interesa al sistema. La limitación material de bienes jurídicos individualmente apreciados, no afecta a las estructuras funcionales como parte de un sistema sino,el significado que transmite esa violación al orden jurídico (establecido a través de un proceso histórico de depuración axiológica).

Comparto con JAKOBS que las estructuras sociales no se ven perturbadas por el comportamiento antinormativo considerado aisladamente, sino por el signo comunicativo que entraña la desviación deliberada de un rol. Es así como puedo afirmar, que la norma protege bienes jurídicos plurales (o funcionales).

En este orden, si determinada conducta limita bienes jurídicos dentro del marco de lo permitido, no existirá reproche, porque la comunicación del acto (a pesar de su dañosidad) no altera la funcionalidad de las estructuras sociales, estas que a través de una compleja evolución histórica, han decidido normativamente, la importancia del sacrifico individual del bien jurídico afectado (en el ámbito de lo permitido), por la jerarquía de los bienes jurídicos pluralmente apreciados o intereses sociales prevalentes.

JAKOBS tiene razón al firmar, que el discurso comunicativo del riesgo permitido, es una muestra de la menor importancia de los bienes jurídicos individuales y la contundencia prioritaria del valor de la norma como manifestación de los estándares sociales que permiten la funcionalidad del sistema. En conclusión, el delito marca un problema comunicativo y no de limitación de bienes jurídicos individuales.

El castigo es por tanto un discurso semántico que trasmite la confirmación de la norma (quebrantada por el injusto) como fuente protectora de bienes jurídicos funcionales. ¿por qué el Derecho Penal es más contundente al castigar delitos dolosos que culposos? MIR piensa que el desprecio al bien jurídico es mayor en el primero que en el segundo. No obstante, JAKOBS advierte otra justificación. La severidad del ius puniendi, para el castigo de los delitos dolosos, debe explicarse a partir del significado comunicativo de la conducta contraria a la norma, conocida y aceptada o tenida que conocer por el agente.

Sobre esta base teórica, podemos afirmar con JAKOBS que el infractor al limitar bienes jurídicos individuales transmite un mensaje intolerable al sostenimiento de las estructuras sociales y su sano desarrollo histórico (que denomino macro expectativa funcional). Cuando el tipo sujetivo es doloso, el mensaje es más claro, por la individualización cognitiva ex ante del bien jurídico despreciado por el autor.

En la comisión de delitos dolosos, el agente quebranta un bien jurídico constitucional claramente definido, verbigracia la vida. En los delitos imprudentes, el autor violenta un deber objetivo de cuidado. La comunicación que transmiten los primeros es más desafiante que en los segundos. En los primeros hay una decisión intelectual del autor de limitar uno o varios bienes jurídicos según su plan. En los delitos culposos, el autor no adopta tan clara decisión, se limita a aceptar la imprudencia de su conducta.

El funcionalismo sistémico sostiene que las relaciones estandarizadas y la estructura organizativa de los roles, implican la afirmación interactiva de riesgos, sin los cuales el aparato social no puede funcionar. Aquí no trasciende el valor de determinado bien jurídico frente a otro, percibido desde una óptica individual, sino la orientación y justificación de la norma en el ámbito de su aplicación teleológica: la funcionalidad de las estructuras sociales. El riesgo permitido lo define la norma, a partir de la tolerancia generalizada de determinados o eventuales perjuicios, a costa de las necesidades funcionales de la superestructura social. La norma crea la definición de determinados estándares de comportamiento, que prescriben a su vez el rol. Este rol, afirma JAKOBS, sigue una orientación estructural y funcional de carácter generalizado. Por ello el orden jurídico constituye una organización de roles, que define en consecuencia, el fin de protección de la norma. Esta organización sistémica, regula el ámbito del riesgo permitido, que generalmente contiene la negación de bienes jurídicos individuales. Esto es así, porque el contrato social, del cual parte la legitimidad del orden jurídico y sus mecanismos de control, advierte la supremacía de las estructuras sociales frente al individuo.

Verbigracia: todos sabemos que el tráfico rodado implica limitaciones de bienes jurídicos individuales, tales la vida e integridad personal, la propiedad, la salud, etc. No obstante, advertimos, la necesidad social de la transportación automovilística. Esa necesidad no representa la sumatoria de las necesidades individuales en este ámbito, sino una necesidad funcional de la sociedad. Si la vida es, el bien jurídico de mayor trascendencia, lo es en su versión plural. Individualmente debe ser protegida, porque su limitación implica una comunicación social intolerable. La limitación de la vida (en términos individuales) como consecuencia del riesgo permitido (el tráfico rodado) no implicará bajo ninguna circunstancia, la reprobación de ese riesgo a futuro.

"Puesto que una sociedad sin riesgos no es posible y nadie se plantea seriamente renunciar a la sociedad, una garantía normativa que entrañe la total ausencia de riesgos no es factible; por el contrario, el riesgo inherente a la configuración social ha de ser irremediablemente tolerado, como riesgo permitido. El riesgo permitido se refiere a la permisión de aquel riesgo que necesariamente se halla vinculada la configuración de la sociedad; se trata, por tanto, de una concreción de la adecuación social. El riesgo permitido no resuelve una colisión de bienes jurídicos, sino que establece lo que son supuestos normales de interacción, ya que la sociedad no es un mecanismo para obtener la protección de bienes (individualmente considerados) sino un contexto de interacción."

Debo interpretar lo anterior a través del siguiente postulado: cuando un sujeto infringe la norma, crea su propia organización y comunica al ente social, su disconformidad con el rol a él prescrito jurídicamente. El delito, por tanto, como fenómeno social, encierra un problema de comunicación. El autor de un crimen, desatiende el valor de la norma y comunica esa percepción individual a las estructuras sociales. Por ello, el juzgador debe castigar el comportamiento disvalioso, para negar el desafío de la norma (ejecutada por el sujeto desviado), lo que se traduce (comunicativamente) como una afirmación del Derecho.

1. JUSTIFICACIÓN SOCIONORMATIVA DEL RIESGO PERMITIDO.

Tal como afirma JAKOBS, reducir el fundamento axiológico del riesgo permitido a la adecuación social no me parece suficiente. La adecuación social resulta un concepto estéril si no llegamos a descomponer su significado pragmático. ¿Qué implica la adecuación social? ¿Qué conflicto representa? Finalmente ¿qué circunstancias socionormativas concluyen a favor del riesgo permitido? La adecuación social no es más que una decisión prejurídica que altera el proceso de creación de la norma, en una sociedad con estructuras funcionales determinadas.

Si la norma define el riesgo permitido, ello es debido a una decisión social previa (histórica), que al contemplarse en el ámbito prescriptivo del Derecho, se torna inexorable. En palabras de JAKOBS, la importancia de porqué el riesgo permitido, se desplaza del ámbito sociocultural puro al normativo, es debido al carácter formal del Derecho como mecanismo de control y la seguridad plural que éste contempla. Para alcanzar la concreción de la adecuación social, frecuentemente se intenta presentar el riesgo permitido como un cálculo de costes y beneficios: así como nuestro autor ha afirmado en varios lugares, el beneficio estaría constituido por la libertad de comportamiento que se obtiene con ayuda de la permisión de riesgos, mientras que los costes serían la pérdida de aquellos bienes jurídicos a cuya destrucción conduce el riesgo, debiendo ambos lados mantener una relación adecuada, en función de las estructuras sociales.

Con todo, el profesor emeritus de la Universidad de Bonn, concluye con la dificultad jurídica de determinar casuísticamente, la tolerancia de determinado riesgo y trasmutarlo a la esfera de lo permitido. Al Derecho no le corresponde esta tarea, porque la decisión de lo permitido es previa al Derecho mismo. Es una decisión histórica del conglomerado social y sus estructuras funcionales.

"Ha de llegarse a la conclusión de que lo socialmente adecuado, especialmente también cuando aparece en forma de la permisión de un riesgo, no queda legitimado por la referencia al Derecho, sino que se legitima de manera histórica, es decir, por su propia evolución. El Derecho termina de definir el esbozo de lo socialmente adecuado y lo perfila. El Derecho sin embargo, no desempeña más que esta función auxiliar."

En armonía con JAKOBS, RUSCONI afirma, que existe un conjunto indefinido de relaciones, en el marco del funcionamiento interactivo social, que a pesar de que generan un cierto riesgo de lesión de bienes jurídicos, o peligro efectivo de lesión, dentro del espectro jurídico penal, no deben ser sancionados. Y ello es así, porque desde un análisis de costos y beneficios, la prohibición de esas conductas no es de ningún modo recomendada por su falta de pragmaticidad funcional. Puedo afirmar que la anulación social de esas conductas traería una serie enorme de consecuencias disvaliosas para el crecimiento plural de las estructuras. La existencia de riesgos no es evitable, sino que sólo puede ser administrada de modo que se generen opciones favorables en el marco de las cuales cierto nivel de riesgo genera decididamente provecho social, es así como, parafraseando a JAKOBS, la norma aplasta al bien jurídico individual, porque aquella representa un proceso histórico de definición de lo funcional al sistema.

Finalmente, he creído conveniente agregar, a modo de síntesis, que un Derecho Penal que desvalore toda conducta, sin discernir aquellos comportamientos sociales de trascendental importancia, para el desarrollo natural (e histórico) de las estructuras funcionales de la sociedad, resulta sencillamente impensable por dos motivos. 1. La decisión de lo permitido no corresponde al Derecho, sino a las estructuras sociales, a través de un proceso histórico de corrección. 2. El Derecho únicamente representa un auxiliar que tiñe de coercibilidad a las decisiones sociales previas.

2. RIESGO PERMITIDO COMO ELEMENTO NEGATIVO DEL TIPO.

La dificultad de interpretar el riesgo permitido como elemento negativo de la ilicitud, es decir, del tipo penal, o interpretarlo como causa de justificación del segundo elemento del injusto, es un dilema ya percibido por JAKOBS. Si el riesgo permitido impide la tipicidad o la antijuricidad del acto, depende de la apreciación que se tenga sobre la conducta materializada en el ámbito de lo permitido.

Autores de orientación neokantiana, como ROXIN, han definido el tipo penal desde la concreción de su aspecto positivo (éste que comprende elementos objetivo descriptivos, normativos y personales por un lado y sujetivos, por otro); y la inexistencia de causas de justificación (cuya afirmación impedirá la misma ilicitud de la acción).

Es decir, la ejecución de la conducta desvalorada en el precepto penal, junto al conocimiento y voluntad de realizarla, corresponden a la primera subcategoría de la tipicidad. En segundo lugar, la no existencia de causas de justificación y el conocimiento de esta ausencia (dolus malus). Con este argumento, la discusión en torno a si la creación del riesgo permitido implica atipicidad o justificación, se trasladaría a identificarlo como una subcategoría más de la negación del tipo o, como justificación en términos negativos de la antijuricidad.

Para continuar y poder responder el dilema atipicidad o justificación, desde la percepción clásica de la justificación como elemento negativo de la antijuricidad, debemos plantearnos si el sujeto al momento de crear con su conducta un riesgo permitido ha perfeccionado la ilicitud del acto dentro del espectro protector de la norma o, por el contrario, no ha existido ninguna trasgresión del rol social correspondiente, a pesar del daño sufrido por determinado bien jurídico.

Ante ello puedo afirmar, en consonancia con JAKOBS, que las estructuras sociales han definido lo permitido para su evolución histórica natural; por tanto, ese riesgo forma parte de su organización. Así, el comportamiento no desviado cumple las expectativas funcionales de la sociedad, porque se ha desenvuelto en el ámbito de lo permitido. El resultado dañoso creado por la conducta permitida, sólo puede advertirse como desgracia.

En cambio, si admitiéramos el riesgo permitido como justificación o elemento negativo del injusto completo, ello significaría que la conducta sometida a nuestro juicio dogmático, ha implicado ex ante, una organización no permitida, o lo que es lo mismo, un comportamiento fuera de los estándares de la licitud. En sí misma, esta postura resulta contradictoria en sus propios términos.

"Un comportamiento que genera un riesgo permitido se considera socialmente normal, no porque en el caso concreto esté tolerado en virtud del contexto en que se encuentra, sino porque en esa configuración es aceptado de modo natural. Por tanto, los comportamientos que crean riesgos permitidos no son conductas que hayan de ser justificadas, sino que no realizan tipo alguno."/

Adhiriéndose a la visión funcionalista de JAKOBS, RUSCONI advierte que el riesgo permitido pertenece al tipo, porque esta subcategoría de la sistemática del delito, por medio del modelo de adscripción que ha desarrollado la teoría de la imputación objetiva, se encarga de definir si la acción del agente significa un riesgo desaprobado o desafiante al sistema y, si constituye teleológicamente, una conducta que posea las características normativas necesarias de disfuncionalidad y lesión. En este ámbito el riesgo permitido representa un criterio político criminal, y esta definición es la respuesta de una evaluación general de costes y beneficios sociales en el núcleo interactivo de acciones potencialmente peligrosas.

Un ejemplo para cerrar nuestra idea.

A, manejando su automóvil, cumple la norma de determinación vial que prescribe conducir hasta una velocidad de 75 Km/H. De igual manera, advierte y cumple la norma de determinación penal que prohíbe comportamientos viales imprudentes (de tal forma, que puedan producirse limitaciones, a bienes jurídicos preestablecidos). En nuestra hipótesis, la creación del riesgo permitido ex ante (un automóvil acelerado a 75Km/H objetivamente representa un riesgo) se relaciona causalmente ex post, con un resultado disvalioso: la muerte de B que cruzaba la calle. Causalmente, la creación del riesgo permitido por A, es antecedente necesario y suficiente del resultado configurado en B. No obstante la evitabilidad y previsibilidad de la conducta peligrosa, y el resultado dañoso, no lo podemos reprochar, porque el comportamiento de A se desarrolló en fiel cumplimiento de un rol y una expectativa de conducta social. Tampoco podemos concluir que su conducta comporta una conducta ilícita justificada, simplemente carece de tipicidad.

C. LOS ROLES ESPECIALES Y ROLES COMUNES.

Antes de exponer el alcance y naturaleza del riesgo no permitido, hemos considerado importante, por la orientación funcionalista de nuestro estudio, plantear las bases teóricas y conceptuales del rol. La doctrina de la imputación objetiva, es decir, el método normativo de atribución de un resultado causal parte, conforme a la percepción sistémica, del quebrantamiento de un rol.

La conceptuación de rol, desde PARSONS, puede describirse así:

"La orientación de un sujeto (actor o ego) en una situación específica frente a un objeto social dado (alter) en forma de necesidades y disposiciones recíprocas, siempre en atención a valores comunes o culturales. Las expectativas de rol son necesidades para obtener respuestas y actitudes apropiadas al alter (y recíprocamente) siempre en el contexto específico. Además las expectativas del rol, atienden a valores internalizados que se encuentran integrados en las relaciones mantenidas con los objetos, por lo que, naturalmente, involucran normas de valor."

Partiendo de lo anterior, PARSONS, advierte en el rol, la descripción de los contactos sociales esperados, desde el establecimiento de valores y necesidades endógenas al universo social, que facilitan el sostenimiento de las estructuras comunitarias prevalentes. Para este autor, padre de la escuela estructuralista, el rol define un patrón o estándar de conducta. El cumplimiento recíproco de estos modelos, permite un determinado sistema organizativo. También ha establecido con su teoría, el carácter normativo de esos valores colectivos; así, el cumplimiento de un rol, especial o común, parte de la positivización de reglas. En este sentido, DURKHEIM, introdujo el concepto de anomia, siempre vinculado con desviación social y, en un sentido opuesto, la solidaridad orgánica. La perspectiva estructural funcionalista, utiliza la desviación de los roles sociales, como antecedente fenomenológico de la descomposición.

El funcionalismo sistémico de JAKOBS, afirma que los roles especiales aluden a aquellos que poseemos frente a una determinada organización, en relación a ciertas personas junto a quienes configuramos un mundo común de expectativas. En este orden he de afirmar, que estas previsiones conductuales no son determinadas individualmente; ya las estructuras sociales, a través de los procesos históricos o de síntesis empírica, las han racionalizado. Por eso JAKOBS concluye, en el ámbito de la omisión pura, que los roles especiales justifican funcionalmente la posición de garantía o de protección especial, respecto a determinados sujetos y en determinadas configuraciones institucionales.

Desde otro ángulo conceptual JAKOBS, define la estructura del quebrantamiento de un rol común, a partir de la ruptura de prescripciones normativas de carácter general y no de ámbitos específicos. Este rol alude al comportamiento de una persona conforme al Derecho, es decir, el de respetar el derecho de los demás como contrapartida al ejercicio de los derechos propios. En palabras de nuestro autor, se desarrolla exclusivamente en la esfera de la juridicidad general y no dentro de un ámbito común.

Asumo junto a JAKOBS, que este rol común, posee un doble carácter: positivo y negativo. El primero hace referencia al deber del sujeto de conducirse conforme a la prescripción normativa. El segundo, el más importante para el Derecho Penal, implica el compendio de prohibiciones institucionalizadas por la norma de determinación penal. Disciplina el deber de no lesionar a otros. Este rol, busca la configuración de un orden común, por medio de la afirmación del Derecho como exigencia positiva de determinados comportamientos para el natural funcionamiento de las estructurales sociales y, la proscripción de lesionar bienes jurídicos ajenos. JAKOBS asegura que el rol común no sólo puede ser quebrantado por un comportamiento positivo, sino también por una omisión. Por ejemplo, cuando en un contexto determinado, el actor debe cumplir con cierto comportamiento positivo (para evitar la limitación de bienes jurídicos de otros) y no lo hace. Esto será así, únicamente en los casos en que las expectativas sociales exijan determinada conducta positiva, siempre dentro de los límites socio jurídicos del rol.

"El deber de evitar que otro resulte lesionado no sólo puede generarse como deber de evitar las consecuencias lesivas de la organización propia. Quién frena su vehículo delante de un peatón, no genera un ámbito común especial, sino que se mantiene dentro del marco de la juridicidad general."

D. EL ÁMBITO DEL RIESGO NO PERMITIDO.

Desde su tesis funcional teleológica, ROXIN propone tres niveles de imputación, admitidos también, por la teoría sistémica:

• La creación de un riesgo jurídico-penalmente relevante o no permitido.
• La realización del riesgo imputable en el resultado.
• El fin de protección del propio tipo penal infringido o alcance del tipo penal.