Derecho Penal Material (página 3)

Los sujetos que participan en el fenómeno penal según CALLIESS y su prisma de intereses y expectativas socionormativas, son tres: el ego, el alter y el tercero. El ego o sujeto activo, es a quien la norma jurídico penal pretende determinar y motivar en su conducta. El alter o sujeto pasivo es quien espera la determinación conductual normativa del ego, o del tercero o Estado, el retorno al estado anterior de las cosas, previo al delito. El tercero o Estado, busca la afirmación del sistema y del valor de la norma, en condiciones de resocialización y afirmación de valores trascendentes, así también como la efectividad de la función preventiva general negativa del delito. Esta es una interpretación de participes en el drama penal, desde una visión bastante filosófica.

La dogmática advierte la confluencia de los siguientes sujetos en el fenómeno penal.

• 1. El sujeto activo o agente. Quien violenta el mandato de determinación y trasgrede el orden normativo jurídico penal, a través de un comportamiento contradictorio al respeto o protección de valores jurídicos y su puesta en peligro efectivo, reprochable por la previsibilidad y evitabilidad en condiciones de motivabilidad normal.

• 2. El sujeto pasivo. Es el titular del bien jurídico protegido, es decir, el portador del interés cuya ofensa constituye la esencia del delito (ANTOLISEI citado por MIR PUIG). El sujeto pasivo no necesariamente coincide sobre quien soporta la carga antinormativa del injusto, ni con el perjudicado. Así por ejemplo en el hurto, el tenedor legitimo del bien mueble ajeno que sufre materialmente el desapoderamiento, no necesariamente debe ser el titular de los derechos patrimoniales que el Derecho penal protege. Así como tampoco sujeto pasivo y perjudicado deben coincidir. De haber un homicidio, también serán perjudicados los deudos de la victima primaria. Ello es importante, para los efectos indemnizatorios correspondientes. El sujeto pasivo puede ser tanto una persona física con capacidad normal de motivación jurídica, como personas inimputables, el Estado, la sociedad, o personas jurídicas o morales.

• 3. El objeto de protección, que puede ser material y jurídico. El objeto jurídico o bien jurídico es aquella entelequia racionalizada a partir de los derechos fundamentales, que entendida como un valor juridificado, ampara el Derecho penal a través de la creación de normas prohibitivas, dirigidas a los administrados con capacidad de motivación, ello para la proscripción de conductas peligrosas ex ante. El objeto material esta constituido por la persona o cosa sobre la que ha de recaer físicamente la acción.

La clasificación de los tipos penales. Los tipos penales, permiten entre otras, la siguiente clasificación.

• Según las modalidades de la acción, por la parte objetiva:

• Delitos de resultado: son aquellos donde podemos advertir con claridad, la conducta disvaliosa y separarla espacio temporalmente del resultado típico. La conducta lo constituye un hecho, el resultado, otro bien distinto, secuencia física de aquel.

Art. 116 CP. Homicidio simple. Quien de muerte a otra persona….comete el delito de homicidio simple.

Por ejemplo, en el homicidio, es clara la diferencia que existe entre, el acto humano voluntario de ejecutar actos que peligrosamente pueden provocar la muerte de otro, con el resultado final, muerte.

• Delitos de mera actividad: en esta clasificación típica, la conducta disvaliosa y el resultado se confunden, al grado que la conducta típica es ya de por si, el resultado que el legislador pretende proscribir, y efecto desvalora.

Art. 156 CP. Injuria. Será penado por injuria… quien profiera expresión o ejecute acción en deshonra, descrédito o menosprecio de una persona.

• Tanto los delitos de mera actividad como los delitos de resultado pueden dividirse en delitos instantáneos, permanente y de estado.

1.3.1 Delitos instantáneos. En estos delitos, la conducta o el resultado típico, no suponen una situación antijurídica de duración. El desvalor típico alcanza su perfecta consumación, al momento de su aparición fenomenológica.

Art. 133 CP. Lesiones. Comete el delito de lesiones quien causa daños, que afecten el cuerpo o la salid física o mental de otra persona.

El desvalor normativo de la conducta descansa en el aparecimiento del resultado que pretende evitar el legislador con el mandato de determinación penal. Aquí debemos distinguir, entre persistencia normativa y persistencia natural. Así, en las lesiones, puede haber persistencia natural de la afectación física o psíquica, pero no persistencia normativa, razonamiento que impide, coparticipación posterior al perjuicio jurídicamente reprobado.

1.3.2 Delitos permanentes. Estos suponen en cambio, una el sostenimiento de una situación jurídica duradera, a voluntad del autor.

Art. 192. Secuestro. …Quien con violencia, intimidación, engaño u otra forma que vicie el consentimiento, sustraiga, retenga, desplace, oculte o prive de cualquier otra manera de su libertad a una o más personas, con cualquiera de los propósitos siguientes…

La privación de libertad del sujeto pasivo, se trata de una situación antijurídica duradera, a voluntad del sujeto activo, quien tiene en sus manos, la restitución del bien jurídico, y que las cosas vuelvan a su estado primigenio. De igual forma, es posible la coparticipación, muy a pesar de la consumación formal del tipo.

1.3.3 Delitos de estado. También aquí el autor crea una situación antijurídica duradera, sin embargo la consumación cesa, al momento del resultado, muy a pesar de su persistencia material, por cuanto lo desvalorado por el legislador, es el surgimiento del estado antijurídico y no su sostenimiento activo.

Art. 284. Falsificación de documentos públicos. Será sancionado…quien hiciere en todo o en parte un documento público faso o alterare uno verdadero, de modo que pueda resultar perjuicio, ejecutando cualquiera de los hechos siguientes…

• Delitos de acción y delitos de omisión.

Los delitos de acción requieren del autor una conducta positiva, es decir, que ejecute el contenido de la prohibición típica.

Art. 318 CP. Magnicidio. Quien diere muerte a un Jefe de Estado o Jefe de Gobierno extranjero, que se hallare en honduras en carácter oficial, será sancionado…

Los delitos de omisión pueden ser, de omisión propia o pura y omisión impropia o comisión por omisión.

Los delitos de omisión pura son delitos omisivos de mera actividad, es decir, en ellos el autor deja de ejecutar aquella manda normativa que procura la protección del bien jurídico penal.

Art. 349 CP. Violación de los deberes de los funcionarios. Será castigado con… el funcionario o empleado publico que: omita, rehúse o retarde algún acto que deba ejecutar de conformidad con los deberes de su cargo.

Delitos de comisión por omisión: se trata de delitos omisivos de resultado. Aquí, el agente, a través de la ausencia de una acción determinada, provoca una situación típica, la que tenía la capacidad personal y, el deber normativo de evitar, por razón a la posición de garante, de los bienes jurídicos de un tercero.

Las fuentes de la posición de garantía son las siguientes:

• 1. la ley.

• 2. el contrato.

• 3. el actuar precedente o injerencia.

• 4. la protección de una fuente de peligro que operan en el propio ámbito de dominio.

La ley es fuente de posición de garante, así lo podemos advertir con claridad indiscutible, en el artículo 7 del Código de familia:

Art. 7. CF. Es obligación de los padres proporcionar a los hijos los medios necesarios para su desarrollo y formación integral.

Así pues, en este orden de ideas, los padres tienen el deber normativo de garantizar, la indemnidad de los bienes jurídicos de sus hijos. Si una madre, con el propósito (dolo) o con violación al deber de cuidado (imprudencia) deja de amamantar a su hijo recién nacido, y éste muere, ella será responsable de la muerte del menor, es decir, del resultado en su configuración completa, sea a titulo doloso o imprudencial.

El contrato también puede ser fuente de posición de garante, por cuanto en él, dos o más sujetos de derecho, manifiestan inequívocamente su autonomía volitiva, para la prestación y contraprestación de obligaciones reciprocas, en equidad de condiciones y, legitimidad de circunstancias. El derecho indemnizatorio y el sistema de justicia civil, garantizan la coercibilidad de lo pactado, tornándose este pactum, ley entre las partes. Este contrato no necesariamente debe ser escrito, sino que puede entenderse, de las circunstancias fácticas de los hechos históricos sometidos a evaluación, tal como podrá desprenderse de la siguiente ejemplificación.

Un ejemplo clásico, de responsabilidad bajo estos elementos de juicio, lo constituye, el caso del instructor de natación, que tiene la obligación de velar por que cada uno de sus menores alumnos, no se ahoguen, en circunstancias de riesgo permitido. Si éste desvía la atención por un rato prolongado, provocando una situación de peligro efectivo, y uno de sus alumnos muere ahogado, cuando las circunstancias permitían previsibilidad y evitabilidad del resultado, el profesor será responsable del daño desencadenado por su imprudencia.

Adviértase que el profesor de natación será responsable jurídico penalmente, del resultado disvalioso ex post. Las demás personas que pudiendo auxiliar a quien clamaba socorro y no lo hicieron, habrán cometido la falta penal, de omisión de socorro (omisión pura) del articulo 397.1 del CP, y no serán responsables por la muerte de nuestra desafortunada víctima, en virtud de carecer de posición de garante alguna, con respecto a aquella.

Los casos de injerencia o actuar precedente.

La opinión dominante, entre la que resalta MIR PUIG, entiende que quien ha provocado, con una conducta precedente, una situación de peligro para un bien jurídico, esta obligado a evitar que el peligro se convierta en lesión, so pena de considerar que la producción de ésta sería tan achacable al sujeto como su causación positiva.

Ejemplo: quien por conducción imprudente atropella a un peatón y huye del lugar del accidente sin socorrerle, a conciencia de que posiblemente muera, se reputa, según esto, que ha causado voluntariamente la muerte de la victima, al menos por solo eventual.

La protección de una fuente de peligro que opera en el propio ámbito de dominio. Quien posee en su esfera de dominio un fuente de peligro, se trate de maquinarias, instalaciones o animales, para bienes jurídico penales, se le exige el deber normativo de control, a efecto que ese riesgo, que debe encontrarse en el ámbito de lo permitido, no se convierta, por dolo o culpa suya, en resultado típico.

Ejemplo: el conductor de un vehiculo tiene que frenar cuando se le cruza un peatón (siempre que ello sea posible, en virtud de las categorías de atribución personal, previsibilidad y evitabilidad) y si omite hacerlo, la muerte del peatón atropellado le será atribuible, aunque pudiese probar que desde que vio al peatón – no hizo absolutamente nada-, salvo dejar que el vehículo siguiera su curso. Así también, quien tiene un perro violento en su jardín, y lo deja salir hacia la calle, dolosa o culposamente, será responsable, de los daños que éste provoque.

• Delitos de medios determinados y delitos resultativos.

1.5.1 los delitos de medios determinados son aquellos en los que el legislador ha dispuesto taxativamente, cuáles son las vías materiales de ejecución del delito, a modo numerus clausus. Es decir, la descripción legal acota expresamente las modalidades que puede revestir la manifestación de voluntad.

Art. 217. Robo. Comete el delito de robo quien se apodera de bienes muebles ajenos, los animales incluidos, empleando violencia o intimidación en las personas o fuerza en las cosas.

Se equipara a la violencia contra las personas el hecho de arrebatar por sorpresa a la víctima la cosa que lleva consigo o el uso de medios que debiliten o anulen su resistencia.

Por lo anterior, debemos entender en puridad, que al resultado típico de desapoderamiento, prohibido por el tipo penal de robo, el autor puede llegar, únicamente a través de las manifestaciones, vías o modalidades de violencia o fuerza descritas por la norma.

1.5.2 Delitos resultativos. Aquí basta cualquier comportamiento humano, que sea capaz desencadenar finalmente, el resultado prohibido por la Ley penal. Así como sucede por ejemplo, con el homicidio simple, al cual el autor puede llegar de diferentes formas o modalidades criminosas, inclusive como ya hemos visto, a través de una ausencia completa de comportamiento, pero circunscrito en el ámbito de una posición de garante.

• Delitos de un acto, de pluralidad de actos y alternativos.

Delitos de un acto. En esta clase de delitos, el legislador exige la ejecución de un solo acto, para la culminación resultativa del tipo.

Art. 223 CP. Hurto. Comete el delito de hurto quien sin la voluntad de su dueño toma bienes muebles ajenos, los animales incluidos, sin violencia o intimidación en las personas ni fuerza en las cosas.

Note el lector, que basta la ejecución de un acto para la conclusión del tipo penal completo de hurto. El autor sólo debe desapoderar a otro de bienes muebles ajenos, sin violencia o intimidación.

Tipos penales de pluralidad de actos. En este caso, el agente debe realizar varias acciones, para concluir con su planificación típica.

Art. 217. Robo. Comete el delito de robo quien se apodera de bienes muebles ajenos, los animales incluidos, empleando violencia o intimidación en las personas o fuerza en las cosas.

Se equipara a la violencia contra las personas el hecho de arrebatar por sorpresa a la víctima la cosa que lleva consigo o el uso de medios que debiliten o anulen su resistencia.

El autor de un delito de robo deberá realizar dos actos: el ejercicio de fuerza en las cosas o violencia o intimidación en las personas, que constituye el primer acto; y finalmente un segundo acto, el desapoderamiento de bienes muebles ajenos.

En los delitos alternativos o como nos enseña SUAZO LAGOS, de pluralidad de hipótesis, el autor puede llegar a la consumación típica, sea a través de la ejecución de determinados actos o de otros bien distintos.

Art. 202 CP. Allanamiento de morada. El particular que entrare en morada ajena contra la voluntad de su morador o habiendo entrado con el consentimiento expreso o tácito del mismo permaneciere en ella a pesar de habérsele conminado a abandonarla, será sancionado con…

Como puede apreciarse con claridad, el allanamiento de morada, puede ejecutarse a través de la ejecución de dos hipótesis típicas muy distintas, pero que permiten o convergen en la misma nomenclatura penal.

2. Clasificación de los tipos penales, según la relación de la parte subjetiva con la objetiva.

2.1 los tipos congruentes. Los tipos congruentes por antonomasia son los delitos dolosos consumados, por cuanto sólo en ellos, el conocer y querer del autor (dolo natural), es concomitante o armónico ex ante, con el resultado alcanzado ex post por el agente. Es aquí donde podemos afirmar, que la conducta peligrosa o riesgo no permitido ejecutado por el dueño del injusto, llega a su realización fáctica completa, transformando así el mundo físico exterior, en trasgresión o violentamiento a la norma primaria de determinación. Únicamente aquí, el autor termina su plan criminoso global.

2.2 Los tipos incongruentes. Estos lo pueden ser por exceso de tipo objetivo o por exceso de tipo subjetivo.

2.2.1 Los tipos incongruentes por exceso tipo objetivo, son los imprudenciales y la preterintención.

En los delitos culposos, el autor no quiere el resultado típico, pero es consciente o debe saber que su comportamiento entraña una violación al deber intersubjetivo de cuidado (en este último caso, el quebranto yace, según JESCHECK, en la omisión del deber de examen previo). El autor no quiere el resultado, pero quiere la ejecución de un comportamiento encerrado en la esfera del riesgo no permitido, sea, como ya hemos dicho, con conocimiento o no de su imprudencia.

En los delitos preterintencionales el autor, pretendiendo un perjuicio de menor gravedad, ejecuta otro mayor, cuando los instrumentos o los medios no debían provocarlo. Dos conflictos claros. Por un lado una imputación personal cuestionable, a razón de la previsibilidad y evitabilidad mutilada sobre un resultado no buscado y, dos, el contraste entre acción dolosa y aparente, resultado culposo, que implicaría una transformación acientífica desde el acto y el constructo final. Cuando estudiemos el problema del error de tipo en Derecho penal, advertiremos los casos de ruptura del nexo de imputación, con y sin imputación objetiva, que permitirán la aceptación de concursos. La doctrina moderna se inclina, por la insertación normativa de delitos cualificados por el resultado. Veamos el tratamiento normativo de la problemática a la luz del CP hondureño.

Art. 120 CP. Homicidio preterintencional. Quien con el propósito de causarle lesiones a una persona produce su muerte cuando el medio empleado no debía razonablemente ocasionarla, será sancionado con la pena aplicable al homicidio simple disminuida en un tercio.

En un Estado democrático de Derecho, se exige a la potestad punitiva, dentro de la esfera del principio de culpabilidad, que todo resultado típico, puede ser atribuido subjetivamente, sólo a titulo de dolo o culpa. Si el delito no es doloso o no es culposo, no habrá conducta típica que atribuir. Es así como la preterintención, herencia medieval del versare in re illicita o de la responsabilidad penal objetiva, es profundamente criticado por la opinión dominante, en virtud del demérito que provoca a los valores axiomáticos de dignidad humana y seguridad jurídico – política, disciplinantes del ius puniendi en el orden democrático de Derecho.

2.2.2 En la gama de delitos incongruentes por exceso de tipo subjetivo tenemos los delitos mutilados de dos actos, de resultado cortado o de tendencia interna intensificada.

Delitos mutilados en dos actos. En esta clasificación delictiva, la intención del autor al ejecutar la acción típica debe dirigirse a realizar otra actividad posterior del mismo sujeto.

Art. 144. Rapto. Quien con fines de carácter sexual y mediante fuerza, intimidación o engaño, sustrae o retiene a una persona, será sancionada…

Advierta el lector, que en este caso el autor del delito de rapto, retiene a una persona, (un primer acto), con propósitos ulteriores (innecesarios realmente para los efectos de la consumación típica) de ejecutar un nuevo acto, éste, de transgredir la indemnidad sexual de la víctima.

Delitos de resultado cortado. El autor ejecuta un primer acto y alcanza un primer resultado (el necesario o exigible, para la consumación del tipo), con el propósito no de ejecutar ya un nuevo acto, sino de receptar otro resultado, distinto al ya alcanzado por el primer acto. Como afirma MIR PUIG, en estos delitos la consecución del fin de perjuicio que debe perseguirse no exige necesariamente una segunda actividad del autor.

Art. 192. Secuestro. …Quien con violencia, intimidación, engaño u otra forma que vicie el consentimiento, sustraiga, retenga, desplace, oculte o prive de cualquier otra manera de su libertad a una o más personas, con cualquiera de los propósitos siguientes:

• a) obtener a cambio de la libertad de la o las personas secuestradas, dinero, bienes, títulos u otra utilidad o beneficio;

• b) obligar a alguien a que haga o deje de hacer algo; y,

• c) publicitarios o políticos.

El secuestro es un delito de resultado cortado porque la primera actividad antijurídica del autor, es decir la retención del sujeto pasivo, alcanza un resultado natural y concomitante, la privación injusta de libertad de la víctima. Sin embargo, el autor, pretende un resultado ulterior y distinto, los descritos en los literales a, b y c, desarrollados por el mismo articulo 192CP. Aquí el autor, no pretende realizar una nueva actividad, sino llegar a un nuevo resultado. En todo caso adviértase, que la consumación típica, es alcanzada con el primer resultado, siempre que haya sido ejecutado con las miras económicas o políticas contenidas en la ley.

Delitos de tendencia interna intensificada. En estos delitos, el autor no pretende ejecutar o receptar algo más allá de la acción típica, sino que el legislador confiere a ésta un sentido subjetivo incrementado o intensivo.

Art. 378 CP. Prevaricación. Incurrirá en reclusión de….el juez que con malicia o conciencia de la injusticia dicte sentencia contraria a la ley para favorecer o dañar a un encausado en materia criminal.

En el delito de prevaricato, el legislador exige no sólo la realización del tipo objetivo consciente y voluntario por el autor, sino que enfatiza la importancia de un elemento subjetivo interno a nivel del injusto: la consciencia de la injusticia.

Los tipos de imperfecta realización (las tentativas y los actos preparatorios). También en los delito tentados y en los actos preparatorios, existe incongruencia entre el conocer y querer (intención) del autor respecto al tipo, y la efectiva transformación truncada del mundo físico exterior. En ellos señalamos entonces un tipo subjetivo perfecto, y un tipo objetivo inconcluso, siempre que no lo haya sido, por desistimiento voluntario del autor, en su caso, por arrepentimiento activo, o finalmente, con ocasión de faltas penales (art. 394.2 CP)

3. Clasificación de los tipos penales según los sujetos que participan en la ejecución del hecho criminoso.

3.1 Los delitos se distinguen, según los sujetos en delitos comunes y delitos especiales, estos últimos que a su vez se clasifican en propios e impropios.

3.1.1. Los delitos comunes, son aquellos en los que el autor puede ser cualquier sujeto, es decir, el legislador no exige requerimientos personales especiales, para la comisión del tipo. Tal como sucede en el tipo de homicidio simple o la estafa.

3.1.2 En los delitos especiales en cambio, sí existen requerimientos personales específicos, de tal manera que sólo pueden ser cometidos exclusivamente por aquellos que cumplan con tales exigencias. En los delitos especiales propios, esta prescripción no admite distensiones. De ejecutar determinados actos, un sujeto que no cumpla con los requerimientos personales típico objetivos, el resultado final será impune.

Así por ejemplo, podemos denotar el prevaricato. De carecer el autor, de la exigencia personal de juez, jamás podrá ejecutar la prohibición típica del art. 378 del CP.

3.1.3 En los delitos especiales impropios, en sentido inverso, el sujeto que cometa uno de éstos, sin cumplir con las exigencias personales de comisión típica, si bien no habrá materializado el tipo especial que se trate, si habrá cometido otro, de orden común, que no compele el cumplimiento de tales condiciones personales.

Así sucede con la malversación de caudales públicos (art. 370 CP). Si el autor carece de la exigencia personal del tipo objetivo, esto es, de ser funcionario o empleado publico, pero ha distraído bienes muebles pertenecientes al Estado, confiados a su esfera de custodia, será reo de apropiación indebida –art. 242.8 (en el caso de tener la obligación de rendir cuentas) o hurto agravado, por la concurrencia del abuso de confianza – art. 223 y 225.1 CP.

Art. 370 CP. Malversación de caudales públicos. El funcionario o empleado publico que se apropie de caudales, bienes o efectos cuya administración, percepción o custodia le haya sido confiada por razón de su cargo o que sin habérsela confiado interviene en dichos actos por cualquier causa, será penado con reclusión…

Art. 242.8 CP. Apropiación indebida. Incurrirá en las penas del artículo anterior: 8) quien en perjuicio de otro se apropiare o distrajere dinero, efectos o cualquier cosa mueble que hubiere recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que conlleve obligación de entregarle o devolverla, o negare haberla recibido.

Art. 223 CP. Hurto. Comete el delito de hurto: 1) sin la voluntad de su dueño toma bienes muebles ajenos, los animales incluidos, sin violencia o intimidación en las personas ni fuerza en las cosas.

Art. 225 CP. Las penas aplicables según el artículo anterior se aumentaran en un tercio si el hecho se cometiere: 1)…interviniendo grave abuso de confianza.

3.2. Otra clasificación posible, también de acuerdo a los sujetos idóneos para la comisión delictiva, podemos mencionar los delitos de propia mano en los que se exige 1. Un contacto corporal, como acontece el delito de violación:

Art. 140 CP. Violación. Constituye el delito de violación el acceso carnal con persona de uno u otro sexo mediante violencia o amenaza de ocasionarle al sujeto pasivo…un perjuicio grave.

2. la realización personal del acontecimiento típico:

Art. 171 CP. Bigamia. La persona que contrajese segundo o ulterior matrimonio sin hallarse legítimamente disuelto el anterior, será castigado con la pena de…

3.3 Según la forma de intervención en el drama criminoso, acontecerá un tipo de autoría o participación. Los tipos de autoría son:

3.3.1 autor directo: aquel que ejecuta por sí y directamente el hecho.

3.3.2 autor mediato: quien instrumentaliza a otro, sea a través de fuerza irresistible o vis psicológica insuperable o error.

3.3.3 coautor: cuando habiendo pactus celeris o concierto previo, varios sujetos disponen la división de roles criminales, para la ejecución del tipo. Aquí se afirma que el injusto pertenece a cada uno de los intervinientes con igual carga punitiva.

Los tipos de participación son, a su vez:

3.3.4 El inductor o instigador: quien ejerce un influjo psíquico, de manera que hace nacer en otro el dolo de su planificación criminal, que finalmente es ejecutada por este último, a modo de autor directo.

3.3.5 El cooperador necesario: éste partícipe, colabora con actos sin los cuales el hecho típico jamás habría acontecido. Puede afirmarse que su aportación constituye un bien escaso para la configuración del plan completo.

3.3.6 El simple cómplice o facilitador del injusto.

Art. 31CP. Son responsables criminalmente del delito los autores y los cómplices.

Art. 32 CP. Se consideran autores a quienes toman parte directa en la ejecución del hecho, los que fuerzan o inducen directamente a otros a ejecutarlos y los que cooperan a la ejecución del hecho por un acto sin el cual no se hubiera efectuado.

Art. 33 CP. Son cómplices los que, no hallándose comprendidos en el articulo anterior cooperan en la ejecución del hecho por actos anteriores o simultáneos.

4. Según la relación con el bien jurídico.

Aquí los delitos admiten la doble clasificación de delitos de lesión, cuando la consumación típica requiere la efectiva lesión o trasgresión del bien jurídico protegido, tal como sucede con el tipo de homicidio, y; delitos de peligro, cuando el legislador exige únicamente la puesta en peligro efectiva, de un bien jurídico determinado (de peligro concreto)

Art. 256 CP. Incendio. Quien causa incendio, poniendo en peligro la vida, la integridad corporal o el patrimonio de otro, incurrirá en reclusión…

O sin determinar con suficiente fijación (de peligro abstracto).

Art. 332 CP. Asociación ilícita. Se sancionara con la pena de…a los jefes y cabecillas de maras, pandillas y demás grupos que se asocien con el propósito permanente de ejecutar cualquier acto constitutivo de delito.

En este último caso, note el lector, que el autor del delito de asociación ilícita, es castigado porque su conducta entraña una afretan a todo el sistema de protección de bienes jurídicos. El legislador exige para la consumación del tipo penal completo, un propósito permanente de delinquir, en un sentido muy general y abstracto, esto es, siempre que el autor, desate una situación de peligro o riesgo no permitido, contra cualquier bien jurídico protegido penalmente.

CAPITULO VII.

El tipo objetivo: la causalidad y el resultado

Equivalencia De Las Condiciones O De La Supresión Hipotética. Criticas. Regressus Ad Infinitud. El Método De Comprobación Posterior. De La Adecuación O Condición Adecuada. De La Relevancia.

1. Causalidad entre acción y resultado: teorías sobre la causalidad en Derecho penal.[7]

A efecto de determinar cuándo podemos atribuir o imputar un resultado disvalioso JAKOBS asume, que debemos realizar como primer punto de estudio, un juicio natural de causalidad entre la acción y el resultado.[8]/ Este análisis epistemológico causal, ha sido conceptualizado por diferentes teorías, desde las propuestas naturalistas más puras, como la teoría de la equivalencia de las condiciones, hasta otras de corte neokantiano, que introducen aspectos valorativos al juicio de causalidad, éstas son, la teoría de la condición adecuada y la relevancia. [9]

He considerado irrenunciable, sin ánimo exhaustivo, describir la evolución histórica de las más importantes teorías, previas a la Imputación Objetiva, que explican la relación antecedente/consecuente de la acción con el resultado injusto: la Teoría de la Equivalencia o Conditio Sine Qua Non, la Teoría de la Adecuación o Condición Adecuada y finalmente la Teoría de la Relevancia.

a. Teoría de la equivalencia.

Los problemas relativos a la causalidad tienen su origen a finales siglo XIX en los planteamientos empíricos positivistas de STUART MILL. Doctrina, a su vez, adaptada al ámbito jurídico por el procesalita austriaco GLASER y por el magistrado del Tribunal Supremo Alemán VON BURI. Su mérito radica en que por primera vez, se da una respuesta concreta a la pregunta de cuándo existe relación de causalidad entre una conducta y un resultado. Esta doctrina se conoce con el nombre de teoría de la condición; ella parte de la base que es causa del resultado toda condición que ha intervenido en su producción con independencia de su mayor o menor proximidad temporal. Por esta razón, es también conocida como teoría de la equivalencia, puesto que todas las condiciones del resultado se consideran equivalentes. Identificar si una conducta ha condicionado causalmente un resultado se resuelve mediante la utilización de la siguiente hipótesis: es causal toda condición del resultado que, suprimida mentalmente, haría desaparecer el resultado. Para los seguidores de esta postura, establecer la causalidad como condición era suficiente para afirmar la presencia del tipo objetivo.[10]

En otros términos, la relación de causalidad entre acción y resultado parte de la equivalencia o igualdad entre cada uno de los antecedentes o condiciones físicas previas al resultado. La causalidad consiste en que la acción del autor, de alguna manera fue eficaz en la producción del resultado. Cualquier circunstancia, en el sentido de las ciencias naturales que haya sido causal para el resultado, es también causal en sentido jurídico.[11] De acuerdo con la teoría de la equivalencia de condiciones, no se puede distinguir entre factores que han determinado el resultado y por tanto, tampoco se puede distinguir entre causa y condición; cada factor dentro de esta teoría, que haya contribuido al resultado, es causa. De acuerdo con esta propuesta, se parte del principio de que cada acontecimiento natural tiene como antecedente una causa, pues cada acontecimiento es determinado.[12]

La teoría de la equivalencia, a pesar de haber sido aceptada universalmente como la doctrina que mejor explica los procesos causales en la teoría del delito no por ello no acepta una supervisión crítica.[13]

Dificultades practicas de la teoría de la equivalencia:

a. Regressus ad infinitum.

El postulado central de la teoría, según el cual toda condición del resultado es igualmente causa del mismo conduce a una determinación excesivamente amplia de la causalidad. En efecto, no distinguir entre causas o condiciones jurídico – penalmente relevantes conduce a un regressus ad infinitum.[14]

Lo anterior conduce a afirmar que también será causa de un homicidio, ( y por tanto responsable el autor de la acción que se trate) no sólo el acto de contraer los músculos de la mano derecha que permitieron la percusión del arma homicida, sino también, el acto quirúrgico ejecutado por el médico tratante, que recuperó el proceso motriz perdido, en momentos previos por el autor del evento que se juzga. El desconocimiento del médico impide la imputación del tipo sujetivo, ante ello no existe mayor dificultad; no obstante agreguemos un plus hipotético (ex curso que adelanta nuestra exposición) en esta descripción ficticia. El médico tratante sabe las ulteriores intenciones del paciente, darle muerte a otro, percutiendo un artefacto de fuego, necesitando una mano derecha hábil para ello. En efecto, si el traumatólogo no restablece a su paciente su endeble mano derecha, éste nunca hubiese podido ejecutar su objetivo criminoso conforme a su plan.

Como ha asumido JAKOBS, la prohibición de regreso se configura únicamente, cuando una conducta causal anterior es por definición inocua:[15]

En este sentido afirma que el carácter conjunto de un comportamiento no puede imponerse de modo unilateral y arbitrario. Por tanto, quién asume con otro un vínculo que de modo estereotipado es inofensivo, no quebranta su rol como ciudadano aunque el otro incardine dicho vínculo a una organización no permitida. Por consiguiente, existe una prohibición de regreso cuyo contenido es que un comportamiento insustancial (tal curar la mano derecha del sujeto de nuestro ejemplo) no constituye participación en una organización no permitida (el homicidio)

Es en este contexto normativo en el que JAKOBS advierte el ámbito principal de la prohibición de regreso, es decir, de la prohibición de recurrir o retornar, en el marco de la imputación, a personas que si bien causalmente (desde una percepción física o cognitiva) podrían haber evitado el curso lesivo (de la manera en que sucedió) – hubiese bastado la voluntad de hacerlo- a pesar de la no evitación no han quebrantado su rol de ciudadanos que se comportan de conformidad a las expectativas sociales. En una sociedad organizada en reparto de tareas (división del trabajo), con un intercambio de información y de bienes extremadamente complejo (que llamo, siguiendo a DURKHEIM, solidaridad orgánica), ha de diferenciarse de manera rigurosa lo que es el sentido objetivo de un contacto social y qué es lo que los intervinientes pretenden con ese contacto desde el punto de vista sujetivo (animus).[16]

b. Las dificultades como método de comprobación posterior.

La Fórmula de la Hipótesis Negativa, se ha definido como un método de comprobación posterior que no arroja ninguna luz sobre el fundamento material de la relación causal. Esta teoría solo es aplicable cuando ya se ha comprobado en supuestos anteriores la eficacia de la condición, pues en el caso que se desconozca la virtualidad de la causa – el fundamento material de la relación causal – la supresión mental no resuelve el problema de si ha tenido algún influjo en la producción del resultado. [17]

La dificultad aludida ha sido ejemplifica por ROXIN:

"Si se quiere saber si la ingestión del somnífero "Contergan" durante el embarazo ha causado la malformación de los niños nacidos subsiguientemente, no sirve de nada suprimir mentalmente el consumo del somnífero y preguntar si en tal caso habría desaparecido el resultado; pues a esa pregunta sólo se puede responder si se sabe si el somnífero es causal o no respecto de las malformaciones, pero si eso se sabe la pregunta está de más."[18]

Cuando la dogmática requiere de una teoría que explique satisfactoriamente, en qué momento estamos ante una relación causal relevante para el sistema penal, la doctrina que se trate, deberá ser capaz de formular un marco teórico que presente posturas generalizadas frente a cualquier acontecimiento, es decir, una interpretación ex ante que no necesite fatalmente de datos empíricos. Los hechos históricos o planteos hipotéticos, podrán ser desenlazados sin la necesidad de apelar a la experiencia en casos análogos, de lo contrario, la doctrina carecerá de persuasión dogmática. En este orden, la doctrina de la equivalencia pretende explicar cuándo una acción es antecedente de un resultado, no obstante requiere la identificación empírica de ese resultado como consecuencia necesaria del acto desvalorado; es así, sin conocimientos previos, el dogmático, conforme a este método de análisis, no podrá resolver la cuestión de causalidad controvertida, que justificaría epistemológicamente la teoría de la equivalencia.

Por último, este método tampoco resuelve los problemas que plantean los siguientes casos:

c. Casos de causalidad alternativa.

En este caso, varias condiciones independientes, actúan conjuntamente, siendo cada una de ellas suficiente para la producción del resultado. Todas ellas son efectivas al mismo tiempo para el resultado disvalioso. La hipótesis de la supresión mental no nos sirve en este caso para afirmar la relevancia de determinado acto alternativo a otros igualmente eficientes, como causa de la consecuencia final.

Por ejemplo, sin concierto previo, A y B verten suficiente cantidad de veneno (cada uno) en el café de C, con el propósito de darle muerte. A consecuencia de la conducta disvaliosa de A y B ( esta es, la desviación deliberada del rol social que exige la protección de la vida humana, en el sentido de evitar la creación de un riesgo capaz de concretar el tipo objetivo de homicidio), C finalmente muere.

Para determinar la relación causal de A con el resultado muerte, conforme al postulado epistemológico de la equivalencia de las condiciones, se requiere inexorablemente la supresión hipotética de su conducta y, habrá finalmente dicha conexión antecedente/consecuente, si desaparece hipotéticamente el resultado ex post. No obstante, como bien apreciará el lector, el resultado muerte persiste. Por ello la conclusión prescrita por la fórmula de la igualdad de las condiciones será sencillamente insoportable: no existe nexo causal entre la conducta de A y el resultado muerte.

Alguna doctrina alemana ha propuesto una modificación de la teoría de la equivalencia ante los casos de causalidad alternativa: si hay varias condiciones, que pueden suprimirse mentalmente cada una de manera alternativa, pero no cumulativa, sin que el resultado desaparezca, cada una es causal para el resultado.[19]

A pesar de ello, la modificación de la base teórica de la igualdad de las condiciones, implica necesariamente una nueva postura dogmática, que admite la debilidad del planteamiento primigenio.

d. Casos de causalidad cumulativa.

Aquí, varias condiciones establecidas de manera independiente, actúan de manera conjunta, para provocar el resultado final. De esta forma, alterando nuestro ejemplo anterior, A y B, sin concierto previo, verten veneno en el café de C. No obstante, la cantidad de veneno utilizada individualmente por cada uno de ellos, no sería objetivamente capaz de causar la muerte (quizá en todo caso lesiones), conforme al plan de cada autor.

En torno a la causalidad cumulativa, existen dos hipótesis con argumentaciones diferentes:

1. En el primer caso, la cantidad de veneno vertida por A ha causado el resultado deseado en C, su muerte, antes que la sustancia agregada por B, surtiera sus efectos tóxicos. Bajo estas circunstancias, la conducta de B perfeccionaría un tipo de ejecución imperfecta: tentativa, debido a la ruptura o interrupción del nexo causal.[20]

2 Sino puede determinarse, con certeza positiva, cual de las dos dosis provocaron el desenlace fatal, entonces, conforme al principio indubio pro reo, ambos actores responderán por la comisión de un tipo de ejecución imperfecta: tentativa.[21]

e. Los cursos causales atípicos.

En los cursos causales atípicos, se produce el resultado por una causa que se adjunta a la acción.

Por ejemplo, A, con la intención de causar la muerte de B, le dispara y le causa lesiones que de ser tratadas (conforme a la lex artis médica) no producirían el resultado deseado por el autor. No obstante, el médico tratante de B, culposamente, le provoca la muerte.[22]

En estos casos, igual que los anteriores, la supresión hipotética de la conducta desvalorable de A, no corta el resultado deseado. Este persiste. No obstante, contrario al planteamiento de la teoría de la equivalencia, si existe un nexo causal, conforme al resultado objetivamente creado: la consumación de un tipo de ejecución imperfecta.

f. Casos de causalidad hipotética.

En los casos de causalidad hipotética otra causa podría haber causado al mismo tiempo el resultado.

Verbigracia, A verte suficiente veneno en el café de B. Éste habría muerto aún sin la dosis de veneno en el mismo punto temporal. B en el instante de su intoxicación, pero aún con vida, recibe un disparo fatal en el tórax por C. A pesar de la intoxicación, B siempre hubiera muerto. Si suprimimos la conducta de A o C, el resultado muerte persistiría. Entonces, ni una ni la otra conducta son causa del resultado, porque de suprimirlas alternativamente, este aún permanece. Tal conclusión no puede ser aceptada, ni causal, ni dikelógicamente. La identificación científica de la conducta desencadenante del resultado permitiría la imputación del tipo consumado de homicidio al autor de ese comportamiento. La causa restante ameritará el reproche de un delito de ejecución imperfecta.

g. La causalidad interrumpida o rota.

En los casos de causalidad interrumpida o rota, una conducta primigenia, estadísticamente capaz de producir el resultado deseado por el autor, se ve interceptada por otra acción de igual ímpetu injusto. No obstante también puede suceder, como segunda hipótesis, que la acción de un tercero o de la propia víctima, sea una causa independiente, que sobrepase la causalidad dinamizada por el autor, y produzca un resultado, más allá del aceptado en su plan.

La teoría sometida a nuestra crítica no podría, conforme a su postulado dogmático, establecer ninguna relación causal entre la primera conducta y el resultado final.

La conducta extraña al plan del autor rompe la cadena causal, pero no limita la imputación del resultado en ejecución imperfecta.[23]

Esto será así, porque para la imputación objetiva del tipo, es necesario que el resultado causado pueda verse como realización del riesgo precisamente inherente a la conducta. Además de la relación de causalidad es necesaria, pues, una relación de riesgo entre la conducta y el resultado. De ello se sigue, que deberá negarse imputación objetiva cuando el riesgo creado por el autor ex ante no se manifiesta en el resultado ex post, sino por otras causas. La imputación del primer autor dependerá del riesgo intersujetivamente creado y del resultado estadísticamente capaz de ser producido por esa organización antinormativa.[24]

h. Teorías para limitar la causalidad material.

Las deficiencias observadas en la teoría de la equivalencia de las condiciones, determinaron a la doctrina a buscar métodos de análisis más precisos. De esta forma se elaboran dos teorías, que sin abandonar la causalidad constituyen un antecedente a la teoría de la imputación objetiva. Se trata de las teorías de la adecuación (o de la condición adecuada) y de la causalidad relevante.[25]/

b. Teoría de la condición adecuada.

Formulada por un médico no jurista, VON KRIES, a finales del siglo XIX, se presentó como una teoría de la causalidad y así ha seguido entendiéndose por un sector doctrinal, pero en la actualidad se impone la idea correcta de que en realidad constituye un límite de la imputación objetiva que no afecta a la causalidad. [26]Según esta teoría no toda condición del resultado es causa en sentido jurídico, sino sólo aquella que normalmente es adecuada para producir el resultado. El juicio de adecuación lo conforma la probabilidad o previsibilidad objetiva de producción del resultado. Es decir, es adecuada la condición si también lo es para el hombre prudente y objetivo que, puesto en el momento de la acción (ex ante), con todos los conocimientos de la situación que tenía el autor al actuar o que debería haber tenido (posibilidad del dolo eventual y culpa consciente), entiende que era muy probable o previsible objetivamente que tal resultado típico se produjera. [27]

La teoría de la adecuación introduce un elemento valorativo que excede del eminentemente natural o nomológico planteado por la doctrina de la equivalencia: la previsibilidad o probabilidad del resultado ex ante.[28] Utiliza para la realización de su juicio de valor, el baremo del hombre medio, que cumplimenta las expectativas sociales del rol. No obstante, esta visión no podría ser absolutamente objetiva; requeriría además que el dogmático juzgue a partir de los conocimientos y desconocimientos del autor.

Esta teoría además introduce la perspectiva ex ante, importante antecedente de la postura dominante en la discusión de la antijuricidad y la imputación del resultado. De esta manera afirma MIR:

"Observando el delito en su temporalidad concreta, la teoría causalista de la antijuricidad aparece como una contemplación del hecho ex post. Para el causalismo el punto de partida de la antijuricidad es el resultado producido, que se contempla desde el momento en que ya ha tenido lugar. El hecho antijurídico se ve como un hecho pasado. La moderna teoría de la imputación objetiva ha advertido por otro camino la necesidad de la perspectiva ex ante para decidir la concurrencia del hecho típico. Ya lo advirtió la teoría de la adecuación al exigir que la acción apareciese como adecuada para producir el resultado a los ojos de un espectador medio que contemplara el hecho en el momento que actuó el autor (ex ante) y con los conocimientos especiales que este pudiera tener acerca de la situación. Hoy esta teoría de la adecuación no se considera una teoría de la causalidad, pero sí una teoría que permite la imputación objetiva del resultado de la acción."[29]

Esta teoría resuelve en el tipo objetivo, aquellos problemas que la teoría de la equivalencia resolvía en el campo del tipo sujetivo, debido a la introducción de un elemento valorativo: la probabilidad o previsibilidad del resultado final. Verbigracia, conforme a la supresión hipotética, si una lesión por débil que fuere, ex post se relaciona con un resultado estadísticamente improbable, como la muerte del sujeto pasivo, el actor debe responder por esa consecuencia causal ex post. A diferencia, la teoría de la condición adecuada permitirá al dogmático afirmar que el autor sólo responderá por el resultado estadísticamente probable al riesgo creado ex ante. Y esto es así, incluso a través de la imputación objetiva, porque el Derecho Penal no persigue evitar resultados dañosos, sino conductas peligrosas frente a bienes jurídicos protegidos (o frente a la fidelidad de la norma in se, conforme al planteamiento de JAKOBS) de lo contrario la prevención general no tendría razón de ser.

Crítica a la teoría de la adecuación.

• 1.  El error que subyace a la teoría de la adecuación es que cualifica los procesos causales con arreglo a criterios estadísticos (probabilidad) y de normal aparición (los únicos apreciables por el hombre prudente), sin alcanzar a exponer con claridad la relevancia normativa de los mismos con la nitidez debida. Ello simplemente se debe a que esta teoría no engarza como doctrina del análisis causal, sino como doctrina de la imputación. [30]

2 En este orden de ideas, apunta CASTILLO, en consonancia a la argumentación sostenida por MIR, que la teoría de la adecuación parte de un concepto alejado de la causalidad pura, al confundir causalidad y atribución del injusto (imputación). Esta teoría requiere en el autor la previsibilidad ex ante del resultado, algo propio de la imputación personal que plantearé más adelante. La previsibilidad sujetiva del resultado en los delitos culposos o dolosos, representa un elemento del delito perteneciente al juicio de reproche. La teoría de la adecuación da un criterio intersujetivo de imputación, por tanto, no solamente un fundamento objetivo de causalidad.[31]

c. Teoría de la relevancia.

Una postura complementaria de la adecuación es la teoría de la causalidad relevante. De acuerdo con ella, sólo es causal la condición relevante, no ya en base a la probabilidad, sino a las exigencias del sentido del tipo penal correspondiente. Ambas teorías (tanto la teoría de la relevancia como la teoría de la adecuación) al añadir requisitos a la mera causalidad natural, introducen consideraciones o valoraciones ajenas a la estricta cuestión causal y más propias a las exigencias de la tipicidad penal (de contenido normativo).[32]

La teoría de la relevancia, es advertida por CASTILLO, como un refinamiento dogmático de la teoría de la equivalencia, con aplicaciones normativas próximas al planteamiento de la imputación objetiva. Así las cosas puedo concluir que de acuerdo a esta teoría, la causalidad se afirma a través de dos estudios diferenciados: uno, de estricta relación causal entre el suceso sometido a análisis y el resultado hipotéticamente vinculado por medio de la supresión hipotética invocada en la equivalencia de las condiciones y, dos, que esa relación de causalidad se encuentre dentro del ámbito de protección de la norma, que la conducta ex ante sea proclive estadísticamente a desencadenar el resultado rechazado por el Derecho Penal, en el contexto de su tipicidad. La previsibilidad y evitabilidad de ese resultado conforme a la conducta ex ante, permitiría también la capacidad de reproche al autor de esa modificación del mundo externo. La doctrina de la relevancia hace diferencia entre causalidad e imputación. Por ello deja de ser una doctrina pura de las relaciones causales y se convierte en el precedente inmediato de la teoría de la imputación objetiva.[33]

d. postura dominante en torno a las teorías de la Causalidad.

Así como señala DE LA CUESTA, la doctrina que intenta explicar desde un punto de vista jurídico penal los criterios y requisitos para la constatación de la relación causal entre acción y resultado ha sido principalmente la denominada teoría de la equivalencia de las condiciones.[34] Es mayoritaria actualmente la doctrina que sustenta la constatación de la relación de causalidad entre acción y resultado, como paso previo para una posterior imputación, en la arriba enunciada teoría de la equivalencia de la condiciones. La razón de esta fidelidad doctrinal estriba en que, en última instancia, la teoría de la condición lo que hace es excluir aquellas conductas que no han intervenido en la producción del resultado y aún actualmente es aceptada con carácter general en la medida en que ofrece la fórmula más clara y elemental: entre acción y resultado tiene que existir una relación según la cual la acción ha debido intervenir como componente necesario de una condición suficiente en la producción del resultado. Por ello, actualmente la función principal que cumpliría la teoría de la condición es la de servir de referente terminológico para designar el primer paso en el proceso de selección de conductas que ha de revisar el dogmático. La fórmula hipotética negativa será aplicable aquí como método de falsación o comprobación posterior, pero no como fundamentación lógica a la solución.[35]

Siguiendo esta línea de pensamiento, autores influyentes como DE LA CUESTA Y ROXIN han optado por la teoría de la equivalencia simplemente porque es la única que concentra su análisis epistemológico en la identificación positiva o negativa de una relación causal.[36] La teoría de la adecuación falló como teoría del análisis causal, porque su propuesta se desvió de esa orientación técnica hacia un planteo (aunque plausible) de imputación del resultado. La teoría de la relevancia, por su parte, diferenció ambos campos de estudio, la causalidad y la imputación. Para la primera categoría, advirtió la importancia de la doctrina de la igualdad de las condiciones, para la segunda, prescribió como condición para atribuir un resultado, la relevancia de la conducta disvaliosa dentro del ámbito de protección de la norma y del tipo penal correspondiente. Así, esta segunda teoría confirma el valor epistemológico de la teoría de la Conditio Sine Qua Non por su especialización dentro el problema causal.

CAPITULO VIII.

La imputación objetiva

Breve advertencia preliminar al tratamiento del tema. Bases Del Juicio De Imputación y los criterios socio normativos de imputación objetiva: antecedentes teóricos. El riesgo permitido como contención funcional del atribución del resultado. Justificación socio normativa del riesgo permitido. Riesgo permitido como elemento negativo del tipo. Los roles especiales y los roles comunes. El ámbito y La Creación Del Riesgo No Permitido. De Los Principios Filtro De Imputación Objetiva:- El Principio De Confianza.- La Prohibición De Regreso.- De La Competencia De La Victima.-

Breve advertencia preliminar.

La teoría de la imputación objetiva pretende explicar, a través de criterios lógico – valorativos, en qué circunstancias el Derecho Penal puede atribuir un resultado final al autor de una conducta o comportamiento desvalorado (por el orden jurídico), que se encuentra, indefectiblemente, ligado por un nexo causal (nomológico) con aquél. Es así como, la imputación objetiva sostiene que, un resultado es objetivamente imputable, cuando el autor ha creado un riesgo relevante, el cual se realiza en el resultado típico en su configuración concreta. Es por ello que esta postura puede clasificarse como teoría teleológico – normativa, trascendiendo de esta manera, las limitaciones que implica la omisión de juicios valorativos en los procesos causales.

Autores, como DE LA CUESTA, han advertido la existencia de dos corrientes doctrinales dentro del esquema de la imputación objetiva, una restrictiva y otra más amplia.

La postura restrictiva, continúa DE LA CUESTA, "intenta sistematizar el conjunto de reglas existentes, según las cuales se puede considerar que una acción que produce un resultado es objetivamente imputable a su autor, con criterios de carácter normativo, complementarios y restrictivos de la causalidad". [37]

Hilvanando la idea anterior, ROXIN acepta que la teoría del nexo causal, al menos en los delitos comisivos es el fundamento de toda imputación al tipo objetivo; pues el primer presupuesto de la realización del tipo es siempre que el autor haya causado el resultado.[38]

Para la explicación de problemas adscriptivos del comportamiento no permitido, la imputación objetiva debe entenderse como un criterio teleológico interpretativo, que posibilita la restricción normativa del concepto de causa de la teoría de la condición. Por esta vía y en base a estos criterios, se intenta resolver, sin manipular el concepto de causa, de carácter ontológico, en el sentido de fundamentarlo en conocimientos nomológicos de carácter empírico, aquellos supuestos en los que la mera aplicación de la teoría de la condición ajustada a la leyes o normas de la naturaleza produce soluciones insatisfactorias desde el punto de vista jurídico penal.[39]

La segunda postura, dentro de la esfera de la imputación objetiva, explica el proceso o juicio valorativo de atribución, desde los planteamientos socioestructurales de Parsons y sistémicos de LUHMANN. JAKOBS es el autor que plasma las ideas sociológicas del funcionalismo sistémico en la dogmática penal.

Esta doctrina estructural funcionalista, entendida como uno de los antecedentes teóricos del funcionalismo sistémico, tal como expone ELBERT:

"Parte del supuesto de la sociedad como un conjunto de partes ajustadas y mutuamente dependientes, que aceptan esta idea como un postulado. La idea genérica implica una tendencia conservadora, en cuanto presupone al sistema y postula un regreso al equilibrio, si ha sido perturbado por conflictos o disfunciones, tendencia que se expresa en la mayor parte de las consideraciones que hacen los autores enrolados en ella, respecto del derecho."[40]

La corriente sistémica tiene particular interés por la importancia que adquirió dentro del campo del Derecho Penal, como fundamento sociológico del ilícito, la pena, los bienes jurídicos y otros temas. Conocida dentro del Derecho como funcionalismo sistémico, tiene su principal referente en el sociólogo alemán Niklas LUHMANN, quién entiende el orden jurídico como estructura del sistema social que sirve para la generalización de expectativas de comportamiento. Es una teoría de sistemas que resalta la positividad del Derecho, dentro del cual las normas son comportamientos esperados por su aptitud para estabilizar al sistema mismo. Por supuesto que, al igual que en el pensamiento precursor de PARSONS, el consenso social se expresa en la existencia material de una institucionalidad, y se afirma a través de ella. El Derecho Penal es una herramienta esencial de estabilidad social y por ende debe ser también fortalecido. LUHMANN publicó en 1974 el libro Sistema Jurídico y Dogmática Jurídica que estableció sus puntos de vista, notoriamente adoptados en el Derecho Penal alemán por JAKOBS.[41]

El equilibrio y la coherencia permanente del sistema social, se genera gracias a que cada persona, cada miembro de la sociedad desarrolla una función o rol especifico que así lo permite. [42]El cumplimiento invariable de esos roles es lo que posibilita que el sistema social se desarrolle sin ver alterada su estructura básica. Las normas jurídico penales no tienen porque proteger bienes jurídicos penales abstractos porque lo que deben hacer es asegurar la estructura del sistema social, garantizando su funcionamiento y capacidad de reproducción. [43]

No obstante, la doctrina jusnaturalista del siglo XVIII y la dogmática penal (Hegeliana) del siglo XIX explicaban el comportamiento disvalioso a través de una relación de causalidad eminentemente nomológica. [44]

Penalistas como MIR PUIG señalan que el interés de la dogmática penal se limitaba al análisis científico de una relación de causalidad entre el comportamiento creado por el autor y el resultado final de ese impulso físico. Este enfoque naturalista, que rehuía conceptos valorativos, prefirió destacar el concepto de causalidad como espina dorsal del delito, que se situó en el terreno de lo empírico, como causación de una modificación del mundo exterior, causada, a su vez, por un impulso voluntario. [45]

No obstante, el planteamiento anterior sostenido por VON LIZST, no permitía una explicación coherente del sistema penal más allá del bien jurídico.[46]

Como plantea JAKOBS:

"El daño propio de los delitos no es que se destruyan o pongan en peligro bienes jurídicos, sino que concibe el daño propio de las infracciones penales en términos comunicativos, en el sentido que lo grave, lo dañoso en los delitos, no es lo que con ello se destruye, sino aquello que al autor expresa cuando realiza esa conducta. ¿ y qué expresa al momento de realizar esas conductas? Simplemente una negación del bien jurídico, del valor de la norma, que protege ese interés".[47]

Lo socialmente dañoso de un homicidio según JAKOBS, no es que se destruya o que se ponga en peligro una vida, sino que el sujeto que mata está expresando con su hecho ante la colectividad, que la vida de las demás personas no tiene ningún valor, y que la norma que prohíbe matar, no tiene ningún significado; es decir, no es una cuestión de destrucción física del bien jurídico sino de lo que se expresa con ese hecho.

Dentro de los postulados teóricos de la teoría sistémica, JAKOBS afirma que la función y el sentido de la pena no es intimidación (amenazando a potenciales delincuentes a través del castigo del infractor) como han sostenido entre otros, primero FEUERBACH, después ROXIN; sino una finalidad comunicativa.[48]

"Si con el delito lo que hace el delincuente o el autor es negar un determinado valor, un determinado bien jurídico, lo que hace el juez en el momento que impone la pena, es reafirmar ese valor que el sujeto negó con su hecho o restaurar la vigencia, pues entiende que la pena es una muestra de la vigencia de la norma a costa de un responsable."[49]

Nuestro Derecho Penal es un Derecho Penal de actos, en consecuencia la represión penal supone que se haya cometido una acción o que se haya quebrantado una obligación legalizada de evitar un resultado previsible. Si no hay una relación de causa/efecto entre la acción y el resultado, se está en el ámbito del azar. La relación de causalidad es necesaria, pero no suficiente para fundamentar la reacción penal. El Derecho Penal es uno de los medios para orientar el comportamiento de las personas a través de la definición de un rol (como manifestación de la voluntad social) en el entendido que los destinatarios de los mandatos y prohibiciones legales son capaces de comprenderlo y respetarlo.[50]

A lo largo de este estudio, se podrá apreciar desde el prisma del Derecho penal del ciudadano, una aproximación conceptual a la moderna teoría de la imputación objetiva, ello través de los lineamientos causales y valorativos del juicio de imputación, planteados por la doctrina funcional sistémica. El Derecho penal del Enemigo se describirá a grandes rasgos como ex curso (así el lector podrá acercarse y entender mejor a nuestro autor).

Las bases del juicio de imputación implica, como se verá, la creación de un riesgo jurídicamente relevante.[51] La literatura penal, plantea, en este orden de cosas, una serie de principios filtro de atribución del resultado, que permiten al dogmático, depurar el reproche de un comportamiento, ex ante, trasgresor del riesgo permitido. Nos referimos a la participación de la víctima en la creación del injusto, denominado también principio victimodogmático, la prohibición de regreso, y finalmente el principio de confianza.

Una vez esbozado el análisis del injusto penal, a través del discurso funcional de JAKOBS, el estudio de la culpabilidad (o atribución del injusto) resulta irrenunciable, y, por ello, detallaré los planteamientos correspondientes, a tono con nuestra orientación teórica.

Los criterios normativos de imputación objetiva.

a. fundamentos teóricos.

Como se habrá apreciado en la primera parte de este estudio, para constatar la existencia de nexo causal entre acción y resultado se ha de realizar un juicio ex post de carácter naturalístico. Es decir, el juzgador que se encuentra con todos los acontecimientos desarrollados en el mundo exterior los ordena (atendiendo al principio lógico de la causalidad) y constata una relación exterior y objetiva entre un comportamiento humano que actúa como causa y unas consecuencias derivadas de ella, que responderán a las características del resultado típico. Pero aún así, el dogmático no ha efectuado ningún juicio de carácter normativo. La constatación entre tal relación de acción y resultado (cuando se requiera) será el requisito previo para investigar si de tal relación de acontecimientos puede generarse una responsabilidad penal. El siguiente paso será comprobar que un comportamiento es imputable a su autor como productor de un resultado. Para ello la doctrina ha arbitrado una serie de criterios tendentes a excluir aquellos comportamientos que, pese a ser causales, no pueden ser imputables desde un punto de vista objetivo (antes de pasar al tipo sujetivo). Estos criterios de carácter normativo y derivados del fin del Derecho Penal, han sido agrupados y sistematizados por la denominada teoría de la imputación objetiva, como criterios de atribución.[52]

En consonancia a lo anterior, la cuestión jurídica fundamental, para ROXIN:

"No consiste en averiguar si se dan determinadas circunstancias, sino en establecer los criterios conforme a los cuales queremos imputar determinados resultados a una persona. La esencia de la imputación objetiva reside, pues, en los criterios de enjuiciamiento a los que sometamos los datos empíricos (la relación causal). De este modo se produce un cambio de perspectiva dogmática en la resolución del problema de la atribución del resultado de la acción: desde la causalidad a la imputación; desde la esfera ontológica a la normativa."[53]

De este modo, la primera cuestión de análisis, a efecto de poder atribuir un determinado resultado típico al ejecutor de la acción disvaliosa, es determinar una relación de causalidad desde una perspectiva naturalística (punto de partida ontológico). En efecto, este planteamiento nos retrotrae a las diferentes doctrinas que han servido para la definición de este problema jurídico de imputación. La imputación objetiva como teoría, plantea una revisión epistemológica y normativa del proceso de atribución, éste que implica la introducción de elementos valorativos al desenlace causal del resultado. No es la simple relación causal bajo esquemas puramente físicos o nomológicos la que finalmente determinará la responsabilidad sobre el hecho, sino que, ex post de la verificación del nexo causal, se deberá ejercer un juicio de valor. Este análisis axiológico parte de la previsibilidad ex ante del resultado, desde una óptica intersujetiva. [54]Esta perspectiva se fundamenta, como estándar de imputación, en la percepción de los acontecimientos por un espectador objetivo, concepto que adhiere en su naturaleza epistemológica, los conocimientos y desconocimientos del autor.[55]

El eje central del enjuiciamiento naturalístico causal es, si acaso, la conducta objeto de análisis, ha creado un riesgo no tolerado por el ordenamiento legal. La norma da, bajo los parámetros dogmáticos del principio de legalidad, qué debemos entender por riesgo no permitido. Ello lo podemos desprender de la norma de determinación penal y su disección lógica. Todo esto constituye el rol que cada ciudadano debe cumplir dentro de la superestructura social. A través de la hipótesis del contrato social, (planteada por ROUSSEAU), los ciudadanos advierten el valor de la descripción de aquellos comportamientos que permitirían la vida en sociedad, en forma de normas de obligatorio cumplimiento (normas de determinación penal)[56]. La norma se dirige en primer término al juez, quien decide si tal sujeto se ha desviado de la norma, por tanto, de su rol. Implícitamente, se dirige al ciudadano, en forma de prescripción positiva o negativa.[57]

El castigo, desde la ius visión sistémica, debe entenderse como prevención general positiva; el juez a través del encierro o la imposición de cualquier castigo, descrito previamente por la ley, niega la negación normativa ejecutada por el infractor a través del delito, es así, reafirma con la sanción, el valor del Derecho frente a sus creadores. Para JAKOBS, la prevención general negativa, es decir, la intimidación de los receptores de la norma que dudan sobre su quebrantamiento, realmente no tiene ningún tipo de relevancia social. La comunicación que importa al orden jurídico se alcanza con la percepción general del valor del la norma y el castigo del infractor ante su quebranto deliberado o imprudente. [58]La regeneración del condenado y su reeducación a efecto de comprender su rol y el valor de la norma, bajo el espectro restrictivo de derechos fundamentales que implica inexorablemente el encierro, es inadmisible.

Es así como puedo afirmar que en JAKOBS, el juicio valorativo que contiene el análisis causal del injusto, por medio de la teoría de la imputación objetiva, es a través del reconocimiento del rol y su eventual quebranto. De no haber una desviación deliberada o imprudente de ese rol, no habrá injusto. Lo que debe proteger el Derecho, en la esfera de su carácter coercitivo (legitimado por el contrato social) es la validez de la norma. El único límite del Ius Puniendi, que han determinado las estructuras sociales al juzgador, es si el autor en efecto transgredió las expectativas de esa sociedad o el deber de mantenimiento de determinados estándares, en la búsqueda del equilibrio funcional.

La perspectiva de JAKOBS, consecuente con el funcionalismo sociológico subyacente a su formulación, considera que los sujetos en sociedad se mueven en el ámbito de expectativas, estas expectativas implican esperar el comportamiento del otro de acuerdo a las circunstancias. En este marco conceptual señala JAKOBS: [59]

"Debe entenderse que los estándares objetivos del comportamiento (el rol) devienen definidos o determinados por la sociedad, la administración es realizada por sujetos particulares en cada situación. En este orden de ideas, para acceder al ámbito interno o sujetivo del actor, el comportamiento tiene que ser objetivamente defectuoso, esto es, debe defraudar las expectativas del rol objetivamente construido según el estándar social. Las exigencias debidas, conforme a la formulación, se adscriben estrictamente a lo exigido al portador del estándar del rol, de este modo debe decirse que conocimiento y rol se vinculan por el deber de mantener determinados estándares. [60]Debe decirse entonces que cuando el comportamiento se encuentre dentro de lo socialmente exigible, el riesgo no sobrepasa lo permitido por el contrato social.[61] Ahora bien, si el sujeto administra el riesgo, entonces altera o cambia el estándar del rol y manipula el destino y lo convierte en objeto de su organización." [62]

b. el riesgo permitido como contención funcional de Atribución del resultado.

Sobre la base de la funcionalidad de los objetos creados por el ser humano para llegar a su entendimiento,[63] debemos estudiar que función comunicativa (naturalmente inaceptable) transmite todo comportamiento penalmente relevante. Es así que en JAKOBS, el infractor de la norma, realiza un acto comunicativo dirigido a la estructuras sociales del sistema, de la siguiente forma: "la norma carece de importancia por tanto puedo limitarla en su ámbito protector de bienes jurídicos."[64]

Para nuestro autor, el dogmático no debe concentrar el problema de la ruptura del orden legal en el desprecio de bienes jurídicos individuales. Lo anterior no interesa al sistema. La limitación material de bienes jurídicos individualmente apreciados, no afecta a las estructuras funcionales como parte de un sistema sino,[65]el significado que transmite esa violación al orden jurídico (establecido a través de un proceso histórico de depuración axiológica).

Comparto con JAKOBS que las estructuras sociales no se ven perturbadas por el comportamiento antinormativo considerado aisladamente, sino por el signo comunicativo que entraña la desviación deliberada de un rol. Es así como puedo afirmar, que la norma protege bienes jurídicos plurales (o funcionales).[66]

En este orden, si determinada conducta limita bienes jurídicos dentro del marco de lo permitido, no existirá reproche, porque la comunicación del acto (a pesar de su dañosidad) no altera la funcionalidad de las estructuras sociales, estas que a través de una compleja evolución histórica, han decidido normativamente, la importancia del sacrifico individual del bien jurídico afectado (en el ámbito de lo permitido), por la jerarquía de los bienes jurídicos pluralmente apreciados o intereses sociales prevalentes.

JAKOBS tiene razón al firmar, que el discurso comunicativo del riesgo permitido, es una muestra de la menor importancia de los bienes jurídicos individuales y la contundencia prioritaria del valor de la norma como manifestación de los estándares sociales que permiten la funcionalidad del sistema. En conclusión, el delito marca un problema comunicativo y no de limitación de bienes jurídicos individuales.[67]

El castigo es por tanto un discurso semántico que trasmite la confirmación de la norma (quebrantada por el injusto) como fuente protectora de bienes jurídicos funcionales. ¿por qué el Derecho Penal es más contundente al castigar delitos dolosos que culposos? MIR piensa que el desprecio al bien jurídico es mayor en el primero que en el segundo. No obstante, JAKOBS advierte otra justificación. La severidad del ius puniendi, para el castigo de los delitos dolosos, debe explicarse a partir del significado comunicativo de la conducta contraria a la norma, conocida y aceptada o tenida que conocer por el agente.

Sobre esta base teórica, podemos afirmar con JAKOBS que el infractor al limitar bienes jurídicos individuales transmite un mensaje intolerable al sostenimiento de las estructuras sociales y su sano desarrollo histórico (que denomino macro expectativa funcional). Cuando el tipo sujetivo es doloso, el mensaje es más claro, por la individualización cognitiva ex ante del bien jurídico despreciado por el autor. En la comisión de delitos dolosos, el agente quebranta un bien jurídico constitucional claramente definido, verbigracia la vida. En los delitos imprudentes, el autor violenta un deber objetivo de cuidado. La comunicación que transmiten los primeros es más desafiante que en los segundos. En los primeros hay una decisión intelectual del autor de limitar uno o varios bienes jurídicos según su plan. En los delitos culposos, el autor no adopta tan clara decisión, se limita a aceptar la imprudencia de su conducta.[68]

El funcionalismo sistémico sostiene que las relaciones estandarizadas y la estructura organizativa de los roles, implican la afirmación interactiva de riesgos, sin los cuales el aparato social no puede funcionar. Aquí no trasciende el valor de determinado bien jurídico frente a otro, percibido desde una óptica individual, sino la orientación y justificación de la norma en el ámbito de su aplicación teleológica: la funcionalidad de las estructuras sociales. El riesgo permitido lo define la norma, a partir de la tolerancia generalizada de determinados o eventuales perjuicios, a costa de las necesidades funcionales de la superestructura social. La norma crea la definición de determinados estándares de comportamiento, que prescriben a su vez el rol. Este rol, afirma JAKOBS, sigue una orientación estructural y funcional de carácter generalizado. Por ello el orden jurídico constituye una organización de roles, que define en consecuencia, el fin de protección de la norma. Esta organización sistémica, regula el ámbito del riesgo permitido, que generalmente contiene la negación de bienes jurídicos individuales. Esto es así, porque el contrato social, del cual parte la legitimidad del orden jurídico y sus mecanismos de control, advierte la supremacía de las estructuras sociales frente al individuo.

Verbigracia: todos sabemos que el tráfico rodado implica limitaciones de bienes jurídicos individuales,[69] tales la vida e integridad personal, la propiedad, la salud, etc. No obstante, advertimos, la necesidad social de la transportación automovilística. Esa necesidad no representa la sumatoria de las necesidades individuales en este ámbito, sino una necesidad funcional de la sociedad. Si la vida es, el bien jurídico de mayor trascendencia, lo es en su versión plural. Individualmente debe ser protegida, porque su limitación implica una comunicación social intolerable. La limitación de la vida (en términos individuales) como consecuencia del riesgo permitido (el tráfico rodado) no implicará bajo ninguna circunstancia, la reprobación de ese riesgo a futuro.[70]

"Puesto que una sociedad sin riesgos no es posible y nadie se plantea seriamente renunciar a la sociedad, una garantía normativa que entrañe la total ausencia de riesgos no es factible; por el contrario, el riesgo inherente a la configuración social ha de ser irremediablemente tolerado, como riesgo permitido. El riesgo permitido se refiere a la permisión de aquel riesgo que necesariamente se halla vinculada la configuración de la sociedad; se trata, por tanto, de una concreción de la adecuación social. El riesgo permitido no resuelve una colisión de bienes jurídicos, sino que establece lo que son supuestos normales de interacción, ya que la sociedad no es un mecanismo para obtener la protección de bienes (individualmente considerados) sino un contexto de interacción."[71]

Debo interpretar lo anterior a través del siguiente postulado: cuando un sujeto infringe la norma, crea su propia organización y comunica al ente social, su disconformidad con el rol a él prescrito jurídicamente. El delito, por tanto, como fenómeno social, encierra un problema de comunicación. El autor de un crimen, desatiende el valor de la norma y comunica esa percepción individual a las estructuras sociales. Por ello, el juzgador debe castigar el comportamiento disvalioso, para negar el desafío de la norma (ejecutada por el sujeto desviado), lo que se traduce (comunicativamente) como una afirmación del Derecho.

1. justificación socio normativa del riesgo permitido.

Tal como afirma JAKOBS, reducir el fundamento axiológico del riesgo permitido a la adecuación social no me parece suficiente. La adecuación social resulta un concepto estéril si no llegamos a descomponer su significado pragmático. ¿Qué implica la adecuación social? ¿Qué conflicto representa? Finalmente ¿qué circunstancias socionormativas concluyen a favor del riesgo permitido? La adecuación social no es más que una decisión prejurídica que altera el proceso de creación de la norma, en una sociedad con estructuras funcionales determinadas.