En efecto podemos hacer diferentes críticas al apotegma ius filosófico del libre albedrío, fundamento intelectual del moderno principio de culpabilidad, no obstante ello no empece argumentar una invectiva más severa a la idea determinista, que aplasta el principio de responsabilidad por el acto. La dogmática penal moderna, tal como afirma GIMBERNAT ORDEIG, depende de aquella entelequia para subsistir, no obstante, a pesar de cualquier reproche, otras ideas son aun más cuestionadas, por su carácter arbitrariamente inhumano, aunque con MIR PUIG convenimos en que la prevención especial, no puede prevalecer, cuando sea absolutamente incompatible con las necesidades generales de prevención.
En Alemania LISZT, definió en su famoso programa de MARBURGO, titulado originalmente como "la idea del fin del Derecho penal" las siguientes ideas político criminales de prevención especial, a partir de las ideas etiológicas clásicas del momento:
La pena correcta es la justa, es decir, las estrictamente necesaria, con arreglo a la prevención especial.
La finalidad de la prevención se cumple de acuerdo a cada clase de delincuente, así determinado por las conclusiones etiológicas y caracterológicas de la criminología clásica:
Frente al delincuente ocasional la pena significa un recordatorio de fidelidad al sistema.
Frente al delincuente ocasional pero corregible, la pena es corrección.
Para el delincuente habitual incorregible, la pena debe ser inocuización y defensa social.
III. Las teorías eclécticas: hacia una simbiosis sistémica de retribución y prevención, como fundamento de la pena en Derecho penal.
Ha sido MERKEL en Alemania, quien concibió primeramente, que la retribución, la prevención general y especial no son más que distintos episodios del complejo fenómeno de la pena. Desde principio del siglo XX aparecieron dos posturas eclécticas, donde cada una prescribió cierto énfasis, sea en la retribución o en la prevención o defensa social.
Una teoría conservadora, la adoptada por el proyecto ministerial Alemán de 1962, que pretendió explicar la pena como mecanismo de retribución, complementariamente preventivo.- "el proyecto ve el sentido de la pena no solo en la retribución de la culpabilidad del autor, sino también en la afirmación del orden jurídico".
Una teoría progresista que afirmo como finalidad ultima de la pena, la densa social, entendida como protección de bienes jurídicos, cuyo limite estaría trazado por la retribución justa, impidiendo de tal manera, penas que excedieren los principios de necesidad y culpabilidad. El proyecto Alternativo declara expresamente "que la pena sirve para los fines de protección de los bienes jurídicos y la reincorporación de los sujetos a la sociedad. Al Derecho corresponde la función de afirmar el pacifico orden del Derecho, necesario al hombre destacándose que la pena no es ningún proceso metafísico sino una amarga necesidad en una comunidad de seres imperfectos"
SCHMIDHAUSER y ROXIN explican la yuxtaposición de planteamientos retributivos y preventivos, a través de separaciones crono-funcionales de la pena.
De esa manera SCHMIDHAUSER crea la famosa tesis de de La Diferenciación: dentro del orden de funciones de la pena, debe distinguirse de finalidad y su sentido. La finalidad o función propia de la pena no es otra más que la prevención general de delitos, pero ello advertido de una manera realista, lo que significa eliminar por completo el fenómeno criminal, sino hacer posible la convivencia entre los hombres. De esta manera SCHMIDHAUSER rechaza el planteo kantiano que prohibía instrumentalizar al ciudadano convicto, procurando por el contrario con su tesis de la Diferenciación, que la pena dirigida a los hombres concretos hace posible la paz y la seguridad d e los demás.
Para cada sujeto participa del sistema de justicia penal, continua diciendo SCHMIDHAUSER, la pena tiene un alcance conceptual bien distinto: para el legislador la pena debe significar intimidación colectiva, sobre la base de una justa retribución en abstracto; los prosecutores del crimen, buscan la afirmación material de la amenaza penal, sobre la fundamentación jurídica de igualdad ante la ley; para los jueces la pena debe significar realización de justicia y rehabilitación del infractor; para los funcionarios penitenciarios, la justificación del encierro no debe ser otra cosa que su aprovechamiento productivo y educacional; finalmente, para la sociedad la pena enmarca un mecanismo de reconciliación, que permite la aceptación del penado en su seno.
IV. La teoría dialéctica de la unión de ROXIN
La teoría dialéctica de la unión de ROXIN explica la funcionalidad de la pena, según los tres momentos de su construcción material, jurídica y ejecutiva.
Durante su conminación legal, la pena no puede significar otra cosa más que intimidación colectiva, en otras palabras, prevención general negativa. La redacción de conductas prohibidas amenazadas con un sufrimiento real, no puede dirigirse sino a la concentración de hombres motivables o determinables por esa prescripción normativa, por la simple razón que aun nadie ha sido juzgado con esa prescripción. Por tanto, la conminación legal ve hacia el futuro. Esta conminación pretende la protección de bienes jurídicos y prestaciones publicas imprescindibles, únicos aspectos de la vida humana, que pueden fundamentar el encierro y los otros sufrimientos comprendidos por el ius puniendi.
La aplicación de la pena permite afirmar la seriedad de la amenaza contenida en la prescripción conminativa. La sociedad percibe que el Derecho es afirmado y que el sistema funciona. Por otro lado, y aun más importante para ROXIN, es la realización del valor justicia por el decidor jurisdiccional, quien no debe excederse por motivos de prevención general, más allá de la culpabilidad y la necesidad de la pena. De esta manera ROXIN apoya el planteamiento de KANT, complementándolo sin contradecirlo tan agresivamente. Para ROXIN es posible superponer la necesidad sobre la retribución: "muy a pesar que la pena en el caso concreto fuere justa, de no ser necesaria, deben los jueces omitirla"
Por último, durante la ejecución de la pena, su sentido será la Resocialización, con entero respeto a la dignidad y autodeterminación del penal.
CAPITULO III.
Principios del Derecho Penal en el estado social y democrático de Derecho
PRINCIPIOS DISCIPLINANTES DE LA POTESTAD PUNITIVA EN EL ESTADO DE DERECHO: El Principio De Legalidad: Nullum Crimen Nulla Poena Sine Lege. Principio De Legalidad Criminal. Principio De Legalidad Penal. Principio De Legalidad Procesal O Jurisdiccional Principio De Legalidad En La Ejecución De La Pena. Características De La Ley Penal, De Acuerdo Al Principio De Legalidad: lex praevia. Lex stricta. Lex scripta. Prohibición De La Retroactividad In Malam Parte. Prohibición De La Costumbre Como Fuente De Derecho Penal. Prohibición De La Analogía In Malam Parte Como Fuente De Derecho Penal. El Mandato De Determinación Materializado Formalmente Por La Tipicidad. RINCIPIOS DISCIPLINATES DE LA POTESTAD PUNITIVA EN EL ESTADO SOCIAL: Principio De Necesidad. Principio De Estricta Protección De Bienes Jurídicos Principio De Lesividad. Principio De Mínima Intervención: Subprincipio De Subsidiariedad O Última Ratio. El Carácter Fragmentario Del Derecho Penal. PRINCIPIOS DISCIPLINATES DEL DERECHO PENAL EN EL ESTADO DEMOCRATICO: FUENTES: La Dignidad Humana. La Participación Ciudadana En La Toma De Decisiones. La Igualdad Material Ante La Ley. PRINCIPIOS: Culpabilidad: Responsabilidad Por El Hecho. Personalidad De Las Penas. Dolo O Culpa. Motivabilidad Normal Del Autor. Proporcionalidad De Las Penas. Humanidad Del Castigo Penal Resocialización.
Hemos dicho ya que por Derecho penal Objetivo o ius poenale entendemos el conjunto de normas jurídicas que disponen delitos y estados peligrosos, como antecedentes necesarios de penas y medidas de seguridad. A ello debemos vincular aquellos principios y valoraciones político criminales, que le fundamentan y organizan.
Por Derecho penal subjetivo debemos entender la potestad o exorbitancia punitiva del Estado justificada para determinar las conductas humanas que afrentan la persistencia del sistema social. En un principio, el derecho de castigar o ius puniendi, correspondía al monarca. A este le concernía determinar las penas que debían sufrir sus súbditos, en caso de transgredir las normas del reino. Luego de las ideas ilustradas del contrato social, y con el surgimiento de la república moderna en el siglo XVIII, ese derecho al castigo, deriva de la soberanía de los administrados, misma que trasladan a sus representantes, para que estos determinen el marco normativo de punición en un orden jurídico penal establecido. De esa manera entonces, para advertir y afirmar la legitimidad del ius puniendi, debemos entender el contenido de aquellos valores teleológicos de la organización estatal, que indefectiblemente, inciden en la definición del los límites de esa potestad punitiva, desde la triple perspectiva de la legalidad, la dignidad humana y la necesidad del Derecho penal.
Según ROUSSEAU los hombres han identificado que un estado de la naturaleza, donde no existe caos por no existir reglas, es sencillamente inaceptable. De esta manera es como surge un pacto o contrato social, donde cada uno cede parte de su autonomía, para hacer posible una superestructura exorbitante, cuyo fin no será otro mas que el bien común, la seguridad y la paz. Los axiomas e imperativos son consensuados, a partir de la dignidad y la libertad humana, no obstante de la racionalización de esta norma básica fundante, es impostergable determinar los mecanismos jurídicos de defensa de los intereses vitales que en su momento razonaron el pactum. Esta defensa es la denominada potestad punitiva del Estado, cuya función es asegurar la vigencia de los valores juridificados en la norma fundamental. No obstante, esta potestad de castigo debe estar limitada, por el compendio de valores contenidos en la norma básica fundante y los que se desprendan concurrentemente, a la organización de Estado que se trate. El Derecho penal entonces debe estar claramente restringido, de lo contrario pierde legitimidad y validez. Estos principios serán desarrollados a partir del moderno concepto, introducido en la dogmática penal por MIR PUIG, de Estado social y democrático de Derecho.
I. El Estado social y democrático de Derecho: características fundamentales.
Estado de Derecho significa sometimiento de la administración a la Ley, entendida esta como manifestación de la voluntad soberana. En este orden de ideas, entendemos entonces como fundamental límite a la potestad punitiva en un Estado de Derecho, la misma legalidad, a modo que la propia exorbitancia del Estado contemple sus propios límites, de acuerdo a un marco normativo que direccione su función interventora social. La idea de Estado social, implica legitimizar la potestad del castigo, siempre que sea necesaria en función de la protección de bienes jurídicos penales. Por último, el límite que se desprende del carácter democrático de los Estados cultos, prescribe que el ius puniendi debe girar en torno a la dignidad humana, la igualdad real ante la ley y la participación ciudadana en la toma de decisiones, de las cuales se desprenden las exigencias de culpabilidad, humanidad de las penas, responsabilidad por el hecho, responsabilidad personal, proporcionalidad y resocialización.
1. Principio de legalidad y sus garantías.
El principio de legalidad se expresa formalmente, a través del aforismo latino introducido al razonamiento penal por FEUERBACH, nullum crimen nulla poena sine lege, cuyo significado y alcance fue recogido con mayor claridad desde la Revolución Francesa, en el artículo 8 de la Declaración de los Derechos del Hombre de 1789 y de la Constitución Francesa de 1791. tal como lo entendemos hoy en día, y así como se ha sostenido a lo largo de este estudio, los fundamentos del ius puniendi y del sometimiento de este a la legalidad, parte de principios contractualistas, que encierran con mayor rigor técnico a la teoría ilustrada del contrato social. Este planteamiento describe la división de poderes, el principio de competencia reglada y la afirmación del poder ciudadano como fuente inequívoca de la exorbitancia del poder publico. Con el fundamento de esta base ius filosófica, del gran principio de legalidad se desprenden indefectiblemente las siguientes garantías:
Garantía Criminal: nullum crimen sine lege. Este implica que la ley penal, desarrollada por el órgano legislativo o cámara de representantes correspondiente, debe prescribir con certeza previa la naturaleza, el alcance y la dimensión jurídica de la prohibición típica, que permitirá eventualmente el castigo del infractor.
Garantía Penal: nulla poena sine lege. De igual forma, el órgano legisferante que demarco el ámbito de acción de la conducta prohibida, debe inexorablemente vincular este desvalor, con la sanción correspondientes, siempre con las mismas características de antelación y certidumbre legal.
Garantía procesal penal: nulumm crimen sine legale iudicio. Tampoco habrá legitimidad del castigo pena si este no es resultado de un enjuiciamiento criminal anterior, con apego a las estrictas normas procesales del debido proceso constitucional.
Garantía de Ejecución: nullum crimen sine legale poena executio. La ejecución del castigo debe circunscribirse a un marco legal, que oriente y justifique el encierro hacia los valores prevalentes de la prevención y retribución justa y necesaria.
La norma jurídico penal debe desenvolverse sobre los fundamentos metodológicos legislativos de una triple exigencia axiomática: la lex debe ser praevia, stricta y scripta.
Que la ley sea praevia significa que la mala prohibitum, debe ser tal con antelación, a efecto de determinar conductas y justificar castigos y desencadenar así sus efectos motivadores erga omnes. Este principio permite la aserción de nuestra seguridad jurídica (saber a que atenernos en relación a nuestra eventuales responsabilidades legales, estas que pueden surgir de nuestro comportamiento social interactivo) y nuestra seguridad política (conocer el marco de actuación y limites del poder penal, actores e instituciones) y nuestra seguridad política (conocer el marco de actuación y limite del poder y la exorbitancia penal, actores e instituciones) esta exigencia- principio prohíbe la retroactividad in malam parte, es decir, cuando afecte la condición jurídica del procesado o convicto. En virtud del principio pro homine, su antípoda no es vedada, sino exigible. El articulo 95 de la CR proclama el principio el principio y en concomitancia, el articulo 1 del CP preceptúa que nadie será penado por infracciones que no estén determinadas en una ley anterior a la perpetración de un delito, añadiendo el siguiente precepto que no se impondrán otras penas ni medidas de seguridad que las establecidas previamente por la ley.
La prohibición de la retroactividad in malam parte, persigue la seguridad jurídica y política arriba explicada. Si una conducta al momento de su ejecución no es prohibida en términos jurídico penales, ello es por si ausencia de riesgo en la protección de intereses vitales juridificados, y por tanto no es permitido cualquier castigo posterior.
Por el contrario, sí es permitida en un Estado de Derecho la retroactividad in bonam parte. Si una conducta humana fue relevante jurídico penalmente y ya no lo es ¿qué sentido tiene su castigo o prosecución actual en términos de necesidad y prevención general o especial? No tiene ninguna justificación valida o racional, castigar lo que ya no representa una afrenta o desafío al sistema de valores sociales, a pesar que en su momento lo fue y así, el articulo 96 CR, declara cómo la ley no tiene afecto retroactivo, excepto en materia penal cuando la nueva ley favorezca al delincuente o procesado.
La exigencia de lex scripta se opone a la costumbre (inveterata consuetudo et opinio iuris seu necessitatis) como fuente de delitos y sus consecuencias juridicas. En el mismo orden de ideas, la descripción de la mala prohibitum debe ser consecuencia de la actividad de una cámara parlamentaria, con suficiente competencia de representación soberana. En el caso de Honduras, el Congreso Nacional. Como antes hemos advertido, la injerencia de otros poderes públicos en la prescripción de conductas penalmente relevantes (como sucede en el fenómeno de la ley penal en blanco) y sus consecuencias sancionatorias (leyes penales en blancos al revés) es sencillamente insoportable. La exclusividad del Congreso en materia legislativa se proclama tajantemente por el articulo 205 CR.
Que la norma jurídico penal debe ser scripta impone precisión en el precepto normativo, y es así como es prohibida la analogía in malam parte. El principio pro homine también aquí, permite la analogía in bonam parte. Así podemos entender porqué el legislador permite la analogía en cuanto a las circunstancias atenuantes del castigo penal, en cambio, no así respecto a las circunstancias agravantes.
El mandato de determinación se concreta en el problema de tipicidad del injusto penal.
La precisión de la norma jurídico penal se concretiza en el mandato de determinación, ya abordado. A través de la norma de determinación, los administrados por el sistema de justicia, conocen el contenido de lo injusto de determinados comportamientos, y así entonces puede serles exigido el cumplimiento de la ley penal ex ante y en concomitancia, el orden social que pretende por la charta fundamental. El mandato de determinación descansa en la exigencia de tipicidad, o mejor aun, parafraseando a JAKOBS, en la exigencia de juridificar aquellas transformaciones al mundo exterior indeseadas por el sistema en virtud de su disfuncionalidad.
2. Límites al Derecho penal en el Estado social.
2.1 El principio de utilidad o necesidad de la intervención jurídico penal.
El Derecho penal es necesario siempre que con ello pueda contenerse o determinarse el comportamiento de los hombres en sociedad. Ello en consecuencia debe ser útil a efectos de afirmar la cohesión o confianza en el sistema de los administrados y la Resocialización de los que ya delinquieron. La pena debe ser útil para cumplir estos fines, caso contrario pierde vigencia deontológica. Esto no debe interpretarse como una supervaloración de la severidad del castigo en abstracto, sobre el cumplimiento estricto del mandato de determinación, cuando la hipótesis típica engarce con algún hecho histórico. Muy bien ya opino BECCARIA: más importante que la gravedad del castigo es la seguridad que se impondrá alguna pena.
El principio de subsidiariedad y el carácter fragmentario del Derecho penal.
El pensamiento dominante es pacífico en considerar, que el Derecho penal deber ser la última instancia jurídica a que debe acudir la exorbitancia pública, para tratar de solventar las conflictuaciones interaccionales que se susciten en los limites del sistema social de Derecho.
El Derecho penal es un instrumento jurídico de control más agresivo e invasivo: el único que realmente pude restringir libertades publicas imprescindibles con tanta severidad, tal como sucede con el encierro penitenciario. Sólo como última ratio, es permitida su intervención. Cuando otros mecanismo jurídicos menos violentos hayan fracasado en su intento de resolver situaciones de riesgo efectivo a intereses vitales juridificados y protegidos penalmente. A lo anterior, la literatura penal le conoce como principio de subsidiariedad.
Este principio lo podemos coligar sin mayores ajustes técnicos, a casos de aplicación del principio NE BIS IN IDEM. Si en un caso particular, otras ramas del Derecho han intervenido con suficiente éxito en la solución o control de determinados conflictos socio jurídicos, el Derecho penal no puede intervenir sin que ello implique una doble intervención o tratamiento excesivo del tema por el sistema global de justicia. Esto representa una exuberancia peyorativa que dificulta la seguridad juridica y política de los administrados. Íntimamente ligado al principio de subsidiariedad se encuentra el carácter fragmentario del Derecho penal, que tolera la intromisión de la potestad punitiva del Estado sólo en función de aquellos ataques más violentos, lesivos o peligrosos a bienes jurídicos protegidos.
Estos dos subprincipios conforman, tal como ha planteado, entre otros MIR PUIG, el alcance bidimensional del principio de mínima intervención.
Principio de exclusiva protección de bienes jurídicos.
Como ya hemos estudiado antes, el Derecho penal gira en torno a la protección y afirmación de un sistema de valores juridificados por la exorbitancia del Estado, llamados histórica como de lege lata, bienes jurídicos penales.
Si una conducta no lesiona o coloca en peligro efectivo un bien jurídico protegido, no podrá ser relevante jurídico penalmente (no puede incluirse en el mandato de determinación), simplemente porque no desestabiliza la interacción de intereses jurídicos vitales, desprendidos por la racionalización de la norma básica fundante.
Se reconoce a BIRNBAUM haber acuñado en el siglo XIX, el concepto de bien jurídico; no obstante su planteamiento estaba dirigido a justificar lo que en puridad protegía el Derecho penal, es decir, en un sentido dogmático penal y no político criminal, tal como ahora sostenemos, en virtud del principio limite que estudiamos en este apartado.
LISZT acuño en su momento el sentido materia de bien jurídico, describiéndolo como interés vital de los hombres, resultado de la interrelación social previo a cualquier consideración jurídica. Sin embargo, también reconoció la necesidad de juridificar o positivizar ese interés a efectos de su protección institucional. Por ello se afirma que LISZT redactó una percepción material del problema del bien jurídico.
BELING por su lado, considero que no era la interacción social la que definía el contenido fundamental de este interés, sino que lo entendió como una decisión unidireccional del legislador. El bien jurídico no existía previo a su juridificación, sino que partía de ella como manifestación del poder político.
Cuando hacemos referencia al bien jurídico, en el sentido de objeto de protección penal aquí defendido, como bien asume MIR PUIG, no debemos entender el concepto desde so perspectiva dogmática (es decir, como aquella entelequia que en efecto protege cada norma prohibitiva), sino político criminalmente (es decir, desde un plano del derecho deseable, de lege ferenda, los que la norma y el derecho deberían proteger). Sólo así podremos limitar al derecho penal subjetivo.
Finalmente los neokantianos, entre ellos MEZGER, afirmaron con vehemencia, que el sustrato material del bien jurídico, surgía de los valores culturales y de las disposiciones del poder publico respecto a esos intereses definitivamente vitales.
Únicamente esta orientación critica, político criminal o de lege ferenda, nos puede permitir el cuestionamiento de determinadas prohibiciones, que en el fondo no protegen intereses que valgan la pena desde el ámbito de actuación penal, verbigracia, aquellos ataques a intereses excesivamente, difusos, abstractos, ambiguos o morales.
3. Las restricciones del Derecho penal subjetivo, en el modelo democrático deEstado de Derecho.
Como ya hemos sostenido previamente, el Derecho penal surge de la racionalidad de una moralidad básica fundante, que se traduce en la norma fundacional del sistema jurídico. El Derecho penal se desprende de este sistema de valores, circunscriptos en la dignidad humana, la igualdad real de los hombres y de su facultad de participación e incidencia en la toma de decisiones políticas y sociales. Este complejo axiomático no solamente debe limitar la potestad punitiva del Estado, sino también debe servir como fuente interpretativa. Un ejemplo calor de esta ultima afirmación, es el principio pro homine. De este carácter democrático vinculante al Derecho penal, se desprende con mayor rigor técnico los siguientes subprincipios:
3.1 Principio de humanidad de las penas.
3.2 Principio de culpabilidad.
3.3 Principio de proporcionalidad.
3.4 Principio de resocialización.
3.1 Principio de humanidad de las penas.
Art. 97 CR: nadie podrá ser condenado a penas perpetuas, infamantes, proscriptitas o confiscatorias.
La vigencia del Derecho penal a lo largo de la historia de la humanidad, se ha caracterizado por su brutalidad y crueldad. En el Ànciem Régime pretendía la prevención general negativa de los administrados a través de la irracionalidad del castigo al infractor. BECCARIA, en su famoso tratado, De los Delitos y las Penas, critico con dureza y coherencia argumentativa, que las penas debían ser justas, estrictamente necesarias y humanas. BECCARIA influyó de sobremanera, en los filósofos de la ilustración francesa, quienes desarrollaron prolíficamente aquellos postulados. Así de esta manera, las nuevas líneas de pensamiento se orientaron la progresiva e importante sustitución de las penas corporales y proscriptitas, a penas privativas de libertad o patrimoniales y confiscatorias.
Las nuevas tendencias penológicas se dirigen a concebir el encierro, como su último instrumento, y en caso de ser inevitable, por el menor tiempo de duración (verbigracia, para MIR PUIG el encierro destinado para las infracciones penales más graves, no debería ser mayor de quince años; para FERRAJOLI de diez). La criminología critica, las tesis minimalistas, los principios de oportunidad procesal, entre otros postulados, muchos de ellos de bastante influencia en el ámbito de los países mas avanzados en la protección y promoción de Derechos Fundamentales, permiten sustituir el encierro o cualquier pena, por responsabilidades indemnizatorias y reparadoras, libertad condicional o vigilada (probation), e inclusive la total inaplicación del encierro.
El nuevo código procesal penal vigoriza el principio que aquí tratamos, mediante la creación del Juez de ejecución, regulado en su artículo 381 y siguientes, máximo garante de la ejecución de la pena, en clara respuesta al mandato del artículo 304 de la CR.
3.2. Principio de culpabilidad.
Este principio limitador del ius puniendi en el Estado democrático de Derecho, contiene a su vez los siguientes subprincipios informadores:
3.2.1 Principio de personalidad de las penas.
3.2.3 Principio de responsabilidad por el Hecho.
3.2.3 Principio de dolo o culpa.
3.3.4 principio de imputación personal.
El principio de personalidad de las penas prohíbe castigar a un determinado sujeto, por los crimines cometidos por otros. Fue una práctica deleznable de los Tribunales de la Inquisición española, castigar pecuniariamente a familias enteras por las imprecaciones o violaciones religiosas cometidas por alguno de sus miembros. También solía juzgarse a personas ya muertas, que en caso de ser halladas culpables, responderían penalmente sus herederos con sus bienes. Es claro que en la organización de un Estado moderno, la responsabilidad penal sólo corresponde a aquellos que hayan tenido una incidencia causal en el injusto, dentro del ámbito de protección de la norma, sea a título de autores o partícipes.
El principio de responsabilidad por el hecho, como bien resume MUÑOZ CONDE, proscribe que cualquier sujeto sea penado por su carácter, personalidad o forma de ser (Derecho penal de autor), sino que por hechos o conductas ciertas y determinadas, capaces de ser comprobadas posteriormente. Recuérdese que en el III Reich, y los códigos peligrosistas italianos solía perseguirse criminalmente a personas que por su tendencia de vida, carácter o disfuncionalidad social, afectaran la solvencia o marco referencia político social de la idea de Estado que se tuviere. Generalmente el castigo consistía en la esterilización u otras formas graves de inocuización. Determinadas personas eran advertidas como tendencialmente criminosas, y por tal razón eran perseguidas para que el daño, previsible a través de notas prejuiciosas como la famosa ley de saturación criminal de FERRI, no llegara a materializarse jamás.
Del contenido marco del principio de dolo o culpa, inferimos que sólo es posible afirmar la ruptura del orden normativo penal, cuando el sujeto activo haya transformado el mundo físico exterior, rompiendo con la prohibición sea deliberada o imprudencialmente. Este principio no admite figuras subjetivas intermedias, tales como la preterintención, vestigio medieval del principio de responsabilidad objetiva (versare in re illicita)
Por último, el principio de culpabilidad propiamente dicho, o de imputación personal in se, ordena que sólo sea castigado penalmente quien haya podido verse determinado por la norma jurídico penal, en condiciones de motivabilidad norma. Es así como no es posible castigar bajo ninguna circunstancia, a aquellos que al momento de desencadenar la conducta prohibida por el tipo, no comprendía la ilicitud de sus actos. Aquí se excluye en consecuencia la posibilidad de reproche o de exigibilidad de otra conducta.
Principio de proporcionalidad.
Este principio implica que la responsabilidad penal, deberá ser proporcionada al daño causado por el autor. Así las cosas, la proporcionalidad permite regular las funciones de prevención general, que sin este límite, podrían justificar la imposición de penas gravísimas por perjuicios de no tanta intensidad, por la única razón de perseguir la valoración social unívoca de la norma y su confianza sistémica. En este sentido MIR PUIG afirma: "dos aspectos o exigencias hay que distinguir en el principio de proporcionalidad de las penas. Por una parte, la necesidad misma de que la pena sea proporcionada al delito, por otra parte, la exigencia de que la medida de la proporcionalidad se establezca en base a la importancia social del hecho (nocividad social)"
En puridad, también la medida de seguridad debe ser proporcional al daño causado (medidas de seguridad postdelictuales) y a la peligrosidad revelada por el agente a cometer nuevos daños futuros.
Principio de Resocialización.
Este principio, también definido como justificación especial positiva de la sanción penal, se explica a partir de los intereses prevalentes de reeducación, resocialización y reinsertación del convicto o penado en el seno social. Esto es así porque la ejecución de la pena no puede entenderse únicamente como retribución por el daño causado o prevención general pura, sino también, en palabras de SCHMIDHAUSER, como un espacio de tiempo que debe ser aprovechado por el penado para su crecimiento integral, permitiéndole ello su adaptabilidad social.
Para concluir, debemos enfatizar que la Resocialización no puede utilizarse nunca, como un mecanismo más de sometimiento o quebranto de la libertad o autodeterminación del penado. De lo contrario esta intervención estatal corre el riesgo de ser interpretada como excesiva, y el proceso de resocialización no como un diálogo razonable, dirigido a un ser humano digno.
CAPITULO IV.
Teoría del delito. Concepto general y apreciaciones preliminares
ESCUELAS DE DERECHO PENAL: LA ESCUELA CLASICA. LA ESCUELA POSITIVISTA CAUSAL DE LISZT Y BELING. LA ESCUELA NEOKANTIANA DE MEZGER Y SAUER. LA ESCUELA FINALISTA DE WELZEL. LA POSTURA FUNCIONALISTA DE ROXIN Y JAKOBS.
La teoría del delito.
La teoría del delito se ocupa de las características que debe tener cualquier hecho histórico o hipótesis analítica para ser considerada como delito, independientemente de la naturaleza morfológica de este. La teoría del delito estudia al delito como una unidad interno externa, o lo que es lo mismo, una interconexión objetiva subjetiva de la conducta y psiquismo del autor o participe, para que al final el dogmático o espectador intersubjetivo pueda determinar con certeza objetiva, subjetiva y personal, la propiedad del injusto penal.
Hay características que son concurrentes a cualquier delito, y otras que pueden determinar diferenciaciones normativas o materiales. Por ejemplo, existen distingos muy importantes entre un asesinato y una estafa (en el primero existe una afectación al bien jurídico vida, con un dolo reforzado de matar con circunstancias alevosas, en el otro, un violentamiento al patrimonio ajeno, a través de engaño y animus lucrandi), de igual forma, habrán elementos que les convergen (verbigracias, la necesidad de una transformación relevante del mundo físico exterior, dada por la categoría ticipidad exenta de justificación).
La teoría del delito es resultado de aportaciones históricas, hechas por numerosas Escuelas de Derecho penal. De ahí que el Derecho penal goza de carácter científico y universal. Estas particularidades permiten textos normativos coincidentes en países con regimenes políticos similares.
Con lo anterior, resulta imperioso conocer algunas características generales de las principales escuelas de Derecho penal.
La Escuela Clásica.
El protagonismo de la Ciencia del Derecho penal va a ser inicialmente desarrollado por pensadores italianos. La llamada escuela clásica elabora una dogmática jurídica acorde con las exigencias del liberalismo de esta primera época.
El protagonismo italiano en este primer momento, así como las características de sus propias construcciones, estaban favorecidas, como acertadamente ha puesto de relieve MIR PUIG, por la propia situación política y legislativa italiana. La inexistencia de una legislación única en toda Italia hasta finales del siglo XIX, el carácter no liberal de las existentes y la falta de unidad política exigía a la doctrina, que respondía a las directrices del pensamiento liberal, mantenerse alejada del Derecho positivo y preparar construcciones que pudieran servir de base a un futuro Código penal, el de 1889, que JIMENEZ DE ASUA califico como "la obra mas perfecta de la escuela clásica, el fruto del brillante desenvolvimiento alcanzado en el siglo parado por la ciencia penal italiana"
Características de la escuela clásica.
Entre las principales características de esta escuela tenemos:
1. La utilización de un método racionalista, deductivo y abstracto. De ahí la noción tan clara de libre albedrío como espina dorsal de todo el constructo técnico de su propuesta dogmática en relación al delito.
2. Concentración en el principio de legalidad, del cual se desprende la seguridad jurídica y política del administrado por el sistema, entendida como saber a que atenerse, en el plano de la interacción dinámica de actores e institutos exorbitantes del Estado.
3. La humanización de todo el sistema punitivo, concentrado en la afirmación de valores universales que debían disciplinar los limites de la potestad punitiva del Estado.
4. Dos visiones respecto a la función de la pena; por un lado ROSSI afirmaba desde un planteo claramente kantiano, la retribución como restablecimiento del orden social perturbado por el delito. En cambio CARMIGNANI, defendió una postura preventiva con un sentido de armonización hacia la convivencia social, como en nuestros días sostienen entre otros, MAURACH Y SCHMIDHAUSER en Alemania.
La Escuela Positiva o Causalista.
La recepción del positivismo por parte la ciencia alemana del derecho penal tuvo efectos distintos a los producidos en Italia. También se efectúa un cambio de método, pero el objeto de interpretación será el derecho positivo, pues como afirma SCHMIDT: "el camino hacia el positivismo había sido iniciado mediante la aguda fundamentación por parte de FEUERBACH de todo el pensamiento jurídico sobre la ley"
El positivismo Jurídico Normativista.
Para los representantes de esta dirección, cuya principal figura es BINDING, el exclusivo objeto de análisis del jurista lo constituye el derecho positivo. En el existen principios generales, pero no como algo a priori, sino que deducidos por los textos positivos. Por ello es principio no cuestionable la exclusión de toda valoración metajurídica. El carácter estrictamente de sus construcciones queda patente en su teoría de la pena. BINDING defiende una concepción exclusivamente retribucionista de la pena, como compensación de la violación del orden jurídico y estima que una postura que incorporara finalidades preventivas supondría incluir valoración metajurídicas. En el planteamiento de BINDING, como afirma VERDUGO GOMEZ DE LA TORRE, aparece ya la actitud mental típica del positivismo de aislamiento de un sector de la realidad, para estudiarlo al margen de los otros aspectos de la misma realidad en que se encuentra inmerso.
El Positivismo Jurídico Sociológico.
La segunda tendencia del positivismo jurídico esta representada fundamentalmente por Von LISZT, que es rector de la escuela sociológica, también denominada nueva escuela o dirección moderna. Dentro del método jurídico la construcción de LISZT se caracteriza, como ha puesto de relieve MIR PUIG, por el rechazo a acudir a la filosofía para el estudio científico del derecho positivo, estudio que se ha de efectuar mediante la lógica formal, y por la utilización de la realidad empírica metajurídica dentro de la construcción dogmática. Junto a esta amplitud de la ciencia del Derecho penal, su constructo, asentado sobre la ideología de un Estado intervencionista, propugna el rechazo de la sanción penal meramente retributiva, defendiendo una pena orientada hacia la prevención especial, estructurada sobre un triple contenido: corrección de los delincuentes susceptibles y necesitados de mejora, abstención en el caso de delincuentes no necesitados de mejora e inocuización de los delincuentes no susceptibles de mejora o incorregibles.
Ya en el plano técnico de la teoría del delito, estos pensadores consideraban que el delito era la sumatoria de tres categorías fundamentales: la tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad. La tipicidad no era otra cosa más que la transformación del mundo físico exterior, tal como esta prohibido en el texto de la ley. Esa transformación del mundo óntico, no acepta valoraciones subjetivas. Es resultado de un movimiento corporal impulsado por una voluntad dirigida exclusivamente a esa torsión corporal, que ex post implica un resultado relevante y disvalioso normativamente. La tipicidad permite al dogmático inferir indiciariamente la antijuricidad, dentro la cual tiene lugar como elemento negativo, la justificación. Finalmente, en la culpabilidad, entendida por esta postura de modo psicologista, corresponde el análisis del dolo o la culpa con que actuó el autor. Aquí el dolo no sólo implica conocimiento y voluntad sobre la transformación del mundo físico exterior, sino también, la consciencia de antijuricidad (por tal razón se le denomina dolo malo). Los autores causales pretendieron estudiar asépticamente al delito. En el injusto estaban todos los elementos objetivos y será hasta en la culpabilidad, donde tendrán lugar las valoraciones del contenido conductual del acontecer típico ex ante. La problemática del error, se estudia en la culpabilidad, se trate de error sobre hechos o sobre el derecho que pretendió determinar la conducta del agente, en condiciones de motivabilidad alterada o imprecisa.
La Escuela Neokantiana.
Dentro de las dos grandes direcciones de este movimiento: las escuela de Marburgo y la sudoccidental alemana, es esta la que juega un papel decisivo en la evolución de la ciencia penal. Su origen hay situarlos en la conferencia pronunciada de Estrasburgo, en 1894, por WINDEBAND, bajo el titulo "historia y ciencia de la naturaleza". Su desarrollo teórico, con carácter general, gira en torno a la obra de RICKERT, y su influencia en el campo penal tiene lugar, en particular, a través de las aportaciones de LASK, RADBRUCH, MEZGER Y SAUER.
La objeción básica que desde esta escuela se formula al positivismo es la insuficiencia de su concepto de ciencia. Como recuerda LARENZ "es preciso plantear la cuestión de si, en efecto, se puede aprehender la totalidad de la realidad de la que se tiene noticia con los métodos de la ciencia natural exacta". Si la respuesta a esta cuestión fuera negativa, se habría probado con ello la justificación y la necesidad de otra clase de ciencias, a saber las ciencias del espíritu y de otra clase de métodos distintos a los científicos naturales. La respuesta dada por los autores encuadrados en esta dirección fue, efectivamente negativa, pues las ciencias naturales sólo permiten un conocimiento parcial, aquello igual que se repite, pero no posibilitan la determinación de aquellos rasgos que identifican o hacen relevante a un objeto en su individualidad. Para realizar este tipo de conocimientos es necesario referir los datos de la realidad a los valores de una comunidad. Esta referencia de hechos de la realidad a los valores se realiza a través de las ciencias de la cultura, entre las que se encuentra el Derecho. Es importante subrayar el carácter subjetivista de la construcción neokantiana, la realidad es la misma que en el enfoque positivista, pero es tomada en consideración de los valores del que la interpreta.
La escuela neokantiana, advierte que la conducta humana es un hecho social, y por tanto debe ser estudiada no como un desencadenamiento natural o nomológico puro, sino como un elemento ontológico susceptible de valoraciones. La acción humana o comportamiento engarzado con la relevancia típica, lo es en virtud de defraudar una expectativa social. La tipicidad es un elemento esencial y no solamente indiciario de la antijuricidad. Cuando el legislador prescribe el comportamiento humano prohibido lo hace en función de su antijuricidad. Así que tipicidad y antijuricidad constituyen una unidad categórica inescindible: el injusto penal completo es la manifestación dogmática de la simbiosis típicamente antijurídica. Si acaso aceptamos la tipicidad como matiz de relevancia jurídico penal de la conducta, desligada de la antijuricidad, podríamos caer en el terrible error de creer que una misma conducta puede ser al mismo tiempo trascendental jurídico penalmente y no transgresora del mandato de determinación.
La escuela neokantiana o neoclásica, importa un elemento razonado por los clásicos: el libre albedrío. Este libre albedrío, o poder actuar de otro modo, es denominado juicio de reproche y se analiza en el contexto de la culpabilidad, ésta que deja de ser de índole psicologista y pasa a tornarse más normativa. Así entonces, el injusto atribuible o reprochable al autor, constituye el delito. Siempre en la culpabilidad están ubicados el dolo o la culpa. El dolo sigue incluyendo la consciencia de antijuricidad. No obstante, los neokantianos afirmaron la existencia ocasional de elementos subjetivos distintos al dolo, en el ámbito del injusto penal. Así por ejemplo, en delitos patrimoniales como el hurto, la exigencia del animus lucrandi es esencial para la configuración del tipo, muy distinto o lejano al dolo contenido en el marco de la culpabilidad.
La Escuela Finalista.
Influenciado por el ontologismo fenomenológico de HUSSERL, en los años 20, WELZEL modificó toda el constructo del delito desde la naturaleza y contenido de cada categoría. WELZEL afirmo que la realidad ontológica esta constituida por categorías lógico objetivas, o verdades eternas que no pueden ser alteradas arbitrariamente. De esa manera entonces, la acción o comportamiento humano es vidente o final, esto es, tiene objetivos predefinidos ex ante por el intelecto y la voluntad del actor. Si acaso x se desplaza del punto a al punto b, la torsión corporal de sus piernas, no pueden interpretarse como movimientos causales abstraídos de contenidos final. Estas son las bases teóricas para afirmar con certeza, que la tipicidad es continente natural de elementos objetivos y subjetivos. En la sección objetiva WELZEL afirma la modificación del mundo físico exterior. En la parte subjetiva, el conocimiento y la voluntad del autor, sobre el tipo objetivo, esto es, el dolo de la conducta, o en su caso, la violación al deber de cuidado, que más adelante desarrollaremos más prolijamente.
Para WELZEL la relación entre tipicidad y antijuricidad no puede ser de ratio essendi, como afirmaron sus predecesores neokantianos. Si eso fuera cierto, asegura WELZEL, "matar un hombre amparado en una causa de justificación, será lo mismo que matar una mosca". La tipicidad da relevancia a la conducta humana, sin embargo, será la antijuricidad (es decir, ausencia de justificación) la que permite afirmar el perjuicio de ese comportamiento (por su afrenta al bien jurídico protegido) en contradicción o desafío con la norma, siempre a nivel del injusto. Que haya tipicidad, será un mero indicio (ratio cognoscendi) de antijuricidad. Matar a un hombre es relevante, pero no siempre será antijurídico, cuando por ejemplo, estemos ante el amparo de justificación.
La culpabilidad contendrá la aportación neokantiana del juicio de reproche, así como la consciencia de antijuricidad, elemento del dolo malo positivista, que persistirá en esta categoría. De esa manera, el dolo, que formará parte del tipo, será resultado de la sumatoria de elementos cognitivos y volitivos (admitiéndose la nueva nomenclatura de dolo natural o bueno), pero la consciencia de antijuricidad, persistirá en la culpabilidad. De ahí que el error de hecho, ahora llamado de tipo, será un problema a nivel de la tipicidad. En cambio el error de derecho o de prohibición, seguirá, como siempre lo ha sido, una discusión que habremos de desarrollar dentro de la culpabilidad.
El punto de partida de las construcciones finalistas es distinto del adoptado por las anteriores corrientes de pensamiento. Para esta escuela los resultados de las ciencias culturales no dependen exclusivamente de las valoraciones que el científico introduzca en su consideración del objeto, sino que el objeto que se quiera analizar condiciona los resultados de los razonamientos científicos. Todo ello provoca un giro básico en pues, como afirma el mismo WELZEL "el método no determina el objeto de conocimiento, sino que, por el contrario, el método de forma esencialmente necesaria, tiene que regirse por el objeto como pieza ontológica del ser que se trata de investigar"
La Perspectiva Funcionalista.
El funcionalismo no es una escuela, es una orientación técnica, de interpretación del fenómeno penal. Existen en él diversas matizaciones. Unas de orden radical, la sostenida por JAKOBS, otra moderada argumentada por ROXIN.
Sin embargo, ambas posturas convergen en percibir la dogmática jurídico penal desde una visión sociológica y político criminal.
"La función de la dogmática está en la comprensión, análisis y armonización de las normas jurídicas integrantes de un ordenamiento jurídico positivo. El jurista científico, respetando los datos imperativos del ordenamiento, se esforzará en comprender su sentido sobre el que se apoyará después la labor de aplicación." [1]
En este orden, ROXIN expone que la dogmática jurídico penal se ocupa de la interpretación, sistematización y elaboración y desarrollo de las disposiciones legales y opiniones de la doctrina científica en el campo del Derecho Penal. [2]
Partiendo del concepto anterior de dogmática jurídico penal, y después de la descripción teórica del funcionalismo sistémico de JAKOBS como un postulado, resulta impostergable determinar, cuales pueden ser las verdaderas repercusiones hermenéuticas de esta teoría, en el ámbito científico del Derecho Penal, como ciencia y como interacción normativa.
La obra de JAKOBS y ROXIN analiza los procesos funcional – estructurales de la sociedad y la necesidad de la norma, como mecanismo de contención sistémica y protección de valores fundamentales. El Derecho Penal es apreciado entonces desde su función estabilizadora del sistema, hacia la búsqueda permanente del equilibrio.
Con la base conceptual de la teoría funcional estructuralista, JAKOBS describe el sistema penal vigente. No emite juicios de valor, como tampoco lo habían hecho PARSONS ni LUHMANN en su percepción orgánica de la sociedad. Debemos asumir que JAKOBS no busca en un primer momento, desarrollar planteamientos de lege ferenda, ni discute la validez de la orientación política del Derecho Penal vigente. En síntesis; JAKOBS crea un método de estudio dogmático de la norma penal y de su funcionamiento estructural, a partir de conceptos sociológicos.
Confirmando esta apreciación, CERNUSCO en su publicación "Principales Enfoques del Funcionalismo Sistémico en la Interpretación de la Norma Penal" advierte el carácter fundamentalmente descriptivo de la obra de JAKOBS: "JAKOBS adopta una postura técnica, él hace únicamente dogmática penal, no hace política criminal. Además él no juzga si el Derecho Penal Vigente está bien o está mal, esa no es su misión, se limita a explicar el orden jurídico penal tal como es. JAKOBS, es un formalista"[3]
No obstante, he de señalar que la dogmática jurídico penal, admite sin lugar a dudas, una percepción más compleja. El trabajo de JAKOBS a pesar de definir un método descriptivo del fenómeno socio normativo, implícito en la teoría del delito, no puede desvincularse fatalmente de la cetética (que surge sutilmente de la dogmática) y de sus consecuencias político criminales.
Para comprender como la teoría funcional sistémica puede relacionarse con el deber ser del Derecho Penal y por tanto incidir en su modificación, a través de los procesos de reforma legal, deben ser advertidos, con énfasis, los vínculos epistemológicos entre ambas disciplinas: la dogmática penal y la política criminal. ROXIN contrasta la dogmática penal con la política criminal, y describe la diferencia terminológica entre ambas conceptuaciones: la primera analiza la norma tal cual es, estudia el ser del Derecho; la segunda se encarga, en sentido contrario, de postular el deber ser del Derecho.
De ahí que resulte consecuente afirmar, que a través de su prolija descripción socio jurídica del Derecho Penal (en el marco de la teoría del delito) JAKOBS provee al dogmático de un instrumento, que le permite comprender la naturaleza, alcance y fines de la norma penal, desde una óptica funcional. Sin embargo, también aporta una herramienta hermenéutica de análisis, desde una postura de reforma. Y ello es así, tal como lo explica ROXIN, por la misión interpretativa de la dogmática, que requiere ya de una sistematización bajo aspectos teleológico – políticocriminales. En consecuencia, puedo afirmar, que el Derecho como es y como debería ser, no son aspectos contrapuestos, en la medida que lo que hay que elaborar interpretativamente como Derecho vigente, supone el resultado de la ulterior reflexión que hay que efectuar sobre las concepciones y finalidades del legislador, en el entendido, que estas son descubiertas, gracias a la sistematización proveída por el análisis de lege lata.[4]
"El dogmático debe por tanto argumentar político criminalmente como el legislador; en cierto modo tiene que acabar de dibujar en todos sus detalles su imagen o modelo del Derecho vigente que el legislador sólo puede trazar a grandes rasgos."[5]
Hemos de afirmar, que desde la visión de JAKOBS, el dogmático estudia al Derecho y lo interpreta como un sistema complejo de prescripción de roles y funciones intrasistémicas. Advierte el valor supremo de la norma para la configuración de un orden equilibrado. Clasifica a los infractores del orden normativo, desde la seguridad cognitiva que sus antecedentes de peligrosidad pueden proveer, de conformidad al mundo contrafáctico que pretendan o no configurar. De ahí que se podrá definir en el mundo jurídico penal que corresponda, los criterios de consenso funcional y protección de la norma. Es así como he asumido, que la interpretación que hace JAKOBS del mundo jurídico penal, debe servir para llegar a una realidad jurídica más cercana a las necesidades del sistema, y edificar legislativamente, las bases normativas del Derecho Penal del Ciudadano y Derecho Penal del Enemigo.[6]
A través del movimiento sistémico, JAKOBS ha pretendido a lo largo de su producción literaria, la explicación del Derecho Penal desde su funcionalidad normativa. La norma y su protección, serán el punto de partida y el sentido de un sistema aún más complejo: el Estado de Derecho. JAKOBS rechaza la teoría del bien jurídico, simplemente por considerar que la dignidad del ser humano y sus derechos fundamentales, no deben procurar una limitación jurídico – política de la potestad punitiva social; únicamente permiten configurar la estructura legal de determinado Estado, desde el ámbito pretendido por su Constitución Política.
La definición organizativa podría ser distinta, y aun así, sus afirmaciones no perderían vigencia hermenéutica. JAKOBS busca evitar toda valoración, al considerar que introducir elementos deontológicos a la dogmática penal, conduce irremediablemente a una conceptuación excesivamente metafísica, de los fenómenos y los métodos jurídicos. Sobre la base de determinados axiomas, como han sostenido otros autores (BARATTA y su Garantismo penal; FERRAJOLI y su famosa tesis Minimalista; o ROXIN con su teoría dialéctica integradora de la potestad punitiva del Estado), la dogmática carece de autonomía científica, al depender de determinadas categorías epistemológicas: los Derechos del Hombre y las constricciones que de ello derivan al sistema penal.
Las teorías contrastadas a lo largo de este estudio, fundamentan su arquitectura lógica desde su propio método explicativo. Si utilizamos conceptuaciones metodológicas distintas a la pretendida, la teoría que se trate pierde validez argumentativa. La teoría de los bienes jurídicos, carece de persuasión dogmática, sino se utilizan sus afirmaciones, como un dogma irrefutable. En cambio la postura científica de JAKOBS, puede ser utilizada tanto para explicar el sistema vigente, al que aspiran las constituciones modernas (Estado social y democrático de Derecho); como al ordenamiento correccionalista más radical (piénsese por ejemplo, en el Sistema Penal del III Reich Alemán o del Absolutismo previo a la ilustración francesa).
Se ha pensado, como arriba lo hemos afirmado, que JAKOBS es un formalista. Las bases del juicio de imputación, implican por ello, más que la creación de un riesgo no permitido y la configuración ex post de ese riesgo, en un resultado típico (interpretación valorativa del injusto); en la ruptura deliberada de un rol y la creación de una organización no permitida (percepción socio normativa del fenómeno penal). Los principios filtro, en ese mismo orden de ideas, se contrastan para ser tales, en relación a los roles comunes o especiales del sujeto, que haya dominado el desencadenamiento fáctico antinormativo. La culpabilidad es advertida, a través del prisma dogmático de JAKOBS, como la atribución del injusto, por motivos socio comunicativos y no, como otros han hecho (desde la escuela neoclásica hasta la funcional moderada), a partir de circunstancias de motivabilidad o reproche.
La teoría funcional sistémica, procura explicar cualquier organización punitiva. No obstante, la aspiración aséptica de JAKOBS, no puede ser apreciada como tal. JAKOBS también valora. Da supremacía a la norma, y ello implica un juicio apreciativo. Al afirmar nuestro autor, que la consecuencia jurídica (la Pena) se justifica como afirmación de la voluntad general (el Derecho) quebrantada por la voluntad especial del infractor (el Delito), emite un juicio: la norma y su contenido, deben ser protegidos más allá del Hombre mismo, por intereses contractualistas y organizacionales.
La idea de ROXIN siempre funcionalista, admite finalmente una orientación humanista, y de protección de bienes jurídicos, interpretando al Derecho penal, como un mecanismo formal de contención de conductas, disciplinado o limitado por los Derechos Fundamentales y la afirmación de la persona humana como justificación natural de la exorbitancia estatal.
CAPITULO V.
La Actiones Hominis Y La Actiones Humanae. Elementos Negativos: La Fuerza Irresistible Los Actos Reflejos. La Plena Inconsciencia. La Teoría Del Actio Libera In Causa.
El comportamiento humano como elemento del delito.
Si entendemos como lo hace MIR PUIG que delito es una lesión o puesta en peligro de un bien jurídico prevista en un tipo penal, imputable a una conducta humana intersubjetivamente peligrosa ex ante, no justificada y personalmente prohibida a un sujeto penal mente responsable, estamos obligados a advertir, sin temor a equivocarnos, que la problemática del acto trasgresor al mandato de determinación penal, comienza con la ejecución voluntaria de un comportamiento humano.
En este orden de cosas, se llama comportamiento humano a toda acción corporal dependiente de la voluntad humana. Solo el acto voluntario puede ser penalmente relevante y la voluntad implica siempre una finalidad. No se concibe un acto de la voluntad que no vaya dirigido hacia un fin. El contenido de la voluntad es siempre algo que quiere alcanzar, es decir una finalidad relevante jurídico penalmente, que transforma el mundo físico exterior. Así como nos recuerda MUÑOZ CONDE y GARCIA ARAN, de hay que siempre sea una acción final, dirigida a la consecución de un fin.
La dirección final de la acción se realiza en dos fases: una interna, otra externa.
En la fase interna que sucede en la esfera del pensamiento y la cognición, el autor se propone anticipadamente la ejecución tipo penal correspondiente a su plan.
Fase externa. Una vez terminado de dibujar la planificación, seleccionando los medios y modos de ejecución y ponderados los efectos concomitantes, el autor procede a la materialización de su ideación y resolución criminal.
Si bien es cierto que la acción es un elemento prejurídico del delito, en el sentido que es previo a la problemática del tipo, estamos de acuerdo con el planteamiento de MIR PUIG, en el sentido que antes de proceder a la decantación del comportamiento humano, en virtud de los elementos negativos que le pudieren neutralizar, es preferible resolver el problema de su relevancia por el enclaustramiento de tal o cual comportamiento humano, en alguna de las prohibiciones de la parte especial del CP.
De los diversos conceptos de acción.
La acción causal. Von LISZT conceptúo que la acción relevante para el Derecho penal debía estar constituida por una voluntad dirigida a un movimiento corporal autónomo que a su vez transformaba el mundo físico exterior. El positivismo pretendió escindir el problema del comportamiento humano de la planificación criminal o fin subjetivado del autor. La acción hacia referencia a una relación desencadenante entre causas y efectos naturalísticos, lejanos de todo juicio o valoración.
El impulso de la voluntad sólo importaba en cuanto causa de la conducta externa, por lo que era indiferente cuál fuera el contenido de la voluntad y si se dirigía no a realizar el hecho producido, con tal de que hubiera causado el movimiento corporal externo. La dirección final de la voluntad no se toma en cuenta por el concepto causal de acción.
Uno de los problemas que provocaba en el análisis dogmático del delito, este concepto naturalístico casual de acción, era la imposibilidad de entender positivo conceptualmente, la omisión en Derecho penal. Los casualistas proponían que debíamos entender por omisión, la falta de acción que desencadena o no impide un acontecer físico, en el mundo exterior, que naturalmente no provee más que un planteo negativo de la conceptuación previa.
El planteamiento neokantiano de acción.
La trascendencia epistemológica sujetiva de la idea de valor, en la escuela neokantiana, sostenida entre otros por STAMMLER, LASK Y MEZGER, permitió, si bien persistir con una apreciación naturalística o nomológica del problema de la acción, ahora lo seria con matizaciones valorativas, desde planos sociales, que entre otros, JESCHECK Y ROXIN acogen con nuevos elementos críticos de orden social. Es con los neoclásicos donde la idea de acción se transforma en conducta o comportamiento humano. Bajo este concepto valorativo de comportamiento, estos autores pensaron realizar un análisis más profundo de la omisión, entendida como la ruptura conductal de lo esperado socialmente. Aunque el concepto aquí discutido, logró matizaciones axiológicas, siempre concentró el problema del comportamiento humano, en causaciones desencadenantes del acontecer típico, persistiendo el problema de la finalidad en la culpabilidad.
El concepto final de acción.
La teoría de WELZEL surge como afrenta ideológica a la idea causal, por cuanto reducía el concepto de acción a un proceso causal impulsado por la voluntad, prescindiendo por completo de la finalidad o planificación criminal, con lo que desconoce así, la realidad de las acciones humanas, que no son simples procesos causales asépticos, sino procesos causales voluntarios de contenido final. Es, pues, lógico que sea ese fin, lo que complete el circuito del desvalor de la acción, y no sólo su mera causación.
Con MIR PUIG estamos de acuerdo, en que el punto de partida del finalismo es la superación del subjetivismo epistemológico característico del neokantismo de la Escuela Sudoccidental Alemana, a través del reconocimiento que el mundo empírico se haya ordenado previamente al conocimiento humano. La realidad ontológica, no puede deformarse a través de razonamientos arbitrarios. En el mundo óntico existen verdades eternas, o realidades incuestionables, que debemos respetar. Esto sucede con la acción humana. Los hombres al ejecutar un acto, lo hacen motivados para provocar reacciones físicas, que responden indefectiblemente, a un plan o ideación previa.
Frente a este concepto deben sentirse vinculados el legislador y la dogmática, de modo que no cabe mutilar la acción, despojándola de la componente de finalidad. La consecuencia fundamental de este planteamiento es la inclusión del dolo (que se equipara a la finalidad) en el tipo de injusto de los delitos dolosos: si el delito es acción antijurídica, la antijuricidad debe recaer sobre la acción y esta exige esencialmente la finalidad, finalidad que en los hechos dolosos equivale, precisamente al dolo. La contradicción del comportamiento con la Ley penal, comienza desde la ejecución de éste, de donde surge o emerge el tipo de injusto penal completo. La antijuricidad despliega sus efectos en la acción, a manera de dolo, de pensar cosa distinta tendríamos que afirmar el absurdo que la acción que ejecuta el autor no trasgrede la norma, desde el momento de su causación incipiente.
La acción social.
La teoría social de la acción sostenida por JESCHECK entiende que la única forma de encontrar un concepto de acción común a los delitos dolosos, los culposos y los de omisión, es afirmar en ellos su común denominador: la transgresión de una expectativa social. Será acción todo comportamiento humano socialmente relevante, por cuanto desafía la organización del sistema y el equilibrio de sus institutos y estructuras. La finalidad deliberada de los hechos dolosos y la posibilidad de finalidad en la imprudencia y la omisión. En los comportamientos dolosos, imprudentes y los omisivos, advertimos una violación al deber de evitar conductas peligrosas, que atenten con mayor o menor proximidad, al bien jurídico protegido.
ROXIN acoge una acción como expresión de la personalidad y con contenido significativo. La entiende pues, como un conjunto de datos fácticos y normativos que son expresión de la personalidad, es decir, de la parte anímico espiritual del ser humano. Ello hace preciso recurrir, a veces a valoraciones que dotan de sentido a la acción; pero estas valoraciones dependen, en realidad, del contexto en el que la acción se realiza. Esto no excluye, como nos afirma MUÑOZ CONDE, la validez del concepto final de acción como concepto prejurídico, lo único que demuestra es que éste, por sí mismo, no puede servir de total criterio para determinar la relevancia antijurídica de la conducta humana, sino que además debemos analizarla contrastada con el ámbito de protección de la norma y además interpretarla a través de los direccionamientos generales del orden jurídico completo. Esta interpretación permitirá el constructo adscriptivo personal, subjetivo y objetivo del resultado que más adelante estudiaremos.
Las actiones homini, las actiones humanae.
Tal como en su momento propuso la filosofía tomista y continuando con el hilo conductor de las ideas anteriores, la acción de relevancia valorativa será aquella dotada de voluntad, que responda al poder actuar de otro modo. No basta con que un acto ejecutado por una persona, transforme el mundo físico exterior y cause con ello un perjuicio. La acción deberá ser final, para que pueda reprocharse y contenerse en la esfera de la antijuricidad. Las actiones homini son aquellas exentas de cuestionamiento alguno, porque el que las realiza, no obra motivado con autonomía volitiva. En cambio las actiones humanae, se caracterizan por lo contrario. El curso del desencadenamiento de los hechos, responde a la voluntad personal y claramente independiente del autor. En las primeras no podemos afirmar que el resultado le pertenece al executore, en las segunda, el executore se transforma en auctore en virtud de pertenecerle el nuevo facto en su configuración espiritual, intelectiva y material.
Debido al contraste anterior de conceptos, podemos inferir entonces, que el comportamiento humano, puede verse neutralizado por determinados elementos negativos. Estos elementos de anulación afectan la voluntariedad del acto completamente. Ya veremos que la simple perturbación volitiva no destruye la afirmación del comportamiento humano como realidad prejurídica al injusto penal completo, o mejor aun, al todo delictivo. Si acaso perviviere una pequeña voluntad alterada deberemos aceptar el injusto, pero no la atribución personal o culpabilidad del ejecutor de daño.
Elementos negativos del comportamiento humano o causas de exclusión de la acción.
La fuerza irresistible o vis física absoluta.
La fuerza irresistible es un acto de fuerza proveniente del exterior que actúa materialmente sobre el agente. La fuerza irresistible la puede ejercer el hombre de atrás o autor mediato sobre el instrumento o ejecutor, neutralizando su comportamiento humano, es decir, la relevancia jurídico penal de los actos que éste hubiere ejecutado en perjuicio de bienes jurídicos protegidos de terceros. La fuerza irresistible el comportamiento humano, se trata pues de un elemento negativo de éste. La fuerza psicológica o miedo insuperable no anula el comportamiento humano, sino solamente excluye la capacidad dogmática de imputación personal o de reproche. Así pues, la fuerza irresistible siempre deberá ser exterior o trascendente al sujeto que la sufre y además, será física o material y nunca espiritual. La fuerza física deberá ser tal que deba suprimir por completo la voluntariedad del instrumento. Si no la suprime podríamos estar ante una eximente incompleta o ausencia de atribución personal del injusto, como también sucede en los casos de amenaza inminente de fuerza irresistible que provoque miedo insuperable. Si la fuerza sólo provoca miedo superable, tendríamos eximente incompleta.
Hemos ya dicho que la fuerza debe ser física y no psicológica. Este planteamiento es el más adecuado de acuerdo a nuestra legislación. El Tribunal Supremo Alemán ha aceptado como fuerza irresistible, los efectos narcóticos de determinadas drogas suministradas por el hombre de atrás, así también como los casos de hipnotismo. Lo más correcto, tal como aprecia MIR PUIG, será ubicar estos casos dentro de la plena inconsciencia. Finalmente, será admisible también, el ejercicio de fuerza indirecta, que generalmente aplica a cosas y no personas.
Por ejemplo, alguien estropea los frenos, que finalmente desencadenan un perjuicio, no atribuible objetivamente a quien conducía el automóvil, con desconocimiento de la avería.
La actio libera in causa y la fuerza irresistible.
La acción libre en la causa, aplica en todos los casos de aparente irresponsabilidad de sujetos que provocaron o buscaron la yuxtaposición de actos humanos y elementos negativos o supresivos de la acción, con motivos delictivos.
Así, habrá responsabilidad penal, para el sujeto que provoca que otro o algo, ejerza sobre él fuerza irresistible, con fines antinormativos, todo ello con previsión y evitabilidad del daño. Adviértase, que la conducta del sujeto, en estos casos, debe ser estudiada en el momento previo a la incidencia de la causa supresora de fuerza irresistible, por que en el instante exacto de la conjugación de acto y elemento restrictor de voluntad, no habrá posibilidad de atribución del resultado en su configuración completa por inexistencia volitiva. La voluntad del sujeto que pretende la causa supresora debe analizarse ex ante y no durante, la operación de su plan.
Por ejemplo. A convence a B, de empujarle con violencia sobre C, quien sufre lesiones, en virtud de la precipitación del primero.
Si la fuerza no fue buscada pero era previsible y evitable, el sujeto será responsable, en caso que hubiere algún resultado típico, por la violación al deber de cuidado en forma de delito imprudencial.
Los movimientos reflejos.
Los movimientos reflejos neutralizan la voluntad humana, por cuanto hacen referencia a actos o torsiones corporales que responden sin ningún control a estímulos físicos o mecánicos externos, por vía subcortical periférica, sin intervención de ningún nivel de procesamiento mental o consciencia del sujeto que lo padece.
Así sucede con el vomito, o los reflejos rotulares.
Los casos de paralización momentánea o deslumbramiento, a mi modesto criterio, deberán, analizarse a la luz del trastorno mental transitorio si acaso hubiere sido invencible por el sujeto que le padeció. Si no era tan grave la paralización, el caso podría tratarse según sea el caso, como eximente incompleta o violación al deber de cuidado, por retraso de la acción en casos omisivos puros. Los casos de acción libre en la causa, acontecerían cuando el sujeto buscó o provocó con previsibilidad y evitabilidad, el movimiento reflejo o reacción fisiológica incontrolable.
A criterio de MIR PUIG no son movimientos reflejos, las reacciones primitivas, que se dividen en actos en corto circuitos y reacciones explosivas. Su tratamiento debería ser, según este autor, como trastorno mental transitorio por encontrarse en la denominada zona intermedia, donde aún existe cierta controlabilidad de las torsiones corporales que provoca el estimulo externo.
Un ejemplo de acto en corto circuito lo constituye el caso fallado por la STS 23 de sept. 83:
Habiéndose inclinado el procesado hacia delante para sacar vino de una barrica, alguien le agarró con fuerza de los genitales para gastarle una broma, frente a lo cual reaccionó dolorido el primero, girándose rápidamente y dando un codazo al agresor, que cayo al suelo, se golpeo en la cabeza y murió.
Para el profesor MIR PUIG el movimiento reactivo del procesado, pudo ser controlado por un mínimo de voluntariedad, y por tanto no son movimientos reflejos. Tampoco para este autor, seria movimientos reflejo, el acto inmediato de retirar la mano que contacto una superficie incandescente o punzante.
A mi modesto criterio, los actos reflejos se caracterizan por la ausencia o nulidad de voluntad que entrañan, con ocasión a un estímulo físico, que provoca una reacción mecánica, no procesada conscientemente. Así, los ejemplos de reacciones instantáneas e instintivas para evitar un dolor imprevisto, deben constituir movimientos reflejos y no trastornos mentales transitorios.
La plena inconsciencia.
En los casos de plena inconsciencia tenemos la sugestion hipnotica, la embriaguez letargica y finalmente el sueño.
la hipnosis: existen varias posturas respecto a la hipnosis. Para la escuela de Nancy, la hipnosis es viable, en cambio esta posibilidad esta negada por la Escuela de Paris. La postura intermedia afirma, que la sugestión hipnótica, dependerá de la constitución psicológica y predisposiciones de cada persona. Habrán quienes serán más susceptibles de sugestionarse y otros que jamás lo serán. Para algunos sectores doctrinales, la sugestión hipnótica únicamente puede eliminar la imputabilidad del sujeto que la sufre y no la acción misma. Si la hipnosis mutila la voluntariedad, una eximente incompleta, si la anula, deberá ser total. Es importante también aquí, estudiar los casos de actio libera in causa, cuando determinado sujeto, busca dolosa o permite culposamente, la circunstancia sugestiva, con miras delincuenciales o que desate previsiblemente un daño típico, respectivamente.
la embriaguez letárgica: debe distinguirse aquí, ésta forma de embriaguez que no sólo excluye la imputabilidad o responsabilidad personal del sujeto, sino también la acción misma, de otras manifestaciones de embriaguez plena, que sólo afectan el reproche y dejan intacta la acción voluntaria.
el sueño: JESCHECK propone un ejemplo: Un sonámbulo destruye un valioso objeto. También la jurisprudencia española conoció un caso de falta de acción, con incidencia al sueño, de un guardia civil sonámbulo, que durante el episodio, tomó su arma, la monto y disparó. En ambos casos advertimos ausencia de acción relevante jurídico penalmente. Aquellos casos de sueño y conducción ameritan un análisis un poco más prolijo. Si un conductor se queda dormido durante un largo viaje, debemos respondernos de acuerdo a los requerimientos de la actio libera in causa, si acaso, en el momento previo a su estado de somnolencia profunda, pudo prever el sueño y pudo evitar el resultado, descansando durante la travesía o antes de comenzar la misma. Si las respuestas a estos cuestionamientos fueren positivas, tendríamos que resolver la responsabilidad penal del sujeto por violación al deber de evitar acciones peligrosas o inclusive, dolos eventualis.
CAPITULO VI.
ELEMENTOS INTERNOS Y EXTERNOS CONSTITUTIVOS O ESTRUCTURALES DEL DELITO la conducta típica: parte objetiva, La Transformación Del Mundo Físico Exterior. Tipo Subjetivo: El Dolo O La Culpa. Los sujetos de la conducta típica. El objeto de protección. LA CLASIFICACION DE LOS TIPOS PENALES. Según La Modalidad De La Acción: Resultado. Mera Actividad. Delitos Instantáneos. Ejecución Permanente. Delitos De Estado. Acción. Omisión. La Omisión Pura O De Mera Actividad. La Comisión Por Omisión U Omisión De Resultado. La Posición De Garante. Sus Fuentes. Los Delitos De Medios Determinados. Los Delitos Resultativos. Delitos De Un Acto. Delitos De Pluralidad De Actos. Alternativos. Según La Relación De Parte Objetiva Con La Parte Subjetiva: – Tipos Congruentes. Tipos Incongruentes: Por Exceso Y Por Defecto De Parte Objetiva. Tipos Portadores De Elementos Sujetivos Diferentes Al Dolo: Mutilados En Dos Actos. De Resultado Cortado. De Tendencia Interna Intensificada. Según Los Sujetos Intervinientes: Delitos Comunes. Delitos Especiales: Propios E Impropios. Según La Relación Con El Bien Jurídico: De Lesión. De Peligro: Concreto Y Abstracto.
Los elementos estructurales internos y externos del delito.
En otro momento hemos dicho ya, reconociendo esto como una aportación de MIR PUIG, que el delito es una realidad interno – externa, o mejor aun, objetiva – subjetiva. Así, los elementos estructurales del delito son: la conducta típica, sus sujetos y sus objetos.
La conducta típica esta constituida por un comportamiento humano, es decir, por una conducta dotada de autonomía volitiva, que transforma el mundo físico exterior, en trasgresión a la norma de determinación prescrita en el ámbito de validez típico. Del psiquismo del agente, emergen una secuencia determinada de actos físicos, que alteran el orden de las cosas, en divergencia a las expectativas sociales, ya juridificadas y protegidas por el Derecho penal. La deliberación y la ideación delictiva toman forma, y comienzan su realidad ontológica, que interpretamos como peligrosa a la protección y pervivencia de intereses vitales normalizados.
Podemos escindir, con propósitos ilustrativos, esta conducta típica, en parte objetiva y subjetiva.
La parte objetiva abarca lo trascendente de la conducta. Aquellas manifestaciones ejecutivas de la finalidad autoral o de la afrenta al deber normativo de evitar conductas peligrosas, en función a la protección de la persona y sus bienes, la administración pública y la pervivencia del Estado y su exorbitancia.
La parte subjetiva es continente de la esfera psíquica del autor o partícipe. Dentro de esa circunscripción espiritual e intelectiva, encontramos la volición y cognición del comportamiento externo. Sea una finalidad sobre la transformación dañosa del orden normativo de las cosas o, la ejecución material de un resultado desencadenado, en virtud de una violación al deber de cuidado, sea con conciencia de este resultado o no, pero en todo caso teniendo el agente, el deber personal de tenerlo.
Los sujetos de la conducta típica.
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