En contraste a lo anterior, JAKOBS señala que el agente (enjuiciable a través del Derecho Penal del ciudadano) aún tolera una garantía cognitiva mínima que permite su tratamiento como persona. Es así como, sobre la base de esta perspectiva, al Derecho Penal del ciudadano, se lo debe definir como el Derecho de todos, en contraste con el Derecho Penal del enemigo, dirigido contra el criminal persistente (parafraseando a JAKOBS, dirigido a aquellos autores por tendencia o imbricados en una organización contrafáctica), cuya expectativa de comportamiento personal es defraudada de manera duradera.[136]
Nuestro autor llega a estas conclusiones, porque el primer tipo de autor (frente al que aún puede afirmarse su reconciliación social) puede volver al Derecho. Su comportamiento aún permite interpretarlo con seguridad cognitiva. Sin una suficiente seguridad cognitiva, la vigencia de la norma se erosiona y se convierte en promesa vacía, porque ya no ofrece una configuración social realmente susceptible de ser vivida.[137] Por ello, como resume JAKOBS, un individuo que no admite ser obligado a entrar en un estado de ciudadanía, no puede participar de los beneficios del concepto de persona.
En su contractualismo social, ROUSSEAU expresó que el delincuente que infringe el pacto comunitario ya no debe participar de los beneficios de éste: a partir de ese momento ya no vive con los demás dentro de una relación jurídica. El infractor deja de ser miembro del Estado, puesto que se halla en guerra con éste, como lo expresa la pena pronunciada en su contra.[138]
Más allá fue FITCHTE, al prescribir que quién abandona el pacto social pierde todos sus derechos como ciudadano y como ser humano, [139]pasando a un estado de ausencia completa de derechos. " al condenado se lo declara una cosa, una pieza de ganado"[140]
Debo aclarar que JAKOBS no comparte la postura de ROUSSEAU y FICHTE. Nuestro autor propone que, sobre la base del deber a la reparación y el derecho del infractor a retornar al estamento social, el ciudadano que desafió a la norma, debe ser tratado como persona, adscrito consecuentemente, a un sistema de garantías. La postura anterior (la de ROUSSEAU y FICHTE) será permitida en JAKOBS, sólo cuando el autor haya adquirido, por su comportamiento contrafáctico, el status de enemigo, por su conducta imbricada en el ámbito de lo no permitido. Según este postulado, el enemigo erosiona el valor de la norma y pretende vivir contrafácticamente, en un mundo insostenible.
Contrastado con JAKOBS, HOBBES considera enemigo sólo a aquellos que perturban al Estado en su proceso de autoorganización. JAKOBS parte de un postulado social, HOBBES de uno de carácter político. Este último se consagra así como un filósofo de las instituciones. Para HOBBES el ciudadano es tal por su adscripción cognitiva al contrato de sumisión ante Estado. Por ello el ciudadano esta incapacitado de perder este status a pesar de su eventual desafío al Derecho. No obstante, ello no sucede con el autor de delitos contra la seguridad interior del Estado, vgr. la rebelión, por tratarse de una ruptura irreconciliable con el pacto de sumisión (este que permite entender al sujeto infractor como persona). [141]
Más cercano a la conceptuación en JAKOBS está KANT, quién acepta el orden jurídico desde su existencia cognitiva, previo a ello existe un estado de naturaleza. No existen delitos en circunstancias caóticas, sino como quebrantamiento de las normas en un orden establecido. Por ello surge la necesidad de positivizar un Estado Comunitario – Legal. Así las cosas, quién decide persistentemente afectar la normatividad de ese Estado Comunitario – Legal debe ser expulsado y tratado como enemigo. Quien insiste en retornar al estado natural de las cosas, busca el caos, por ello debe ser inocuizado. [142]Pretende crear su propia organización. Esta postura Kantiana, en un sentido más amplio, es la apoyada por nuestro autor. Por ello, me he atrevido a afirmar, en un momento previo al tratar introductoramente el problema filosófico – analítico de la imputación, que KANT también puede ser interpretado como discípulo de la prevención general positiva. [143]
El Estado, enfatiza JAKOBS, tiene Derecho a procurarse seguridad frente a individuos que reinciden persistentemente en la comisión de delitos: podemos admitir la custodia de seguridad como institución jurídica. Más aún, los ciudadanos tienen derecho a la seguridad, con base a la cual HOBBES fundamentó y limitó al Estado: finis oboedentiae est protectio.[144]
Para lograr la inocuización del agente antes de la lesión funcional del sistema, el Derecho Penal del enemigo se caracteriza a través del prisma dogmático de JAKOBS, por su carácter prospectivo y no retrospectivo: adelanta la barrera de protección antes de la lesión a bien jurídico alguno; esta orientación también se caracteriza por determinar ex ante a los enemigos, encerrándolos en un núcleo social determinado: no se castiga el hecho, sino el carácter. Tampoco admite el reconocimiento de ninguna garantía de procedimiento o sustantiva.
La postura de JAKOBS puede ser resumida así: El Estado no puede otorgar armas de defensa a los enemigos, por que ello significaría la creación de un Estado contrafáctico, es decir, sin seguridad cognitiva. [145]
El Derecho Penal (para enemigos) entonces, debe ser interpretado como un arma de lucha contra el infractor, devolviendo así a las estructuras, el equilibrio quebrantado por la acción del injusto.[146] Este instrumento formal, definido por la norma, buscará proteger al Estado de Derecho y a los sujetos que conforman la organización permitida de riesgos e interacciones sociales. La defensa social y la neutralización del infractor deben ser, para JAKOBS, los ejes que impulsan el edificio de la corrección y el control. La ley y el orden, la destrucción del Garantismo a ultranza, el amparo al sistema jurídico, deben constituir el futuro normativo de la dinámica funcional del Estado de Derecho.
El Derecho Penal del enemigo, puede interpretarse entonces, como una síntesis de la teoría de los roles. Quien rompe los esquemas socio normativos, que permiten a su vez la vigencia del Derecho, debe ser castigado para asegurar la estabilidad organizacional del Estado.
Sin embargo, las afirmaciones anteriores admiten un acercamiento más complejo. La hipervaloración de la norma y en consecuencia, la del Estado, contra la protección del Hombre (ente contentivo de dignidad y prerrogativas meta jurídicas), dan como resultado la arbitrariedad decisoria de las instituciones, la ausencia de seguridad política y jurídica, y finalmente, violaciones sistemáticas de derechos humanos.
La protección de la norma como objetivo político (recuérdese el irracionalismo dogmático de la escuela de Kiel), encierra la del Estado, advertido erróneamente, como realidad indiferente a las necesidades de la persona humana. El desarrollo de la ciencia política, desde la superación ideológica del Antiguo Régimen, afirma que la norma deriva del ser humano y pretende materializar su bienestar. Su sentido es permitir la vida social, el aseguramiento de necesidades y, sin restar importancia, el desarrollo libre de la personalidad (dentro del ámbito de lo permitido). Estos derechos inmanentes al Hombre deben limitar la norma, por requerimientos de orden teleológicos y axiomáticos. Partiendo de estos postulados, intrínsecos a la naturaleza humana, debe organizarse el Estado. Es así como, las sociedades cultas han positivizado constitucionalmente, el llamado Estado social y democrático de Derecho. Este sistema político y normativo, gira en torno a la afirmación de un Estado social máximo y un Derecho Penal mínimo. La justificación es simple: los problemas de política económica y social son indefectiblemente previos o concomitantes, a los de orden criminal. Una vez alcanzada la materialización de los principios constitucionales, el fenómeno criminal puede ser analizado con mayor severidad punitiva; sin embargo, nunca en contradicción a las normas que impiden la afirmación de la dignidad humana. La cualidad de ser humano, no depende de la norma, tampoco es una realidad exclusivamente biologista: es una realidad axiomática sobre la cual descansa la organización social, y en consecuencia, la institucionalidad y legitimidad del Estado. No comparto con JAKOBS, que el autor contrafáctico debe perder su carácter jurídico de persona, por el desafío que representa su comportamiento al establishment. La conducta de todo aquél adscrito a un sistema social, no debe servir para determinar su tratamiento por las instituciones del Estado. Si rompe su rol socio normativo, simplemente debe ser castigado ( y de esa manera, impulsar el regreso a la vigencia de las estructuras legales), identificando como límite sancionador, su grado de culpabilidad; no obstante, ese castigo para ser legítimo, no puede pasar por alto, los derechos naturales y previos al sistema mismo.
La defensa social no peligrosista de ANCEL,[147] comparte estas ideas. La teoría sistémica de JAKOBS, resulta en relación a los postulados de un Estado social y democrático de Derecho, sencillamente inaceptable.
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Autor:
Jorge Alberto Juárez Urquia
jorgejuarezurquia[arroba]hotmail.com
[1] CALSAMIGLIA, Albert, Introducci?n a la Ciencia Jur?dica, Edit. Ariel, Barcelona, 1986. Pp. 80.
[2] ROXIN, Claus, Derecho Penal, parte general, Op. Cit., Pp. 192.
[3] CERNUSCO, Juan, Principales enfoques del funcionalismo sist?mico en la interpretaci?n de la norma penal, Op. Cit. Pp 8.
[4] ROXIN, Claus, Derecho Penal, parte general, Op. Cit., Pp. 225 y Ss.
[5] Idem, Pp. 226.
[6] Como dogm?tico de extrema derecha, JAKOBS llega a escindir al ser humano en dos realidades ontol?gicas, una de orden biol?gico, otra, la trascendental, de orden jur?dico (que depende de la relaci?n de sumisi?n entre el sujeto cognoscente y la norma). Esta ?ltima conceptuaci?n, permite la advertencia del calificativo persona. Previamente, hemos contrastado esta postura, con algunos cr?ticos que han visto, incluso con horror, lo aqu? sostenido.
[7] En ocasiones la doctrina no distingue entre lo propiamente ontol?gico y lo nomol?gico. A estos efectos es preciso matizar que el conocimiento de la ley cient?fico natural es un conocimiento nomol?gico, y en ese sentido normativo. Ahora bien, este conocimiento normativo (y consecuentemente la aplicaci?n de un criterio normativo basado en dicho conocimiento) de car?cter cient?fico natural, o basado en leyes de la naturaleza, es distinto a un conocimiento l?gico – valorativo o jur?dico. El conocimiento jur?dico, tambi?n normativo a nuestros efectos, tiene una diferencia fundamental con el conocimiento normativo o nomol?gico cient?fico natural y es que en aqu?l tiene una importancia el elemento valorativo del cual carece el cient?fico natural. En el ?mbito de la teor?a del delito a ambos criterios se les ha asignado funciones y ubicaciones distintas: los criterios cient?ficos naturales fundamentar?an la imputaci?n (a trav?s de la relaci?n de causalidad) y los criterios jur?dicos valorativos intervendr?an para limitarla. DE LA CUESTA, Mar?a, Imputaci?n Objetiva en Tres Niveles, Op. Cit. Pp. 9 y Ss.
[8] Tanto en los delitos de lesi?n como de peligro, existe un resultado, en los primeros la afectaci?n material del bien jur?dico protegido (cuya protecci?n implica la definici?n del rol o expectativa social) como tambi?n su falta de lesi?n por causas ajenas a la voluntad del agente; en los segundos, el resultado disvalioso ser? la puesta en peligro concreta o abstracta de determinados bienes jur?dicos penales, en este orden de pensamiento, todos los delitos son resultativos.
[9] Como proleg?meno al tema ( de manera de aclarar la percepci?n del lector ), Jim?nez de As?a expone una recopilaci?n hist?rica de aquellas doctrinas que intentaron, desde Von Buri hasta Mezger, la interpretaci?n dogm?tica de los procesos causales ? F. Von Liszt expone las teor?as sobre la causalidad en cuatro grupos, mientras que Mezger los reduce a dos, la teor?a de la Equivalencia de las Condiciones y la Causaci?n Adecuada. Si nos propusi?ramos hacer aqu? una historia doctrinal del asunto, la repartir?amos en estos ?rdenes: A. Causa Eficiente, que distingue la causa productora del resultado, de las condiciones. B. Causa Necesaria, de sentido inaceptablemente restricto, seg?n la cual, la causa significa una situaci?n a la que debe seguir de un modo absolutamente necesario y rigurosamente general, otra situaci?n. C. Como una Variedad, se presenta un grupo de teor?as que estima causa la de ?ndole jur?dica. D. Causa en sentido Individualizado, que designa como causa una de las condiciones del resultado. Esta doctrina tiene variedades: Doctrina de la Preponderancia (Binding) y de la Condici?n M?s Eficaz (Birkmeyer). E. Causa Humana y Causa Racional, expuesta por Soler, que fatalmente desemboca en un aspecto de la Causalidad Adecuada. F. Causaci?n Adecuada, que es la que atribuye la categor?a de causa s?lo a aquella condici?n que generalmente es apropiada para producir el resultado, es decir, s?lo a la condici?n adecuada del resultado. Su m?s decidido mantenedor fue Von B(r; no obstante fue Von Kries qui?n agreg? que el problema de la probabilidad (impl?cito en la adecuaci?n), debe ser resuelta desde el punto de vista del observador objetivo: El Juez. G. Equivalencia. Que es la dominante en el Derecho Penal Alem?n. Es causa toda condici?n del resultado, y todas las condiciones deben considerar equivalentes. Su genuino representante fue Von Buri, que tiene como precursores Burne, Halschner, Kostlin y Glaser. Fue aceptada por Von Liszt.? Cfr. JIM?NEZ DE AS?A, Luis, Lecciones de Derecho Penal, Cl?sicos del Derecho, Volumen 7, Oxford University Press, 2001, Pp.145 y Ss.
[10] Los dos contradictorios m?s importantes dentro del esquema de la Imputaci?n Objetiva son, primero, el contradictorio entre desvalor de acci?n y desvalor de resultado, segundo, entre lo natural y lo normativo. Estas dificultades tambi?n se perciben en lo problemas de causalidad. BUSTOS, Juan, Imputaci?n Objetiva y Bien Jur?dico, Revista Ciencia Penal en el Umbral del Siglo XXI, II Congreso internacional de Derecho Penal, Editorial Ius Poenale, Buenos Aires, 2001, Pp 30 y Ss.
[11] Cfr. ROXIN, Claus, Derecho Penal, Parte General, Op.Cit. Pp.347 y Ss.
[12] Advierta el lector, como la doctrina de la equivalencia de las condiciones, se sustrae de cualquier juicio racional o axiol?gico de imputaci?n, confundiendo los procesos naturales de car?cter fatal, con los acontecimientos producto de la intervenci?n humana, que se caracterizan por la capacidad de elecci?n entre un comportamiento conforme a la norma o la desviaci?n del rol social. Por su condici?n, el hombre es capaz de discernir, y prever ex ante, si su conducta puede limitar el valor objetivo de la norma a trav?s de la producci?n de un resultado ex post. Esa capacidad de previsi?n y de actuar conforme a la exigencia estandarizada por el ordenamiento jur?dico, es lo que dificulta tolerar la doctrina de la equivalencia de las condiciones como explicaci?n de procesos causales y atribuci?n del resultado. As? las cosas, el autor no puede responder por resultados no previstos y no posibles de prever, desde la perspectiva intersujetiva a pesar de que naturalmente sea su antecedente, inclusive, suficiente. Esta teor?a permiti? el versare in re ilicita.
[13] Cfr. CASTILLO, Francisco, Causalidad e Imputaci?n del Resultado, Edit. Juris Texto, San Jos?, Costa Rica, 2003, Pp. 41 y Ss.
[14] Cfr. ROXIN, Clauss, Derecho Penal, Parte General, Op. Cit. Pp. 348 y Ss.
[15] Cfr. BERDUGO G?MEZ DE LA TORRE y otros, Lecciones de Derecho Penal, Parte General, edit. Praxis, Barcelona, 1996, Pp.139.
[16] A diferencia de Frank, quien advert?a la prohibici?n de regreso en las condiciones que precedieron temporalmente a un delito doloso, con lo cual el hecho doloso de un tercero o la v?ctima, interrumpir?a el nexo causal, en virtud de la contradicci?n entre voluntad libre y la relaci?n de causalidad y posterior desarrollo; Jakobs, tolera la prohibici?n de regreso, s?lo cuando la conducta precedente, es en s? misma inocua. En este orden v?ase, CASTILLO, Francisco, Causalidad e Imputaci?n del resultado, Op. Cit. Pp. 48.
[17] Cfr. JAKOBS, G(nther, La Imputaci?n Objetiva en Derecho Penal, Op.Cit. Pp. 26 y 61.
[18] Cfr, BERDUGO G?MEZ DE LA TORRE, Ignacio, y otros; Lecciones de Derecho Penal, Op. Cit. Pp. 139.
[19] Cfr. ROXIN, Claus, Derecho Penal, Parte General, Op. Cit. Pp. 350.
[20] En este sentido y apoy?ndose en K(hl, Wessels, Blei, Welzzel. v?ase CASTILLO, Francisco, Causalidad e Imputaci?n del Resultado, Op. Cit. Pp 44.
[21] Cfr. MIR, Santiago, Derecho Penal, Parte General, Op Cit. Pp. 251.
[22] CASTILLO apoy?ndose en Jesheck/ Weigend, afirma la comisi?n del tipo tentado, contrario a lo que consideran autores como K(hl, Maurac/ Zipf, Rudolphi, que piensan que los part?cipes deben ser condenados por homicidio consumado, pues con la eliminaci?n mental de la dosis de veneno, la muerte desaparece; por tanto, ambos son causales para el resultado. No obstante, estos ?ltimos autores citados por Castillo, no advierten que la conducta individual e intersujetivamente considerada, ex ante, para cada actor, no producir?a el resultado ex post. Ambos actores crearon un riesgo no permitido que debe relacionarse con lesiones y no muerte. Los actos de ejecuci?n fueron equ?vocos para tal resultado, por tanto, inid?neos. Caso contrario ?ser?a igualmente reprochable el hecho si cada dosis t?xica fuera suficiente para determinar el resultado muerte conforme al plan de autor? Cfr. CASTILLO, Francisco, Causalidad e Imputaci?n del Resultado, Op. Cit. Pp. 46.
[23] Idem. Pp 49.
[24] Idem. Pp. 54.
[25] Cfr, MIR, Santiago, Derecho Penal Parte General, Op.Cit. Pp. 252.
[26] En este sentido, BERDUGO, Ignacio, y otros Lecciones de Derecho penal, parte General, Op cit. Pp. 140; CASTILLO, Francisco, Causalidad e Imputaci?n del resultado, Op cit Pp. 89 y Ss; MIR, santiago, Significado y Alcance de la Imputaci?n objetiva, Op cit. Pp 2 y Ss.; el mismo, Derecho penal, Parte general, Op. Cit. Pp. 255 y Ss; DE LA CUESTA, Maria, Imputaci?n Objetiva en Tres Niveles, Op Cit. Pp. 3 y Ss; JAKOBS, G(nther, Derecho Penal parte general, Op Cit. Pp 345 y Ss.
[27] Berdugo G?mez, Ferr? Oliv?, Arroyo Zapatero, Garc?a Rivas, Serrano Piedecasas, Castillo, Mir Puig, entre otros, consideran a las teor?as de la condici?n adecuada y de la condici?n relevante, como antecedentes te?ricos de la moderna teor?a de la imputaci?n objetiva. De La Cuesta afirma que la doctrina de la supresi?n hipot?tica es la mayormente acogida por la doctrina dominante ?por su elementalidad? para explicar los procesos causales. La afirmaci?n anterior no contradice la postura de los autores arriba referidos. La condici?n adecuada pas? de ser una teor?a de la causalidad a ser una teor?a que permite la imputaci?n objetiva del resultado. En este sentido, v?ase BERDUGO, Ignacio, y otros Lecciones de Derecho penal, parte General, Op cit. Pp. 140; CASTILLO, Francisco, Causalidad e Imputaci?n del resultado, Op cit Pp. 89 y Ss; MIR, santiago, Significado y Alcance de la Imputaci?n objetiva, Op cit. Pp 2 y Ss.; el mismo, Derecho penal, Parte general, Op. Cit. Pp. 255 y Ss; DE LA CUESTA, Maria, Imputaci?n Objetiva en Tres Niveles, Op Cit. Pp. 3 y Ss;
[28] Cfr. MIR, Santiago, Derecho penal, parte general, Op. Cit. Pp. 246 y Ss.
[29] Cfr. BERDUGO, Ignacio, y otros; Lecciones de Derecho penal, parte general, Op. Cit. Pp. 140
[30] Ll?mese tambi?n, prognosis objetiva p?stuma. CASTILLO, Francisco, Causalidad e Imputaci?n del Resultado, Op. Cit Pp. 91.
[31] Cfr, MIR, Santiago, El Derecho Penal y El Estado Social y Democr?tico de Derecho, Op. Cit., Pp. 93 y Ss.
[32] Cfr. BERDUGO, Ignacio y otros, Lecciones de Derecho Penal, Parte General, Op Cit., Pp. 141.
[33] Cfr. CASTILLO, Francisco, Causalidad e Imputaci?n del Resultado, Op. Cit., Pp 98 y Ss.
[34] Idem, Pp. 141.
[35] Idem. Pp. 96.
[36] Tal como puede percibir el lector, en el ac?pite destinado a explicar cr?ticamente la teor?a de la Conditio Sine Qua Non, ?sta ha tenido que reformularse por las dificultades que plante? en su momento la supresi?n hipot?tica, misma que encerraba su m?todo de an?lisis casu?stico.
[37] Cfr. DE LA CUESTA, Mar?a, Imputaci?n Objetiva en tres niveles, Op Cit., Pp. 6.
[38] Cfr. ROXIN, Claus, Derecho Penal, parte general, Op. Cit., Pp 347.
[39] Cfr. DE LA CUESTA, Mar?a; Imputaci?n Objetiva en Tres Niveles; Extracto del art?culo publicado en ?La Imputaci?n Objetiva en el Derecho Penal de Claus Roxin?; Edit. IDEMSA, Lima Per?, 1997, Pp. 22.
[40] Cfr. ROXIN, Claus, Derecho Penal, parte general, Tomo I, trad. por Diego Manuel Luz?n Pe?a; 2da edici?n, Edit. Civitas; 1997, Pp. 346.
[41] ?En ?mbitos como el espa?ol, esta corriente goza de la mayor aceptaci?n porque soluciona problemas pr?cticos evidentes, segundo, porque se encuadra muy bien en el esquema impuesto desde Von Liszt y Beling y, tercero, porque supone un punto de encuentro entre partidarios de la estructura causalista y partidarios del finalismo de Welzel? Cfr. DE LA CUESTA, Mar?a, Imputaci?n Objetiva en Tres Niveles, Op. Cit. Pp. 5.
[42] Cfr. ELBERT, Carlos, Manual B?sico de Criminolog?a, 2da Edici?n, universidad de Buenos Aires, Eudeba Editorial, 2001, Pp 125.
[43] Cfr. ELBERT, Carlos, Manual B?sico de Criminolog?a, Segunda Edici?n, Edit. Universitaria de Buenos Aires, 2001; Pp120.
[44] Parsons explica el rol como ?la orientaci?n de un sujeto en una situaci?n espec?fica frente a un objeto social dado en forma de necesidades y disposiciones espec?ficas y siempre en atenci?n a valores comunes o culturales. Las expectativas del rol son necesidades para obtener respuestas y actitudes apropiadas al objeto social siempre en el contexto espec?fico. Adem?s las expectativas del rol atienden a valores internalizados que se encuentran integrados en las relaciones mantenidas con los objetos, por lo que naturalmente involucran normas de valor.? Tomado de PAREDES, Eduardo Los conocimientos especiales y elementos sujetivos de las justificaciones: la contradicci?n de Jakobs, Publicaci?n virtual: htpp://www.eniacsoluciones.com.ar/terragni/doctrina/conocimientos.htm
[45] Cfr. JAKOBS, G(nther, El Lado Sujetivo del Hecho, disertaci?n en las conferencias internacionales de Derecho Penal, en C?rdoba , Rep?blica Argentina., Universidad Nacional de C?rdoba, traducci?n Manuel Canci? Meli?, www.carlosparma.com.ar/jakobs.htm
[46] Cfr. MIR, Santiago, Significado y Alcance de la Imputaci?n Objetiva en Derecho Penal, Revista Electr?nica de Ciencia Penal y Criminolog?a, 2003, num. 5-05. http://criminet.ugr.es/recpc/recpc05-05. pdf
[47] Idem Pp. 2.
[48] Von Liszt conceb?a al bien jur?dico como un bien de los hombres, reconocido y protegido por el Derecho. Bien de los hombres que ya es valorado y determinando, por tanto, su contenido en cada sociedad, en cada grupo o en cada momento hist?rico. Es decir, que es objeto de valoraciones sociales previas (prejur?dicas) a la decisi?n del legislador penal como gr?ficamente subrayaba Von Liszt ?el orden jur?dico no crea el inter?s, lo crea la vida pero la protecci?n del Derecho eleva el inter?s vital a bien jur?dico? desde esta perspectiva se recuperaba claramente la funci?n del l?mite del bien jur?dico a las decisiones del legislador. Tomado de BACIGALUPO, Enrique; REFLEXIONES SOBRE EL BIEN JURIDICO; Edit. Trotta, Madrid 1992, Pp 91 y ss.
[49] Cfr. CERNUSCO, Juan, PRINCIPALES ENFOQUES DEL FUNCIONALISMO SIST?MICO EN LA INTERPRETACI?N DE LA NORMA PENAL, Jornadas de Derecho Penal, http://derecho natural.tripod.com/ponencias/cernuscodalma.htm; Pp 3.
[50] Idem, Pp. 3.
[51] Idem, Pp. 4.
[52] Cfr. DU PUIT, Joseph; RESOLUCIONES JUDICIALES SOBRE IMPUTACI?N OBJETIVA E IMPRUDENCIA; edit. Fuentes, Madrid. Pp. 2 y ss.
[53] Como afirmar? en el transcurso de este estudio, la lesi?n a un bien jur?dico implica un comportamiento desviado (deliberada o imprudentemente) de un rol, prescrito por una norma de determinaci?n penal previa.
[54] Cfr. DE LA CUESTA, Maria, Imputaci?n Objetiva en Tres Niveles, Op. Cit. Pp 8.
[55] Cfr. BERDUGO, Ignacio y otros; Lecciones de Derecho Penal, Parte General, Op. Cit, Pp 136 y Ss.
[56] Como bien expone MIR: ?Para decidir si un determinado comportamiento se haya o no prohibido por la ley penal, habr? que contemplar las caracter?sticas que manifiesta ex ante, cuando a?n puede ser evitado.? v?ase MIR Santiago, El Derecho Penal en el Estado Social y Democr?tico de Derecho, Op. Cit, Pp 100 y Ss.
[57] En este orden MIR contin?a ?la objetividad (intersujetividad) de la tentativa s?lo requerir?a enjuiciar su viabilidad con los conocimientos nomol?gicos de una persona juiciosa, adem?s de aquellos que por razones especiales pudiera tener el autor. Esto puede entenderse en un sentido m?s vinculado a los conocimientos y desconocimientos del autor . V?ase MIR, Santiago, La Tentativa Inid?nea en Derecho penal, revista jur?dica de Catalu?a, Catalu?a, num 3, 2001, Pp 63 – 90.
[58] La norma de determinaci?n es la expresi?n de un mandato o prohibici?n que trata, a modo de imperativo o directivo, de determinar la conducta de su destinatario. Tomado de MIR, Santiago, Derecho Penal Parte General; 6ta Edici?n, Editorial Reppertor, Barcelona ; 2002. Pp 75.
[59] Idem. Pp. 67 y Ss.
[60] Este t?rmino tiene varias acepciones. En la acepci?n m?s amplia, la comunicaci?n es la utilizaci?n de un c?digo para trasmitir un mensaje. La transmisi?n de una informaci?n se hace por fases sucesivas y estos componentes forman el sistema de comunicaci?n. POTTIER, Bernar y otros, El Lenguaje, Ediciones Mensajero, Bilbao, 1995 Pp. 62.
[61] MIR expone que Kant, por antonomasia absolutista, tambi?n advirti? un valor preventivo al castigo. ?ni siquiera Kant (expone el autor) os? llegar a este extremo en su famoso ejemplo de la isla cuya poblaci?n decide disolverse para siempre. Cuando el fil?sofo alem?n dice que incluso en este caso extremo habr?a que ejecutar hasta al ?ltimo asesino que se encuentra en prisi?n condenado a muerte, a?ade: . as? las cosas, Kant advierte el valor de la norma y, su quebranto. lo relaciona inexorablemente con un castigo. La desviaci?n del rol o expectativa social al ser reprimida por el imperio de la norma, en primer lugar, seg?n Kant, retribuye con el castigo la ruptura del orden o status quo. El hombre no debe ser instrumentalizado para intimidar a otros (tesis sostenida por Roxin), por ello el encierro no implica m?s que la negaci?n del desvalor de los actos antinormativos. Concomitantemente, esa negaci?n es observada por los dem?s, quienes confirman a trav?s de su percepci?n (del sufrimiento del infractor), el valor absoluto del Derecho y su deber de cumplir con las expectativas que impone el contrato social. La retribuci?n entonces alcanza un nuevo objetivo (planteado impl?citamente por Kant y adoptado por Jakobs) : la protecci?n de los est?ndares de comportamiento que implica el rol. V?ase en MIR, Santiago, El Derecho Penal en el Estado Social y Democr?tico de Derecho, Op. Cit Pp 96
[62] Cfr. JAKOBS, G(nther, Derecho Penal Parte General. Fundamentos y Teor?a de la Imputaci?n Objetiva. Trad. Joaquin Cuello Contreras y Jos? Luis serrano Gonz?lez, Edit. Marcial Pons, Madrid, 1995, Pp 134 y Ss.
[63] En este sentido, afirmo con Jakobs, que no deben adherirse al juicio de imputaci?n de determinado injusto (definido por la desviaci?n de un rol o por la ruptura de un est?ndar normativo esperado socialmente), aquellos conocimientos especiales que el portador del rol posea, cuando estos conocimientos se desv?en de las expectativas sociales del est?ndar obligado a cumplir por el sujeto.
[64] Cfr. PAREDES, Eduardo, Los Conocimientos Especiales y Elementos Sujetivos de las justificaciones: La contradicci?n de Jakobs, Op. Cit. Pp.2.
[65] Cfr. JAKOBS, G(nther, Imputaci?n Objetiva en Derecho penal. Op. cit, Pp. 76 y ss.
[66] ?Los objetos creados por el hombre, a diferencia de los naturales, incluyen siempre alguna funci?n, sin la cual no podr?amos describirlos adecuadamente, ni siquiera desde el punto de vista puramente f?sico, ya que ignorar?amos el hecho esencial de la jerarqu?a de las mismas propiedades objetivas, pues, efectivamente, una parte de estas ser?a determinante -significativa- con relaci?n a la funci?n, mientras que otra parte ser?a solamente secundaria y, por tanto, no significativa, es decir, no determinante de la funci?n. Todo ello nos permite el an?lisis epistemol?gico de los fen?menos.? v?ase TRUJILLO, Ram?n; Elementos de la Sem?ntica Ling??stica ; 2da Edici?n, Artes Gr?ficas Esfera, Madrid 1979; Pp.18.
[67] Al Efecto Parsons indica: ?En el sistema social hay acci?n interdependiente (el rol) y, en parte, concertada (por la norma), en la que el acuerdo, es una funci?n de la orientaci?n hacia metas colectivas o valores colectivos (a lo que llamo bienes jur?dicos funcionales), y de un consenso de expectativas cognoscitivas (prejur?dicas) y normativas (dotadas de coercibilidad)? – par?ntesis nuestro – tomado de Rojas Zoriano, Raul, M?todos para la Investigaci?n Social ,Folios Ediciones, M?xico D.F. 1983, Pp.55 y Ss.
[68] La estructura es la forma de organizaci?n relativamente estable de los elementos de un sistema. El concepto de sistema abarca los aspectos m?s diversos de tal o cual objeto integro, su constituci?n, composici?n, forma de existencia, forma de desarrollo; en este caso el concepto de estructura diferencia ante todo un momento, la solidez, la estabilidad de esa objeto; gracias a lo cual conserva su calidad al modificarse las condiciones externas o internas. Mientras se sostiene la estructura se conserva tambi?n el sistema en su conjunto. La destrucci?n o transformaci?n de la estructura conduce a una reconstrucci?n fundamental, o a la muerte del sistema. El concepto de estructura desempe?an papel importante en las ciencias humanas contempor?neas. Tomado de BLAUBERG, I. y otros, Breve Diccionario Filos?fico, Edit. Cartago, M?xico, 1983. Pp 60 y Ss.
[69] Cfr. JAKOBS, G(nther, Imputaci?n Objetiva en Derecho Penal, Op. Cit. Pp. 20. ?Tanto en caso de concurrir dolo como imprudencia es el significado general y, por tanto, objetivo, el que interesa desde el punto de vista social, precisamente porque lo decisivo es que se trata de hechos que producen una perturbaci?n social y no de peculiaridades individuales?
[70] ?El Derecho Penal de un Estado social ha de justificarse como sistema de protecci?n de la sociedad. Los intereses sociales que por su importancia pueden merecer la protecci?n del Derecho penal s?lo puede proteger Bienes Jur?dicos.?. Cfr. MIR, Santiago, Derecho Penal, Parte General, Op.Cit. Pp.124 y Ss.
[71] Cfr. CERNUSCO, Juan, Principales enfoques del funcionalismo sist?mico en la interpretaci?n de la norma penal Op. Cit. Pp. 4 y Ss.
[72] En esta l?nea de pensamiento, Jakobs agrega: ?en una sociedad que conoce el tr?fico rodado de particulares, no cabe rechazar el establecimiento de accesos a un ?rea urbanizable o de turismo con el argumento de que el tr?fico que cabe esperar ser? causa de accidentes; pues mientras s?lo este previsto que se produzcan los accidentes con los que habitualmente cabe contar, se sigue manteniendo el criterio relativo de cu?l es la relaci?n adecuada entre costes y beneficios ya utilizado en otros casos. Sin embargo, para contestar a la pregunta de si ese criterio general es un criterio leg?timo, es decir, si el tr?fico rodado de los particulares merece los sacrificios que irremediablemente conlleva, ya no son consideraciones jur?dicas la que pueden ofrecer un criterio?. V?ase en JAKOBS, G(nter, La imputaci?n Objetiva en Derecho Penal Op. Cit. Pp. 35
[73] Idem. Pp. 33 y Ss.
[74] Idem. Pp. 34.
[75] Idem. Pp. 34 y Ss.
[76] Idem. Pp 36.
[77] Cfr. RUSCONI, Maximiliano, Cuestiones de Imputaci?n y Responsabilidad en el Derecho Penal Moderno, Edit. Ad Hoc, Buenos Aires, 1997 Pp73 y Ss.
[78] Idem. Pp. 76.
[79] Idem. Pp. 77; Cfr, Jakobs, G(nther; La imputaci?n objetiva en Derecho Penal, Op.Cit. Pp37.
[80] Cfr., MIR, Santiago, Derecho Penal Parte General, Op.Cit. Pp 216 y Ss.
[81] Para Kant, el concepto de Bien es definido por la m?xima que preside la acci?n y por la ley que preside la m?xima. Inmediatamente Kant busca delimitar el bien con rigor jur?dico. ?Qu? es lo bueno? para el liberalismo, lo que se ajusta a la norma, debe ser; lo que no se ajusta a ella, no debe ser. Rawls sostiene que el bien s?lo es concebible en el interior de la ley. Tomado de GRONDONA, Mariano, Los pensadores de la Libertad,; 2da Ed, Edit. Sudamericana, Buenos Aires, 1986. Pp.80.
[82] Idem. Pp 37.
[83] Adem?s agrega Jakobs; ?esta soluci?n se impuso en primer lugar, en el ?mbito del comportamiento imprudente, ?mbito en el que cae por su propio peso la idea de que no puede esperarse, y de hecho no se espera, que se evite cualquier comportamiento con efectos causales, sino s?lo la evitaci?n de comportamientos que infringen el cuidado debido.? Cfr. Idem. Pp.38 y Ss,
[84] Cfr. RUSCONI, Maximiliano, Cuestiones de Imputaci?n y Responsabilidad en el Derecho Penal Moderno, Op. Cit. Pp.83.
[85] Cfr, JAKOBS, G(nther, Imputaci?n Objetiva en Derecho Penal, Op.Cit. Pp. 53.
[86] Idem. Pp. 54 y Ss.
[87] Cfr. PAREDES, Eduardo, Los Conocimientos Especiales y Elementos sujetivos de las justificaciones: la contradicci?n de Jakobs, Op. Cit Pp.4.
[88] Cfr, ELBERT, Carlos, Manual b?sico de Criminolog?a, Op. Cit. Pp. 125 y Ss.
[89] Cfr. JAKOBS, G(nther, Imputaci?n Objetiva en Derecho Penal, Op. Cit. Pp. 53.
[90] Idem, Pp 54.
[91] En este sentido JAKOBS manifiesta: ? los seres humanos se encuentran en el mundo social, en condici?n de portadores de un rol, esto es, como personas que han de administrar un determinado segmento del acontecer social conforme a un determinado est?ndar? Cfr. Idem. Pp 84.
[92] MIR ha afirmado que ?Un Estado social y democr?tico de Derecho s?lo deber? amparar como bienes jur?dicos condiciones de la vida social, en la medida en que afecten a las posibilidades de participaci?n de individuos en el sistema social. Y para que dichos bienes jur?dicos merezcan ser protegidos penalmente y considerarse bienes jur?dicos penales ser? preciso que tengan una importancia fundamental?Cfr. MIR, Santiago, Derecho Penal Parte General, Op.Cit. Pp. 125.
[93] En Cambio DE LA CUESTA advierte que: ?Parece admitido que la determinaci?n del riesgo permitido ha de hacerse para cada caso concreto, sin que sea posible generalizar, ni siquiera para supuestos generales. Para ello habr?n de valorarse en primer lugar las normas administrativas de control de la actividad, si es que existen, as? como las normas t?cnicas, escritas o consuetudinarias, deontol?gicas o de la experiencia.? la profesora espa?ola afirma que la definici?n de lo permitido, o, en sentido negativo, lo no permitido (es decir, conforme a nuestra apreciaci?n sist?mica, la desviaci?n del rol) debe partir de la valoraci?n de todas las normas sociales, est?n o no adscritas al espectro jur?dico penal. De ser as?, el ?mbito de libertad del individuo se reducir?a cada vez m?s, por la intromisi?n del Derecho Penal en todo conflicto social. El car?cter de ultima ratio, del Derecho Penal, parece inadvertido por De La Cuesta Aguado. Por ello sostenemos; el rol est? definido por las normas jur?dicas, y entre ?stas, aquellas protectoras del sistema funcional social a partir de los bienes jur?dicos constitucionales reconocidos ex ante. Esta labor corresponde, por excelencia, al Derecho Penal. Nadie duda que qui?n violenta una norma civil o administrativa se desv?a de un rol estandarizado por esa norma. No obstante esa desviaci?n, por s? sola, no es relevante jur?dico penalmente. Caso contrario, el Derecho Penal se extender?a insoportablemente. Cfr. DE LA CUESTA, Mar?a, Imputaci?n Objetiva en tres niveles, Op.Cit. Pp. 19 y Ss.
[94] En este punto es necesario enfatizar, que el reconocimiento de bienes jur?dicos le corresponde, por antonomasia, al constituyente. A partir de la definici?n de estos est?ndares conceptuales, el Derecho Penal, a trav?s de normas prohibitivas o preceptivas, disciplina el comportamiento social en forma de roles. La desviaci?n de determinado est?ndar o expectativa desvalora la conducta en t?rminos jur?dico penales. Por ejemplo, la vida, como bien jur?dico supremo, es reconocido por el constituyente en los art?culos 59 y 65 constitucionales, a partir de este est?ndar valorativo primario, el Derecho Penal crea normas tendentes a proteger la validez material de dicho precepto; as?, en el T?tulo I de nuestro CP, el legislador (es decir, el consenso social) castiga con encierro, a qui?nes transmitan a las estructuras sociales, un mensaje diferente al prescripto por el constituyente. Este mensaje de negaci?n del orden instituido( a trav?s de est?ndares funcionales), inicia un proceso comunicativo desvalorado, en perjuicio de la norma, provocando un riesgo no permitido a la existencia organizacional de la sociedad. El proceso comunicativo interaccional (consenso social -infractor – juez -estructuras sociales) termina con la sanci?n penal que ?desmiente? el mensaje antinormativo y confirma el Derecho.
[95] Apreciaci?n aplicable para los delitos de resultado. En cambio, para aquellos de mera actividad, la simple desviaci?n normativa, que encaja con el tipo en todo su contexto, fundamenta la perfecci?n t?pica objetiva. Por ejemplo, en el delito de allanamiento, la desviaci?n del rol no requiere m?s que el acto de entrar en morada ajena sin autorizaci?n del due?o o no salir, una vez compelido a ello.
[96] Cfr. BERDUGO G?MEZ DE LA TORRE, Ignacio, y otros; Lecciones de Derecho Penal, parte General, Op.Cit. Pp. 142.
[97] Cfr. DE LA CUESTA, Mar?a, Imputaci?n Objetiva en tres niveles, Op Cit. Pp 20.
[98] Cfr. MIR, Santiago, El Derecho Penal en el Estado Social y Democr?tico de Derecho, Op.Cit. Pp.232.
[99] Idem. Pp. 231.
[100] Nomol?gico: t?rmino que alude a las leyes de los procesos causales. Cfr. MIR, Santiago La tentativa inid?nea en el nuevo c?digo penal, Op. Cit. Pp12.
[101] Cfr. JAKOBS, G(nther, La Imputaci?n Objetiva en Derecho Penal, Op.Cit. Pp. 30; RUSCONI, Maximiliano, Cuestiones de imputaci?n y responsabilidad en el Derecho penal Moderno, Op.Cit, Pp. 39 y Ss; MIR, Santiago, Derecho Penal, parte general, Op.Cit, Pp. 235 y Ss. El mismo, Significado y Alcance de la imputaci?n Objetiva en Derecho Penal, Op.Cit. Pp. 6 y Ss. TERRAGNI, Marco, La moderna teor?a de la imputaci?n objetiva y a negligencia m?dico punible,Op.Cit.Pp 9 y Ss. CASTILLO, Francisco, Causalidad e imputaci?n del resultado, Op.Cit. Pp. 126 y Ss, BERDUGO G?MEZ DE LA TORRE, Ignacio y Otros, Lecciones de Derecho penal parte general, Op.Cit. Pp. 146 y Ss.
[102] Ello es as?, porque este principio implica la omisi?n de conductas requeridas en una organizaci?n vinculada por roles especiales. El ejecutor causal inmediato no ser? autor, porque la expectativa social exige determinado comportamiento positivo a otro sujeto, en correspondencia al rol predefinido normativamente o por la costumbre, en algunos casos. Esto es posible en relaci?n a la imprudencia. El dolo se confirmar?a a trav?s de la autor?a mediata, que plantea en s?, un problema de otra ?ndole dogm?tica. V?ase CASTILLO, Francisco, Causalidad e imputaci?n del resultado, Op. Cit. Pp. 129.
[103] Cfr. JAKOBS, G(nther, Imputaci?n Objetiva en Derecho Penal Op.Cit. Pp. 25 y Ss.
[104] Idem, Pp. 26.
[105] No confunda el lector este ejemplo con la prohibici?n de regreso. Como veremos m?s adelante, en la prohibici?n de regreso, el tercero que ejecuta un acto inocuo relacionado con el autor, sabe la intenci?n dolosa de este ?ltimo de crear un riesgo no permitido. En nuestro ejemplo, A carece de esos conocimientos; A act?a con la confianza de que C cumplir? con las expectativas sociales del deber objetivo de cuidado.
[106] Idem. Pp 26 y Ss.
[107] Idem. Pp. 25.
[108] En torno al principio de culpabilidad v?ase MIR, Santiago, Derecho penal, parte general, Op. Cit. Pp. 128 y Ss.
[109] JAKOBS, G(nther, Imputaci?n Objetiva en Derecho Penal, Op. Cit. Pp. 80.
[110] PAREDES, Eduardo, Los conocimientos especiales y los elementos sujetivos de las justificaciones: La contradicci?n de Jakobs, Op. Cit. Pp.2.
[111] Cfr. JAKOBS, G(nther, Imputaci?n Objetiva en Tres Niveles; Op. Cit, Pp77.
[112] Cfr, RUSCONI, Maximiliano, Cuestiones de imputaci?n y responsabilidad en el Derecho Penal moderno, Op.Cit. Pp. 64.
[113] Cfr. JAKOBS, G(nther, La Imputaci?n Objetiva en Derecho Penal Op.Cit. Pp. 61.
[114] Idem, Pp.62 y Ss.
[115] Idem Pp. 65.
[116] En estos casos el receptor de la carga antinormativa del injusto, modifica el curso de las cosas, porque lo esperado por la funcionalidad de las estructuras sociales es la autoprotecci?n ante eventuales ataques. As? pues, de tener la v?ctima, la posibilidad de evitar el resultado y no hacerlo, entonces violenta su deber de protecci?n o lealtad frente al postulado normativo. En este caso, la norma le proteg?a a ?l. El planificador del injusto no puede ser castigado por el delito consumado, debido a la ruptura del nexo causal. La v?ctima es responsable de la autolesi?n y el planificador o autor, ser? responsable de un delito tentado en algunos casos. La v?ctima es responsable socialmente por el mensaje que transmite, el mismo discurso de aquellos infractores de bienes ajenos: la norma no me compete, puedo dejar de cumplirla.
[117] Idem. Pp. 27 y Ss.
[118] Idem. Pp. 28 y Ss.
[119] Cfr, RUSCONI, Maximiliano. Cuestiones de imputaci?n y responsabilidad en el Derecho Penal moderno, Op.Cit, Pp. 59.
[120] Idem. Pp. 30.
[121] Idem. Pp.28
[122] Cfr. CASTILLO, Francisco, Causalidad e imputaci?n del resultado, Op.Cit., Pp. 131 y Ss.
[123] Para BERDUGO ?La nueva concepci?n dial?ctica de la culpabilidad se materializa en la idea de la suficiente motivaci?n normativa del autor del hecho antijur?dico. En torno a ella se pueden atribuir anal?ticamente los distintos elementos de la culpabilidad, por una parte, la capacidad del sujeto para verse motivado (imputabilidad); por otra, el conocimiento que el mismo tuviera de la prohibici?n penal (cognoscibilidad o conciencia de antijuricidad); en ?ltimo lugar, puesto que existen casos en los que el sujeto s? ten?a capacidad y tambi?n conoc?a la prohibici?n, pero la motivaci?n normativa fue neutralizada por motivos diferentes, se habla de la exigibilidad de una conducta diferente.? v?ase BERDUGO G?MEZ DE LA TORRE, Ignacio, y otros; Lecciones de Derecho Penal, parte general, Op. Cit. Pp. 204.
[124] Respecto al Juicio de Culpabilidad afirma Rusconi: ?en la culpabilidad se encuentra, como en ninguna otra categor?a, tratamiento de un gran n?mero de dimensiones valorativas, ?ticas, de pura pol?tica criminal, que obligan a reconocer en ella el lugar en el cual se define la ?ltima orientaci?n valorativa del sistema del hecho punible, es decir, en ella los dogm?ticos expresan, posiblemente ya sin retorno, la inclinaci?n o no por una teor?a del delito que pretende regirse por una concepci?n fragmentaria del Derecho Penal, por la vigencia del principio de ultima ratio o de m?nima intervenci?n?. v?ase RUSCONI, Maximiliano, Cuestiones de imputaci?n responsabilidad en el Derecho Penal moderno, Op.Cit. Pp. 16.
[125] Cfr. MIR, Santiago, El Derecho penal en el Estado social y democr?tico de Derecho Op.Cit. Pp.247 y Ss.
[126] En este Sentido G(nther Stratenwerth contin?a: ?la medida en la cual la lesi?n de una norma es imputada a la culpabilidad del autor ha sido evidentemente decidida desde el punto de vista de lo que se requiere para el mantenimiento del orden jur?dico, es decir, preventivamente? Tomado de RUSCONI, Maximiliano; Cuestiones de imputaci?n y responsabilidad en el Derecho Penal moderno, Op. Cit. Pp. 17.
[127] JAKOBS, G(nther, El Lado sujetivo del hecho, Op. Cit., Pp.9.
[128] CERNUSCO, Juan, Principales enfoques del funcionalismo sist?mico en la interpretaci?n de la norma penal, Op. Cit. Pp.7.
[129] Entre otros autores, apoyan esta percepci?n MIR, Santiago, El Derecho penal y el Estado Social y democr?tico de Derecho, Op.Cit., Pp.129 y Ss; El Mismo; Derecho penal parte general, Op.Cit., Pp. 121 y Ss; BUSTOS RAMIREZ, Juan; Imputaci?n Objetiva y Bien Jur?dico,Op.Cit., Pp 1 y Ss; RUSCONI, Maximiliano Cuestiones de imputaci?n y responsabilidad en el Derecho penal moderno, Op.Cit., Pp. 13 y Ss. BERDUGO G?MEZ DE LA TORRE, Ignacio, y otros Lecciones de Derecho penal parte general, Op.Cit., Pp. 4 y Ss.
[130] CERNUSCO, Juan, Principales enfoques del funcionalismo sist?mico en la interpretaci?n de la norma penal, Op.Cit., Pp. 3 y Ss.
[131] JAKOBS, G(nther; El Principio de Culpabilidad, trad. por Manuel Canci? Meli?, Edit. AA.VV, Bogot?, Colombia, 1999, Pp. 248, 252.
[132] JAKOBS, G(nther, El Lado sujetivo del hecho, Op. Cit., Pp.1 y Ss.
[133] Idem. Pp 2 y Ss.
[134] Idem. Pp 4 y Ss.
[135] Art?culo 23 CP. No es imputable: 1. El menor de doce a?os, tanto ?ste, como el mayor de dicha edad pero menor de dieciocho a?os quedar?n sujetos a una ley especial; 2. Qui?n en el momento de la acci?n u omisi?n padezca de psicosis, de retardo mental severo o de psicosis transitoria y carezca por ello, de la capacidad de comprender el car?cter il?cito del hecho o de determinarse de acuerdo con esa comprensi?n, salvo que el trastorno mental transitorio haya sido provocado por el agente dolosa o culposamente (actio libera in causa). Art?culo 25 CP: tampoco incurren en responsabilidad penal : 1. Qui?n obra impulsado por fuerza ps?quica irresistible o miedo insuperable, 2. Qui?n incurre en alguna omisi?n hall?ndose impedido por causa legitima o miedo insuperable. – el par?ntesis es nuestro-
[136] A pesar de percibirse esta triple concepci?n negativa de la capacidad motivacional ante la norma, como una insoportable tautolog?a (tambi?n los casos de incapacidad f?sica o ps?quica son de orden normativo) lo que deseamos transmitir es que, en los casos de riesgos permitidos corregidos por los principios filtro de imputaci?n objetiva, el autor no niega la norma, la confirma, porque su conducta no ha representado una desviaci?n de su rol, ni objetiva ni subjetivamente. En cambio, en los casos anteriores, materialmente el autor rompi? la validez de la norma, en un sentido externo, sin embargo no ser? responsable, porque otras normas, toleran en esos casos, el quebranto de determinados roles. Hemos dicho quebranto externo porque s?lo ha tenido lugar en el ?mbito aislado de determinado est?ndar, en un sentido amplio, no ha existido tampoco, una perturbaci?n del sistema normativo social.
[137] Santiago Mir ha expresado que advirti? en su obra ?El Derecho penal en el Estado social y democr?tico de Derecho? que: ?la culpabilidad implica no la posibilidad personal de ser motivado por la norma, que entiendo presupuesto de la antinormatividad, sino la motivabilidad normal. La inimputabilidad y la inexigibilidad deben acoger los casos en que, sin faltar en el sujeto alguna posibilidad de entrar en contacto con la norma y de ser influido por ella, dicha posibilidad no alcanza el grado de normalidad necesario para que sea l?cito reaccionar con una pena ante la infracci?n de la norma.? Respecto a la antinormatividad el autor espa?ol expone: ?para que el injusto objetivo se convierta en verdadera antinormatividad es preciso que pueda imputarse penalmente a su autor. Ello no es posible si: 1. Concurre una incapacidad personal de observar el cuidado objetivamente exigible, que determina un error individualmente invencible u otra clase de imprudencia objetiva 2. Si concurre un error de prohibici?n invencible.? respecto al error de prohibici?n invencible, el autor hace referencia a los casos de inimputabilidad. Verbigracia, el infante est? en un permanente error de prohibici?n invencible, es as?, sus actos desvalorados objetivamente no llegan a constituir antinormatividad, justamente por la neutralizaci?n del tipo sujetivo. El juicio de culpabilidad, es decir de exigibilidad, ser? en estos casos, demasiado tard?o para su an?lisis dogm?tico. Sin embargo el autor comprende su error en el an?lisis del injusto y la culpabilidad como fracciones de contenido profundamente diferenciado. As? el autor espa?ol en su m?s reciente obra ?Significado y Alcance de la Imputaci?n objetiva en Derecho Penal?: ? la imputaci?n objetiva y la sujetiva han de verse, pues, tanto como elementos del injusto como de la culpabilidad (no entendida como categor?a posterior a la antijuricidad, sino como principio general que condiciona a la atribuci?n de cada uno de los niveles valorativos de la teor?a del delito y posibilita el paso siguiente, hasta llegar al delito completo) si la imputaci?n objetiva y la imputaci?n sujetiva son necesarias, por una parte, para vincular al autor con el resultado t?pico (aspecto de culpabilidad), tambi?n son necesarias para constituir el tipo de delito (aspecto del injusto)… Hay que abandonar, pues, la concepci?n de injusto y culpabilidad como dos aspectos del delito completamente separados y a examinar solo sucesivamente. Por ello es preferible no reservar el t?rmino culpabilidad para la imputaci?n personal, que en realidad es s?lo el tercer elemento de la imputaci?n. as? las cosas, el autor plantea que el estudio de las categor?as dogm?ticas del delito, injusto/culpabilidad debe hacerse en su conjunto, como un sistema. No obstante, Mir a?n comprende culpabilidad como capacidad de normalidad motivacional. Agrega al car?cter motivacional que debe comprender el acceso a la norma, caracter?sticas o condiciones de normalidad en el autor. Es decir, el jurista espa?ol considera que los absolutamente inimputables por no acceder a la norma en condiciones de normalidad motivacional, su conducta no ser? reprochada por la inexistencia de culpabilidad, sino por la falta de injusto. S?lo aquellos que perciban la norma con motivacionalidad normal y la nieguen deliberadamente ser?n culpables. Tomado de MIR, Santiago, Significado y Alcance de la imputaci?n objetiva en Derecho penal, Op Cit. Pp. 12 y Ss.
[138] Cfr. JAKOBS, G(nther, El lado sujetivo del hecho, Op Cit., Pp. 7.
[139] Cfr. ROXIN, Claus, Derecho Penal, parte general,Op. Cit., Pp. 95 y Ss.
[140] Idem, Pp. 103.
[141] Cfr. JAKOBS, G(nther, El Derecho Penal del Enemigo, Op. Cit. Pp. 45 Ss.
[142] Idem. Pp. 52 y Ss.
[143] Idem Pp. 62 y Ss.
[144] Idem Pp. 58 y ss.
[145] Para vincular este planteo, con las posturas de Derecho Penal de Autor, en la Alemania de los a?os treinta, este concepto, eminentemente caracterol?gico, describi? un acercamiento dogm?tico, con la idea aqu? sostenida por JAKOBS y sus antecesores te?ricos; en este sentido WOLF, citado por ROXIN, caracteriza al autor, como un miembro personal de comunidad jur?dica con una actitud interna corrompida. Lo anterior dio lugar a la ley de delincuentes habituales de 1933, que prescrib?a encierro cuando de la valoraci?n general de los hechos se pusiera de relieve que el autor era un delincuente habitual peligroso, es decir, que pertenec?a a un tipo criminol?gico desarrollado por la pol?tica criminal nacionalsocialista. V?ase ROXIN, Claus, Derecho Penal, parte general, Op.Cit. Pp180.
[146] JAKOBS, G(nther, Derecho penal del Enemigo, Op.Cit, Pp. 65 y Ss.
[147] Idem. Pp. 67 y Ss.
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