Si la norma define el riesgo permitido, ello es debido a una decisión social previa (histórica), que al contemplarse en el ámbito prescriptivo del Derecho, se torna inexorable. En palabras de JAKOBS, la importancia de porqué el riesgo permitido, se desplaza del ámbito sociocultural puro al normativo, es debido al carácter formal del Derecho como mecanismo de control y la seguridad plural que éste contempla. Para alcanzar la concreción de la adecuación social, frecuentemente se intenta presentar el riesgo permitido como un cálculo de costes y beneficios: así como nuestro autor ha afirmado en varios lugares, el beneficio estaría constituido por la libertad de comportamiento que se obtiene con ayuda de la permisión de riesgos, mientras que los costes serían la pérdida de aquellos bienes jurídicos a cuya destrucción conduce el riesgo, debiendo ambos lados mantener una relación adecuada, en función de las estructuras sociales. [72]
Con todo, el profesor emeritus de la Universidad de Bonn, concluye con la dificultad jurídica de determinar casuísticamente, la tolerancia de determinado riesgo y trasmutarlo a la esfera de lo permitido. Al Derecho no le corresponde esta tarea, porque la decisión de lo permitido es previa al Derecho mismo. Es una decisión histórica del conglomerado social y sus estructuras funcionales.
"Ha de llegarse a la conclusión de que lo socialmente adecuado, especialmente también cuando aparece en forma de la permisión de un riesgo, no queda legitimado por la referencia al Derecho, sino que se legitima de manera histórica, es decir, por su propia evolución. El Derecho termina de definir el esbozo de lo socialmente adecuado y lo perfila. El Derecho sin embargo, no desempeña más que esta función auxiliar."[73]
En armonía con JAKOBS, RUSCONI afirma, que existe un conjunto indefinido de relaciones, en el marco del funcionamiento interactivo social, que a pesar de que generan un cierto riesgo de lesión de bienes jurídicos, o peligro efectivo de lesión, dentro del espectro jurídico penal, no deben ser sancionados. Y ello es así, porque desde un análisis de costos y beneficios, la prohibición de esas conductas no es de ningún modo recomendada por su falta de pragmaticidad funcional. Podemos afirmar que la anulación social de esas conductas traería una serie enorme de consecuencias disvaliosas para el crecimiento plural de las estructuras. La existencia de riesgos no es evitable, sino que sólo puede ser administrada de modo que se generen opciones favorables en el marco de las cuales cierto nivel de riesgo genera decididamente provecho social, es así como, parafraseando a JAKOBS, la norma aplasta al bien jurídico individual, porque aquella representa un proceso histórico de definición de lo funcional al sistema.[74]
Finalmente, he creído conveniente agregar, a modo de síntesis, que un Derecho Penal que desvalore toda conducta, sin discernir aquellos comportamientos sociales de trascendental importancia, para el desarrollo natural (e histórico) de las estructuras funcionales de la sociedad, resulta sencillamente impensable por dos motivos. 1. La decisión de lo permitido no corresponde al Derecho, sino a las estructuras sociales, a través de un proceso histórico de corrección. 2. El Derecho únicamente representa un auxiliar que tiñe de coercibilidad a las decisiones sociales previas. [75]
2. riesgo permitido como elemento negativo del tipo.
La dificultad de interpretar el riesgo permitido como elemento negativo de la ilicitud, es decir, del tipo penal, o interpretarlo como causa de justificación del segundo elemento del injusto, es un dilema ya percibido por JAKOBS. Si el riesgo permitido impide la tipicidad o la antijuricidad del acto, depende de la apreciación que se tenga sobre la conducta materializada en el ámbito de lo permitido.[76]
Autores de orientación neokantiana, como ROXIN, han definido el tipo penal desde la concreción de su aspecto positivo (éste que comprende elementos objetivo descriptivos, normativos y personales por un lado y sujetivos, por otro); y la inexistencia de causas de justificación (cuya afirmación impedirá la misma ilicitud de la acción). Es decir, la ejecución de la conducta desvalorada en el precepto penal, junto al conocimiento y voluntad de realizarla, corresponden a la primera subcategoría de la tipicidad. En segundo lugar, la no existencia de causas de justificación y el conocimiento de esta ausencia (dolus malus). Con este argumento, la discusión en torno a si la creación del riesgo permitido implica atipicidad o justificación, se trasladaría a identificarlo como una subcategoría más de la negación del tipo o, como justificación en términos negativos de la antijuricidad.[77]
Para continuar y poder responder el dilema atipicidad o justificación, desde la percepción clásica de la justificación como elemento negativo de la antijuricidad, debemos plantearnos si el sujeto al momento de crear con su conducta un riesgo permitido ha perfeccionado la ilicitud del acto dentro del espectro protector de la norma o, por el contrario, no ha existido ninguna trasgresión del rol social correspondiente, a pesar del daño sufrido por determinado bien jurídico.[78]
Ante ello puedo afirmar, en consonancia con JAKOBS, que las estructuras sociales han definido lo permitido para su evolución histórica natural; por tanto, ese riesgo forma parte de su organización. Así, el comportamiento no desviado cumple las expectativas funcionales de la sociedad, porque se ha desenvuelto en el ámbito de lo permitido. El resultado dañoso creado por la conducta permitida, sólo puede advertirse como desgracia.
En cambio, si admitiéramos el riesgo permitido como justificación o elemento negativo del injusto completo, ello significaría que la conducta sometida a nuestro juicio dogmático, ha implicado ex ante, una organización no permitida, o lo que es lo mismo, un comportamiento fuera de los estándares de la licitud. En sí misma, esta postura resulta contradictoria en sus propios términos.
"Un comportamiento que genera un riesgo permitido se considera socialmente normal, no porque en el caso concreto esté tolerado en virtud del contexto en que se encuentra, sino porque en esa configuración es aceptado de modo natural. Por tanto, los comportamientos que crean riesgos permitidos no son conductas que hayan de ser justificadas, sino que no realizan tipo alguno."[79]/
Adhiriéndose a la visión funcionalista de JAKOBS, RUSCONI advierte que el riesgo permitido pertenece al tipo, porque esta subcategoría de la sistemática del delito, por medio del modelo de adscripción que ha desarrollado la teoría de la imputación objetiva, se encarga de definir si la acción del agente significa un riesgo desaprobado o desafiante al sistema y, si constituye teleológicamente, una conducta que posea las características normativas necesarias de disfuncionalidad y lesión. En este ámbito el riesgo permitido representa un criterio político criminal, y esta definición es la respuesta de una evaluación general de costes y beneficios sociales en el núcleo interactivo de acciones potencialmente peligrosas. [80]
Un ejemplo para cerrar nuestra idea.
A, manejando su automóvil, cumple la norma de determinación vial que prescribe conducir hasta una velocidad de 75 Km/H. De igual manera, advierte y cumple la norma de determinación penal que prohíbe comportamientos viales imprudentes (de tal forma, que puedan producirse limitaciones, a bienes jurídicos preestablecidos). En nuestra hipótesis, la creación del riesgo permitido ex ante (un automóvil acelerado a 75Km/H objetivamente representa un riesgo) se relaciona causalmente ex post, con un resultado disvalioso: la muerte de B que cruzaba la calle. Causalmente, la creación del riesgo permitido por A, es antecedente necesario y suficiente del resultado configurado en B. No obstante la evitabilidad y previsibilidad de la conducta peligrosa, y el resultado dañoso, no lo podemos reprochar, porque el comportamiento de A se desarrolló en fiel cumplimiento de un rol y una expectativa de conducta social. Tampoco podemos concluir que su conducta comporta una conducta ilícita justificada, simplemente carece de tipicidad.
c. los roles especiales y roles comunes.[81]
Antes de exponer el alcance y naturaleza del riesgo no permitido, hemos considerado importante, por la orientación funcionalista de nuestro estudio, plantear las bases teóricas y conceptuales del rol. La doctrina de la imputación objetiva, es decir, el método normativo de atribución de un resultado causal parte, conforme a la percepción sistémica, del quebrantamiento de un rol.[82]
La conceptuación de rol, desde PARSONS, puede describirse así:
"La orientación de un sujeto (actor o ego) en una situación específica frente a un objeto social dado (alter) en forma de necesidades y disposiciones recíprocas, siempre en atención a valores comunes o culturales. Las expectativas de rol son necesidades para obtener respuestas y actitudes apropiadas al alter (y recíprocamente) siempre en el contexto específico. Además las expectativas del rol, atienden a valores internalizados que se encuentran integrados en las relaciones mantenidas con los objetos, por lo que, naturalmente, involucran normas de valor."[83]
Partiendo de lo anterior, PARSONS, advierte en el rol, la descripción de los contactos sociales esperados, desde el establecimiento de valores y necesidades endógenas al universo social, que facilitan el sostenimiento de las estructuras comunitarias prevalentes. Para este autor, padre de la escuela estructuralista, el rol define un patrón o estándar de conducta. El cumplimiento recíproco de estos modelos, permite un determinado sistema organizativo. También ha establecido con su teoría, el carácter normativo de esos valores colectivos; así, el cumplimiento de un rol, especial o común, parte de la positivización de reglas. En este sentido, DURKHEIM, introdujo el concepto de anomia, siempre vinculado con desviación social y, en un sentido opuesto, la solidaridad orgánica. La perspectiva estructural funcionalista, utiliza la desviación de los roles sociales, como antecedente fenomenológico de la descomposición.[84]
El funcionalismo sistémico de JAKOBS, afirma que los roles especiales aluden a aquellos que poseemos frente a una determinada organización, en relación a ciertas personas junto a quienes configuramos un mundo común de expectativas. En este orden he de afirmar, que estas previsiones conductuales no son determinadas individualmente; ya las estructuras sociales, a través de los procesos históricos o de síntesis empírica, las han racionalizado. Por eso JAKOBS concluye, en el ámbito de la omisión pura, que los roles especiales justifican funcionalmente la posición de garantía o de protección especial, respecto a determinados sujetos y en determinadas configuraciones institucionales.[85]
Desde otro ángulo conceptual JAKOBS, define la estructura del quebrantamiento de un rol común, a partir de la ruptura de prescripciones normativas de carácter general y no de ámbitos específicos. Este rol alude al comportamiento de una persona conforme al Derecho, es decir, el de respetar el derecho de los demás como contrapartida al ejercicio de los derechos propios. En palabras de nuestro autor, se desarrolla exclusivamente en la esfera de la juridicidad general y no dentro de un ámbito común. [86]
Asumo junto a JAKOBS, que este rol común, posee un doble carácter: positivo y negativo. El primero hace referencia al deber del sujeto de conducirse conforme a la prescripción normativa. El segundo, el más importante para el Derecho Penal, implica el compendio de prohibiciones institucionalizadas por la norma de determinación penal. Disciplina el deber de no lesionar a otros. Este rol, busca la configuración de un orden común, por medio de la afirmación del Derecho como exigencia positiva de determinados comportamientos para el natural funcionamiento de las estructurales sociales y, la proscripción de lesionar bienes jurídicos ajenos. JAKOBS asegura que el rol común no sólo puede ser quebrantado por un comportamiento positivo, sino también por una omisión. Por ejemplo, cuando en un contexto determinado, el actor debe cumplir con cierto comportamiento positivo (para evitar la limitación de bienes jurídicos de otros) y no lo hace. Esto será así, únicamente en los casos en que las expectativas sociales exijan determinada conducta positiva, siempre dentro de los límites socio jurídicos del rol.
"El deber de evitar que otro resulte lesionado no sólo puede generarse como deber de evitar las consecuencias lesivas de la organización propia. Quién frena su vehículo delante de un peatón, no genera un ámbito común especial, sino que se mantiene dentro del marco de la juridicidad general."
d. el ámbito del riesgo no permitido.
Desde su tesis funcional teleológica, ROXIN propone tres niveles de imputación, admitidos también, por la teoría sistémica:
La creación de un riesgo jurídico-penalmente relevante o no permitido.
La realización del riesgo imputable en el resultado.
El fin de protección del propio tipo penal infringido o alcance del tipo penal.
En este momento, estudiaremos el primer nivel de imputación jurídica: la creación de un riesgo jurídicamente relevante.
Como he sostenido a lo largo de este estudio, la base del juicio de imputación objetiva está definida por la existencia de un riesgo no permitido implícito en la acción. Para que el riesgo no sea permitido debe comportar necesariamente una ruptura de los estándares normativos del rol.[87] Cuando el ciudadano adscrito a un determinado sistema de valores normatizados, decide la ruptura de los estándares sociales, atenta contra las estructuras predefinidas. La funcionalidad de las estructuras sociales dependen de la vigencia de determinado sistema axiológico. Estos valores son la base del ordenamiento jurídico de la sociedad. La legalización de lo valores funcionales de la sociedad se justifica por la exigibilidad coercitiva e impostergable a que conduce. En términos jurídico penales, no todo valor social define el marco conceptual del rol,[88] sino sólo aquel (axioma) debidamente legislado. Para que una unidad axiomática sea introducida al espectro formal de lo jurídico, se requiere una verdadera funcionalidad existencial (de este valor) en razón de los esquemas estructurales de la sociedad.[89] Esta funcionalidad está definida por los procesos históricos de corrección, a través de la instauración de bienes jurídicos constitucionales. [90]La desviación de los roles definidos normativamente transportan el riesgo permitido a uno no permitido. Para evitar este fenómeno, antecedente de la descomposición del orden social, las estructuras sociales otorgan al Derecho la función de exigir a los ciudadanos, el cumplimiento de los estándares sociales descriptos por la norma. El infractor, a través de su desviación, crea un riesgo, capaz de vulnerar la estabilidad funcional de la superestructura social; por ello debe definírselo como no permitido. Determinados fenómenos perturban este proceso sistémico comunicativo, como el delito, que no es más que la negación de la norma por el infractor. La ruptura del rol da una posibilidad objetiva (previsible y evitable) de realización del resultado típico. De serlo, se consuma el injusto. De no ocurrir, tendremos un delito tentado (siempre que el tipo sujetivo se mantenga intacto).[91]
La doctrina discute sobre la limitación dogmática (naturaleza y alcances) del riesgo no permitido en términos de antijuricidad objetiva. Veamos:
Para BERDUGO el riesgo no permitido debe suponer una posibilidad objetiva de realización de un resultado típico. Con ello no se quiere aludir al lado sujetivo del injusto, o lo que es lo mismo, a una pretensión sujetiva del resultado – si hubo dolo o imprudencia – sino, a que el resultado se pueda concebir desde el plan del autor. De otra manera, se trata de una finalidad objetiva, no sujetiva, que exige siempre los cánones de culpabilidad: la posibilidad de control de un curso causal o dominabilidad humana del mismo." [92]
Sin embargo, DE LA CUESTA contra – argumenta que la previsibilidad objetiva del riesgo no permitido no puede ser elemento del tipo objetivo del delito doloso, sino que debe incluirse en la esfera de lo sujetivo, puesto que en éste la concurrencia del dolus obliga a que lo importante sea la previsibilidad subjetiva por su inclusión en el plan de autor.
Enfatizando lo anterior, DE LA CUESTA agrega algo más a esta segunda postura: en el tipo doloso no importa que objetivamente la producción del resultado fuera previsible, sino que subjetivamente lo fuera, de lo contrario no pudiera afirmarse que el error de tipo al revés confirma el castigo de la tentativa inidónea real . [93]
Sin embargo, me adhiero a la postura ecléctica de MIR. Este autor aduce que el desvalor objetivo de la conducta (del riesgo no permitido) se debe tanto a los aspectos objetivos y sujetivos del injusto. La peligrosidad para el bien jurídico debe estudiarse ex ante y para ello debe utilizarse el baremo de un espectador objetivo (el hombre medio) al momento de realizarse la conducta; es decir, ex ante, ese comportamiento debe interpretarse como configuración de un riesgo más allá del permitido. El desvalor objetivo de la conducta es, desvalor intersujetivo ex ante. Mientras que el desvalor del resultado expresa el estado de cosas último que el Derecho penal quiere evitar (la lesión o puesta en peligro típica indeseable para el bien jurídico) debiendo apreciarse objetivamente, en virtud de la modificación del mundo exterior que entraña y subjetivamente, sobre la base del plan del autor en los tipos dolosos (de ahí la punición de la tentativa). Por otro lado, expone MIR, que el desvalor objetivo de la conducta exige que aquella situación indeseable se deba a una conducta suficientemente peligrosa (riesgo no permitido) para un espectador ideal situado ex ante en la posición del autor. Si la lesión de un bien jurídico penal no aparece como realización del riesgo propio de una conducta desvalorable para un hombre prudente, no podrá por estas circunstancias, desvalorarse como resultado desafiante al valor de la norma. [94]
El problema planteado se circunscribe en el espacio de la antijuricidad objetiva. Esta antijuricidad objetiva contiene, según MIR: 1. Una lesión o puesta en peligro de un bien jurídico 2. Penalmente típica 3. Imputable a una conducta peligrosa ex ante 4. o a su no evitación 5. Objetivamente desvalorada por el Derecho Penal.[95]
Desde la teoría de JAKOBS, una vez que el autor se desvía de su rol, transforma la organización normativa de las estructuras funcionales del sistema social y, crea un "complejo relevante de condiciones" o riesgo no permitido. Pero hasta ahora hemos advertido objetivamente la estructura valorativa del riesgo no permitido, no obstante ¿quién lo diagnostica? La respuesta la encontramos en el llamado espectador intersujetivo (arriba descrito) a través de su percepción ex ante de los acontecimientos.
Hasta aquí he descrito las bases del juicio de imputación y conceptualizado los elementos que le componen, sin embargo el proceso de adscripción no termina aquí. Los principios filtro de la creación del riesgo no permitido, permiten conclusiones funcionales y no menos pragmáticas, al sistema de interacción social y su evolución histórica.
e. Los principios filtro de imputación objetiva.
Una vez comprobada la relación causal y nomológica entre desvalor de acción y resultado, desde el plano intersujetivo; y advirtiendo en la conducta ex ante, la creación de un riesgo no permitido, hemos fundamentado teóricamente "las bases del juicio de imputación". [96]Así, nuestro siguiente punto será el estudio de los denominados por la literatura penal, principios filtro de imputación. Estos principios de contención simplemente confirman que el Derecho Penal no pretende justificarse como mecanismo de neutralización de todo peligro subyacente en la interacción de contactos sociales. Ello resultaría inconcretable. Estos principios tal como afirma JAKOBS, definen los límites del rol de cada ciudadano adscrito al sistema social: el principio de confianza, la prohibición de regreso, la competencia de la víctima. En todo caso, los fundamentos del edificio de la imputación objetiva quedan delimitados.[97]
1. El principio de confianza.
Como bien expone CASTILLO, este principio se desarrolla con mayor pureza dogmática en la organización vital de infracciones culposas que dolosas.[98]
El principio de confianza hace referencia tal como JAKOBS lo ha descrito, a los contactos sociales y al alcance de las expectativas funcionales del rol en cada individuo, como miembro de una organización o comunidad determinada de riesgos. Las expectativas de comportamiento social parten del entendido, que éste incluye la afirmación de las prescripciones normativas del sistema. Por la división de los roles, el sistema permite la división del trabajo o en terminología de DURKHEIM "solidaridad orgánica." En este orden de ideas, quien porta un determinado rol, no puede desconfiar normativamente de los demás, o, al menos, el orden jurídico no puede exigírselo. Cuando esta confianza, advertida por el sistema y sus estructuras, permite la creación de un resultado disvalioso, no podrá este último imputarse o atribuirse a quién confió en la vigencia de la norma. La norma no puede prescribir, además del cumplimiento de las expectativas sociales (correspondientes a cada uno conforme a su rol) que los integrantes del sistema respondamos penalmente por el incumplimiento de roles ajenos, esa no es nuestra competencia.
"Cuando el comportamiento de los seres humanos se entrelaza, no forma parte del rol del ciudadano controlar de manera permanente a todos los demás; de otro modo no sería posible la división del trabajo. existe un principio de confianza."[99]
El principio de confianza se desarrolla principalmente en dos casos. En el primero, un sujeto realiza un comportamiento estereotipadamente inocuo, carácter que persistirá si al momento de trasladar la carga jurídica de custodia al autor, este último cumple con su rol. El sujeto que traslada un deber de comportarse conforme a la norma, respecto a una circunstancia específica, a otro que lo acepta, lo hace por su confianza en el valor de la norma, o lo que es lo mismo, confía en que el sujeto receptor de la carga de custodia o cuidado, cumplirá con su rol.
"En la primera de sus modalidades, el principio de confianza debe advertirse cuando alguien actuado como tercero, genera una situación que es inocua siempre y cuando el autor que actúe a continuación cumpla con sus deberes. En este caso la confianza se dirige a que el autor realizará su comportamiento de modo correcto."[100]
Ejemplifico:
A, profesor de artes plásticas, entrega a C, uno de sus alumnos de tercer año, una arcilla de naturaleza esencialmente no tóxica (acto inocuo). No obstante C, hace con la arcilla un artefacto peligroso, por haberlo mezclado con sustancias corrosivas (desviación del rol por violación al deber objetivo de cuidado). D, amigo de C, sufre lesiones por su contacto con la arcilla manipulada (resultado previsible y evitable por C).
El principio lo explicamos hasta el momento de la entrega de la arcilla del profesor de arte a su alumno C. Este proceso no implicaría ningún daño, si C no se desviase de su rol (de manera de no crear riesgos no permitidos). A confió en que C no se desviaría de su rol. Por ello el resultado, a pesar de su nexo causal, no puede ser atribuido a A.[101]
El segundo de los casos es aquél en que un tercero admite como un hecho, que su predecesor, en el ámbito de división de roles en comunidad de riesgo, ha cumplido a cabalidad con las expectativas sociales de su función (en la división del trabajo). Si en una organización de roles especiales, cada actor cumple con los estándares conductuales esperados, el riesgo latente que comporta esa comunidad funcional, no se transformará en daño. A raíz de este postulado valorativo social, cada sujeto responderá por el cumplimiento de su rol y nada más. La norma no puede exigir la verificación de roles ajenos.
"La confianza se dirige a que una determinada situación existente haya sido preparada de modo correcto por parte de un tercero, de manera que quién haga uso de ella, el potencial autor, si cumple con sus deberes, no ocasiona daño alguno." [102]
Del planteamiento de JAKOBS, describo la siguiente hipótesis: A, cirujano cardiovascular, confía que B, asistente de intervención, esterilice la instrumentación quirúrgica previamente. No obstante B, por olvido, no esterilizó los instrumentos médicos. Como resultado disvalioso, C, paciente, sufre lesiones severas a causa de una infección.
Quién directamente causa la infección es A, por haber utilizado equipo no esterilizado en la intervención de C. No obstante, la conducta relacionada causalmente con el resultado disvalioso, no está dentro del rol de A. Partiendo que A no se desvió de su rol, su comportamiento es permitido. La norma no puede exigir a A que compruebe la materialización de roles ajenos, a pesar de participar en una comunidad organizativa. Sólo quién rompe los estándares de su rol (en este caso por la violación al deber intersujetivo de cuidado), podrá ser responsabilizado normativamente. De haber B cumplimentado su rol, el riesgo por utilización de instrumentos no esterilizados sería nulo. La operación sólo contendría el riesgo permitido que comporta y que el Derecho Penal no busca evitar.
Dentro del esquema del principio de confianza, JAKOBS asume que la previsibilidad ex ante tiene implicaciones trascendentales. Si dentro de la comunidad de riesgo, se determina intersujetivamente, que uno de sus miembros no cumplirá con su rol, entonces el resto de los partícipes de la interacción funcional deberán omitir la prestación de aquél, por comportar un riesgo no permitido de frustración de objetivos organizacionales, o dicho en otras palabras, un fiasco a las expectativas sociales.
"Cuando el reparto del trabajo pierde su sentido, especialmente, cuando puede verse que la otra parte no hace, o no ha hecho justicia a la confianza de que cumplirá con las exigencias de su rol, en tales casos ya no resulta posible repartir el trabajo para alcanzar un resultado exitoso. A modo de ejemplo: ya no se confía en quién de modo evidente se halla en estado de ebriedad o, en el seno de un equipo, en el colega que de manera evidente se halla inmerso en un error."[103]
2. La prohibición de regreso.
Como he afirmado en el transcurso de este estudio, la funcionalidad de las estructuras sociales, depende de la interacción entre los diversos sujetos adheridos al sistema. El Derecho no puede sustraerse de este fenómeno. JAKOBS acerta al afirmar que el orden jurídico se define, como la materialización coercitiva de normas sociales, que regulan la interacción normativa a través de la división de roles. En este sentido, puedo afirmar, sobre la base teórica de JAKOBS, que la norma expresa en su contenido teleológico – funcional, la protección de las estructuras sociales prevalentes, sin dejar de advertir los roles sociales y el riesgo permitido. El principio de personalidad de la pena, derivado de la culpabilidad como límite al Derecho Penal sujetivo en un Estado social y democrático de Derecho, obliga a castigar únicamente al infractor de una norma por la desviación de su rol.[104]
A pesar de la comunicación funcional entre diferentes sujetos, el aporte insustancial de uno de ellos y aprovechado por otro para un configuración exterior no permitida, no justifica la intervención del Derecho Penal en el castigo del primero (no obstante su aporte causal en la organización antinormativa del segundo). Solamente el ejecutor de la organización no permitida ha negado el valor de la norma. El sujeto previo de la interacción, en virtud de la juridicidad de su aporte, no puede ser castigado, porque su comunicación (a las estructuras sociales) no entraña ningún significado reprochable (a pesar de su conocimiento del plan del autor).
"El carácter conjunto de un comportamiento, no puede imponerse de modo unilateral o arbitrario. Por tanto, quién asume con otro un vínculo que de modo estereotipado es inocuo, no quebranta su rol como ciudadano aunque el otro incardine dicho vínculo en una organización no permitida."[105]
La idea central de la prohibición de regreso, es la de negar la imputación de comportamientos inofensivos, cuando han sido aprovechados por el agente, para la comisión de un acto antinormativo. En estos casos, el tercero que aporta un elemento, quizá esencial para la perfección del injusto, sabe las consecuencias (eventuales) de su aportación. No obstante, el vínculo funcional del tercero y el autor del injusto, se enmarca dentro de los estándares de lo permitido, es decir, dentro del rol. No puede haber imputación, porque, tal como afirma JAKOBS "el tercero no manipula el destino ni lo hace parte de su propia organización."[106]
El planteamiento:
A, chef, vende a B un baguette, a sabiendas que este último lo utilizará para envenenar a C.
He interpretado que JAKOBS plantea con la prohibición de regreso, que los contactos sociales con carácter insustancial, no comportan organizaciones no permitidas. La aportación de A, en el ejemplo anterior, además de ser una aportación común (no representa un bien escaso), tampoco encierra la creación de un riesgo no permitido por su naturaleza inofensiva. El Derecho no puede exigir a los partícipes del sistema social que prevean que sus aportaciones funcionales pueden ser desviadas al ámbito de lo no permitido. Bajo este esquema, el Derecho sólo puede exigir el cumplimiento de los estándares implícitos en el rol. De la misma forma en que A no sería galardonado porque el pan que ha vendido a B ha servido para alimentar a los indigentes de la calle; en ese mismo sentido, no podrá ser sancionado por la disposición antinormativa que haga aquel, de su aportación material conforme a las expectativas de su rol. A no altera el destino a través de una organización no permitida; de haberlo hecho debe ser castigado.[107]
Transformemos este ejemplo, a manera de apreciar los casos de manipulación del destino hacia una organización no permitida, circunstancia que permite sancionar casos de aportaciones estereotipadamente inocuas.
A, chef, sabe de las intenciones homicidas de B, respecto a C. A sabe, por propia manifestación de B, que su plan lo ejecutará envenenando con laúdano a C, utilizando como señuelo, una tarta de frutos secos. A pide a B, en consecuencia, el postre señalado. A, sin embargo sabe que C no aprecia esa tarta en particular, pero sí, la de trufas. Sin decir nada a B sobre las preferencia gastronómicas de C, le manifiesta al autor, que no tiene ningún postre de frutos secos, no obstante si el de trufas. B compra la tarta de trufas y ejecuta su plan.
Utilizando la terminología de JAKOBS, en el ejemplo anterior podrá advertir el lector, que A cumple externamente con su rol (es chef y vende una tarta) pero ha manipulado el destino y ha convertido con animus necandi su aportación, en un riesgo no permitido, participando de esta manera, en la organización del autor material del injusto.
Autores como RUSCONI no aceptan la prohibición de regreso cuando el tercero sabe las intenciones no permitidas del autor. En este sentido afirma que más importante que el cumplimiento de un rol es la protección de bienes jurídicos.
Destaquemos la idea con un ejemplo:
A, taxista, sabe que su pasajero B, se dirige a C para cometer un crimen. No obstante ello, acepta ejecutar su rol de taxista y conduce al potencial asesino al lugar requerido.
En casos como este JAKOBS advierte una prohibición de regreso, que impide la cooperación punible de A, sobre el injusto de B.
Al respecto RUSCONI disiente la solución propuesta por JAKOBS, frente al conflicto que se plantea entre cumplimiento de un rol de acuerdo a las expectativas sociales y la salvación de un bien jurídico. JAKOBS opta por las funcionalidad del sistema, es decir, por el primer objetivo. RUSCONI en sentido contrario, niega que la funcionalidad o la interacción evolutiva del sistema, pese más que la protección de bienes jurídicos protegidos. Para decirlo más claro; en la situación del taxista no es demasiado importante para RUSCONI que éste cumpla con las características que se incluyen en la definición social de "buen taxista", mucho más valioso es para éste autor, que aquél salga de su rol y se preocupe por no facilitar el resultado disvalioso. En este orden, si el sujeto que deviene determinado por una función social, llega a conocer excepcionalmente lo que sucederá luego que el pasajero llegue a su destino, que sea en el trayecto un buen o mal ejecutor de un rol social, es realmente intrascendente, confrontado esta idea, con el valor de los bienes jurídicos.[108]
Mi percepción del problema, acercándome a JAKOBS, es la siguiente: la prescripción jurídica describe el comportamiento esperado como norma de determinación penal. La norma jurídica impone a los ciudadanos un elenco de roles que deben cumplir. El rol de taxista parte de una percepción social y no estrictamente jurídico – penal. Por ello afirmo que el rol normativo – penal de taxista no existe. No hay ninguna definición legal en el orden penal exclusivamente dirigida a conductores de taxis. Lo que advertimos en el ordenamiento penal, son disposiciones generales aplicables también a los taxistas como responsables de un rol común. Normas incluso no jurídicas, definirán al buen taxista en áreas de diferente naturaleza. Si el sujeto se desvía de ese rol (extra penal) bajo ningún punto de vista, ello justificará la intervención del ius puniendi, por el carácter fragmentario y de mínima intervención que le define en un Estado social y democrático de Derecho. Las normas penales que establecen el rol y expectativas sociales aplicables a este sector (de los taxistas) son de carácter general. En este orden de cosas, si el sujeto del ejemplo anterior, sometido a la crítica de RUSCONI, se hubiese desviado de su rol, sería porque ha dominado el curso de acontecimientos típicamente antijurídicos. No obstante, no lo hizo. De haber decidido no prestar sus servicios al autor, tampoco se hubiese desviado del rol penalmente relevante. No por ello sería un mal taxista. Mal o buen taxista no plantea correctamente el problema. Lo importante es la desviación de la norma, o lo que es lo mismo, la negación funcional del Derecho, a través de conductas de ejecución positiva o negativa fuera de los alcances funcionales del rol.
Es así como a través de estos postulados, puedo afirmar respecto a la protección de bienes jurídicos, que todos tenemos la obligación de proteger la seguridad del sistema social y sus estructuras, que parten de la definición normatizada de axiomas constitucionales; sin embargo, esta protección debe ejecutarse dentro de cada ámbito de interacción funcional y su competencia.
Maticemos desde otra óptica esta misma idea: si todos tenemos el deber de proteger la vida, la producción de automóviles estaría prohibida, porque (tal como lo confirma la experiencia estadística) el tráfico rodado es causa necesaria (no suficiente) de accidentes viales. El constructor de automóviles también debe proteger la vida humana (no está eximido de ese imperativo funcional), pero dentro del ámbito de su competencia (Vg. violaciones al deber objetivo de cuidado en los proceso de ingeniería automotriz podrían implicar ex post, daños a bienes jurídicos penales). Lo que hagan los demás con los automóviles por él creados y vertidos en el mercado no es su competencia. Puede decidir unilateralmente dejar de producir automóviles, pero esa decisión no puede ser compelida por el Derecho Penal. En este orden, el taxista del ejemplo anterior no se desvía de su rol, porque normativamente no ha transgredido (o dejado de proteger) bienes jurídicos dentro del ámbito de su competencia funcional.
Es así como JAKOBS, llega a concluir que aquí se encuentra el ámbito principal de aplicación de la prohibición de regreso, esto es, de la prohibición de recurrir, en el marco de la imputación o adscripción de un resultado, a personas que si bien física y psíquicamente podrían haber evitado el curso lesivo – hubiese bastado tener la voluntad de hacerlo-, a pesar de la no evitación no han quebrantado su rol de ciudadanos que se comportan legalmente. [109]
En una sociedad organizada en régimen de reparto de tareas, con un intercambio de información y de bienes extremadamente complejo, ha de diferenciarse de manera rigurosa lo que es el sentido objetivo de un contacto social y que es lo que los intervinientes pretenden de ese contacto desde el punto de vista sujetivo. Con carácter general, únicamente se debe tener en cuenta el sentido objetivo; éste es el sentido socialmente válido del contacto. Al no objetivarse, al menos no en ese contexto, el sentido que subjetivamente se persigue en nada atañe a la otra persona.[110]
La teoría de JAKOBS nos aclara que el rol y su cumplimiento objetivo, va más allá de la intención de los partícipes del acontecimiento jurídicamente relevante. Si el transmisor de una circunstancia inocua o inofensiva per se, espera que esa aportación, imbricada dentro del contexto de su función social, ayude al autor del injusto a perfeccionar su plan antinormativo, ello no interesa al Derecho Penal (siempre y cuando, en leguaje de JAKOBS, el tercero no modifique el destino y participe en la organización no permitida). Lo objetivamente desencadenado justifica la percepción apriorística del injusto. Recuérdese que el juicio de imputación objetiva comienza con un juicio de causalidad natural entre acción y resultado. A pesar de que el autor desee el resultado, sino existe acción previa, no podrá haber injusto. Necesariamente esa acción desvalorada debe romper la funcionalidad del rol prescrito normativamente. Si el autor se ha desviado de los preceptos socio normativos del Derecho Penal, debemos preguntarnos intersujetivamente si el autor tuvo el dominio del asunto jurídicamente relevante (antijuricidad objetiva). Si no existió la desviación funcional del autor, no hay injusto que atribuir.
"Las intenciones y conocimientos de quién realiza la aportación son a estos efectos irrelevantes del mismo modo que la omisión de un no garante no se convierte en comisión por omisión por el hecho de conocer una posibilidad segura de salvamento o por tener malas intenciones. Quién realiza algo estereotipado socialmente como adecuado no responde, y ello con independencia de lo que piense y conozca, mientras que quién se adecua a un plan delictivo, esta ofreciendo una razón para que el acto ejecutivo le sea imputable." [111]
3. La competencia de la víctima en Derecho penal.
Este principio tal como ha expuesto JAKOBS, hace referencia a los casos en los que no es el aparente autor quien posee las riendas del acontecimiento injusto, sino la víctima. El autor, en efecto, si se desvía de su rol, crea un riesgo no permitido y, finalmente, la acción desvalorada que implicó la ruptura de las expectativas sociales sobre el ejecutor, se describe relacionada causalmente con el resultado final. No obstante, en el transcurso de los acontecimientos antinormativos, la víctima se apodera del desencadenante causal y decide por sí misma tolerar la perturbación de sus propios bienes jurídicos. La víctima participa pasivamente en la organización no permitida, que indefectiblemente le perjudicará. Es así, modifica el destino de las cosas por la violación de su deber de autoprotección.[112] Estos son los casos de la denominada "acción por propio riesgo". No obstante, también existen aquellos casos, en los que la propia organización de la víctima la ubica en un lugar propenso al daño. Cuando el autor no se desvía de su rol y, sin embargo, existe un resultado lesivo ex post, a pesar de configurarse, no existirá una organización no permitida. El resultado dañoso podrá diagnosticarse únicamente como desgracia.
Prolijamente JAKOBS conceptualiza este principio:
"Puede que la configuración de un contacto social no competa sólo al autor, sino también a la víctima, incluso en un doble sentido: puede que el propio comportamiento de la víctima fundamente que se le impute la consecuencia lesiva, y puede que la víctima se encuentre en la desgraciada situación de hallarse en esa posición por obra del destino, por infortunio. Existe por tanto, una competencia de la víctima.[113]
Veamos algunos casos de acción por propio riesgo:
X decide saltar en paracaídas. Cualquier eventual lesión será su responsabilidad siempre que las condiciones de salto, proveídas por el aparente autor, sean las correctas. P decide participar en un torneo de Boxeo. P actúa a propio riesgo, no puede evitar las lesiones que ello implicará inexorablemente, siempre que su rival en el ring, respete las normas del juego, o lo que es lo mismo, no se desvíe de su rol social de boxeador. Finalmente, A decide tener contactos lúbricos con personas drogodependientes o que se prostituyen. A no puede reclamar por un eventual contagio de VIH porque incrementó deliberadamente el riesgo.[114]
Para ejemplificar su postulado, JAKOBS ha descrito el siguiente ejemplo de consentimiento de la víctima:
A, enterado de un intento de fraude de su amigo B, lo visita en altas horas de la madrugada, con la idea de conversar y de, al retirarse de la casa aquél, imperceptiblemente pasar por la cocina, abrir las llaves del gas y así asfixiarlo. A realiza la acción planeada, pero B (que ya estaba dormido) debido al fuerte olor que se desprende, se despierta y advierte la acción de A. Sin embargo B, profundamente arrepentido por sus permanentes actitudes inmorales y por haber provocado semejante perjuicio a su amigo A, decide que las cosas continúen como han sido planeadas por aquel y deja abiertas las llaves del gas, muriendo más tarde.[115]
En el ejemplo anterior, puede apreciarse fácilmente la ruptura del nexo causal y su reintegro por otro sujeto, en este caso, el mismo receptor del daño.
Para ampliar el alcance de este principio filtro de atribución del resultado, JAKOBS ha planteado que del mismo modo que en el ámbito de la responsabilidad del autor ha de partirse no de un suceso psíquico, sino de algo normativo, del quebrantamiento del rol, también en el lado de la víctima lo decisivo está en determinar si ésta ha desempeñado el rol de víctima o, precisamente, el rol de alguien que configura la situación, es decir, de quien actúa a propio riesgo.[116]
Como se ha expuesto antes, en ocasiones la víctima se encuentra en una posición de vulnerabilidad extrema. La lesión a sus bienes se producirá a pesar de que el autor no se desvíe de su rol; no obstante la existencia de una conducta positiva ex ante al resultado previsible. Estos son los casos en los que la víctima no tiene derecho a no soportar lesiones a sus bienes, precisamente por su alta vulnerabilidad. La conducta del autor no puede circunscribirse en una organización no permitida. Las expectativas funcionales de la conducta del autor se definen plausibles, precisamente por el sostenimiento de sus estándares organizativos.
Un acercamiento a la idea planteada:
El caso probablemente más importante dentro de este campo, tal como afirma JAKOBS, se refiere a la medicina en el ámbito de los cuidados intensivos: es lícito suspender determinadas prestaciones que se realizan por medio de aparatos que conservan con vida al paciente cuando dichas prestaciones ya no estén indicadas. Es decir, un actuar positivo, tiene efectos causales frente a la muerte del paciente, no obstante el médico se mantiene dentro de su rol y por tanto, no se arroga una organización ajena, por el contrario, constituye una desgracia del paciente estar organizado de manera propensa a sufrir daño.[117]/
De este modo queda esbozado el traslado de la idea del comportamiento social, como comportamiento vinculado a roles, a cuatro instituciones jurídico penales: 1. Riesgo permitido, 2. Principio de confianza, 3. Prohibición de regreso y 4. Competencia de la víctima.
Una vez identificado el proceso analítico de descripción del injusto penal, debemos estudiar la culpabilidad como juicio de atribución,[118] sintetizado como capacidad de motivabilidad; no obstante, no debemos de perder de vista, el significado y función comunicativa de la culpabilidad dentro de la superestructura social.
CAPITULO IX.
EL TIPO DOLOSO DE ACCION: Elementos Del Tipo Doloso: Elementos Cognitivo Y Volitivo. CLASIFICACION: Dolo Directo O De Primer Grado; Dolo Directo De Segundo Grado O De Consecuencias Necesarias; Dolo Eventual. Teorías Que Analizan El Dolus Eventualis: La Probabilidad O Representación, Teoría Del Consentimiento De De La Aprobación. Teorema De FRANK, ENGISCH, JAKOBS. PROBLEMÁTICA DE TEMPORALIDAD DEL DOLO: Dolo Antecedens Y Subsecuens. EL ERROR DE TIPO O ERROR DE HECHO: Error En El Objeto: El Error En La Persona. Error En El Proceso Causal: Con Imputación Objetiva O Sin Ella. La Aberratio Ictus. El Error Al Revés O Delito Imposible.
El tipo subjetivo: el tipo doloso de acción.
Concepto: el tipo subjetivo hace referencia a los elementos internos al sujeto ejecutor del tipo, estos que pueden ser índole dolosa o culposa. El tipo será doloso, cuando confluyen en el agente, el conocimiento y la voluntad de ejecutar los verbos rectores del tipo, con miras a la consumación de cada uno de sus elementos, y así, de acuerdo a su planificación previa, materializar el tipo de injusto penal correspondiente. El tipo será culposo cuando responda a una violación al deber de cuidado intersujetivo del autor, sea con consciencia o sin ella, de que su comportamiento entraña un riesgo no permitido.
1. Según la escuela causal clásica, el dolo comprendía tanto el conocimiento y la voluntad (intención) sobre la transformación del mundo físico exterior (tipicidad), como la consciencia de antijuricidad, es decir, el conocimiento de que la conducta típica no estaba justificada y violentaba por tanto el mandato de determinación (conocimiento de la Ley penal en condiciones motivabilidad normal). A este dolo se le denomina, dolo malo. Este dolo era estudiado a nivel de la culpabilidad.
2. Desde la escuela final de WELZEL, y con las consideraciones onto- fenomenológicas antes desarrolladas, el dolo se lo entendía como simple intención, constituido por elementos cognitivos y volitivos, estudiados en el ámbito de la tipicidad. Este dolo natural implica solamente el conocer y el querer la realización de la situación objetiva descrita por el tipo del injusto.
3. Siguiendo la postura planteada por MIR PUIG, el dolo completo exige la consciencia de antijuricidad, sin embargo, es necesario reconocer sus tres niveles: 1. el dolo típico que implica el conocimiento y la voluntad sobre el tipo objetivo. 2. el dolo referido al hecho típico ausente de justificación alguna y, finalmente, 3. el dolo completo, que además supone el conocimiento del derecho (dolos malus). El dolo completo será necesario para la imputación personal o culpable de la antijuricidad penal.
Al momento de estudiar el dolo, lo haremos en función únicamente al primer nivel, que es que debe agotarse en el espectro de la conducta típica.
Clasificación del dolo:
1. Dolo directo de primer grado: también llamado intención, en sentido estricto. Aquí el autor conoce y quiere la ejecución del tipo objetivo. Por ejemplo: a, con la intención de dar muerte a b, le dispara a su cuerpo con un arma de fuego. Aquí resulta intrascendente si el acto se consuma o no.
Art. 13. CP. El delito es doloso cuando responde a la intención que se tuvo al ejecutarlo o…
2. Dolo directo de segundo grado, dolo indirecto, o de consecuencias necesarias. Esta nomenclatura del dolo acontece cuando el agente, sin la intención de provocar determinado daño concomitante, lo advierte como de seguro acontecer, en virtud de la configuración de su plan completo. Verbigracia: a, coloca una bomba en el coche de su víctima, para darle muerte. Los daños inevitables al vehículo realmente no forman parte del verdadero interés del autor, sin embargo asiente tal transformación típica del mundo exterior, por que ello representa, alcanzar la consumación de su intención primaria.
3. Dolo eventual o dolo condicionado. En el dolo eventual, el autor es consciente o esta obligado a advertir, el peligro que involucra su conducta, sin embargo persiste en ella, no importándole el probable resultado que puede llegar a acontecer, en el mundo físico exterior. El autor aquí no busca el resultado, ni lo da por seguro, como si sucede en el dolo directo y en el de consecuencias necesarias respectivamente, pero lo advierte de probable surgimiento, en otras palabras, toma en serio el eventual resultado, sin embargo, ello no empece a que continúe con la ejecución de la conducta peligrosa ya iniciada. Por ejemplo: el autor decide poner en marcha su automóvil, en un día lluvioso, con determinado número de pasajeros, muy a pesar de saber, de determinados desperfectos importantes, en el mecanismo de frenos. El autor se dice a sí mismo: " si llegaren a fallar los frenos, saltaré antes de cualquier colisión, y no me importa lo que suceda con los demás"
A diferencia de la culpa consciente, que estudiaremos más adelante, en el dolo eventual el autor actúa con indiferencia ante el aleatorio resultado, y en cambio, en la culpa consciente o con representación, el autor confía en que ese resultado típico no acontezca jamás, en virtud de su pericia o capacidad subjetiva de controlar el acontecer fáctico. En el ejemplo anterior, habrá culpa consciente y no dolo eventual, si el autor, finalmente se dice sí mismo: "de estar seguro que acontecerían perjuicios a los intereses vitales de otros, no conduciría de ningún modo este vehiculo bajo estas condiciones"
Debo hacer hincapié, que el distingo técnico entre el dolo eventual y la culpa consciente, no subyace en la conducta externa, sino en la actitud interna del autor, respecto al desenvolvimiento de su conducta peligrosa.
Teorías que pretender explicar el dolo eventual:
Art. 13. CP. El delito es doloso cuando responde a la intención que se tuvo al ejecutarlo o cuándo el autor sabe, o esta obligado a saber, que como consecuencia de la acción u omisión existe la posibilidad de que se produzca un efecto dañoso constitutivo de delito, no obstante, lo cual ejecuta el hecho y acepta, por ende, las consecuencias que del mismo se derivan.
1. Teoría del consentimiento o de la aprobación. Aquí tiene lugar la famosa formula de FRANK "si yo supiese que ha de tener lugar el resultado delictivo, dejaría en seguida de actuar". Lo que permite distinguir el dolo eventual de la culpa consciente, es que el autor consienta ex ante, el acontecer típico, es decir, que lo apruebe. Podemos hacer una crítica a esta teoría, en base a la función protectora de bienes jurídicos, que corresponde indefectiblemente al Derecho penal moderno. Esta teoría da una exorbitante importancia, a la actitud valorativa interna del sujeto, respecto al eventual perjuicio que podría desencadenar su conducta, sin tomar en cuenta, el peligro objetivo que entraña estadísticamente. Así, podrían dejar de apreciarse como dolosos, algunos comportamientos extremadamente peligrosos, y en cambio, deberían serlo, otros menos agresivos, cuando sean ejecutados por sujetos que aprueben resultados remotos que en efecto llegasen a resultar.
2. Teoría de la probabilidad, o de la representación: este planteamiento propone, que habrá dolo eventual, cuando el sujeto advierte como altamente probable el resultado típico, y en este orden de ideas, habrá a secas culpa consciente, en el caso de advertir una mera posibilidad. Naturalmente un problema importante de esta teoría, es cómo y bajo que estándares objetivos cuantificar la alta probabilidad y cómo la mera posibilidad.
Nuestro criterio y, tal como sostiene MIR PUIG, la aceptación de la concreta probabilidad de que se realice el peligro es necesaria para el dolo eventual, pero sólo a condición de que no se exija la aceptación del resultado delictivo, sino de la conducta capaz de producirlo. El dolo se exige como elemento de la conducta peligrosa ex ante, que no incluye el resultado. Para que la conducta pueda ser desvalorada intersubjetivamente y sea probable al hombre medio como conducta dolosa, basta que el dolo se extienda a ella y, en particular, a su peligrosidad. Debemos tomar en consideración la indiferencia del autor y la no puesta en práctica de una voluntad de evitación.
Problemas de temporalidad del dolo. El dolo debe surgir al momento del tipo objetivo, por cuanto el tipo subjetivo debe ostentar concordancia temporal con la configuración fáctica de la conducta típica. Existen casos en que ello no acontece así, y por tanto, deben ser desechados de toda apreciación dogmática de responsabilidad o imputación subjetiva.
El dolo antecedens. Aquí el dolo emerge antes del momento exacto del acontecer material del tipo. Por ejemplo. A, pretende matar a su enemigo b, sin embargo, antes de disparar, el autor ha planeado desahogarse, injuriando a su víctima. Al momento de proferir sus ultrajes, el agente percute el arma, sin intención y mata a b. Aquí notamos que el dolo de matar existió con suficiente claridad antes del acontecimiento, sin embargo se extingue, al instante de la ejecución del perjuicio típico.
El dolo subsequens. O dolo subsecuente a la acción material. El autor no sabe que esta realizando una acción típica, y posteriormente, cuando el conocimiento llega a él, surge también la voluntad, y con todo ello, un dolo destemporalizado. Ejemplo: a, va manejando su vehiculo, cuando de repente un suicidad de las carreteras se precipita hacia sus llantas, causándole la muerte inmediata. Al bajar de su automóvil a, observa que el interfecto es su peor enemigo, y se alegra por tanto de haberlo matado.
La ausencia de dolo típico: el error de tipo.
La conducta típica requiere el conocimiento que debe tener el autor de la modificación del mundo físico exterior prohibida por el mandato de determinación, es éste uno de los elementos esenciales del dolo. Si falta ese conocimiento, el tipo subjetivo se encuentra mutilado, y el acto no puede ser considerado de relevancia en términos jurídico penales. Como explica MIR PUIG, si el dolo típico requiere saber que se realiza la situación prevista en el tipo de injusto, el error determinará su ausencia cuando suponga el desconocimiento de alguno o todos los elementos del tipo de injusto. Tal es la esencia del error de tipo. El error de tipo hace referencia pues, a una percepción inadecuada de la realidad externa al sujeto, es decir, a una captación cognitiva inadecuada que afecta necesariamente la valoración de la conducta típica a nivel del injusto penal completo. En el error de prohibición, antes error de derecho, sucede algo diferente. El sujeto carece de consciencia de antijuricidad. No sabia, en condiciones de normalidad, que el comportamiento ejecutado esta prohibido por la ley.
Por ejemplo: habrá error de tipo cuando el sujeto pensaba que disparaba contra una presa de cacería, cuando en verdad lo hacia contra otro cazador, disfrazado como señuelo. El autor en este caso, desconocía que mataba a un hombre, en otras palabras, desconocía que ejecutaba los actos enmarcados por el mandato típico de determinación normativa penal. En cambio, actúa con error de prohibición, el sujeto que da muerte al delincuente que huye, pensando que ello no esta prohibido por la ley.
La terminología de error de hecho ha sido sustituida en la doctrina actual por la nomenclatura de error de tipo. Como puede advertirse con claridad, el desconocimiento de los elementos esenciales del tipo objetivo, también puede implicar desconocimiento sobre la realidad de orden jurídico. Así, como hemos afirmado en otro momento, el tipo objetivo puede contener elementos descriptivos, personales y normativos, estos últimos a su vez clasificados en normativos jurídicos y sociales. El error de tipo puede recaer perfectamente en los elementos normativo- jurídicos del ámbito de la tipicidad material u objetiva. De ahí que resulta con mejor puridad científica, el tratamiento de estos casos, con la denominación de error de tipo y de prohibición respectivamente.
Tratamiento del error.
El error de tipo, cuando recae sobre elementos esenciales, puede ser tanto vencible como invencible. El error vencible, implica la capacidad intersubjetiva del autor, de haber evitado el error mediante la observancia de las normas del cuidado debido. El autor erró, en virtud de haber violentado el deber de examen previo, de las circunstancias fácticas que afectaban el circuido de su conducta. El error pudo ser previsto desde un ángulo intersubjetivo, que abarca los conocimientos y desconocimientos del autor al momento del acontecer antijurídico, sumado a la óptica del espectador objetivo. El error vencible o imprudente, será castigado como violación al deber de cuidado o delito culposo. Recordemos que el sistema de castigo de la culpa, es decir, la crimina culposa, es de orden numerus clausus. Si el legislador no castiga determinado resultado en su versión culposa, le hecho histórico será impune.
Cuando el error es invencible, o inevitable (error no imprudencial), la impunidad será la regla inquebrantable. Recordemos que el delito imprudencial gira en torno a la previsibilidad y evitabilidad del resultado, como elementos de juicio personal. De faltar estas categorías de imputación personal, el delito culposo pierde reprochabilidad. Esto mismo sucede con el error de tipo invencible. Carecemos de la capacidad de exigir un comportamiento diferente al acontecido, por la inevitabilidad del yerro cognitivo, en el caso concreto. El Derecho penal existe para evitar conductas peligrosas y no resultados dañosos. Pretende determinar nuestro comportamiento ex ante. Si acaso nuestra conducta es peligrosa pero no tenemos la capacidad de percatarnos de ello, entonces determinada conducta, muy a pesar de su tipicidad objetiva, carecerá de relevancia punitiva. La conducta típica es una unidad objetiva-subjetiva. De faltar alguno de tales elementos y muy a pesar de cualquier eventual perjuicio a intereses juridificados de terceros, el Derecho penal no podrá intervenir, en virtud de su ahora carácter democrático. Los casos de error de tipo inevitable, deberán ser tratados, sencillamente como atípicos, puesto que la causación de un resultado, sin dolo o culpa del autor, conduce indefectiblemente a la atipicidad.
Modalidades particulares del error
1. Error sobre el objeto: el supuesto más importante es el error in persona: se confunde a la victima, tomándola por otra persona. Se admiten dos supuestos:
a. Error sobre una persona que goza de protección penal especial. De acuerdo a nuestro código penal, existen varias personas que gozan de protección penal especial. Así por ejemplo sucede con los presidentes de cualquier poder del Estado, jefes de Estado o de gobierno extranjeros de visita en Honduras con carácter oficial y los jueces, fiscales y policías, en el cumplimiento de los deberes de su cargo. Si el autor da muerte a cualquiera de las personas antes referidas, y con las condiciones mandadas por la ley, la sanción penal será mucho más severa, que la que corresponde al homicidio simple:
Art. 322 CP. Magnicidio. Quien diere muerte al presidente de un poder del Estado, será sancionado con treinta años a privación de por vida de la libertad.
Art. 318 CP. Magnicidio. Quien diere muerte a un jefe de estado o jefe de Gobierno extranjero, que se hallare en Honduras en carácter oficial, será sancionado con reclusión de treinta años a privación de por vida de la libertad.
Art. 116 CP. Homicidio simple. Quien de muerte a una persona sin concurrir las circunstancias que se mencionan en los siguientes artículos del presente capitulo, comete el delito de homicidio simple, e incurrirá en la pena de quince a veinte años de reclusión.
La pena será de veinte a treinta años de reclusión, cuando la victima del delito fuese autoridad judicial, policial, miembro del Ministerio Publico, funcionario o empleado de Centros Penales, cuando el delito fuese cometido con ocasión o en el ejercicio de su cargo o función.
Ahora estudiemos el tratamiento dogmático del error en la persona, cuando la victima goza de protección penal especial.
A, pretende dar muerte al papa Benedicto XVI, quien es jefe de Estado del Vaticano y está de visita en Honduras, con carácter oficial. No obstante los planes delictivos de a, éste confunde al Papa con su secretario personal quien se le parece bastante y no goza de protección penal especial.
En este caso será relevante el error y deberemos aceptar la comisión de un concurso de delitos de tentativa inidónea de magnicidio y homicidio doloso (por cuanto se quería dar muerte al Papa, y por error se mató a su acompañante). No existe exclusión del dolo respecto al homicidio doloso producido, porque el autor quería matar a u hombre, es decir al papa, y finalmente mató efectivamente a un hombre. La protección penal especial que goza el Papa, obliga aceptar el delito tentado de magnicidio.
Veamos, cual debe ser el tratamiento en el caso contrario.
A pretende dar muerte a b (que no goza de protección penal especial), y es acompañante del papa Benedicto XVI en una gira oficial. No obstante los planes delictivos de a, éste confunde a su víctima b con el Papa, en virtud del enorme parecido entre ambos. El Papa muere.
El error aquí también tiene consecuencias jurídicas, es decir, es relevante. Deberá advertirse únicamente un solo delito de homicidio doloso, por cuanto queriendo matar a un hombre, se mató finalmente a uno (el Papa es un hombre también), y no así Magnicidio, por que el error mutila la apreciación de la conducta típica en su configuración completa.
b. Cuando el error recae sobre personas que no gozan de ninguna protección penal especial. En estos casos el error será irrelevante. Si se confunde a una persona por otra, quien finalmente es afectada por error, siempre se apreciará el resultado como injusto penal completo.
A pretende dar muerte a b, sin embargo, le confunde con c, por su asombroso parecido, quien finalmente muere.
Aquí debemos apreciar un solo delito de homicidio doloso. El autor pretendía matar a b, que es un hombre, y mató por confusión a c. El autor sabía en todo momento que estaba matando a un hombre.
2. Error en el proceso causal: se quería causar el resultado pero a través de otro conducto. Aquí admitimos dos matizaciones.
a. en palabras de MIR PUIG, Que la desviación en el proceso causal excluya la posibilidad de imputación objetiva del resultado, por la ruptura de la necesaria relación de riesgo. Para la imputación del resultado, el autor debió haber creado con su conducta un riesgo desaprobado normativamente, sin embargo, el resultado que puede atribuirse al autor, puede ser sólo aquel que derive causalmente de la conducta sometida a valoración dogmática ex ante. Así pues, determinadas conductas y riesgos, pueden vincularse con los resultados sometidos al ámbito de protección de la norma y que estadísticamente puedan ser desencadenados por aquellos, desde la óptica del espectador intersubjetivo. Debe existir concordancia entre riesgos para la configuración de conductas y resultados típicos, en un mismo plano histórico.
Por ejemplo: a dispara contra b, con el objeto de darle muerte. Los paramédicos auxilian a b. Camino al hospital, la ambulancia que traslada a b, choca contra un árbol y todos mueren.
En la hipótesis anterior, únicamente podemos advertir un sólo delito de homicidio doloso en grado de tentativa; excluyéndose la muerte de todas las personas que iban dentro de la ambulancia, incluido b. Si bien el riesgo ocasionado por a, desencadenó causalmente varios resultados típicos, el autor será responsable por el resultado que responde normativamente al riesgo producido, y ningún otro más.
b. Que la desviación no excluya la imputación objetiva del resultado completo, por tratarse de iguales niveles de riesgo no permitido, abarcado sea por dolo directo o eventual
Por ejemplo: 1. A, pretende matar a b, disparándole en el pecho. Falla su objetivo, impactándole no en el pecho, sino en la cabeza. 2. C pretende dar muerte a f, envenenándole con arsénico. C confunde el arsénico con laudazo. F, siempre muere.
En estos casos, el riesgo producido por el autor, se en encuentra en un mismo nivel de peligro, que realmente en nada afecta su intensidad para la configuración del plan, en unas muy similares circunstancias. Quizás podamos negar la incidencia de dolo directo, esto es, de la concreta intención del agente de dar muerte a otro, a través de determinados medios y modos criminales. No obstante el dolo eventual si puede contemplarse en estos casos, con toda seguridad.
3. Error en el golpe o aberrario ictus.
Art. 20 CP. A quien por error o por cualquier otro accidente cometiere un delito en perjuicio de persona distinta de aquella contra quien haya dirigido su acción, se le imputara el delito, pero no las circunstancias agravantes que proceden del ofendido o de vínculos con éste. Las atenuantes que dimanarían del hecho si se hubiere perpetuado en daño de la otra persona, se apreciaran a su favor.
A diferencia del error en el objeto, en la aberratio ictus, el autor no llega a la configuración de su plan, por la desviación del curso causal del impacto o dirección del ataque. Puede afirmarse, que se trata de casos de mala puntería y no de confusión de un objeto o persona, por otro u otra. Respecto al error en el proceso causal, en la aberratio ictus, el autor lesiona un objetivo distinto del planificado.
Tratamiento de la aberratio ictus.
Aquí también debemos advertir la incidencia o no de protección penal especial de la víctima.
Por ejemplo. A, dispara contra b, que no goza de protección penal especial, con el objetivo de causarle la muerte. Sin embargo, el disparo impacta en c, que estaba muy cerca. C, tampoco goza de protección penal especial.
Entre otros, MIR PUIG, acepta la concurrencia de un sólo delito de homicidio doloso. La doctrina alemana, se inclina por apreciar un concurso delictivo formal entre una tentativa de homicidio y un delito culposo o imprudencial. Esto es así, por cuanto, de advertir un solo delito doloso consumado, aceptaríamos que la muerte de c, fue resultado de un dolo de matarle o afectar sus bienes jurídicos protegidos (cosa que no fue así), y por otro lado, desatenderíamos, el peligro efectivo, de los bienes jurídicos de a. Esta apreciación la consideramos, junto con BACKMANN y RODRIGUEZ MOURULLO como la más correcta.
Un tratamiento diferente amerita la aberratio ictus si acaso, uno de los sujetos goza de protección penal especial.
Un ejemplo. A, queriendo matar en Honduras, al jefe de Estado de una nación extranjera, dispara contra él, pero el proyectil impacta contra su guardaespaldas.
Aquí admitidos un concurso formal de delitos de magnicidio tentado y homicidio culposo. La vida del jefe de Estado estuvo en peligro efectivo, con ocasión a la conducta disvaliosa del agente. Por otro lado, el guardaespaldas de aquel, murió, por la creación de un riesgo no permitido, abarcado por la prohibición normativa de evitar conductas peligrosas, que definitivamente disciplinan la culpa o imprudencia.
Caso contrario, si el impacto iba dirigido contra el guardaespaldas, y por error en el golpe o direccionamiento causal, mata al jefe de Estado, aceptamos un concurso formal propio de delitos de homicidio doloso en grado de tentativa y homicidio culposo.
CAPITULO X.
Aspectos: Normativo – Objetivo Y Personal. Elementos: Objetivos Y Subjetivos. Clasificación Psicológica: Culpa Consciente, Culpa Inconsciente. La Infracción De La Norma De Cuidado: El Deber De Cuidado Interno, Examen Previo Y Deber De Cuidado Externo. Deber De Omitir Acciones Peligrosas, Deber De Preparación E Información Previa, Deber De Actuar Prudentemente En Situaciones Peligrosas.
Art. 13 CP. El delito puede ser realizado por acción o por omisión y necesariamente debe ser doloso o culposo.
El delito es culposo cuando es resultado de imprudencia, impericia o negligencia o cuando es producto de la inobservancia de una ley, de un reglamento o de ordenes, resoluciones o deberes, atendidas las circunstancias y la situación personal del delincuente.
Conceptuaciones preliminares.
El delito culposo o imprudencial, es aquel donde el autor alcanza un resultado relevante para el Derecho penal, como resultado de la inobservancia del deber normativo de cuidado, de acuerdo a la apreciación de un espectador intersubjetivo, siempre que el perjuicio o daño ex post, sea previsible y evitable en su configuración total. En el delito culposo, el agente con su conducta crea un riesgo no permitido o desaprobado, que llega a realizarse en resultado típico. El autor puede esta consciente del peligro de su conducta ex ante. De no estar consciente el agente del riesgo que entraña su comportamiento voluntario, se le castiga, por haber violentado el deber de advertir la peligrosidad de sus manifestaciones conductuales.
En el delito culposo el autor no quiere el resultado, únicamente quiere el desarrollo de su conducta, en inobservancia de las normas del cuidado debido, sea con representación o sin ella.
La incriminación o castigo de las conductas imprudentes, acompañadas siempre de resultados típicos, acogen un sistema numerus clausus, también llamado por otros autores, como crimina culposa. No todos los resultados provocados por comportamientos imprudentes ex ante, serán castigados. Ameritaran una respuesta punitiva, sólo cuando el legislador taxativamente haya dispuesto su sanción.
Este sistema de tipificación cerrada y excepcional de la imprudencia, provoca la impunidad de resultados, que muy a pesar del daño, no advierten enclaustramiento típico.
Art. 13. CP… El delito culposo sólo será punible en los casos expresamente determinados por la ley.
Clasificación de la imprudencia.
Desde una perspectiva psicológica, la imprudencia se clasifica en:
1. Culpa consciente. En ella el autor se percata o se representa el riesgo que encierra su comportamiento, no obstante de querer persistir con él, confía en que el riesgo no llegará nunca a transformar el mundo físico exterior, a modo de resultado. Si el autor en cambio, actuara con indiferencia ante el resultado que probablemente desataría su imprudencia, tendríamos afirmar el dolo eventual.
2. Culpa inconsciente: supone no sólo que el autor no quiere el resultado, sino, que tampoco se lo llega a representar: no advierte el peligro, por no conocer que ha llegado a ejecutarse conductualmente en el ámbito del riesgo no permitido.
La naturaleza jurídica y psicológica de la culpa.
En Alemania se acepta hoy en día, como idea dominante, el planteo de ENGISCH, desarrollado más tarde por WELZEL, respecto a la naturaleza psicológica y normativa de la culpa. Este autor afirma la concurrencia de dos aspectos: un aspecto objetivo normativo y un aspecto individual o de imputación personal.
1. El aspecto objetivo normativo se refiere al desvalor de la acción, que subyace en la violación al deber normativo de cuidado, que a su vez condiciona, la antijuricidad del comportamiento imprudente.
2. El aspecto individual, que permite la imputación personal del resultado antijurídico no querido por el autor, circunscrito en el poder personal de éste, de observar en condiciones de motivabilidad normal, el cuidado debido. Aquí debe analizarse el problema de previsibilidad y evitabilidad.
Estructura del tipo imprudente.
Todo tipo imprudente esta constituido por:
1. Una parte objetiva: es decir, la sumatoria entre el desvalor de la acción (violación del cuidado debido o creación de un riesgo no permitido) y el desvalor del resultado (el daño soportado por el bien jurídico protegido).
2. Una parte subjetiva: conformada a su vez por elementos positivos. El autor quiere la conducta violatoria de la norma de cuidado, sea representándose el peligro que entraña (culpa consciente) o no (culpa inconsciente); y un elemento negativo: el autor no quiere el resultado o confía en que este jamás llegará a acontecer fácticamente.
Contenido de la norma de cuidado (desvalor de la acción):
JESCHECK subraya dos elementos que componen la infracción de la norma de cuidado, que llama deber de cuidado interno y deber de cuidado externo.
1. El deber de cuidado interno, obliga a advertir el riesgo o peligro que una conducta puede importar. A esto BINDING denominó deber de examen previo. Antes ejecutar cualquier comportamiento, el orden jurídico social nos obliga a examinar, si tal conducta voluntaria, fluctúa en el ámbito de lo permitido o no. Esta manda normativa permite el castigo de la culpa inconsciente. Sin este deber de evaluación previa, seria imposible castigar el delito culposo sin representación: recuérdese que en un Estado democrático de Derecho, es posible el castigo penal, sólo cuando el autor conozca o éste obligado a saber el contenido disvalioso de su conducta. Este – estar obligado a conocer- implica una prescripción normativa, concomitante entre el dolo eventual y la culpa, según el CP hondureño. Es por ello que el conocimiento sobre el aspecto objetivo de la culpa o violación al deber normativo de cuidado, puede avanzar hasta la exigencia de examen previo, de aquellos comportamientos circunscritos en la dinámica social interaccional. Sólo a través de esta evaluación irrenunciable de nuestros propios actos, es posible afirmar, entre otros, el principio de confianza, estudiado en capítulos anteriores.
2. Deber de cuidado externo: el autor debe evitar la ejecución de comportamientos que violente los límites del riesgo permitido. Así entonces, existen varias aportaciones dogmáticas, que permiten el enclaustramiento de determinadas conductas como imprudentes, si acaso pudiera afirmarse en ellas, el quebranto de los siguientes valores normativos.
a. Deber de omitir acciones peligrosas: hay acciones que entrañan o involucran tanto peligro que deben omitirse siempre. Así sucede en los casos de falta de preparación técnica suficiente, para ejecutar maniobras que requieren especiales contenidos de pericia. Si alguien recién ha aprendido a manejar vehículos automotores, no le esta permitido, por ejemplo, acelerar a velocidades considerables, en curvas cerradas. Esta maniobra no estaría vedada a un experto automovilista. También, y como nos recuerda MIR PUIG, aquí debemos incluir los casos de impericia profesional. En estos casos, el sujeto carece de todos los conocimientos necesarios, o de la experticia, para su calificación profesional, y ejecución de determinadas expresas técnicas. Por ejemplo: Un médico general aplica, sin los suficientes conocimientos especializados, una anestesia lumbar, que provoca un coma permanente, en el paciente.
b. Deber de preparación e información previa: antes de emprender determinadas acciones que pueden resultar peligrosas, que se circunscriben en niveles importantes de riesgo permitido, se deben realizar determinadas apreciaciones, dirigidas a conocer, los modos y formas óptimas de intervención material, en ese ámbito de riesgos especiales. Así por ejemplo, antes de una cirugía, el médico tratante, debe estudiar el historial clínico del paciente, como la realización de determinadas preguntas de rigor técnico.
c. Deber de actuar prudentemente en situaciones peligrosas. Las sociedades modernas se caracterizan por la cantidad de riesgos permitidos tolerados, con objetivos claros de persistencia del sistema y sus estructuras. La sociedad estaría terriblemente estancada, si toda actividad riesgosa estuviere prohibida; el tráfico rodado por ejemplo. Sin embargo, si estará siempre prohibido, el traslado de maniobras desde el circuito del riesgo permitido hacia uno no permitido: la violación de las normas de transito por ejemplo. El riesgo permitido funciona desde la ecuación social de costes y beneficios. No obstante, tal ecuación o equilibrio puede verse quebrantado, cuando el riesgo es desorbitado por la imprudencia o violación normativa al cuidado debido.
Exclusión de la responsabilidad objetiva: el caso fortuito y el riesgo permitido.
Art. 21 CP. No hay delito si, con ocasión de realizar un acto licito con la debida diligencia, el autor causa un mal por mero accidente.
Como muy bien sostienen MUÑOZ CONDE Y GARCIA ARAN, las únicas formas de imputación existente en Derecho penal y que, por tanto pueden constituir el tipo subjetivo son la dolosa y la imprudente; todo lo que no sea atribuible a dolo o culpa debe ser excluido del ámbito del Derecho penal e, incluso, del ámbito de lo típicamente relevante.
Continuando con el hilo conductor de aquellos autores, el tipo, en efecto, como materia de prohibición, en su función motivadora, sólo puede prohibir aquellos sucesos de la vida desencadenados, dolosa o imprudentemente, por una acción humana final. Toda producción de un resultado que no se deba, al menos, a un comportamiento imprudente debe estimarse como fortuita y excluirse, por tanto, del ámbito de lo penalmente relevante. Como ya anteriormente hemos dicho, ni siquiera en el plano causal son imputables, de acuerdo con la teoría de la causalidad adecuada, los resultados objetivamente imprevisibles o que se produzcan como consecuencia de acciones realizadas con la diligencia debida. Estos dos elementos, previsibilidad objetiva y lesión de la diligencia debida, igual que los criterios del incremento del riesgo, realización del riesgo y ámbito de protección de la norma, son también elementos del tipo de injusto del delito imprudente, de tal modo que, si no se dan, no puede hablarse de presupuestos de una responsabilidad a título de imprudencia.
La exclusión de la responsabilidad por el resultado o de la responsabilidad objetiva del ámbito del Derecho penal es también una consecuencia de la función motivadora de la norma penal, que sólo puede motivar a los ciudadanos para que se abstengan de realizar acciones que puedan producir resultados previsibles y evitables. Carece de sentido prohibir procesos meramente causales.
CAPITULO XI.
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