Derecho Penal Material (página 5)

Fase Interna. Ideación, Deliberación Y Resolución Criminal. (Principio Cogitationis Poenam Nemo Patitur) Fase Externa. Actos Preparatorios, Tentativa Y Consumación. TEORÍAS QUE EXPLICAN EL CASTIGO DE LOS ACTOS PREVIOS A LA CONSUMACIÓN: Teorías Objetivas. Teorías Subjetivas. Teorías Mixtas. LOS ACTOS PREPARATORIOS PUNIBLES. Proposición. Conspiración. Provocación. Apología Del Delito. E. LA TENTATIVA Y SUS ELEMENTOS: Tipo Objetivo Inconcluso. Tipo Subjetivo Perfecto. Ausencia De Desistimiento Voluntario y El Arrepentimiento Activo. CLASIFICACION DE LA TENTATIVA: Tentativa Idónea. Tentativa Inidónea. Tentativa Irreal. Tentativa supersticiosa. Delito putativo. Delito imposible. Tentativa Acabada. Tentativa Inacabada

Consideraciones generales.

Aquí estudiaremos aquellos tipos penales que habiendo sido dirigidos a su consumación en virtud del plan doloso del autor, no logran ese estadio de perfección típico objetiva, sino que quedan mutilados es fases anteriores. Por ejemplo, a verte veneno en el café de b, sin embargo, la policía descubre el plan y frustra que la victima beba el café; varios sujetos se organizan con el propósito de ejecutar un robo. Nunca logran su cometido. El primer caso refiere un tipo de tentativa idónea acabada, el segundo, una conspiración impune.

Las fases del delito o iter criminis.

• 1. La fase interna. Esta fase se encuentra sumergida en la esfera psíquica y espiritual del autor. Sólo él la conoce. Además, esta vedado su acceso a otros, por razones de protección de Derechos Fundamentales y organización política de los Estados respetuosos de la libertad de pensamiento. Aunque fuere posible en un determinado caso, conocer los procesos cognitivos de determinado sujeto, y a pesar que estos fueran delictuosos, aun así, no podría justificarse ninguna afrenta jurídico penal (cogitationis poenam nemo patitur). Desde los albores del pensamiento liberal de LOCKE y HOBBES, se protege la intimidad intelectual y cognoscitiva de los hombres, a través de la escisión clara entre la moral y el Derecho. En la fase interna del delito podemos señalar la ideación, la deliberación y la resolución criminal. La ideación no es otra cosa más que la concepción potencial del acto de delinquir por el autor. En la deliberación, el autor se autocuestiona la ejecución del delito previo a la toma de una decisión final. Advierte ventajas y desventajas, probabilidades de éxito o fracaso, en fin, todos aquellos elementos personalísimos, circunscriptos a móviles y motivaciones autárquicas. Finalmente, la fase interna concluye con una resolución delictiva final. los estadios psicológicos anteriores puede faltar, pero en los delitos dolosos, la resolución criminal no puede faltar jamás. Quizás su duración sea mínima, pero siempre direcciona, el nacimiento de la intención de cometer un delito determinado.

• 2. La fase externa del delito esta estructurada por los actos de ejecución. Estos contienen los actos preparatorios, la tentativa y la consumación. Los actos preparatorios constituyen la organización material y externa del autor o autores, sin comenzar a ejecutar ninguno de los verbos rectores del tipo penal planificado o resuelto a cometer. Estos actos preparatorios son: la proposición, la conspiración, la provocación y la apología del delito. Los actos preparatorios por regla general serán impunes, salvo en los casos que la Ley, disponga lo contrario taxativamente. La tentativa es el comienzo de actos inequívocos de ejecución, que no logran el perfeccionamiento del tipo objetivo, por causas ajenas a la voluntad del agente (excluyéndose el desistimiento voluntario y el arrepentimiento activo). Por norma general, la tentativa será castigada siempre, salvo, cuando de la misma naturaleza del delito, o por disposición normativa, se establezca su impunidad, como sucede por ejemplo en el caso de las faltas (art. 394.2 CP).

Fundamento de la punición de de las fases anteriores a la consumación.

Aquí platearemos de acuerdo a las ideas plasmada por MIR PUIG, porqué, a pesar de no producirse el resultado planificado por el autor, en algunos casos sin ni siquiera poder afirmar la puesta en peligro efectivo del bien jurídico, el Estado debe desplegar su potestad punitiva.

Las teorías objetivas sostienen que el castigo esta justificado, por la puesta en peligro del bien jurídico protegido. Esto explica porque, las diversas manifestaciones de actos de ejecución se castigan con diferente intensidad, de acuerdo a su aproximación objetiva, a la lesión del bien jurídico. Estas son sus consecuencias político criminales.

• a. El principio de impunidad de los actos preparatorios, en virtud de su objetivo distanciamiento con el bien jurídico (insuficiente peligrosidad objetiva)

• b. Menor punición de la tentativa respecto a la consumación, ya que objetivamente es menos grave la puesta en peligro que la lesión al bien jurídico.

• c. La impunidad de la tentativa completamente inidónea, porque no resulta objetivamente peligrosa.

• 1. Las teorías subjetivas ven el fundamento de la pena de las fases anteriores a la consumación en la voluntad contraria al Derecho, manifestada por el autor. Aquí lo reprochable para quienes sostuvieron esta teoría, entre otros, WELZEL, es el desafió al norma, con actos manifiestos y externos.

Las consecuencias políticas, de tales posturas serian (en caso que aceptásemos este planteamiento desde su forma pura, cosa que no puede suceder):

• a. Una ampliación del contenido de los actos preparatorios punibles, desde el momento en que pueda afirmarse en el autor, una afrenta a los valores juridificados por el Derecho penal.

• b. Igual punición de la tentativa y la consumación, porque en ambas, el tipo subjetivo o intención se ha perfeccionado, independientemente del resultado.

• c. Punición de la tentativa absolutamente inidónea, puesto que la inidoneidad objetiva no empece a la presencia de una perfecta voluntad criminal.

• 2. Las teorías mixtas parten de la voluntad delictiva como fundamento del castigo, pero creen limitar éste por las exigencias objetivas de la conmoción de la colectividad (teoría de la impresión o conmoción). Las consecuencias político criminales de esta perspectiva, serian:

• a. La adopción de criterios objetivos para la delimitación de actos preparatorios y actos ejecutivos: sólo se deben castigar los actos que producen ya una objetiva conmoción social.

• b. La atenuación facultativa de la pena de la tentativa: según se aminore o no la conmoción social.

• c. La impunidad de la tentativa irreal, porque no determina alarma social alguna.

Naturaleza jurídica de los actos preparatorios.

Los actos preparatorios son formas previas de codelincuencia en el hecho consumado. Así, la conspiración constituye una forma previa de coautoria, o coautoria anticipada, y la proposición puede verse como una inducción frustrada. La consecuencia es que todas estas figuras se hallan sometidas a los principios que rigen la codelincuencia como el de accesoriedad limitada de la participación y el de imputación reciproca de los actos de los coautores, respecto al hecho futuro que se refiere. Ahora estudiemos cada una de ellas:

Art. 17 CP. La conspiración para cometer un delito sólo es punible en los casos que la ley lo declare expresamente. La conspiración existe cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución del delito.

Como hemos estudiado ya, el sistema de punición de los actos preparatorios acoge el sistema de impunidad, o punición taxativa.

La conspiración no es otra cosa más que la celebración del pactus celeris para delinquir. Es en el ámbito de la conspiración que los coautores, deciden y planifican la comisión del tipo objetivo. Ello implica que: 1. solo pueden ser sujetos de la conspiración quienes reúnan las condiciones necesarias para ser autores del delito proyectado; 2. La resolución de ejecutar el hecho debe constituir una decisión firme de ser coautor de un delito concreto.

La proposición.

Art. 17 CP. La proposición se configura cuando quien ha resuelto cometer un delito propone su ejecución a otra u otras personas.

En la proposición, el sujeto que decidió el plan criminal, invita a otro su ejecución. De ahí que la proposición sea denominada por algunos profesores, como inducción frustrada (recuérdese que en la proposición no puede haber ejecución delictiva, de lo contrario quien propone la comisión delictiva, se transforma en inductor).

La provocación.

Art. 415. Faltas relativas a la emisión del pensamiento. Incurrirá en prisión de…, quien… 2) sin cometer delito incite en forma pública a la desobediencia de las leyes o de las autoridades constituidas o haga apología de acciones u omisiones constitutivas de delito u ofenda la moral, las buenas costumbres o la decencia publica.

En Honduras la provocación para delinquir es una falta contra la emisión del pensamiento y no un acto preparatorio, como si sucede en España. El CP español de 1995, en su artículo 18 dispone.

Art. 18 CP español. La provocación existe cuando directamente se incita por medio de la imprenta, la radiodifusión o cualquier otro medio de eficacia semejante, que facilite la publicidad, o ante una concurrencia de personas, a la perpetración de cualquier delito.

La apología del delito.

Se trata del ensalzamiento o encomio de comportamientos delictivos ajenos. En España además se requiere que el elogio delictivo implique una verdadera incitación a cometer delitos o desobedecer las leyes. Al igual que la provocación, la apología del delito, en nuestro país no constituye un acto preparatorio propiamente dicho, sino una falta contra la emisión del pensamiento. En España el art. 18 CP, dispone:

Art. 18 CP español. Es apología, a los efectos de este Código, la exposición, ante una concurrencia de personas o por cualquier medio de difusión, de ideas o doctrinas que ensalcen el crimen o enaltezcan a su autor. La apología sólo será delictiva como forma de provocación y si por su naturaleza y circunstancias constituye una incitación directa a cometer un delito.

De lege lata es posible entender, la apología y la provocación, como actos que podrían en determinadas circunstancias, hacer nacer el dolo típico en otros; sin embargo, porque entendemos a los actos preparatorios como manifestaciones personales del comienzo incipiente de actos ejecución criminal, la apología y la provocación carecen de la intensidad suficiente, persuasión y proximidad con el receptor del mensaje apologético o provocativo, como para poder relacionarlos, con la inducción u otra forma de participación delincuencial.

La tentativa:

Art. 15CP. Hay tentativa cuando, con la intención de cometer un delito determinado, se realizan actos inequívocos de ejecución y no se consuman por causas ajenas a la voluntad del agente.

Desde el contexto normativo de la tentativa, podemos identificar sus elementos constitutivos:

• 1. La intención de cometer un delito determinado: esto significa que el tipo sujetivo o dolo típico se ha perfeccionado. La voluntad delictiva del autor, se direcciona hacia la realización del riesgo en el resultado esperado o consumación.

• 2. Ausencia de consumación: el tipo objetivo o transformación del mundo físico exterior es imperfecto, es decir, el plan no alcanzó su configuración completa. El autor ejecutó total o parcialmente su plan o aportación, sin embargo no fue seguida de consumación.

• 3. Ausencia de desistimiento voluntario o arrepentimiento activo.

El problema del desistimiento voluntario como elementos negativo de la tentativa.

Para la tentativa, debemos poder afirmar una intención clara de cometer un delito determinado (en el caso de Honduras, no seria posible la tentativa de dolo eventual) y ausencia de consumación, por causas distintas al desistimiento voluntario del agente. El desistimiento es la expresión de voluntad autónoma del autor, de no persistir con su plan. Este desistimiento debe proceder de circunstancias en las que el autor, pudiendo continuar hacia la consumación de su plan, no persiste, no porque no puede, sino porque no quiere. Este último es el planteo psicológico de FRANK.

Ejemplifiquemos:

No habrá desistimiento voluntario, si el autor antes de disparar contra su víctima, la policía desde unos metros de distancia le compele a bajar su arma, y rendirse.

La jurisprudencia alemana agrego a la formula de FRANK el aspecto de la racionalidad, porque si bien, en este caso, el autor pudo continuar a la consumación del plan de matar a su victima (a pesar de colocarse él mismo en una situación de peligro para su vida), no continuó, porque ello era contrario a su racionalidad.

Así, tomando en cuenta la racionalidad del delincuente, ahora sostenida por ROXIN, habría desisitimiento en el caso anterior, si el autor a último instante, sin que ningún influjo psicológico externo y compulsivo, direccione o tergiverse su voluntad, decide no disparar, y guarda su arma. Naturalmente el autor deberá responder por aquellos delitos que ya hubieren sido consumados itercriminosamente; las amenazas, o determinadas coacciones, por mencionar algunas probabilidades.

Retomando la idea. Para ROXIN, si el desistimiento responde a la racionalidad del delincuente, no tiene sentido para el Derecho admitir que determine la impunidad, mientras que si lo tiene que sea eficaz el desistimiento contrario a esa racionalidad.

Para los casos de autoría, caracterizados por una injerencia o actuar precedente con fines delictivos, el desistimiento voluntario debe ejecutarse a modo de arrepentimiento activo.

A coloca una bomba en un edificio publico, que estallara seis horas depuse de su colocación. Si el agente pretende desistir de su plan, no bastara con un arrepentimiento pasivo. Este deberá volver al lugar de los hechos y desactivar el artefacto. Solo de esa manera seria posible anular la tentativa, si acaso la bomba nunca hubiera estallado.

Diferentes manifestaciones de la tentativa.

1. Tentativa idónea:

Art. 15CP. Hay tentativa cuando, con la intención de cometer un delito determinado, se realizan actos inequívocos de ejecución y no se consuman por causas ajenas a la voluntad del agente.

Realmente toda tentativa contrastada con la ausencia de resultado, seria inidónea. Sin embargo, de acuerdo a esta nomenclatura, lo que se pretende aquí, es identificar la idoneidad del plan en abstracto, para llegar con importantes probabilidades estadísticas, a la consumación. Así, por ejemplo, habrá tentativa idónea, si a, con la intención de matar a b, le dispara con un arma de fuego en la cabeza y sin embargo b no muere. Nótese, que estadísticamente el acto de disparar con una arma de fuego a la cabeza de una persona, puede con altísima probabilidad, desencadenar la muerte de cualquier persona. El plan del autor era matar a su victima.

2. Tentativa inidónea, delito imposible (error de tipo al revés):

Art. 16 CP. Tentativa inidónea. Si la tentativa se efectuare con medios inadecuados o sobre objetos impropios podrá atenuarse la pena o declararse no punible el hecho según la peligrosidad revelada por su autor.

La inidoneidad de la tentativa, pueda señalarse de acuerdo a la incapacidad de los medios, los objetos o el sujeto, para provocar el perjuicio pretendido por el autor, con ocasión a error. Siempre que en abstracto y ex ante, el plan del autor, resulte inadecuado para el espectador intersubjetivo, a efectos de alcanzar la consumación, deberemos afirmar la tentativa inidónea. La apariencia de idoneidad ex ante implica, por otra parte, la realidad de la peligrosidad estadística del hecho. Respecto a la punición de esta manifestación de la tentativa, debemos relacionar, que dependerá de la peligrosidad revelada por el autor ex ante. La tentativa inidónea es peligrosa en la medida en que, para el espectador intersubjetivo situado en el lugar del autor, hubiera no podido ocurrir en ella la inidoneidad y producirse por su virtud el delito.

Por ejemplo: a, con la intención de matar a b, decide disparar su arma contra éste mientras aparentemente duerme. No obstante, la autopsia revela que la victima había fallecido momentos antes, con ocasión a un aneurisma.

3. Tentativa irreal.

La tentativa irreal es aquella completamente inidónea, desde la perspectiva ex ante del espectador intersubjetivo, para alcanzar el resultado típico, firmemente pretendido por el autor. La doctrina dominante se inclina por la impunidad de esta manifestación de tentativa.

Por ejemplo.

A pretende derribar el avión presidencial con pequeñas piedras; o h pretende envenenar a su madre, con miel, o dañar a su enemigo clavando agujas sobre un muñeco o con extrañas oraciones (estos dos últimos, son casos de tentativa supersticiosa).

Debemos distinguir el delito imposible o tentativa completamente inidónea, con el delito putativo, que excluye cualquier consideración jurídico penal. Hay delito putativo o error de prohibición al revés, cuando un el sujeto cree con seriedad que ejecuta un acto típico o prohibido, cuando realmente no lo esta haciendo.

B decide entregarse a la policía, después de haberle sido infiel a su esposa, pensado que el adulterio era delito.

La doctrina es unánime en entender el delito putativo es impune. La razón es que la determinación de lo que es delito o no le corresponde la ley y nunca a la opinión arbitraria del sujeto, que no puede convertir en punible, lo que el sistema penal no quiere castigar.

4. Tentativa acabada.

Aquí el autor termina de ejecutar todos los elementos comprendidos por su plan. Muy a pesar de ello, no alcanza la consumación.

A derrama veneno en el café de b, con la intención causarle la muerte. B logra recuperarse de la intoxicación y no muere

5. Tentativa inacabada.

El autor de esta manifestación de tentativa, ni siquiera logra, por causas ajenas a su voluntad, concluir con sus aportaciones al plan global de consumación.

A, con la intención de matar a b, pretende precipitarle de un quinto piso. Antes de hacerlo, la policía irrumpe la escena y detienen al autor.

CAPITULO XII.

Tipos de autoría y participación. Concepto ontológico de autor y teorías fundamentales

Teoría Objetivo Formal.- Teoría Objetivo Material Teoría Del Dominio Del Hecho. LA AUTORIA MEDIATA. LA COAUTORIA Y EL PACTUS CELERIS O ACUERDO PREVIO. LA PARTICIPACION Y FUNDAMENTOS DEL CASTIGO: Teoría De La Corrupción O De La Culpabilidad. Teoría De La Acusación O Del Favorecimiento. CLASIFICACION DE LA PARTICIPACION: La Inducción. La Cooperación Necesaria. La Simple Complicidad.

Art. 31CP. Son responsables criminalmente del delito los autores y los cómplices.

Art. 32 CP. Se consideran autores a quienes toman parte directa en la ejecución del hecho, los que fuerzan o inducen directamente a otros a ejecutarlo y los que cooperan a la ejecución del hecho por un acto sin el cual no se hubiera efectuado. En los delitos por omisión son autores los que dejan de hacer lo que la ley manda causan la omisión o cooperan a ella.

Art. 33 CP. Son cómplices los que, no hallándose comprendidos en el artículo anterior cooperan en la ejecución del hecho por actos anteriores o simultáneos.

Concepto de autor.

El autor en palabras de WELZEL, es el quién de la descripción típica – el que diere muerte a otro, por ejemplo-. El autor es el dueño del acontecer típico, a quien se le atribuye sin ninguna discusión como obra suya. El autor debe tener en todo momento, el control material o funcional de la transformación del mundo físico exterior. En sentido estricto, ontológico o real, el autor es aquel que realiza el hecho y del que se puede afirmar que es suyo.

Es importante denotar, que el autor no es siempre, el sujeto que controla toda clase de tipos penales. En los tipos de participación, serán los participes, los dueños del surgimiento de aquella estructura típico especial, sencillamente, porque los autores están excluidos de ese ámbito normativo.

Como hemos advertido el CP acoge el concepto dominante de autor, aprobado por la doctrina, al prescribir que son autores quienes toman parte directa en la ejecución del hecho, los que fuerzan…a otros a ejecutarlo. El Código, sin embargo también advierte como autores, para fines penológicos, a los que inducen directamente a otros y los que cooperan a la ejecución del hecho por un acto sin el cual no se hubiera efectuado. Estos últimos, el inductor y el cooperador necesario no son autores, sino que partícipes, pero son castigados como autores, por su dominio del hecho, como veremos más adelante.

El CP entonces acoge las dos ideas planteadas por la doctrina: la del concepto estricto de autor, referido a los toman parte directa en la ejecución del hecho y fuerzan a otros a ejecutarlo (autor directo, coautor y autor mediato) y, la del concepto en sentido amplio, que integra al inductor y cooperador necesario.

El distingo posee una importancia práctica. Como afirma MIR PUIG, sólo el autor realiza un tipo autónomo cuya concurrencia no depende de la presencia de un hecho principal; en cambio, los participes, están sometidos, al principio de accesoriedad de la participación, respecto del hecho del autor. A diferencia de quien realiza el tipo como autor en sentido estricto, que es punible autónomamente, el partícipe sólo puede ser castigado si existe un hecho al menos antijurídico por parte del autor.

La autoría es autónoma, la participación es accesoria. Depende de aquella para poder subsistir normativamente.

Teorías que restringen la autoría en Derecho penal.

Existen varias teorías que lo que pretenden es determinar, con juicios valorativos de de orden formal, material o funcional, quienes deben ser autores y quienes participes (los participes lo serán por decantación; (inclusio unius, exclusio alterius):

1. Teoría objetivo formal. Para este planteo, lo decisivo es la efectiva realización de los actos ejecutivos previstos literalmente en el tipo legal correspondiente. Serán autores quienes hubieren ejecutado los verbos rectores del tipo. Los demás serán participes.

Por ejemplo: serán autores quienes retienen a la víctima con miras deshonestas, quienes desapoderan mediante violencia o intimidación a otro, o quienes acceden carnalmente, mediante violencia contra otro.

Esta teoría deja de un lado la consideración de la autoría mediata como manifestación de autoría. No es el autor mediato quien realiza los verbos rectores del tipo, sino el instrumento. Por otro lado, esta teoría no ofrece ningún elemento de juicio efectivo, para determinar autoría en los delitos resultativos, en los que, como ya hemos estudiado en otro capítulo, el legislador no dispone ningún verbo rector para la configuración del resultado disvalioso. En un sentido diametralmente opuesto, en los delitos de medios determinados algunos sujetos pueden hacer aportaciones trascendentales para la consumación del plan conjunto, sin necesariamente ejercer verbo rector alguno. Por ejemplo, a se sube encima de b, para tomar un bien mueble que de ajena pertenencia. Adviértase que aquí, b no ejerció ningún acto literalmente típico.

2. Teoría objetivo material. Esta teoría intentó superar las imprecisiones de la anterior, remitiéndonos al análisis de criterios materiales, más allá de la mera descripción típica: la trascendencia material de la aportación del sujeto, para la consumación del plan criminal. Será autor el sujeto que aportase la contribución objetivamente más importante. Esta teoría pretende resolver el problema de autoría, desde la cuantificación y calificación de las aportaciones causales de los intervinientes y la importancia de estas con relación al tipo de injusto penal. Desde la teoría de la equivalencia, todas las condiciones deben ser tratadas con una misma dimensión atributiva. De ahí que este planteo ha perdido vigencia. Por otro lado también desconoce la importancia de lo subjetivo, para la resolución de estos problemas de autoría. Si acaso el ejecutor conociera el plan del hombre de atrás, tendría que ser tratado como autor directo, en virtud de las exigencias del versare in re illicita, que estudiamos en su momento.

3. La teoría del dominio del hecho constituye el planteamiento de mayor trascendencia doctrinal, sostenida entre otros, por JESCHEK. Para esta metodología analítica, que tuvo su origen en los planteamientos finalistas de WELZEL, en los delitos dolosos, es autor, quien domina finalmente la ejecución del hecho, o en otras palabras, quien tiene en sus manos las riendas del acontecer injusto. Como teoría objetivo – subjetiva, señala que será autor no sólo el dueño de la finalidad sino quien en efecto posea objetiva y dolosamente en sus manos el curso del suceder típico, tal como ha afirmado MAURACH. Las consecuencias de esta teoría son las siguientes: siempre serán autores los que ejecutan por su propia mano todos los elementos del tipo (autoría directa); los que ejecutan el hecho instrumentalizando a otro (autoría mediata); el coautor, que realiza una parte trascendental del plan global, por su dominio funcional del hecho, aunque este no sea estrictamente un acto circunscrito en la literalidad del tipo.

4. El planteo funcionalista de MIR PUIG. Para este profesor serán autores a quienes pertenezca exclusivamente el hecho, de acuerdo a su aportación material en el ámbito del riesgo no permitido de su conducta, y su configuración completa ex post, en el resultado. Deberá tomarse en cuesta los parámetros normativos y valorativos de la imputación objetiva y subjetiva, de acuerdo a la relación de causalidad y relación de riesgos entre la conducta del sujeto y el hecho típico, además del dolo o la imprudencia. Serán autores los protagonistas del hecho típico, como sujetos principales de su realización. Algunos criterios de importante valoración serán la aportación material, funcional, formal o psicológica, siempre, que el hecho dependa de la incidencia conductual del sujeto.

1. Autoría directa individual.

Autor directo es el que realiza personalmente el delito, es decir, el que de un modo directo y personal realiza el hecho típico. Esta forma de autoría, expresamente enunciada en el artículo 32 del CP, es la que sirve de punto de partida a la descripción que del sujeto activo se hace en cada tipo delictivo de la Parte Especial.

2. Autoría mediata.

El autor mediato es quien utiliza otro como instrumento. Nos referimos al hombre de atrás. A la autoría inmediata o directa se equipara la mediata, es decir, aquella en la que el autor no realiza directa y personalmente el delito, sino sirviéndose de otra persona, generalmente no responsable, que es quien lo realiza. Como ya hemos visto, con un criterio objetivo formal es difícil fundamentar este tipo de autoría, porque quien realiza el verbo rector del tipo, es el ejecutor irresponsable y no el hombre de atrás. El criterio más oportuno para fundamentar el castigo del autor mediato a modo de autor, es la teoría del dominio del hecho, pues esta claro que en estos casos, quien tiene el dominio del hecho es el autor mediato. Ejemplo: a verte una fuerte droga en el café de c, quien bajo el influjo narcótico, ejecuta un hecho constitutivo de delito. D, mediante engaño, convence a h a suscribir un documento falso.

En la autoría mediata, el dominio del hecho se fundamenta en el dominio de la voluntad del que actúa por parte del autor mediato, lo que supone normalmente la ausencia de acción en el instrumento humano del que se sirve, en estos casos no se puede hablar de participación, porque la persona, instrumento de la que se sirve el autor mediato, ni siquiera actúa típicamente.

La tentativa de la autoría mediata comienza en el momento en que el autor ha abandonado voluntariamente el control sobre el instrumento sin intervención activa, para evitar el resultado pretendido, o con la perdida involuntaria del dominio del hecho.

3. La coautoria.

Es la realización conjunta de un delito por varias personas que colaboran consciente y voluntariamente. La coautoria es una especie de conspiración llevada a la práctica y se diferencia de esta figura precisamente en que el coautor interviene de algún modo en la realización del delito, lo que por definición, no sucede en la conspiración.

Dentro de la coautoria puede diferenciarse entre coautoria ejecutiva y coautoria no ejecutiva. En la coautoria ejecutiva cabe distinguir, a su vez, la coautoria ejecutiva directa, en la que todos los autores realizan todos los actos ejecutivos, y la coautoria ejecutiva parcial, en la que se produce un reparto de tareas ejecutivas.

Además de las formas de coautoria, ejecutiva, como bien afirma MUÑOZ CONDE, es posible apreciar también la coautoria en los casos en que se produce un reparto de papeles o funciones entre diversos intervinientes en la realización de un delito, de tal modo que alguno o algunos de los coautores ni siquiera están presentes en el momento de su ejecución. Por eso se hace necesario recurrir a un criterio material que supere una visión estrictamente formal de coautoria. Y este criterio es también el de la teoría funcional del hecho.

Lo decisivo en la coautoria es que el dominio del hecho lo tienen varias personas que, en virtud del principio de reparto funcional de roles, asumen por igual la responsabilidad de su realización. Las distintas contribuciones deben considerarse, por tanto, como un todo y el resultado total debe atribuirse a cada coautor, independientemente de la entidad material de su intervención. Esto no debe entenderse, en el sentido que basta un acuerdo previo en la realización del delito para que todos lo que contraigan ese acuerdo sean ya por eso coautores del delito. El simple acuerdo de voluntades no basta. Es necesario, además, que se contribuya de algún modo en la realización del delito, de tal modo que dicha contribución pueda estimarse como un eslabón importante de todo el acontecer delictivo.

Cada coautor responde del hecho, siempre que éste permanezca en el ámbito de la decisión común acordada previamente. Cualquier tipo de exceso de uno de los coautores repercutirá en la forma de imputación subjetiva del resultado que se haya cometido por exceso, así, unos pueden responder a titulo de dolo otros a titulo de imprudencia o no responder en absoluto del exceso

Puesto que en la coautoria todos son autores del hecho, puede ser cada uno responda de un título delictivo diferente. Así ocurres también, por ejemplo, en los delitos especiales impropios, en los que el coautor cualificado responde por el delito especial (malversación) y el coautor no cualificado por el delito común (hurto).

La participación.

Se habla de participación en dos sentidos. Un sentido amplio que incluye a todos los intervinientes en el hecho típico. Un sentido estricto que se contrapone a la autoría. El partícipe es quien accesoriamente colabora en el hecho de otro.

Fundamento de punición:

1. Teoría de la corrupción o de la culpabilidad: de acuerdo a esta teoría, el participe es castigado por convertir a otra persona en delincuente, o favorecer su corrupción. Además, esta teoría exige, (de ahí su actual abandono) que el participe debe contribuir a hacer al autor culpable. El planteamiento moderno exige únicamente la antijuricidad del comportamiento del autor principal y no su culpabilidad.

2. Teoría del favorecimiento o de la causación: para esta teoría el participe es castigado por causar o favorecer la obra autónoma del autor de al menos un hecho antijurídico o no justificado. El participe puede serlo, inclusive de actos que no puedan ser atribuidos personalmente al autor in se. Haciendo énfasis, basta aquí, la causación o favorecimiento de un hecho antijurídico del autor por parte de un participe que actúa culpablemente.

La participación es la cooperación dolosa en un delito doloso ajeno. De esta definición se desprende que la participación es un concepto de referencia, ya que supone la existencia de un hecho ajeno (el del autor o coautores materiales), a cuya realización el participe contribuye. De ahí que se deduce también que la participación no es un concepto autónomo, sino dependiente del concepto de autor, y que sólo en base a éste, puede enjuiciarse la conducta del participe. Es decir, el delito por el que pueden ser enjuiciados los distintos intervinientes en su realización es el mismo para todos (unidad del título de imputación), pero la responsabilidad del partícipe viene subordinada al hecho cometido por el autor (accesoriedad de la participación). Sino existe un hecho por lo menos típico y antijurídico, cometido por alguien como autor, no puede hablarse de participación (accesoriedad limitada), ya que no hay por qué castigar a alguien que se limita a participar en un hecho penalmente irrelevante o licito par su autor.

Formas de participación.

1. La inducción

Se caracteriza porque el inductor hacer surgir en otra persona 8el inducido) la idea de cometer un delito; pero quien decide y domina ka realización del mismo es el inducido, porque, por lo contrario, el inductor seria verdadero autor mediato. Otra prueba de que la realización del acto depende del autor principal (inducido) es que si éste no comienza la ejecución del delito (por tanto no hay ni siquiera acto típico), no puede castigarse al inductor salvo que su comportamiento encaje dentro de una de las formas de participación intentada especialmente punible, la proposición, o, en su caso, al provocación.

Art. Art. 319 CP. Genocidio. … se sancionará con reclusión de dieciséis a veinte años, mas inhabilitación absoluta por igual tiempo a quien con el propósito de destruir total o parcialmente a un grupo nacional étnico o religioso, realiza algunos de los siguientes hechos…la proposición y conspiración se penara con reclusión de ocho a doce años; la instigación directa se sancionara con la pena aplicable al autor y la indirecta se castigara con reclusión de cinco a ocho años.

De lo dicho se desprenden los requisitos de la inducción. La inducción debe ser de tal entidad que pueda conectarse causalmente, desde el punto de vista psíquico, con la voluntad del inducido. Sin embargo, este papel causal del inductor respecto a lo que el inducido ejecuta no podría justificar por sí solo el tratamiento que el legislador prevé para esta forma de participación equiparándola a la autoría ya que son imaginables conductas que, incluso intencionalmente, se convierten en factor desencadenante de la actuación del autor, y, sin embargo, a todas luces, no merecen la misma valoración que la actuación de quien ejecuta materialmente el delito. Necesaria será, por tanto, la presencia de elementos adicionales que fundamente el desvalor de acción de la inducción y justifiquen su equiparación a la autoría. Esta exigencia adicional se plasma en la necesidad de que la incitación represente, desde una perspectiva ex ante y atendiendo a los especiales conocimientos del inductor, un incremento relevante del riesgo de que el inducido adopte y ejecute la resolución delictiva a la que se incita. La inducción entonces debe ser directa y eficaz. Directa porque debe haber una relación personal e inmediata entre el inductor y el inducido o destinatario de la inducción. Esto impide la apreciación de inducción en cadena, en la que el inductor inicial incita a otro, a que a su vez induzca a un tercero a delinquir. La eficacia de la inducción significa que tenga entidad suficiente para que el inducido decida cometer el delito y comience, por lo menos su ejecución.

2. La cooperación necesaria.

Como hemos visto, los casos de cooperación necesaria en que la ayuda prestada de tal entidad que puede afirmarse que el sujeto que la presta también domina el hecho (dominio funcional), constituyen coautoría. No obstante, hay casos en los que la contribución aun siendo necesaria, al no estar integrada en el acuerdo o plan de realización, no puede entenderse como una verdadera autoría. Es así entonces, junto con lo planteado por MUÑOZ CONDE y GARCIA ARAN, los cooperadores inciden materialmente al plan del autor, a modo que éste no hubiera alcanzado su configuración completa, sin la intervención necesaria de estos. Sin embargo, si el cooperador hubiere intervenido en el concierto previo de coautores, dejaría de ser participe indefectiblemente. Ciertamente, también se puede utilizar un criterio objetivo – formal para diferenciar entre una y otra forma de intervención en el delito, como atender a la fase en que se materializa la cooperación (si es antes de la ejecución se considera cooperación necesaria y si es ya en la fase ejecutiva se califica de coautoría); pero por las razones ya dichas, este criterio peca de artificial y no se ajusta al criterio material del dominio del hecho (en este caso dominio funcional del hecho), que aquí hemos adoptado para diferenciar entre autoría en sentido estricto o autoría principal y participación necesaria.

Un problema importante lo constituye cómo poder diferenciar una cooperación necesaria o simple, para los efectos prácticos de distinguir entre cooperación necesaria (que se castiga como autoría) y la complicidad simple. Si entendemos que es necesaria la aportación sin la que el delito no se hubiera cometido tal y como se cometió (consideración concreta), probablemente toda contribución seria considerada como necesaria; pero si entendemos que la aportación es necesaria cuando, sin ella, el delito no se hubiera podido realizar de ningún modo (consideración abstracta), entonces ninguna seria necesaria. Estos criterios no son de suficiente peso para adoptarlos como instrumentos metodológicos de distinción.

Como en tantos casos en los hay que valorar la gravedad de una conducta, es necesario aquí utilizar criterios objetivos a partir de las circunstancias en las que actúan personas determinadas en el caso concreto. Uno de los criterios más utilizados por la doctrina es el criterio de la escasez, según el cual es necesaria la aportación escasa, difícil de obtener para el autor.

Más modernamente se ha intentado distinguir la cooperación necesaria y la complicidad, desde la teoría de la imputación objetiva, en base a la medida del incremento del riesgo que sus aportaciones suponen. Así, sería cooperación necesaria la conducta que, ex ante, incrementa sustancialmente el riesgo de realización del delito por el autor por consistir en una aportación que, de ser retirada, podría desbaratar el plan delictivo. La mayor punibilidad del cooperador necesario vendría así determinada por la posesión de un cierto dominio del hecho (insuficiente para determinar coautoría, pero suficiente para justificar la equiparación de pena con el autor), que es un dominio esencialmente negativo: posibilita la comisión del delito por el autor porque, sin su contribución, el plan se detiene; pero no domina positivamente el hecho porque, al no actualizarse su contribución en fase ejecutiva, no decide el si y el cómo de la realización del delito.

En última instancia, la distinción entre cooperación necesaria y complicidad se fundamenta en criterios políticos criminales de merecimiento de pena: a mayor incremento del riesgo, mayor gravedad de la conducta y mayor pena. Si desde el punto de vista preventivo, general y especial, la contribución del participe no parece demasiado grave, tampoco será tan importante y necesaria. El fundamento de la atenuación de pena del cómplice debe ser, por tanto, una menor necesidad de pena, ya que sólo favorece o facilita la realización del hecho. Sin embargo, la aportación del cooperador necesario, es de mucha importancia para la configuración completa del injusto penal, y por ello, político criminalmente, merece una sanción de mayor rigor.

3. La complicidad.

La complicidad es una forma de participación expresamente prevista en el artículo 33 CP:

ART. 33. Son cómplices los que, no hallándose comprendidos en el articulo anterior, cooperan al la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos.

En común con todas las formas de participación tiene la complicidad, que se trata de una contribución a la realización del delito con actos anteriores o simultáneos a la misma, que no pueden, en ningún caso, ser considerado como autoría. Lo que la distingue de las demás formas de participación, es su menor entidad material, de tal forma que la calificación de complicidad hace que la cooperación se castigue automáticamente con una pena inferior en grado a la que merezcan los autores del delito.

De la forma como esta redactado el artículo 33 de la Ley, se deduce la caracterización negativa de la complicidad, en el sentido de que es cómplice aquel cuya contribución al delito no pueda calificarse ni de autoría, ni de inducción, ni de cooperación necesaria. Pero ello no significa que cualquier acto de favorecimiento de un delito sea merecedor de la pena prevista para la complicidad: la conducta habrá de tener alguna eficacia causal, aunque sea mínima, en el comportamiento del autor y reunir, además, una cierta peligrosidad. Para determinar estas circunstancias serán de utilidad los mismos criterios de causalidad e imputación objetiva, estudiados en el capitulo VII.

En este sentido, la conducta del cómplice ha de ser peligrosa, de manera que, desde una perspectiva ex ante, represente un incremento relevante de las posibilidades de éxito de autor y, con ello, la puesta en peligro o lesión del bien jurídico. Ello ocurrirá cuando, en el momento previo a la acción del cómplice, sea previsible que, con su aportación, la comisión del delito sea mas rápida, más segura o más fácil, o el resultado lesivo más intenso que sin ella.

Pero la mera peligrosidad de la acción no basta para apreciar complicidad, pues sea preciso, además que el riesgo de favorecer la comisión del delito por el autor se traduzca en una efectiva cooperación (no necesaria) a la ejecución. Así, una conducta, para ser considerada complicidad, debe ser de tal manera causal, que realmente haya acelerado, asegurado o facilitado la ejecución del hecho o intensificado el resultado del delito en la forma en que era previsible.

Si se dan los requisitos mencionados, también cabe la complicidad psíquica, que puede consistir en un asesoramiento técnico, o en un reforzamiento de la voluntad delictiva debilitada en el autor.

También es posible complicidad en la comisión por omisión, siempre que exista posición de garante y quepa afirmar que la omisión contribuyo, en una causalidad hipotética, a facilitar o favorecer la acusación del delito por el autor:

Así por ejemplo, es cómplice la madre que, pudiendo hacerlo, no impide ni dificulta el abuso sexual de su marido a su hija.

La complicidad, como las demás formas de participación, solo es punible en su forma dolosa.

Problemas especiales de participación: la participación en los delitos especiales.

En los delitos especiales impropios, es decir, en aquellos en los que existe una correspondencia con uno común (malversación de causales públicos: apropiación indebida/ hurto), se plantea el problema de si la imputación de responsabilidad debe ser, para aquellos que tienen las cualidades requeridas en el delito especial ( intranei, los funcionarios públicos, por ejemplo), la del delito especial, y, para aquellos que carecen de ellas, extranei, la del delito común (apropiación indebida…), sin tener para nada en cuenta la contribución material concreta de cada uno de ellos.

Así, por ejemplo, el funcionario que interviene en la sustracción de los caudales que tiene a su cargo respondería siempre por malversación; el extraño, en cambio, siempre por hurto; y ello tanto en el caso en que el inductor fuera extraño y el inducido el funcionario como en el caso inverso. Con ello se convierten estos delitos en delitos consistentes en la infracción de un deber, siendo irrelevante para la calificación de autoría la contribución objetiva del intraneus.

Sin embargo, no hay ninguna razón para no aplicar aquí las reglas generales de la participación. Si el autor es el intraneus, el delito cometido será el especial y en virtud del principio de unidad del titulo de imputación, todos los demás responderán por ese delito, aunque no tengan las cualidades exigidas por el mismo. Por el contrario, si el autor es extraneus, el delito cometido será uno común y los participes responderán por el delito común, cualquiera que sea su consideración personal. Tan sólo en los casos de coautoría entre intraneus y un extraneus cabe la posibilidad de que cada uno responda por separado del delito del que cada cual es autor.

En los delitos especiales propios (la prevaricación por ejemplo) el particular solo puede responder como partícipe del delito especial (la amante del juez le induce a dictar una sentencia injusta), pues no existe un delito común que se corresponda en la parte especial.

CAPITULO XIII

La antijuricidad

La Antijuricidad Formal O Ausencia De Causas De Justificación. La Legitima Defensa. El Estado De Necesidad Justificante. La Obediencia Debida. El Ejercicio Legítimo De Un Deber Oficio O Cargo. La Antijuricidad Material.

Apreciaciones generales.

Una vez tipificado el caso de la realidad en el supuesto de hecho de una norma penal, es decir, una vez comprobado que el caso de la realidad es subsumible, en el tipo de delito previsto en la norma penal, el siguiente paso, en orden a la averiguación de si ese caso puede engendrar responsabilidad penal, es la determinación de la antijuricidad, es decir, la constatación de que el hecho producido es contrario a derecho, injusto o ilícito.

El término antijuricidad expresa la contradicción entre la acción realizada y las exigencias del Ordenamiento jurídico. A diferencia de lo que sucede con otras categorías del la Teoría del Delito, la antijuricidad no es un concepto especifico del Derecho penal, sino un concepto unitario, válido para todo el Orden jurídico, aunque tenga consecuencias distintas en cada rama del mismo.

El Derecho penal no crea la antijuricidad sino que la selecciona, por medio de la tipicidad, una parte de los comportamientos que generalmente constituyen ataques muy graves a bienes jurídicos muy importantes, conminándolos con una pena. Normalmente la realización de un hecho típico genera la sospecha de que ese hecho es también antijurídico; pero esta presunción puede ser desvirtuada por la concurrencia de una causa de justificación excluyente de antijuricidad. Si no concurre ninguna de estas causas, se afirma la antijuricidad y el siguiente paso es entonces la constatación de la culpabilidad del autor de ese hecho típico y antijurídico.

De aquí se deduce que, en la práctica, la función del juicio de antijuricidad se reduce a una constatación negativa de la misma. Es decir, a la determinación de si concurre o no alguna causa de justificación. Esto no quiere decir, sin embargo, que la antijuricidad no plantee una problemática propia. Muchos de los problemas fundamentales de la Teoría del Delito se resuelven en esta categoría, pues resulta evidente que el hecho disvalioso o correcto desde un punto de vista jurídico no puede engendrar ningún tipo de desaprobación. Como seguidamente veremos, el juicio de antijuricidad descansa siempre en la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico (desvalor del resultado) producida por una acción también desvalorada (desvalor de la acción)

En la dogmática jurídico penal se emplean el término antijuricidad y el de injusto como equivalente. Sin embargo, ambos términos deben diferenciarse. La antijuricidad es un predicado de la acción, el atributo con el que se califica una acción para denotar que es contraria al Ordenamiento jurídico; el injusto (a veces llamado también ilícito) es una acción antijurídica determinada: por ejemplo, la acción antijurídica de hurto, de homicidio, de incumplimiento contractual, de infracción administrativa. Por eso se habla de injusto o ilícito penal, de injusto civil o de injusto administrativo, aunque la antijuricidad sea unitaria para todo el Ordenamiento jurídico.

En Derecho penal se emplea la expresión tipo de injusto para calificar aquellas acciones antijurídicas subsumibles como típicas en el supuesto de hecho de una norma penal y también para delimitar el comportamiento típicamente relevante sobre el que ha de recaer el juicio de antijuricidad.

Antijuricidad formal y antijuricidad material.

A la simple contradicción entre una acción y el Ordenamiento jurídico se le llama antijuricidad formal. La antijuricidad no se agota, sin embargo, en esta relación material reflejado en la ofensa al bien jurídico que la norma quiere proteger. Se habla en este caso de antijuricidad material. Antijuricidad formal y material no son sino aspectos del mismo fenómeno.

La contradicción puramente formal entre la acción y la norma no puede ser calificada de antijurídica, como tampoco puede ser calificada como tal la lesión de un bien que no éste protegido jurídicamente. La esencia de la antijuricidad es, por consiguiente, la ofensa a un bien jurídico protegido por la norma que se infringe con la realización de la acción. En la medida en que no se dé esa ofensa al bien jurídico no puede hablarse de antijuricidad, por más que aparente o formalmente exista una contradicción entre la norma y la acción. La falsificación de la firma de un personaje famoso por puro pasatiempo o la confección de una letra de cambio con fines didácticos, etc., no constituye una acción antijurídica de falsedad documental, ya que el bien jurídico protegido en este delito, la seguridad en el tráfico fiduciario, no se ve afectada por éstos hechos.

Desvalor de acción y desvalor de resultado.

El contenido de la antijuricidad no se agosta, sin embargo, en la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico. No toda lesión o puesta en peligro de un bien jurídico (desvalor del resultado) es antijurídica, sino sólo aquella que se deriva de una acción desaprobada por el Ordenamiento jurídico (desvalor de acción)

La norma pena, cuya infracción constituye la esencia de la antijuricidad o antinormatividad, no es sólo una norma de valoración de un determinado estado o resultado, sino también una norma de determinación que se dirige a los ciudadanos y les dice lo que deben hacer o dejar de hacer (en éste orden, véase el Capitulo I). Como ya hemos dicho, la función de protección que tiene la norma penal sólo se puede cumplir motivando a los ciudadanos a través de la amenaza de una pena para que respeten los bienes jurídicos que la norma penal quiere proteger. Pero el Derecho penal, por imperativo del principio de intervención mínima, no sanciona toda lesión o puesta en peligro de un bien jurídico, sino sólo aquellas que son consecuencia de acciones especialmente intolerables.

Ambos conceptos, de desvalor de acción y desvalor de resultado, son, por tanto, igualmente importantes en la configuración de la antijuricidad, ya que están perfectamente entrelazados. El valor o desvalor de una conducta supone siempre el valor o desvalor de un resultado. Así, por ejemplo, la prohibición de matar es una consecuencia de la protección y valor que se concede a la vida; la prohibición de robar, una consecuencia de la protección y el valor que le concede a la propiedad. En ambos casos, el desvalor de la acción se deriva ya del desvalor del resultado. Lógicamente, el mandato de determinación sólo tiene sentido si previamente se reconocen los valores que los fundamentan. Pero igualmente la protección de esos valores, por medio de la norma penal, sólo puede conseguirse sancionando prohibiendo las acciones humanas que pueden lesionarlos. El Derecho penal no protege por ejemplo la vida o la propiedad frente a una inundación o un terremoto.

Por ello parece superflua la polémica sobre la prioridad entre el desvalor de la acción y el desvalor del resultado y, en consecuencia, entre la norma de determinación y la norma de valoración. No existe una jerarquía lógica o valorativa ente ellos, ya que ambos contribuyen, al mismo nivel, a constituir la antijuricidad de un comportamiento. Lo que sucede es que, por razones político criminales, el legislador a la hora de configurar los tipos delictivos puede destacar o hacer recaer más el acento en uno u otro tipo de desvalor. En el Derecho penal tradicional, por influencia de la idea de la responsabilidad objetiva, es decir, sin exigencia de dolo o culpa respecto del resultado, se hacia recaer el centro de gravedad en el desvalor del resultado, especialmente en la lesión del bien jurídico, castigando más gravemente el delito consumado que la tentativa, admitiendo los delitos cualificados por el resultado, en los que un resultado más grave que el pretendido agravaba la responsabilidad aunque no hubiera ni siquiera imprudencia respecto a ese resultado. En el moderno Derecho penal, se tiende a dar mayor importancia al desvalor de la acción, haciendo recaer el acento en la peligrosidad de la acción en sí misma considerada, por el mero hecho de infringir determinadas normas o reglamentos de carácter extrapenal, sancionando la simple desobediencia a la norma sin requerir ningún tipo de peligro concreto para el bien jurídico (de ahí la proliferación de delitos de peligro abstracto, de los que son un buen ejemplo la asociación ilícita, los delitos contra el medio ambiente o la narcoactividad). Para limitar en la medida lo posible estos excesos por la vía interpretativa deben tenerse en cuenta siempre las ideas anteriormente expuestas del principio de mínima intervención (sólo los ataques más graves a los bienes jurídicos más importantes deben ser objeto de sanción penal) y de la antijuricidad material (sólo la lesión o la puesta en peligro efectivo de un bien jurídico debe ser sancionada con una pena. Carece por tanto, de sentido desvincular la norma de conducta, que da a lugar al desvalor de la acción, de la lesividad, que da lugar al resultado, porque incluso, como sucede en los casos de tentativa inidónea, la referencia a una potencial lesividad de la conducta es requisito esencial para su punición.

Causas de justificación: naturaleza y efectos.

El ordenamiento jurídico no sólo se compone de prohibiciones, sino también de preceptos permisivos que autorizan a realizar un hecho, en principio prohibido. En Derecho penal la existencia de un hecho típico supone la realización de un hecho prohibido, por cuanto el tipo constituye o describe la materia de prohibición, es decir, aquel o aquellos hechos que el legislador quiere evitar que realicen los ciudadanos. Pero en algún caso concreto, el legislador permite ese hecho típico, en cuanto hay razones políticas, sociales y jurídicas que así lo aconsejan. En estos casos, el indicio de la antijuricidad que supone la tipicidad queda desvirtuado por la presencia de una causa de justificación, es decir, por una causa de exclusión de la culpabilidad, las causas de justificación no sólo impiden que se pueda imponer una pena al autor de un hecho típico, sino que convierte ese hecho en licito, con todas las consecuencias que ello comporta:

• a. Frete a un acto justificado no cabe legitima defensa, ya que esta presupone una agresión antijurídica.

• b. La participación (inducción, cooperación necesaria o complicidad) en un acto justificado del autor está también justificada.

• c. Las causas de justificación impiden que el autor del hecho justificado pueda imponérsele una medida de seguridad o de cualquier tipo de sanción, ya que su hecho es lícito en cualquier ámbito del Ordenamiento jurídico.

• d. La existencia de una causa de justificación exime de la comprobación de la culpabilidad del autor, ya que la culpabilidad sólo puede darse una vez comprobada la existencia de la antijuricidad.

• e. El ámbito de las causas de justificación se extiende hasta donde llega la protección normativa del bien que, por renuncia de su titular o por mayor importancia de otro, se permite atacar. Toda extralimitación o exceso en el ejercicio de una causa de justificación o lesión de un bien extraño será, por lo tanto, antijurídica.

Las causas de justificación, de acuerdo a nuestro ordenamiento positivo son:

• A. Legítima defensa.

• B. Estado de necesidad justificante.

• C. Cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de un derecho oficio o cargo.

• D. Obediencia debida.

La legítima defensa.

Art. 24CP. Causas de Justificación. Se halla excento de responsabilidad penal.

• 1. Quien obra en legítima defensa de una persona o derechos, o de la persona o derechos de otro, siempre que concurran las circunstancias siguientes:

• a. Agresión ilegítima.

• b. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla; y,

• c. Falta de provocación suficiente por parte de quien se defiende.

La naturaleza de la legítima defensa como causa de justificación parece fuera de duda, aunque durante mucho tiempo estuvo confundida con las causas de exculpación, planteándose como un problema de miedo o de perturbación del ánimo en el que se defiende al ser objeto de un ataque. Pero en la medida en que la defensa sea respuesta proporcionada a una agresión injusta, no cabe duda de que, cualquiera que sea la actitud anímica del que se defiende, existe una autentica causa de justificación que legitima el acto realizado.

Requisitos:

• 1. Agresión ilegitima: este requisito es el presupuesto de la legítima defensa y lo que la diferencia de otras causas de justificación. También para la eximente incompleta es requisito esencial: con él puede darse la justificación incompleta aunque falte alguno de los otros; sin él no. La doctrina suele interpretar el término agresión en el sentido de acometimiento, acto de fuerza. Sin embargo, la expresión también puede ser entendida como acción de puesta en peligro de algún bien jurídico, incluyendo también en ella la omisión, cuando ésta suponga esa eventualidad. La agresión debe ser en todo caso ilegitima, es decir, antijurídica. Frente a quien actúe lícitamente, por ejemplo, en legítima defensa o ejercicio legítimo de un derecho, no cabe hablar de legítima defensa. Pero esta antijuricidad no puede ser puramente formal, sino material; es decir, debe darse una efectiva puesta en peligro de bienes jurídicos defendibles, que con la agresión estén en verdadero riesgo inminente de ser lesionados. No es necesario, sin embargo, que el autor de la agresión antijurídica sea culpable, como ya lo hemos referido. Por tanto aunque en la medida de lo posible, por razones ético sociales debe evitarse reaccionar violentamente frente a ataques de menores o inimputables, en principio no hay obstáculo legal alguno para actuar contra ellos en legitima defensa, si se dan los demás requisitos de esta causa de justificación. Una buena prueba del valor práctico de la diferencia entre la antijuricidad y la culpabilidad. Respecto a los bienes jurídicos que pueden ser defendidos y cuya agresión constituye, por tanto, el presupuesto de la legítima defensa, debemos aceptar todos aquellos de carácter individual, como la vida, la integridad corporal, la indemnidad sexual, el honor. No admiten legítima defensa los intereses difusos o colectivos. La agresión además ha de ser actual o inminente. No cabe pues, apreciar legitima defensa cuando la agresión ha cesado. Matar, por ejemplo, al agresor, cuando este huye, disparándole por la espalda, es un exceso extensivo que impide apreciar la legítima defensa. En este caso, más que legítima defensa se puede hablar de un acto de venganza. La llamada defensa preventiva no se basa en una agresión, sino en una predicción, y no constituye, por tanto, legítima defensa. La inminencia del ataque equivale, sin embargo, al ataque mismo.

• 2. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla. Este requisito supone la concurrencia de dos extremos distintos: a. La necesidad de defensa, que sólo se da cuando es contemporánea a la agresión y que persiste mientras la agresión dura, siempre que sea además, la única vía posible para repelerla o impedirla. B. la racionalidad del medio empleado que exige la proporcionalidad, tanto en la especie como en la medida, de los medios empleados para repeler la agresión. Es decir, la entidad de la defensa, una vez que ésta sea necesaria, es preciso que se adecue a la entidad de la agresión, de lo contrario no habría justificación plena y, todo lo más, vendrá en consideración la eximente incompleta (exceso intensivo)

• 3. Falta de provocación suficiente, por parte del defensor. En principio, una interpretación estricta de este requisito llevaría a la injusta conclusión de que, cuando la agresión es consecuencia de una previa provocación del que luego se defiende ante ella, en ningún caso cabe apreciar legitima defensa. Sin embargo, esta interpretación podría, conducir a una pura responsabilidad por el resultado, si se niega toda posibilidad de defenderse a quien ciertamente provoco la agresión, pero no con la entidad con que esta se produjo (el sujeto, por ejemplo, empuja a otro, pero éste reacciona violentamente atacándole con un hacha). No debe apreciarse legitima defensa, sin embargo, cuando la agresión fue provocada intencionalmente para luego invocar legitima defensa (actio ilicita in causa), porque más que un derecho, se trata de un abuso del derecho y de una manipulación del agresor.

Estado de necesidad:

Art. 24. Estado de necesidad. Esta exención se extiende al que haya causado daño en el patrimonio ajeno, si concurren las condiciones siguientes:

• a. Realidad del mal que se trata de evitar.

• b. Que dicho mal sea mayor que el causado para evitarlo; y,

• c. Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo.

No puede alegar estado de necesidad quien tenía el deber de afrontar el peligro.

La obediencia debida.

Requisitos.

• a. La orden emane de a una autoridad competente.

• b. El agente tenga la obligación de cumplirla.

• c. La acción u omisión ordenada no viole o restrinja el ejercicio de derechos y garantías consagradas en la constitución de la República y en los tratados internacionales sobre derechos humanos de los que Honduras forme parte.

CAPITULO XIV.

La culpabilidad y su contenido dogmatico desde el planteamiento funcionalista sistémico

La Motivabilidad Normal Del Autor. La Consciencia De Antijuricidad. El Juicio De Reproche O Poder Actuar De Otro Modo. La Imputación Personal Como Previsibilidad Y Evitabilidad Del Resultado.

El juicio de culpabilidad o atribución del injusto.[119]

La creación objetiva y sujetiva del injusto, tiene sus implicaciones analíticas. Como JAKOBS ha afirmado, la creación objetiva de la acción típicamente antijurídica describe la manipulación exterior del destino, a través de una organización no permitida. Esto implica que la categoría sujetiva del tipo, hace referencia a la voluntad y al conocimiento que tiene el autor, sobre la ruptura de los estándares sociales. No obstante, dentro del plano de la culpabilidad, JAKOBS hace referencia a la atribuibilidad de la conducta desvalorada en el análisis del injusto, ello en términos de comunicación y motivabilidad normativa.[120] ¿Ha sido la intención del autor desafiar el orden jurídico y la funcionalidad del Derecho a través de su obra? ¿la desviación conciente y voluntaria del rol comunica al estamento social una percepción insoportable de jerarquía, de la organización no permitida del autor, sobre la funcionalidad normativa del sistema? Finalmente, ¿afecta ese mensaje disfuncional, la existencia de las estructuras sociales, dentro de las circunstancias propias de los acontecimientos antinormativos?

En este orden, asumo con JAKOBS la funcionalidad del Derecho como percepción social de los criterios de culpabilidad. La culpabilidad implica, bajo esta postura, el desarrollo pragmático de necesidades funcionales y de permanencia organizacional del sistema a través del orden jurídico. [121]El Derecho Penal no puede castigar a un sector de la población, denominado inimputables, porque su conducta efectivamente no perturba los valores funcionales de la sociedad. En términos comunicativos JAKOBS sostiene, que el comportamiento dañoso de los inimputables o los menores, no trasmite un discurso desafiante hacia los valores normatizados históricamente. De lo contrario el Derecho sí castigaría penalmente aquellos comportamientos. Si la conducta inimputable amenazara el orden jurídico (conforme a una percepción histórica definida por el sistema social), la percepción jurídica de la culpabilidad sufriría normativamente, transformaciones radicales. Caso contrario el sistema colapsaría.

Tal como JAKOBS lo ha manifestado; si se toma al hecho en su significado comunicativo, entonces sólo puede cometer una infracción penal quién es tomado en serio con sus aportaciones, y eso excluye al sector de sujetos denominados por la dogmática como inimputables. El conflicto provocado por los hechos de este tipo de autores no se refiere a la vigencia de la norma, sino a la seguridad de los bienes. En JAKOBS el hecho no puede entenderse como afirmación configurada personalmente, sino sólo como expresión de un patrón objetivo que marca a la persona; por ello la reacción – cómo en el caso de una catástrofe natural – es puramente cognitiva, educar, sanar, custodiar. [122]

Veamos el contraste argumental del planteamiento anterior, entre la Doctrina Dominante y JAKOBS:

" En lo relativo a la culpabilidad, afirma Roxin, castigar a un niño de 10 años, o a un inimputable profundo – a un persona que padeciera una enfermedad psíquica grave – que cometió un delito, nunca sería legitimo, porque conculcarían derechos fundamentales, tales como el derecho a la dignidad, a la igualdad, derechos que derivan constitucionalmente"[123]/

Contra argumentando JAKOBS afirma:

" En el sistema constitucional, posiblemente sea así (Jakobs se manifiesta conforme dogmáticamente con la apreciación anterior), pero si hiciera falta, si la supervivencia de nuestra sociedad requiriese el castigo de estos inimputables y a estos menores, el Derecho Penal lo castigaría. Si hoy no se castiga es porque no es necesario castigarlos, pero si así fuera, el Derecho Penal lo haría. De hecho en otras épocas históricas en que ha sido necesario castigarlos se hacía, porque se consideraba conveniente hacerlo"[124]

Debo aclarar que JAKOBS no cuestiona la interpretación dogmática de la culpabilidad, sostenida por la Doctrina Dominante (a la luz de normas de carácter constitucional) únicamente especula sobre el fundamento teleológico de esa postura. JAKOBS a partir del funcionalismo sistémico advierte al sistema jurídico como un todo organizado, que responde exclusivamente a los requerimientos funcionales y existenciales de la sociedad (definidos a su vez por los procesos históricos de corrección), entonces, a partir de esta base argumental JAKOBS describe, que de cambiar esa escala valorativa, los conceptos normativos que constituyen el Derecho, sufrirían impostergablemente una terrible transformación conceptual:

"La atribución de culpabilidad de la que hemos tratado hasta el momento no tiene, por consiguiente, más peso que el orden que se pretende estabilizar. El fallo de culpabilidad no se refiere al individuo en su propio ser, sino a una persona social, esto es, que los sistemas sociales tienen determinadas condiciones de subsistencia a las que nadie se puede sustraer"[125]

Continuando con el discurso sistémico, ahora desde matices dogmáticos, JAKOBS ha prescrito que en el Derecho Penal moderno, son al menos tres los requisitos que deben exigirse, para configurar el lado subjetivo del hecho, y que pueda afirmarse, en consecuencia, la existencia del delito: uno, imputabilidad; dos, conocimiento o al menos cognoscibilidad de la realización del tipo, así como del injusto; y tres, exigibilidad de observancia de la norma"[126]

Debido al esquema anterior JAKOBS sostiene, que de faltar alguno de esos elementos que constituyen el lado sujetivo del hecho, únicamente en apariencia, el desvalor del resultado puede entenderse como una modificación del mundo deóntico, no obstante, en realidad se tratará de un producto de la naturaleza, fuera del alcance protector de la norma. [127]

Hilvanando lo anterior JAKOBS afirma, que el delito debe entenderse como un comportamiento realizado con un defecto de fidelidad al ordenamiento jurídico y es así que cada uno de los elementos del lado sujetivo del hecho – imputabilidad, conocimiento, exigibilidad – representan las bases de atribuibilidad de ese defecto de fidelidad al ordenamiento, y todas estas categorías en conjunto, constituyen un antecedente necesario de ese déficit de lealtad a la norma; esta indicación es la función del lado sujetivo del hecho o culpabilidad.[128]

Como se ha podido percibir, para la teoría sistémica, el juicio de culpabilidad no es más que, un análisis crítico de exigibilidad funcional del Derecho, como antecedente de imputación del injusto, en términos de capacidad motivacional normativa del autor (ex ante). ¿Qué implica la exigibilidad del comportamiento conforme a la norma? A través de esta línea de pensamiento puedo afirmar que el respeto de los roles sociales prescritos por el orden jurídico. No obstante ¿a quiénes podemos exigir el cumplimiento de sus roles? Únicamente a aquellos que puedan ser motivados por la norma (es decir, que tengan la capacidad de transmitir mensajes distorsionados de la validez jurídica del sistema), requiriendo para ello de la capacidad física, psíquica y normativa de actuar en consonancia a los roles estandarizados socialmente.

Las causas de exculpación y de inimputabilidad contenidas en nuestro ordenamiento penal sustantivo,[129] hacen referencia a la no exigibilidad del cumplimiento externo de la norma por el autor, debido a su incapacidad física o psíquica de confirmar el estándar objetivo de su comportamiento. Conforme a estas argumentaciones sostenidas por el funcionalismo sistémico, la capacidad normativa de cumplir con el Derecho se interpreta a través de la creación de un riesgo no permitido, pero corregido por los diferentes principios filtro de imputación objetiva antes estudiados: la prohibición de regreso, la competencia de la víctima y el principio de confianza.[130]

Para cerrar nuestro planteamiento, el juicio dogmático de culpabilidad se comprueba cuando el injusto intersujetivo es imputable en cuanto tal a su autor concreto, como sujeto capaz de acceder a la norma y de ser motivado por ella.[131] Si el autor desafía el orden jurídico, siendo capaz de cumplir con su rol, será entonces culpable. La culpabilidad comunica falazmente la inoperatividad del Derecho como mecanismo de control social. En ello radica su reproche. Es así como Jakobs justifica la sanción penal (consecuencia normativa de la culpabilidad) de la siguiente manera:

" La pena sirve para el mantenimiento de la vigencia de la norma: el hecho no se entiende cómo mero suceso fáctico, sino como acontecimiento portador de un sentido, de un significado en la comunicación, y este entendimiento es igualmente aplicable a la pena, siendo ésta una contradicción de la afirmación del autor de que no tiene porque preocuparse de las normas, de que no tiene que ocuparse de alcanzar fidelidad al ordenamiento jurídico."[132]

Debo destacar que la teoría sistémica describe una forma de analizar los problemas planteados por la dogmática penal. Sin embargo, otros autores como ROXIN, identifican el lado sujetivo del hecho como límite al castigo, vinculado a motivaciones preventivo generales y político criminales. ROXIN percibe que la pena criminal es – sin perjuicio de su contenido de intimidar y resocializar – retribución por el injusto cometido. No obstante, el mismo autor, con su teoría unificadora preventiva, advierte en la prevención general y especial, los criterios político criminales, más claros y plausibles de la pena, siempre limitando la retribución a través de la culpabilidad:[133]

" La pena sirve a los fines de prevención especial y general. Se limita en su magnitud por la medida de la culpabilidad, pero se puede quedar por debajo de ese límite en tanto lo hagan necesario exigencias preventivo especiales (orientadas a la intimidación del autor y su resocialización) y a ello no se opongan las exigencias mínimas preventivo generales (afirmación del Derecho y la intimidación plural)." [134]

La interpretación dogmática de la culpabilidad como categoría del delito, permite una interpretación extensiva: la función y el sentido del castigo. Si la culpabilidad encierra el conocer y querer la prohibición típica, más la conciencia de antijuricidad de la conducta, lo más lógico pensar, es que la consecuencia jurídica del antecedente fáctico (disvalioso) sea la retribución. Si como afirmó en su momento FEUERBACH, la pena sirve para la prevención general negativa de la colectividad, es porque la culpabilidad depende del grado de motivabilidad del autor, que finalmente, no es otra cosa que reproche. Ambas formas de percibir la culpabilidad (reproche y capacidad de motivabilidad) se confirman a través del libre albedrío. En cambio JAKOBS, pretende evitar el indemostrable fundamento del reproche, dirigiéndose a la comunicabilidad objetiva del desvalor del injusto, como la creación disvaliosa de un sujeto capaz de responder, a las expectativas normativo – funcionales del sistema.

En este orden, el consecuente jurídico se interpretará como regreso a la voluntad general, o dicho en otras palabras, afirmación de la norma.

La culpabilidad encierra la síntesis, que de la construcción dogmática del delito, afirme cada escuela o corriente. El Funcionalismo Sistémico no es la excepción. Las bases del juicio de imputación (sobre el tipo objetivo), a través de esta postura, va más allá del significado normativo puro, sostenido por la teoría del riesgo: construye el nexo atributivo entre injusto y desvalor del autor, a través de la ruptura deliberada de un rol social (atribución socio normativa de la modificación típica del mundo físico, o, en palabra de JAKOBS, imbricación del autor en una organización no permitida, interpretada a su vez, como manipulación del destino).

El juicio sustantivo de culpabilidad parte del entendido, que el tipo objetivo es imputable o atribuible al sujeto que desafió el valor de la norma, a través de la ruptura del mandato de determinación (preceptivo o prohibitivo). Los principios filtro de las bases del juicio de imputación, debieron ser incapaces de evitar el nexo causal y socionormativo entre el autor y su obra, para poder afirmar la imputación del tipo objetivo y, llegar a partir de ello, al estudio de culpabilidad. Cada principio filtro implica la ruptura del rol circunscrito al autor, sea como desafío directo a la prohibición típica o, al deber intersubjetivo de cuidado. Si el resultado típico no puede ser atribuido a su desencadenante subjetivo, es por la ausencia de una organización no permitida.

Y lo anterior será así, si el desencadenante subjetivo aportó, sin manipular el destino, un antecedente causal inocuo (prohibición de regreso); ejecutó su rol dentro de una comunidad de peligro, a pesar de su vínculo causal inmediato con el resultado típico (confianza); o, finalmente, porque la víctima violentó su deber de autoprotección (victimodogmático). Cada uno de estos principios, están íntimamente relacionados con la categoría culpabilidad; ésta los sintetiza. Todos ellos neutralizan el proceso comunicativo de desafío normativo, que absorbe el juicio de culpabilidad material.

La imputación del tipo objetivo, no puede ser advertida como una cuestión analítica, completamente aislada a la imputación del tipo subjetivo (dolo o culpa) o al juicio de culpabilidad (motivabilidad). Cada uno de ellos, cada categoría en el espectro de la teoría sistémica, comparte un mismo fundamento teórico: la vigencia de la norma, como fundamento estructural del sistema social.

La afirmación de la culpabilidad será entonces, como el resto de sus antecedentes sistemáticos (tipicidad y antijuricidad), la negación del desafío a la norma por el autor motivable, por el contenido socio comunicativo proscrito de su conducta. En este orden, el castigo se justifica, desde la visión sistémica, como prevención general positiva.

Excurso: EL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO.

Para JAKOBS, el Derecho Penal debe interpretarse según su justificación punitiva. Por un lado percibe al Derecho Penal desde su función estabilizadora del orden jurídico: el Derecho Penal del Ciudadano. Por otro lado es persecución, eliminación de un peligro: el Derecho Penal del Enemigo.[135]

De esta manera puede afirmarse en JAKOBS, que la pena es coacción en cuanto portadora de un significado comunicativo, de una respuesta estabilizadora ante el injusto. El hecho antinormativo, como creación de una persona racional, significa para nuestro autor, desautorización de la norma, un ataque deliberado a su vigencia, y la pena también encierra un significado social: la afirmación del autor es irrelevante y la norma sigue vigente sin modificaciones (a pesar del desafío concretizado en lesión o puesta en peligro del orden normativo), manteniéndose por tanto, la configuración de la sociedad.