Derecho Penal Material

CAPITULO I:

El Derecho Penal como ciencia

EL DERECHO PENAL COMO MECANISMO DE CONTROL SOCIAL FORMAL. EL DERECHO PENAL OBJETIVO Y SUS METODOS TECNICOS DE INVESTIGACION Y ANALISIS: La lege lata. La lege ferenda. EL DERECHO PENAL SUBJETIVO O POTESTAD PUNITIVA DEL ESTADO. PRISMA CIENTIFICO DE ESTUDIO Y VALORACION DEL FENOMENO PENAL: La Perspectiva Normativa: La Dogmática Jurídico Penal. La Perspectiva Fáctica: La Criminología Clásica Y Crítica. La Perspectiva Valorativa: La Política Criminal. ESTRUCTURA INTERNA DE LA NORMA JURIDICO PENAL: El Antecedente Fáctico. La Consecuencia Jurídica. CLASIFICACION DE LAS NORMAS PENALES: Norma De Determinación. Norma De Valoración. Norma Primaria. Norma Secundaria. NORMAS PENALES EN BLANCO. NORMAS PENALES EN BLANCO AL REVES.

Antes de cualquier aproximación dogmática y político criminal al concepto moderno de Derecho penal, creo conveniente definir su justificación epistemológica. El derecho penal constituye un medio de control social formal, que pretende funcionar como mecanismo de contención de determinadas conductas interpretadas como disfuncionales o peligrosas, al desarrollo social y al sostenimiento organizacional del Estado. Así como la constitución de la República determina la juridificación de la norma básica fundante del Estado y la materialización del subsistema de los Derechos Humanos y la organización estatal, el Derecho penal no es otra cosa más que la vigencia coercitiva y legítima de aquellos valores desprendidos de la racionalización de una moral básica contenida en la carta fundamental, a la que me atrevo añadir el principio de intervención mínima, es decir sólo en relación a las más graves afrentas y a los más importantes valores a proteger por el Estado de Derecho.

Siguiendo estas líneas de pensamiento es como puedo afirmar que el Derecho penal parte de la Dignidad humana y de su vigencia material. Los Derechos Humanos y los Derechos Fundamentales no solo sirven de marco o limite jurídico a la potestad punitiva del Estado sino también teleológico e interpretativo. Es así como entonces, el Derecho penal gira en torno a la protección de bienes jurídicos penales (intereses vitales que permiten el desarrollo de nuestras necesidades humanas) y no de la mera protección normativa o del sistema social. Sostener lo anterior permite, en palabras de FERRAJOLI, limitar al Derecho penal para afirmar en concomitancia un Estado social máximo. El Derecho penal es una ciencia y como tal tiene claramente definido un método y objeto de estudio. Su objeto es el fenómeno social desde un plano eminentemente normativo (los delitos y sus penas). Su método, la dogmática. Sin embargo esto no empece que nuestra ciencia sea del todo aséptica a cuestionamientos valorativos o político criminales, de lo contrario seria imposible creer en la evolución de los institutos o figuras que le definen. Por otro lado, si el fundamento del Derecho penal moderno es la afirmación de valores constitucionales, integrantes del sistema jurídico de los derechos humanos, la progresión normativa es sencillamente impostergable.

Las valoraciones y los principios del Derecho penal no pueden ser otras que las contenidas en el programa de Derechos humanos fundamentales resumidas a través de la siguiente formula: la persona humana es el fin supremo de la sociedad y el Estado.

El delito es un antivalor social que persigue la desestabilización del sistema, el delito es una conducta peligrosa ex ante, cuyo contenido es equiparable a la voluntad especial del autor desafiante de las normas del orden general. Esa conducta debe ser contrastada por el orden jurídico, negada en función de la continuidad y videncia de los fundamentos morales prescriptos en la Constitución de la República y los pactos internacionales que suscriptos por la Nación, forman parte del Derecho interno con carácter preferente. De ahí surge la necesidad de la pena, de la definición normativa de un sufrimiento físico y psicológico para la permanencia del sistema de valores. Esta pena sólo puede ser impuesta cuando el autor haya podido ser determinado ex ante por la norma prohibitiva, cuando haya transformado el mundo físico externo y lo hubiese colocado en una situación de peligro efectivo. De no ser así, de no ser posible a afirmación de un determinado grado de motivabilidad normal del autor, gracias a las aportaciones positivas de autores como FERRI los códigos penales, acogieron como consecuencias jurídicas a estados peligrosos, las denominadas medidas de seguridad. Las medidas de seguridad a diferencia de lo que pensaron originalmente los autores positivistas, deben ser de orden postdelictual. A Von LISZT, rector de la escuela de MARBURGO, le debemos esta importante aportación que permitió la vigencia del sistema vicariante o dualista de penas y medidas de seguridad.

De esta manera es posible comprender el alcance de una primera conceptuación objetiva del Derecho penal, descrita por MIR PUIG en los siguientes términos: conjunto de normas, valoraciones y principios jurídicos que prohíben la comisión de delitos y asocia a estos, como presupuestos, penas y/o medidas de seguridad, como consecuencia jurídica.

I. Los métodos de investigación y estudio del Derecho penal objetivo son:

La lege lata o dogmática pura, parte de la idea de entender al legislador como una entelequia impersonal, atemporal e infalible, y como creador del Derecho, sólo nos queda, sistematizar la norma o conjunto de normas, a efecto de poder desprender de ellas, a través metodologías lógicas, el contenido y contextuación científica de cada una de las prescripciones, principios y valoraciones que le disciplinan.

La lege ferenda o política criminal, nos permite, en palabras de ROXIN, terminar de dibujar el Derecho contenido en el texto legal, sin deformarlo, pretendiendo con ello, crear un marco de aplicación e interpretación onmicompresiva y legítima.

La etimología de lege lata proviene de los vocablos latinos, legis, que significa ley, y latum, referido al tiempo presente. Esto es, ley presente. Así pues el órgano legislativo es el encargado por la exorbitancia estatal, de crear las normas de aplicación y vigencia inmediata, cumplidas las formalidades de publificación.

Lege lata proviene de legis y fero. Este último, significa a futuro. De ahí, por ejemplo, el órgano legisferante, nos provee las normas de aplicación a futuro.

La lege lata permite estudiar la norma tal cual es, en cambio, la lege ferenda pretende a través de estudios y análisis críticos, la modificación de la ley, para su adaptación a las nuevas necesidades sociales y los procesos históricos de corrección.

La teoría del delito es manifiesta expresión de los estudios de lege lata. La teoría del delito confiere al dogmático, de las herramientas e institutos jurídicos necesarios para la adscripción del injusto penal completo a su autor.

No debemos confundir el término política criminal en el contexto de la lege ferenda, con el de política pública direccionada a regular los procesos de criminalización y contención delincuencial.

II. La triple dimensión del fenómeno penal.

El fenómeno penal puede ser advertido desde una triple dimensión. Una de orden normativo que le corresponde a la ciencia jurídica del Derecho penal, también llamada dogmática penal, con sus métodos de estudio ya relacionados más arriba.

Desde una óptica fáctica o como hecho social, el fenómeno penal, será estudiado por la criminología y la sociología jurídico penal. La criminología clásica de FERRI, GAROFALO, LOMBROSO, SPENCER, MALTHUS, GRAMMATICA, ANCEL, y más recientemente, PEREZ PINZON, RESTREPO MONTALVO, estudiaban al delito desde una interpretación inmanente al sujeto trasgresor o desviado, es decir, etiológica. La criminología crítica, muy en boga, con expositores latinoamericanos como ANIYAR y DEL OLMO, ZAFARONI, SALT, ELBERT, o en Europa, HASEMMER, MATHIESEN, CHRISTIE O HULSMAN, hoy en día estudian la desviación desde el análisis de los mecanismos de control social, la organización del sistema jurídico y social, la interacción simbológica, cultural y etnometodológica entre las personas pertenecientes a determinadas estructuras ordenadoras de la sociedad.

Finalmente, el fenómeno penal también puede ser identificado como un sistema de valores, y su estudio le corresponde a la axiología jurídica y a la política criminal.

Todas las perspectivas funcionan e interactúan como un todo. Únicamente para efectos pedagógicos escindimos con aparentes aspiraciones asépticas cada dimensión apreciativa. Así, luego del estudio de la desviación como hecho, la política criminal intervendrá, con respecto de los valores que disciplinan la potestad punitiva, en un Estado social y democrático de Derecho, para la modificación de la ley vigente, para que, con toda cientificidad, el nuevo Derecho, pueda con suficientes fundamentos técnicos, procurar la convivencia social, con niveles de desviación tolerables.

III. Las normas jurídico penales.

Como bien expone MIR PUIG, una norma jurídico penal es un mensaje prescriptivo – que prescribe una actuación determinada- expresado a través de determinados símbolos, normalmente consistente en enunciados.

Las normas jurídico penales prescriben determinadas conductas, positivas o negativas, en función de la protección de determinados bienes jurídicos. El Código penal hondureño, en su artículo 13 establece que todo delito debe responder a una comisión u omisión reprochable, a título de dolo o culpa al autor. La norma jurídico penal, partiendo de las necesidades sociales contenidas en el bien jurídico, disponen que ciertas conductas no deben de acontecer, o de serlo, deben ser castigadas para permitir la afirmación de la primacía de la ley. Los textos legales o enunciados proscriptitos, constituyen el vehiculo de expresión de las normales legales, a cuya clase pertenecen las normas jurídico penales. La norma debe tener un contenido lógicamente hilvanado, que este integrado por un conjunto de enunciados legales. Algunas normas serán explícitas. Sin embargo, y siguiendo a ROXIN la mayoría serán terminadas de dibujar por la dogmática jurídica, al reconocer el sentido axiológico del ordenamiento jurídico en su conjunto.

IV. La norma primaria y la norma secundaria. La norma de valoración y norma de determinación.

El Derecho penal existe para cumplir un propósito fundamental e imprescindible: determinar la conducta del ser humano en la sociedad. Como las cosas deberían de ser, se encuentra plasmado en la carta fundamental, de aquí es donde surgen primero, el sistema de Derecho humanos y después como consecuencia natural, el orden penal. A diferencia de lo que pensaba KELSEN, la norma jurídica primaria, no se dirige en primer término al juez, sino al ciudadano, para que este último adecue o adapte su comportamiento a los valores estandarizados de la macro expectativa social. Así puede comprenderse con mayor exactitud dogmática, el funcionamiento del Derecho penal. Este no surge como un mecanismo de castigo, sino como instrumento de prevención. Esta idea de norma primaria engarza con suficiente claridad al principio de culpabilidad, que exige la motivabilidad normal de autor ex ante. Naturalmente como cuando la potestad punitiva advierte que la norma primaria no puede ser reconocida por el receptor, no lo sancionará con una pena, sino que protegerá al sistema, a través de una medida de seguridad ex post. Tampoco aquí, como puede apreciar el lector, el derecho penal no persigue castigar, sino evitar futuras lesiones a bienes jurídicos protegidos, por el agente incapaz de acceder a la norma primaria y entender su alcance motivacional.

La norma secundaria esta dirigida a los jueces a efecto que estos administren o digan el derecho aplicable al caso concreto. La diferencia de la norma primaria, que requiere para su reconocimiento intelectual un nivel aun más severo de abstracción, en relación a la norma secundaria, esta se percibe directa y taxativamente. Desde la óptica de la norma secundaria, los códigos penales se constituyen como recetarios de delitos y penas. Los jueces se percatan de la infracción penal, que no es otra cosa más que la modificación típica, deliberada o negligente del mundo físico exterior, contradictoria con la norma y lesiva a los intereses vitales merecedores de protección penal según el legislador, en el que no olvidemos, recae el mandato de soberanía popular. A partir de ello, luego del estudio adscriptivo de responsabilidad personal deciden el castigo a imponer, entre los rangos mínimos y máximos también prescriptos por la misma norma secundaria.

La norma secundaria funciona ex post, es decir, tuvo que haber acontecido el hecho reprochable a priori, para que tenga a lugar su aplicación material. Sin un hecho histórico relevante penalmente, la norma secundaria solo juega un papel informativo bastante etéreo, que en nada justifica el verbo rector del trabajo jurisdiccional: juzgar. Los jueces son tales por su función, antes de eso, son otros receptores más de la norma primaria. La norma secundaria es eminentemente retributiva, por tanto funcionando ex post, analiza acontecimiento y no controla conductas. El valor fundamental de estudiar el contenido de las normas primarias y secundarias, podrá ser advertido con mayor nitidez cuando estudiemos la función del Derecho penal, en un Estado social y democrático de Derecho. Tras la aprobación del código procesal penal, Honduras se sitúa en la vanguardia técnica en la materia, contando con un texto normativo de tanto peso y valor, en el que los jueces de sentencia, desarrollan una labor esencia de subsunción de los hechos en la norma con absoluto respeto a la independencia intelectual, toda vez que no han tenido contaminación alguna con el proceso de instrucción de la causa.

Hemos dicho ya, que el Derecho penal es un conjunto de normas, valoraciones y principios. Lo segundo significa que el derecho penal nos permite valorar conductas humanas interaccionales. Cuando una conducta es disvaliosa o merecedora de reproche penal, en términos jurídico-penales, o mejor aun, en función de los bienes jurídicos o intereses vitales juridificados que afirma o niega, debe decirse a través de las pautas interpretativas dadas por la misma ley penal.

Cuando el código penal prescribe en su artículo 116: quien de muerte a otra persona…comete el delito de homicidio simple, e incurrirá en la pena de quince a veinte años de reclusión; desvalora la conducta de dar muerte por el simple hecho de relacionarlo con una pena, es decir con un mal.

Lo anterior también encierra otros aspectos de importancia trascendental en la organización jurídica del sistema social: nadie podrá ser castigado, de no ser que violente los valores contenidos en la norma básica fundante, producto de la racionalización de la dignidad y la libertad humana.

En un Estado moderno, donde se afirmen los Derechos Humanos como fuente sistematizadota del ordenamiento jurídico y de la interacción social, el Derecho penal no puede más que afirmar esos valores a través de la penalización de aquellas conductas que directamente y de forma grave confronten los valores sociales y democráticos de un Estado de Derecho.

La norma de valoración funciona ex post, por la sencilla razón que solo podemos cuestionar o valorar acontecimientos pasados. Si el Derecho penal solo sirviera para valorar conductas y no determinarlas, diríamos que su función debería ser eminentemente retributiva y ello contrasta la orientación preventiva del Derecho penal moderno.

El derecho penal no persigue la inexistencia de perjuicios o males sociales, por ejemplo que las personas enfermen o mueran, o que su patrimonio se vea menoscabado. El Derecho penal pretende evitar en sus receptores, la ejecución de conductas peligrosas que puedan racionalmente desencadenar, daños a intereses juridificados, individuales o difusos, contenidos en el ámbito de protección de la norma, previamente definido por una ley penal taxativa.

Si aceptamos esta orientación teleológica de determinación ex ante de la norma jurídico penal, podremos afirmar en consecuencia, que el Derecho penal sanciona la comisión de conductas peligrosas, vinculadas a resultados reprochables, concentrándose con mayor énfasis, en aquellas conductas que podrían significar ex post, una confrontación material y normativa, con un bien jurídico protegido. De esta manera podremos vincular pacíficamente, las funciones preventivas y retributivas de la pena en Derecho penal.

Si no reconociéramos la norma de determinación penal, es decir, que la norma jurídico penal pretende determinar conductas humanas, nos sería harto difícil comprender cómo la norma 116 del Código penal (que regula el tipo de homicidio), pretende determinar a las personas, prohibiéndoles matar.

Por otro lado (y esta es una crítica importante desarrollada por BELING), sin la norma de determinación, tendríamos que aceptar la espantosa argumentación, que el autor de un delito determinado se le sanciona sin haber quebrantado la ley. Si la norma que regula el omisión fuere una simple vinculación jurídica de una conducta con una pena, y el autor de un hecho histórico en efecto ha matado a otro, se le sanciona, sin haber roto ninguna prescripción normativa. Sin la norma de determinación penal, producto de nuestro razonamiento intelectivo, deberíamos aceptar, que el único que puede violar la norma penal es el juez, y por el contrario, el autor de un delito, solo ejecuta una de las conductas descriptas por la misma.

La norma de determinación marca la principal importancia y justificación del Derecho penal como mecanismo de control social y de contención de conductas humanas que vulneran o podrían vulnerar intereses vitales, individuales o plurales, positivizados por la norma fundamental.

V. Estructura de la norma penal.

Las normas jurídico penales están constituidas por un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica. El supuesto de hecho no es otra cosa mas que la hipótesis disvaliosa ex ante, que de acontecer permitiría la relevancia de la conducta para el Derecho penal, que abre paso a su vez a la tipicidad, e indiciariamente a la antijuricidad, pues como tendremos ocasión de repetir en no pocas ocasiones, la tipicidad es indicio de antijuricidad, centrándose el estudio de esta última categoría en la practica de un análisis negativo, a saber, la constatación de que no obra ninguna causa de justificación. El supuesto de hecho es el antecedente fáctico necesario para la consecuencia jurídica, la pena. Una conducta humana debe ser afirmada, para que el castigo este justificado, en caso que la modificación ejecutada por el autor, haya contrariado o adversando la norma y lesionado algún interés jurídico penal.

La consecuencia jurídica será la pena o la medida de seguridad postdelictual, esta última en caso que la norma primaria no haya podido motivar a su receptor natural, el hombre con la capacidad intelectiva y volitiva media.

Tanto el antecedente fáctico como el consecuente jurídico, deberán estar contenidos en un mismo contexto jurídico penal, caso contrario se violentaría el principio de taxatividad penal, corolario del principio de legalidad, que estudiaremos mas adelante. Son aceptadas sin mayores dificultades dogmáticas, las remisiones internas, que no constituyen según el pensamiento dominante, caso de leyes penales en blanco.

VI. Proposiciones jurídico penales incompletas y leyes penales en blanco.

En nuestro código penal, ninguna norma que determine delitos y sus penas, puede completamente disponerse en un solo enunciado o precepto legal. De ahí la importancia de la teoría del delito para sistematizar los principios, preceptuaciones generales y valoraciones desarrolladas por la Parte General del código penal. Dentro del espectro de cosas que deben tratarse en el antecedente fáctico, sobresalen los problemas de tipicidad objetiva y subjetiva, antijuricidad formal y material, aspecto de imputación, afirmación del injusto completo, entre otros.

En la Parte Especial, en efecto podemos advertir con mucha frecuencia, la redacción legislativa de antecedentes hipotéticos y consecuentes penológicos. Ello no significa que la problemática de cada aspecto se limite a lo prescripto en el enunciado o conjunto de enunciados que se traten. Por esta razón, latu sensu, todas las disposiciones del código penal aparecen como proposiciones incompletas.

No obstante el término de proposiciones jurídicas incompletas es más exacto técnicamente cuando se lo vincula con aquellas prescripciones normativas, que en articulados o parágrafos bien distintos, regulan por un lado la hipótesis fáctica a desvalorar, y por otro, su consecuencia jurídica: la pena.

Tal es el caso de la definición del tipo penal de robo del artículo 217 del Código penal, que dispone el contenido fáctico normativo del injusto de robo, y será hasta en el artículo 218, cuando el legislador prescribe la sanción correspondiente.

Otro fenómeno muy distinto es el de la ley penal en blanco. En estos casos, la consecuencia jurídica es desarrollada con exactitud por el legislador, no obstante, el antecedente de hecho es delegado por el órgano legislativo a otro instituto público de orden ministerial o municipal, extraño a la función propiamente legislativa. Como estudiaremos posteriormente, esta circunstancia afecta el principio de legalidad, en uno de sus corolarios, que ordena por motivos de seguridad jurídica, que el Derecho penal objetivo sea de exclusiva creación legislativa. En su origen la noción de ley penal en blanco sirvió en Alemania para explicar los casos en los que la Ley del Imperio dejaba la determinación del supuesto de hecho en manos de Estados Federales o de los Municipios. Al tenor de lo anterior BINDING, explicó que la ley penal en blanco se concibe en principio como autorización o delegación por parte de un órgano legislativo superior a otro de menor jerarquía. De esta manera BINDING pretendió solventar el problema, bastante real, que la ley penal en blanco representa, en función de la jerarquía de las fuentes y el principio de legalidad.

MEZGER amplio el concepto de ley penal en blanco sostenido por BINDING, a otros supuestos, que hoy en día aun sostienen autores como RODRIGUEZ DEVESA:

• El complemento se haya contenido en el mismo código o ley que contiene el precepto penal en blanco.

• El complemento se haya previsto en otra ley pero emanada de la misma instancia legislativa.

La primera de estas ideas puede ser fácilmente discutida. Tal como hemos señalado mas arriba, una norma penal, depende de la interacción lógica de diversos preceptos jurídicos, concatenados e hilvanados en una sola dirección, de hecho es regla que sea preciso relacionar varios artículos del Código penal para obtener una norma completa.

El segundo planteamiento podría advertirse como una técnica legislativa inadecuada, que finalmente podría afectar la accesibilidad cognitiva a la norma por sus destinatarios.

El Código penal hondureño instruye, en su articulo 190, que quien practique inhumación, exhumación o traslado de cadáveres o restos humanos en contravención de las disposiciones legales o reglamentarias pertinentes, será sancionado con multa de cinco a diez mil lempiras. En el caso anterior, el legislador ha sido determinante al ordenar la sanción correspondiente a supuestos de hecho inconclusos, que dependen de disposiciones reglamentarias administrativas, para el perfeccionamiento del tipo de injusto penal como preceptuación completa.

El estudio de las leyes penales en blanco permite una justificación especial en torno al análisis del error de hecho, o de derecho que pudieren suscitar en su destinatario. Aquellos casos de error, sobre el contenido normativo de estas remisiones o delegaciones legislativas, han sido tratados como error de derecho extrapenal, fenómeno que permite en algunos casos la exculpación, tal como bien expone MIR PUIG. En la actualidad se distingue entre el error sobre los elementos del supuesto de hecho del precepto no penal (a tratar como error de tipo) y error sobre la existencia o limites de dicha norma (a tratar como error de prohibición). Ambas posibilidades de error, afloran con desgraciada frecuencia en las normas penales en blanco, muy especialmente en delitos fiscales en los que los códigos, generalmente se limitan a indicar una cuantía de defraudación a partir de la cual se considera delito en lugar de infracción administrativa, debiendo tener presente que por lo general el error insalvable excluye la tipicidad, mientras que, en caso de ser vencible excluimos de ordinario el dolo, y los tipos en blanco, difícilmente pueden cometerse por imprudencia, lo que normalmente llevara a la impunidad.

Un fenómeno extremo, y aun mas inaceptable, por su afrenta a garantías constitucionales, es el de las leyes penales en blanco al revés, concepto acuñado por JIMENEZ DE ASUA, al referirse a aquellos casos en los que el órgano legislativo delega la función de determinar penas, a supuestos de hechos definidos por el, a órganos de índole administrativa o municipal.

CAPITULO II.

Función de la pena en Derecho Penal

TEORIAS ABSOLUTAS: Planteo Religioso. Planteo Ético Kantiano. Planteo Jurídico Hegeliano. TEORIAS RELATIVAS O DE LA PREVENCION: LA PREVENCION GENERAL: La Prevención General Positiva De JAKOBS. La Prevención General Negativa De FEUERBACH. LA PREVENCION ESPECIAL: La Prevención Especial Negativa. La Prevención Especial Positiva O Resocialización. LA POSTURA POSITIVA DE VON LISZT: LA POSTURA ECLÉCTICA DE SCHMIDHAUSER. LA POSTURA ECLÉCTICA DE KAUFMANN. LA TEORÍA DIALÉCTICA DE LA UNIÓN DE ROXIN.

El modelo dogmático positivista, siguiendo a POLAINO NAVARRETE enuncia al Derecho penal como el conjunto de normas que describen comportamientos humanos como delitos, conminándolos con una pena y establece otras sanciones jurídicas, denominadas medidas de seguridad fundamentadas en la peligrosidad criminal del sujeto en conexión con un precedente típicamente antijurídico y orientado a la evitación de futuros delitos, siempre y cuando, añadiríamos estas medidas no superen en gravosidad, el alcance de la pena. Abarca dicha definición, los precedentes conceptuales, la pena y medida de seguridad como consecuencias jurídicas, y la pluridimensionalidad conceptual, dando por sentado que hablamos de un Derecho penal de hechos y no de un execrable Derecho penal de autor propio de Estados ajenos a un mínimo contenido democrático.

I. Función del Derecho penal. Teoría de la pena.

La respuesta a la función del Derecho penal, puede ser multidireccional: una de orden sociológica, por ejemplo, que analizara los efectos correccionales, preventivos o motivacionales del Derecho penal, tal como puede desprenderse de la interacción de los hombres: otra, político criminal o de lege ferenda, que describe las necesidades sociales que debería cumplir tal o cual Derecho penal, sobre la base de los procesos históricos de corrección. Finalmente, y sin ánimo de agotar el espectro de cosas sobre las que podría recaer el tema, el de orden normativo de lege lata, es decir, qué función cumple efectivamente el Derecho penal, desde un plano dogmático.

La función del Derecho penal, depende de la que se le asigne a la pena y a la medida de seguridad. Sobre esta ultima es pacifica la opinión de función de prevención especial como medio de protección social.

En relación a la función de la pena en Derecho penal, ha habido y sigue habiendo numerosas opiniones, todas ellas con suficiente fundamento teórico. A continuación estudiaremos las más importantes, su contenido conceptual y autores que le han defendido.

II. TEORIAS ABSOLUTAS.

Esta es la postura más tradicional, que sostiene que la pena debe asignársele la función de retribución exigida por la justicia, en virtud de la conducta reprochable del autor del delito. Esta tesis ha sido fundamentada por diferentes autores, todos ellos, con argumentaciones bien diferentes. Algunos de ellos se justifican sobre la base de fundamentos religiosos, otros de orden ético y jurídico.

La tesis retributiva con fundamentos judeo cristianos.

Desde la postura religiosa previa a la codificación se trataba de vincular el funcionamiento del Derecho penal, con el sufrimiento consecuencia inevitable del pecado. En este orden de ideas el Papa Pío XII en el VI congreso internacional de Derecho penal afirmo: "pero el Juez Supremo, en su juicio final, aplica únicamente el principio de la retribución"

El pecado entendido como la ruptura deliberada del orden natural impuesto por Dios, es fácilmente identificable con el delito, que no es otra cosa mas, que el quebranto de las leyes decididas por el hombre, producto, como antes hemos sostenido, de la racionalización de una moralidad básica y fundante. El castigo íntimamente vinculado al pecado, no persigue que los demás no pequen o protegerlos del pecador, simplemente porque la salvación (es decir, la comunión teológica con Dios) es personalísima. Así pues, quien peca o dicho en términos más puros, quien infringe la Ley Natural, causa un daño, y lo justo es castigarle. En palabras del apóstol Pablo: "porque la paga del pecado es la muerte" y como prescribió SAN AGUSTIN " nolo foras ire, in te ipsum redi, in interiori homine habitat veritas et si team naturam murabilem inveris trascende et te ipsum"

La tesis retributiva desde la perspectiva kantiana.

KANT entendió que el Derecho, a pesar de tener un contenido moral, debe ser diferenciado del planteamiento eminentemente religioso. La moral circunscripta en el ámbito del Derecho, es bien diferente, por su carácter racional, formal y humano. Los hombres viven para adquirir valor, y ello es posible sólo a través del cumplimiento irrestricto del imperativo categórico. Esta entelequia kantiana puede ser entendida como toda pauta de conducta humana, que generalizada permite la coexistencia armónica y natural de los hombres. El hombre es un fin en si mismo, por tanto es prohibido instrumentalizarlo. Si este hombre rompe con el esquema conductual y moral ordenado por la razón, debe ser castigado, para afirmar con ese sufrimiento el valor justicia. Se debe castigar al infractor no en función de él o de la comunidad, sino en función de la verdad, es decir, del imperativo categórico. La pena al infractor de la norma debe ser impuesta, aunque no sea necesaria.

Dicho autor llegó a extremos insostenibles al relatar la famosa alegoría de la isla, paradigmático ejemplo de su postura: "suponed una isla, en donde todos sus habitantes han decidido disolverse, ¿Qué deberá pasar con cada condenado? simple, debe ser ejecutado hasta el último de ellos, para que los otros vean, el valor de sus actos"

Asumimos como correcta la critica de MIR PUIG, al decir que tampoco KANT pudo ser radical en lo que pretendió ser una teoría absoluta de la función de la pena, esto al decir, en relación al ejemplo antes descripto, que hasta el ultimo de los convictos debía ser ejecutado, para que los otros vieran el (des)valor de sus actos. Pareciera que KANT cerró finalmente su argumentación aparentemente absoluta, con algún matiz preventivo general negativo, muy bien desarrollado más tarde por FEUERBACH.

El planteamiento hegeliano.

HEGEL, pretendió justificar también una tesis retribucionista de la pena, pero desde una visión más jurídica de carácter dialéctico.

En puridad, el delito tal como expuso HEGEL, no es otra cosa más que la voluntad especial del infractor, que pretende imponerse sobre la voluntad general que es la ley. La pena surge entonces como un mecanismo eficaz de estabilización del orden normativo, por cuanto negada la voluntad especial, se afirma implacablemente la ley. Negarla negación de la ley, es afirmar que la ley prevalece y que el delito es finalmente vencido por la ley o el orden jurídico, es la tesis; el delito su antitesis, y finalmente la penal (negación de la antitesis), la síntesis.

Muy posteriormente a HEGEL, la escuela de Kiel, entre sus voces, MEZGER, había peligrosamente justificado un Derecho penal ilimitado sobre la base de la afirmación de la ley y el sistema, a costa del castigo del infractor desafiante del Reich. JAKOBS en la actualidad retoma estas ideas, en su planteamiento funcional sistémico de prevención general positiva y Derecho penal del enemigo.

También vigente en la discusión actual del tema, y autodenominado como retribucionista, aparece MAURACH, quien en su tratado afirmar que la prevención y sus justificaciones no pueden ser validas por la sencilla razón que la retribución implica desde ya, un despliegue de efectos psicológicos sociales de importante contención, ante la comunidad que se trate. Estas ideas, unidad a otras que el mismo autor ha sostenido, la necesidad de la pena por ejemplo, obligar vincularlo indefectiblemente, con los planteamientos más modernos de prevención, que a continuación desarrollaremos.

III. Las teorías de la prevención.

En contraste con las teorías absolutas que explican la pena y en consecuencia al Derecho penal, desde una perspectiva bastante etérea, como lo es la realización del valor justicia, las teorías relativas o de la prevención, desde un planteo más pragmático, lo pretenden con una orientación utilitaria. Estas teorías, también conocidas como relativas, explican al Derecho penal desde ópticas intimidatorias y de afirmación de valores jurídicos prevalentes en la sociedad, como de coacción psicológica y resocializadoras, destinadas a justificar el problema individual de aquel sometido al sistema de enjuiciamiento criminal. Las primeras denominadas de la prevención general y positiva, las segundas, de la prevención especial negativa y positiva respectivamente. Veamos a continuación cada caso y sus argumentaciones teóricas.

1. La prevención general negativa.

Varios autores como FEUERBACH Y BENTHAM, han considerado que el derecho penal no es útil, sino para intimidar a los que no delinquieron, sin embargo, también ubicados en el sistema jurídico de valores concurrentes al desafiante primero de la norma.

El el Ànciem Régime, la reacción psicológica que debe encerrar el Derecho penal, según esta línea de pensamiento, se confiaba a la brutalidad de la pena. Luego del alcance de sistemas mas civilizados, como el liberal de Derecho, la intimidación dependía de la conminación legal. Es decir, en otras palabras, que la conminación intimidatoria, surte sus efectos coactivos, desde el instante abstracto de su juridificación penal. El Derecho penal se interpreta entonces como amenaza coercitiva. Cuando llega a materializarse en sufrimiento concreto, alcanza un grado mas lucido de certeza condicionante negativa sin pretende con ello, restar merito a la propia prescripción legal de conductas prohibidas y sus consecuencias jurídicas.

2. La prevención general positiva.

Sostenida ahora, entre otros por JAKOBS (antes quizás, con menor rigurosidad e intención cognitiva, por HEGEL), pretende justificar al Derecho penal, como mecanismo de estabilización o integración del sistema. El desafío al valor y continuidad de la norma, debe ser negado a través del sufrimiento sistematizado por el orden jurídico penal. De esa manera, la crisis creada o generada por el delito, se neutraliza a través de la pena. El sistema pretenderá siempre su funcionalidad, por medio de mecanismos de control o coerción social (tal como han planteado LUHMANN y PARSONS) contenidos siempre en el sistema penal. Cuando determinado sujeto, sometido al imperio de la ley, delinque, comunica al conglomerado un mensaje sencillamente insoportable: la norma puede ser aplastada por una voluntad individual y contradictoria a la de orden general y plural, vinculada esta última al contrato social. Este conjunto concatenado de símbolos y semiologías, resulta altamente peligroso al establishment. Interrumpe el sostenimiento de aquellas expectativas derivadas de valores advertidos como fundamentales. El sistema debe retornar a su punto de equilibrio, y esto no es posible sino a través del desafío a la negación de la voluntad general, descripta por el orden jurídico. Si el infractor transgredió el alcance axiomático de la norma, debe ser sencillamente castigado por ello. No para que su sufrimiento sirva de ejemplo a los demás, sino para que estos, descubran el error del enemigo, y la seguridad, persistencia y funcionalidad del sistema. La prevención general positiva ha servido de antecedente o fundamentación teórica, a sistemas bastante radicales, como el desarrollado por el III Reich, aun actualmente por la teoría del espacio en juego, según la cual la culpabilidad obliga a imponer la pena dentro de un margen que oscila entre un máximo y un mínimo, pero la fijación de la medida exacta de la pena dentro de dicho espacio de juego debe hacerse con arreglo a las exigencias de la prevención especial, salvo cunado especialmente lo impida la prevención general, parágrafo 46 StGB de 1975.

Para la Alemania Nazi, el sistema nacional socialista era más importante que el hombre y su dignidad. Por tanto era permisible, sacrificarle en función del sistema. Si la norma se hubiere visto agredida por una voluntad particular, peligraba el sistema en su conjunto, y por tanto era necesario el sufrimiento penal, para afirmar la ley y el orden publico.

JAKOBS a partir de esta argumentación conceptual, ha perseguido el retorno de algunas ideas, muy criticables a la luz del irrestricto respeto de la Dignidad humana y de los Derechos Fundamentales. JAKOBS y sirviéndose de las doctrinas contractualistas radicales de ROUSSEAU, FICHTE y KANT, pretende replantear el Derecho penal del enemigo. Para ello insinúa que el infractor de la norma o rector de una organización no permitida, de carácter permanente y contrafáctica, debe ser tratado no como una persona protegida por el sistema jurídico de garantías, sino como un enemigo.

El planteamiento de KAUFMANN, no tan radical como el de JAKOBS, también acepta la importancia de la afirmación del Derecho a través de la prevención general positiva. Para este autor, la pena persigue una triple función social: 1. una función de información del contenido prohibido injusto de determinadas conductas. 2. la confianza en la capacidad del sistema de permanecer e imponerse en los procesos de interacción humana. 3. una función de actitud de confianza al sistema por el Derecho.

3. Teorías de la prevención especial.

Si la prevención general esta dirigida erga omnes, la prevención especial lo esta en función del infractor, a efecto que este vea el desvalor de si conducta a través del sufrimiento de su pena e inhiba a través de esa percepción, cualquier otro ataque futuro, doloso o negligente, a intereses jurídicos protegidos. Esta es prevención especial negativa, en otras palabras, coacción psicológica individualizada. Sin embargo, esta clase de prevención especial no empece la resocialización o reeducación del convicto al estamento social que pertenece. Así lo ha querido el constituyente hondureño al definir político – criminalmente, lo que por encierro debemos entender, para lo que basta leer el articulo 87 CR, conforme al cual las cárceles son establecimientos de seguridad y de defensa social (prevención especial negativa), pero se procurara en ellas la rehabilitación del recluido y su preparación para el trabajo (prevención especial positiva).

Tres planteamientos teóricos han sido los más importantes, después del siglo XIX, en relación a la prevención especial. Estos son los sostenidos en España por el correccionalismo de DORADO MONTERO, en Italia por el positivismo de FERRI y GAROFALO y, finalmente, el eclecticismo de Von LISZT.

DORADO MONTERO pretendió un Derecho penal concebido como protector de los criminales. Esto significaba que el juzgamiento ce un crimen, atribuible a determinado sujeto, permitía el desarrollo sistematizado de mecanismos de reeducación y protección, dirigidos al convicto, a través del contenido práctico de la pena y su despliegue penitenciario. La pena entonces no era concebida como un mal, sino como corrección y resocialización, siendo difícil imaginar, mejor posibilidad de anticipación a los fines que contemplan las constituciones modernas, aunque tampoco se nos escapa las críticas que recientemente sufre la resocialización como fin primordial y casi excluyente.

El positivismo italiano fue mucho más radical, al sustituir la pena por la medida de seguridad, esta ultima tanto de orden predelictual como postdelictual. Un concepto bastante ambiguo de peligrosidad permitía expulsar la pena del Derecho Penal, por su carácter evidentemente retributivo y de actuación ex post. ¿Por qué actuar hasta que el crimen haya acontecido, cuando a través de criterios peligrosistas podemos adelantarnos a la conducta predeterminada de los hombres? ¿Si cada quien responde a estimules externos, de manera inequívoca y generalizada, porque entonces no castigamos al uomo delincuente antes de su predecible conducta llegue a afectarnos? Estos cuestionamientos, propios del concepto determinista de FERRI y su Ley de Saturación Natural, acogido por alguna legislación penal italiana después de su muerte, negaron el libre albedrío y afirmaron así, los sistemas monistas de prevención especial.