Imputación Objetiva y Funcionalismo Sistémico: La Visión de Jakobs
Enviado por Jorge Alberto Juarez Urquia
PROEMIO.
Este trabajo de investigación, pretende como primer objetivo, describir las bases teóricas de la imputación objetiva del resultado, desde la visión funcionalista sistémica de Gü nther JAKOBS. Para ello no sólo podrá apreciarse los planteamientos propios de nuestro autor, sino también, las contra-argumentaciones de otros sectores doctrinales o, su convergencia científica, en el mejor de los casos.
Si embargo, descubrir el mundo científico descrito por nuestro autor, requiere un planteamiento más prolijo. JAKOBS percibe al Derecho Penal desde una óptica diferenciada normativamente, pero no por ello dogmáticamente pura: el Derecho Penal del ciudadano y el Derecho Penal del enemigo. El primero parte de la ruptura deliberada por el infractor normativo, de las bases funcionales del contrato social, no obstante, sin la creación permanente de una organización no permitida, desafiante del orden constitucional; la segunda nomenclatura descrita por JAKOBS se orienta a la inocuización del sujeto que rechaza por principio la legitimidad del ordenamiento jurídico y por ello persigue la destrucción de ese orden. Ante el primero el encierro significa estabilización, frente al segundo, una respuesta natural de un estado de guerra. El primero conserva su status jurídico de persona; el segundo no. Este último (el enemigo) no presta seguridad cognitiva suficiente de un comportamiento personal, consecuentemente no puede esperar ser tratado como persona, el Estado no debe tratarlo ya como tal; de lo contrario vulneraría el derecho a la seguridad de los demás.
Describir (a grandes rasgos) el Derecho Penal del enemigo, permitirá al lector diferenciar, su percepción funcional sistémica del fenómeno jurídico penal, entendido éste como una respuesta punitiva del sistema social frente al delito.
Un comportamiento configurado más allá de la seguridad cognitiva que pretende la funcionalidad de un sistema complejo de normas, fundamenta el encierro contenido en el Derecho Penal de tercera velocidad.
A pesar de la importancia que plantea para JAKOBS el Derecho Penal del enemigo y su definición de tendencia prospectiva (es decir, amplía la barrera de protección antes de la lesión a bien jurídico alguno), nuestra investigación se concentrará en el concepto de Derecho Penal del Ciudadano y, por ende, el castigo de los responsables de una conducta no permitida (pero no organizada en términos permanentes). Del universo dogmático enclaustrado en el Derecho Penal del Ciudadano, la imputación objetiva (del comportamiento y del resultado) derivado de la desviación del rol prescrito por la norma, justificará nuestro estudio.
La utilización de terminología ajena a la dogmática penal, al describir los fenómenos sociales y la función del Derecho Penal como mecanismo de contención, resulta imprescindible, ya que, como podrá advertirse a lo largo de este trabajo de investigación, los postulados del Funcionalismo Sistémico, se nutren de las bases teóricas del Estructural Funcionalismo de Talcott PARSONS y la Doctrina Sistémica de Niklas LUHMANN.
La ciencia jurídica y dentro de sus esquemas, la teoría del delito, no puede sustraerse de la interacción epistemológica con otras ciencias, para la explicación de los fenómenos sociales, tales, el delito. Es así que, la visión de JAKOBS puede ser definida como sistémica, también en términos de Teoría del Conocimiento.
Nuestra principal preocupación científica gira en torno al delito, su causación y el análisis normativo teleológico de su atribución. En este orden de ideas, conforman el cuerpo de este trabajo, dos secciones claramente definidas: la causación del resultado como primer elemento de juicio, y, finalmente, el proceso dogmático de su imputación, a través del análisis funcional de la norma contrastado con la configuración de una organización no permitida.
Una descripción de la teoría del delito, en términos de imputación, no estaría completa sin el estudio sistemático de la culpabilidad. Esta categoría dogmática, será tratada desde dos perspectivas: uno, como juicio de imputabilidad del injusto, exigibilidad del rol y cognoscibilidad de la norma y, dos, como un proceso comunicativo de alteración normativa. Sobre esta base, JAKOBS percibe como única legitimación de la pena, la prevención general positiva o integración del orden legal.
Finalmente, como ex curso, el lector podrá apreciar la funcionalidad metodológica de la teoría sistémica en el contexto de nuestra realidad jurídica.
El Autor.
INTRODUCCIÓN
La teoría de la imputación objetiva pretende explicar, a través de criterios lógico – valorativos, en que circunstancias el Derecho Penal puede atribuir un resultado final al autor de una conducta o comportamiento desvalorado (por el orden jurídico), que se encuentra, indefectiblemente, ligado por un nexo causal (nomológico) con aquél. Es así como, la imputación objetiva sostiene que, un resultado es objetivamente imputable, cuando el autor ha creado un riesgo relevante, el cual se realiza en el resultado típico en su configuración concreta. Es por ello que esta postura puede clasificarse como teoría teleológico – normativa, trascendiendo de esta manera, las limitaciones que implica la omisión de juicios valorativos en los procesos causales.
Autores, como DE LA CUESTA, han advertido la existencia de dos corrientes doctrinales dentro del esquema de la imputación objetiva, una restrictiva y otra más amplia.
La postura restrictiva, continúa DE LA CUESTA, "intenta sistematizar el conjunto de reglas existentes, según las cuales se puede considerar que una acción que produce un resultado es objetivamente imputable a su autor, con criterios de carácter normativo, complementarios y restrictivos de la causalidad".
Hilvanando la idea anterior, ROXIN acepta que la teoría del nexo causal, al menos en los delitos comisivos es el fundamento de toda imputación al tipo objetivo; pues el primer presupuesto de la realización del tipo es siempre que el autor haya causado el resultado.
Para la explicación de problemas adscriptivos del comportamiento no permitido, la imputación objetiva debe entenderse como un criterio teleológico interpretativo, que posibilita la restricción normativa del concepto de causa de la teoría de la condición. Por esta vía y en base a estos criterios, se intenta resolver, sin manipular el concepto de causa, de carácter ontológico, en el sentido de fundamentarlo en conocimientos nomológicos de carácter empírico, aquellos supuestos en los que la mera aplicación de la teoría de la condición ajustada a la leyes o normas de la naturaleza produce soluciones insatisfactorias desde el punto de vista jurídico penal.
La segunda postura, dentro de la esfera de la imputación objetiva, explica el proceso o juicio valorativo de atribución, desde los planteamientos socioestructurales de PARSONS y sistémicos de LUHMANN. JAKOBS es el autor que plasma las ideas sociológicas del funcionalismo sistémico en la dogmática penal.
Esta doctrina estructural funcionalista, entendida como uno de los antecedentes teóricos del funcionalismo sistémico, tal como expone ELBERT:
"Parte del supuesto de la sociedad como un conjunto de partes ajustadas y mutuamente dependientes, que aceptan esta idea como un postulado. La idea genérica implica una tendencia conservadora, en cuanto presupone al sistema y postula un regreso al equilibrio, si ha sido perturbado por conflictos o disfunciones, tendencia que se expresa en la mayor parte de las consideraciones que hacen los autores enrolados en ella, respecto del derecho."
La corriente sistémica tiene particular interés por la importancia que adquirió dentro del campo del Derecho Penal, como fundamento sociológico del ilícito, la pena, los bienes jurídicos y otros temas. Conocida dentro del Derecho como funcionalismo sistémico, tiene su principal referente en el sociólogo alemán Niklas LUHMANN, quién entiende el orden jurídico como estructura del sistema social que sirve para la generalización de expectativas de comportamiento. Es una teoría de sistemas que resalta la positividad del Derecho, dentro del cual las normas son comportamientos esperados por su aptitud para estabilizar al sistema mismo. Por supuesto que, al igual que en el pensamiento precursor de PARSONS, el consenso social se expresa en la existencia material de una institucionalidad, y se afirma a través de ella. El Derecho Penal es una herramienta esencial de estabilidad social y por ende debe ser también fortalecido. LUHMANN publicó en 1974 el libro Sistema Jurídico y Dogmática Jurídica que estableció sus puntos de vista, notoriamente adoptados en el Derecho Penal alemán por JAKOBS.
El equilibrio y la coherencia permanente del sistema social, se genera gracias a que cada persona, cada miembro de la sociedad desarrolla una función o rol especifico que así lo permite. El cumplimiento invariable de esos roles es lo que posibilita que el sistema social se desarrolle sin ver alterada su estructura básica. Las normas jurídico penales no tienen porque proteger bienes jurídicos penales abstractos porque lo que deben hacer es asegurar la estructura del sistema social, garantizando su funcionamiento y capacidad de reproducción.
No obstante, la doctrina jusnaturalista del siglo XVIII y la dogmática penal (Hegeliana) del siglo XIX explicaban el comportamiento disvalioso a través de una relación de causalidad eminentemente nomológica.
Penalistas como MIR señalan que el interés de la dogmática penal se limitaba al análisis científico de una relación de causalidad entre el comportamiento creado por el autor y el resultado final de ese impulso físico. Este enfoque naturalista, que rehuía conceptos valorativos, prefirió destacar el concepto de causalidad como espina dorsal del delito, que se situó en el terreno de lo empírico, como causación de una modificación del mundo exterior, causada, a su vez, por un impulso voluntario.
No obstante, el planteamiento anterior sostenido por VON LIZST, no permitía una explicación coherente del sistema penal más allá del bien jurídico.
Como propugna JAKOBS:
"El daño propio de los delitos no es que se destruyan o pongan en peligro bienes jurídicos, sino que concibe el daño propio de las infracciones penales en términos comunicativos, en el sentido que lo grave, lo dañoso en los delitos, no es lo que con ello se destruye, sino aquello que al autor expresa cuando realiza esa conducta. ¿ y qué expresa al momento de realizar esas conductas? Simplemente una negación del bien jurídico, del valor de la norma, que protege ese interés".
Lo socialmente dañoso de un homicidio según JAKOBS, no es que se destruya o que se ponga en peligro una vida, sino que el sujeto que mata está expresando con su hecho ante la colectividad, que la vida de las demás personas no tiene ningún valor, y que la norma que prohíbe matar, no tiene ningún significado; es decir, no es una cuestión de destrucción física del bien jurídico sino de lo que se expresa con ese hecho.
Dentro de los postulados teóricos de la teoría sistémica, JAKOBS afirma que la función y el sentido de la pena no es intimidación (amenazando a potenciales delincuentes a través del castigo del infractor) como han sostenido entre otros, primero FEUERBACH, después ROXIN; sino una finalidad comunicativa.
"Si con el delito lo que hace el delincuente o el autor es negar un determinado valor, un determinado bien jurídico, lo que hace el juez en el momento que impone la pena, es reafirmar ese valor que el sujeto negó con su hecho o restaurar la vigencia, pues entiende que la pena es una muestra de la vigencia de la norma a costa de un responsable."
Nuestro Derecho Penal es un Derecho Penal de actos, en consecuencia la represión penal supone que se haya cometido una acción o que se haya quebrantado una obligación legalizada de evitar un resultado previsible. Si no hay una relación de causa/efecto entre la acción y el resultado, se está en el ámbito del azar. La relación de causalidad es necesaria, pero no suficiente para fundamentar la reacción penal. El Derecho Penal es uno de los medios para orientar el comportamiento de las personas a través de la definición de un rol (como manifestación de la voluntad social) en el entendido que los destinatarios de los mandatos y prohibiciones legales son capaces de comprenderlo y respetarlo.
A lo largo de este estudio, se podrá apreciar desde el prisma del Derecho penal del ciudadano, una aproximación conceptual a la moderna teoría de la imputación objetiva, ello través de los lineamientos causales y valorativos del juicio de imputación, planteados por la doctrina funcional sistémica. El Derecho penal del Enemigo se describirá a grandes rasgos como ex curso (así el lector podrá acercarse y entender mejor a nuestro autor).
Las bases del juicio de imputación implica, como se verá, la creación de un riesgo jurídicamente relevante. La literatura penal, plantea, en este orden de cosas, una serie de principios filtro de atribución del resultado, que permiten al dogmático, depurar el reproche de un comportamiento, ex ante, trasgresor del riesgo permitido. Nos referimos a la participación de la víctima en la creación del injusto, denominado también principio victimodogmático, la prohibición de regreso, y finalmente el principio de confianza.
Una vez esbozado el análisis del injusto penal, a través del discurso funcional de JAKOBS, el estudio de la culpabilidad (o atribución del injusto) resulta irrenunciable, y, por ello, detallaré los planteamientos correspondientes, a tono con nuestra orientación teórica.
PARTE I
LA CAUSALIDAD
I. CAUSALIDAD ENTRE ACCIÓN Y RESULTADO: TEORÍIAS SOBRE
LA CAUSALIDAD EN DERECHO PENAL.
A efecto de determinar cuándo podemos atribuir o imputar un resultado disvalioso JAKOBS asume, que debemos realizar como primer punto de estudio, un juicio natural de causalidad entre la acción y el resultado./ Este análisis epistemológico causal, ha sido conceptualizado por diferentes teorías, desde las propuestas naturalistas más puras, como la teoría de la equivalencia de las condiciones, hasta otras de corte neokantiano, que introducen aspectos valorativos al juicio de causalidad, éstas son, la teoría de la condición adecuada y la relevancia.
He considerado irrenunciable, sin ánimo exhaustivo, describir la evolución histórica de las más importantes teorías, previas a la Imputación Objetiva, que explican la relación antecedente/consecuente de la acción con el resultado injusto: la Teoría de la Equivalencia o Conditio Sine Qua Non, la Teoría de la Adecuación o Condición Adecuada y finalmente la Teoría de la Relevancia.
A. TEORÍA DE LA EQUIVALENCIA.
Los problemas relativos a la causalidad tienen su origen a finales siglo XIX en los planteamientos empíricos positivistas de STUART MILL. Doctrina, a su vez, adaptada al ámbito jurídico por el procesalita austriaco GLASER y por el magistrado del Tribunal Supremo Alemán VON BURI. Su mérito radica en que por primera vez, se da una respuesta concreta a la pregunta de cuándo existe relación de causalidad entre una conducta y un resultado. Esta doctrina se conoce con el nombre de teoría de la condición; ella parte de la base que es causa del resultado toda condición que ha intervenido en su producción con independencia de su mayor o menor proximidad temporal. Por esta razón, es también conocida como teoría de la equivalencia, puesto que todas las condiciones del resultado se consideran equivalentes. Identificar si una conducta ha condicionado causalmente un resultado se resuelve mediante la utilización de la siguiente hipótesis: es causal toda condición del resultado que, suprimida mentalmente, haría desaparecer el resultado. Para los seguidores de esta postura, establecer la causalidad como condición era suficiente para afirmar la presencia del tipo objetivo.
En otros términos, la relación de causalidad entre acción y resultado parte de la equivalencia o igualdad entre cada uno de los antecedentes o condiciones físicas previas al resultado. La causalidad consiste en que la acción del autor, de alguna manera fue eficaz en la producción del resultado. Cualquier circunstancia, en el sentido de las ciencias naturales que haya sido causal para el resultado, es también causal en sentido jurídico. De acuerdo con la teoría de la equivalencia de condiciones, no se puede distinguir entre factores que han determinado el resultado y por tanto, tampoco se puede distinguir entre causa y condición; cada factor dentro de esta teoría, que haya contribuido al resultado, es causa. De acuerdo con esta propuesta, se parte del principio de que cada acontecimiento natural tiene como antecedente una causa, pues cada acontecimiento es determinado.
La teoría de la equivalencia, a pesar de haber sido aceptada universalmente como la doctrina que mejor explica los procesos causales en la teoría del delito no por ello no acepta una supervisión crítica.
1. DIFICULTADES PRÁ CTICAS DE LA TEORÍ A DE LA
EQUIVALENCIA.
1.1 REGRESSUS AD INFINITUM.
El postulado central de la teoría, según el cual toda condición del resultado es igualmente causa del mismo conduce a una determinación excesivamente amplia de la causalidad. En efecto, no distinguir entre causas o condiciones jurídico – penalmente relevantes conduce a un regressus ad infinitum.
Lo anterior conduce a afirmar que también será causa de un homicidio, ( y por tanto responsable el autor de la acción que se trate) no sólo el acto de contraer los músculos de la mano derecha que permitieron la percusión del arma homicida, sino también, el acto quirúrgico ejecutado por el médico tratante, que recuperó el proceso motriz perdido, en momentos previos por el autor del evento que se juzga. El desconocimiento del médico impide la imputación del tipo sujetivo, ante ello no existe mayor dificultad; no obstante agreguemos un plus hipotético (ex curso que adelanta nuestra exposición) en esta descripción ficticia.
El médico tratante sabe las ulteriores intenciones del paciente, darle muerte a otro, percutiendo un artefacto de fuego, necesitando una mano derecha hábil para ello. En efecto, si el traumatólogo no restablece a su paciente su endeble mano derecha, éste nunca hubiese podido ejecutar su objetivo criminoso conforme a su plan.
Como ha asumido JAKOBS, la prohibición de regreso se configura únicamente, cuando una conducta causal anterior es por definición inocua:
En este sentido afirma que el carácter conjunto de un comportamiento no puede imponerse de modo unilateral y arbitrario. Por tanto, quién asume con otro un vínculo que de modo estereotipado es inofensivo, no quebranta su rol como ciudadano aunque el otro incardine dicho vínculo a una organización no permitida. Por consiguiente, existe una prohibición de regreso cuyo contenido es que un comportamiento insustancial (tal curar la mano derecha del sujeto de nuestro ejemplo) no constituye participación en una organización no permitida (el homicidio)
Es en este contexto normativo en el que JAKOBS advierte el ámbito principal de la prohibición de regreso, es decir, de la prohibición de recurrir o retornar, en el marco de la imputación, a personas que si bien causalmente (desde una percepción física o cognitiva) podrían haber evitado el curso lesivo (de la manera en que sucedió) – hubiese bastado la voluntad de hacerlo- a pesar de la no evitación no han quebrantado su rol de ciudadanos que se comportan de conformidad a las expectativas sociales. En una sociedad organizada en reparto de tareas (división del trabajo), con un intercambio de información y de bienes extremadamente complejo (que llamo, siguiendo a DURKHEIM, solidaridad orgánica), ha de diferenciarse de manera rigurosa lo que es el sentido objetivo de un contacto social y qué es lo que los intervinientes pretenden con ese contacto desde el punto de vista sujetivo (animus).
1.2 LAS DIFICULTADES COMO MÉ TODO DE COMPROBACIÓN POSTERIOR.
La Fórmula de la Hipótesis Negativa, se ha definido como un método de comprobación posterior que no arroja ninguna luz sobre el fundamento material de la relación causal. Esta teoría solo es aplicable cuando ya se ha comprobado en supuestos anteriores la eficacia de la condición, pues en el caso que se desconozca la virtualidad de la causa – el fundamento material de la relación causal – la supresión mental no resuelve el problema de si ha tenido algún influjo en la producción del resultado.
La dificultad aludida ha sido ejemplifica por ROXIN:
"Si se quiere saber si la ingestión del somnífero "Contergan" durante el embarazo ha causado la malformación de los niños nacidos subsiguientemente, no sirve de nada suprimir mentalmente el consumo del somnífero y preguntar si en tal caso habría desaparecido el resultado; pues a esa pregunta sólo se puede responder si se sabe si el somnífero es causal o no respecto de las malformaciones, pero si eso se sabe la pregunta está de más."
Cuando la dogmática requiere de una teoría que explique satisfactoriamente, en qué momento estamos ante una relación causal relevante para el sistema penal, la doctrina que se trate, deberá ser capaz de formular un marco teórico que presente posturas generalizadas frente a cualquier acontecimiento, es decir, una interpretación ex ante que no necesite fatalmente de datos empíricos. Los hechos históricos o planteos hipotéticos, podrán ser desenlazados sin la necesidad de apelar a la experiencia en casos análogos, de lo contrario, la doctrina carecerá de persuasión dogmática. En este orden, la doctrina de la equivalencia pretende explicar cuándo una acción es antecedente de un resultado, no obstante requiere la identificación empírica de ese resultado como consecuencia necesaria del acto desvalorado; es así, sin conocimientos previos, el dogmático, conforme a este método de análisis, no podrá resolver la cuestión de causalidad controvertida, que justificaría epistemológicamente la teoría de la equivalencia.
Por último, este método tampoco resuelve los problemas que plantean los siguientes casos:
1.3 CASOS DE CAUSALIDAD ALTERNATIVA.
En este caso, varias condiciones independientes, actúan conjuntamente, siendo cada una de ellas suficiente para la producción del resultado. Todas ellas son efectivas al mismo tiempo para el resultado disvalioso. La hipótesis de la supresión mental no nos sirve en este caso para afirmar la relevancia de determinado acto alternativo a otros igualmente eficientes, como causa de la consecuencia final.
Por ejemplo, sin concierto previo, A y B verten suficiente cantidad de veneno (cada uno) en el café de C, con el propósito de darle muerte. A consecuencia de la conducta disvaliosa de A y B (esta es, la desviación deliberada del rol social que exige la protección de la vida humana, en el sentido de evitar la creación de un riesgo capaz de concretar el tipo objetivo de homicidio), C finalmente muere.
Para determinar la relación causal de A con el resultado muerte, conforme al postulado epistemológico de la equivalencia de las condiciones, se requiere inexorablemente la supresión hipotética de su conducta y, habrá finalmente dicha conexión antecedente/consecuente, si desaparece hipotéticamente el resultado ex post. No obstante, como bien apreciará el lector, el resultado muerte persiste. Por ello la conclusión prescrita por la fórmula de la igualdad de las condiciones será sencillamente insoportable: no existe nexo causal entre la conducta de A y el resultado muerte.
Alguna doctrina alemana ha propuesto una modificación de la teoría de la equivalencia ante los casos de causalidad alternativa: si hay varias condiciones, que pueden suprimirse mentalmente cada una de manera alternativa, pero no cumulativa, sin que el resultado desaparezca, cada una es causal para el resultado.
A pesar de ello, la modificación de la base teórica de la igualdad de las condiciones, implica necesariamente una nueva postura dogmática, que admite la debilidad del planteamiento primigenio.
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