Aun cuando el precepto que habla de las "personas responsables de los delitos" se refiere sólo al grado de participación material y termina diciendo que debe fijarse la pena "según la participación de cada delincuente", debe interpretarse tal disposición juntamente con la general que se contiene en el artículo 51, que dice: "Dentro de los límites fijados por la ley los jueces y tribunales aplicarán las sanciones establecidas por cada delito, teniendo en cuenta las circunstancias exteriores de ejecución y las particulares del delincuente".
Estos factores subjetivos o peculiares del delincuente se desarrollan luego en el artículo 52.
El precepto específico que se refiere a la participación es el artículo 13 y fue redactado de esta manera: "Son responsables todos aquellos que toman parte en la concepción, preparación y ejecución del delito o presentan auxilio o cooperación de cualquier especie, por concierto previo o posterior, o inducen directamente a alguno a cometerlo".
"Los jueces podrán aumentar o disminuir la sanción respectiva, dentro de los límites fijados por la ley, según la participación de cada delincuente".
los autores de éste código subrayan el hecho de haber suprimido las denominacio9nes distintivas de autores, cómplices u encubridores, pero agregan: "Esto no quiere decir que para el Código vigente ya no existan grados de coparticipación en la empresa delictuosa sino que toca al juez precisar ese grado".
Es pues, imprescindible considerar la situación particular de cada sujeto en el delito, por lo que ve a su grado de participación material, por ser un factor, aunque no el único de su responsabilidad.
Autores
Si nos decidimos a separarnos del concepto de accesoriedad como fundamento de la responsabilidad de los partícipes, veremos desaparecer aquella limitación con que por algún tiempo se consideró conveniente el título de "autores" sólo para quienes ejecutaban el acto material constitutivo del delito, pues tal cosa tenía por objeto fijar el centro de donde pudiera irradiar la responsabilidad para todos los que actuaran en relación con él, como agentes "accesorios" del verdadero delincuente.
Hoy podríamos decir que son autores todos los que ponen una causa eficiente del delito y como estas causas son siempre una actuación o una conducta que requiere, para serlo, un elemento psíquico y un elemento físico, nada impide considerar la posible separación de tales elementos y el reconocimiento, por tanto, de autores materiales, que serían los que físicamente realicen los actos característicos del tipo penal; autores morales o intelectuales cuyo aporte sea simplemente de esta naturaleza, "como voluntad que opera en otras sobre otra voluntad"" induciendo a cometer la infracción; autores por cooperación, siempre que se preste un auxilio necesario para la consecución del fin delictivo; autores mediatos, llamados así porque realizan el delito a través de una persona exenta de responsabilidad que por lo mismo, no es partícipe en el delito sino simplemente en el acto material, como instrumento físico y no como sujeto de la infracción penal.
Autores materiales o por ejecución. Son aquellos, como se ha dicho, que realizan el acto directamente constitutivo del delito, como dar la puñalada o disparar el tiro mortal.
Autores intelectuales o por inducción. Se consideran como tales, en derecho, a quienes no realizan por sí un delito pero logran que otro lo ejecute, usando para ello medios eficaces que no lleguen a impedir la concurrencia de la voluntad libre y el entendimiento por parte del inducido.
Manzini, en el número 425 de su Tratado (Traducción de Santiago Sentís Melendo, tomo III, Pág. 267), dice: "Para juzgar de la eficacia del medio empleado convendrá examinar la naturaleza de las relaciones entre el sujeto activo y el sujeto pasivo de la determinación el grado de la fuerza de voluntad de cada uno de ellos, la más o menos fácil sugestibilidad del sujeto pasivo, etc.
Una larga e instante obra de persuasión, una mirada o un signo expresivo, una palabra convencional, una burda imposición, una clara imposición, un discurso de doble sentido, un sorteo consensual o una designación autoritaria (como en las sociedades secretas), una incitación demagógica (como en muchedumbres tumultuarias) y así sucesivamente, son todos ellos medios con los cuales se puede determinar a otro al delito y asumir consecuentemente su responsabilidad, cuando en realidad se haya conseguido formar en el ánimo ajeno el propósito (o la aceptación) de cometer un cierto delito".
Autores por cooperación. Resultan ser, atenta la teoría de la causalidad, todos aquellos que no ejecutan el acto a que se refiere la descripción legal del delito, ni inducen a ello directamente, pero sí prestan un auxilio necesario ara una u otra cosa, o sin el cual no hubiera sido posible la consumación criminal.
En el terreno de auxilio intelectual podría este sujeto revelar los planos, lugares o secretos sin cuyo conocimiento no se pudiera tener acceso al tesoro que trata de robarse; y en la ejecución física podría tener como auxilio necesario el que presta c, viendo atacado a b por a, con arma blanca, si al advertir que el agredido se presta a la defensa y es más fuerte o empuña para ello una pistola, le sujeta la mano y hace posible que a consume sus propósitos.
AUTORES MEDIATOS
Se ha llamado así a todos aquellos que realizan un delito valiéndose de una persona excluida de responsabilidad.
Como casos comprendidos en este supuesto se puede recordar a quienes por medio de la fuerza física obligan a otro a ejecutar los movimientos que han de consumar el delito; a quienes se valen de un inimputable para la realización de sus planes; a quienes provocan un estado hipnótico para ejercer la sugestión y hacer que se cometa el delito; al superior jerárquico que obliga, mediante ordenes que no se pueden eludir, a ejecutar un acto delictuoso; en casos de coacción moral que impidan la libre determinación; y en casos de ejecutorios engañados o de cuya ignorancia se valga el inductor.
Autoría en delitos especiales. Ahora bien, si autores son tanto los que inducen a personas responsables como los que inducen a irresponsables, es inconsecuente y ligero extrañarse de las aplicaciones de este principio y querer acogerse, como un argumento en contra, a la necia hilaridad que en los legos pudieran provocar determinados casos de inducción en delitos especiales en que, sin necesidad de que haya mediado un agente refractario a la penalidad, podría resultar un particular cualquiera responsable como autor (por inducción) en el delito de peculado, o una mujer responsable, como autora (por inducción) en la violación de otra mujer; o podría realizarse cualquiera otro de esos ejemplos rebuscados que se quieren presentar como imposibles o como meros chascarrillos de almanaque.
En todo delito especial puede ser autor, por inducción, una persona no cualificada para la ejecución material del mismo, si ésta se haya a cargo de quien reúne los requisitos exigidos por la ley.
El Código alemán que servía de base a los estudios de Binding, tal vez para evitar las discusiones suscitadas en la Edad Media, sancionó especialmente, en su artículo 160, la inducción al perjuicio (que hoy se quería encontrar en el falso testimonio) y estableció diversos tratamientos o consideraciones para otros casos envueltos en la polémica, con lo cual permitió decir que aquella inducción al perjuicio, por ejemplo, no era (o no se sancionaba como) autoría por inducción, sino como delito específico y con pena propia; pero además, hoy se duda mucho de que haya tales delitos "de propia mano", hay que pensar, dados los términos de nuestra legislación ¿qué se haría si Pedro indujere a Juan de rendir un falso testimonio? ¿Deberá pasarse inadvertida la conducta de Pedro? No habiendo en nuestras leyes precepto que tipifique y sancione de manera especial esa inducción, ¿cómo se juzgará el caso? ¿Quedarían en el aire todas estas preguntas y en suspenso también la justicia?, o se tendría que considerar el repetido Pedro como autor (por inducción) del delito de falsedad.
Connivencia. Una forma de coautoría, estimada por algunos como complicidad, es aquella en que el auxilio prestado consiste en no impedir la ejecución del delito, supuestas la posibilidad y la obligación de hacerlo.
En nuestro derecho no se le exige tal obligación para algunas autoridades de manera especial, como para la policía preventiva y para los encargados de las prisiones, sino que el artículo 400 del Código Penal sanciona a cualquier ciudadano que no procure, por todos los medios lícitos que tenga a su alcance, impedir la consumación de los delitos que sepa que van a cometerse.
El policía que se aleja del punto encomendado a su vigilancia, por acuerdo con los malhechores y para permitir que se cometa un delito; el vigilante de una prisión que disimula los trabajos que realizan los presos para su evasión, etc., son coautores del delito que resulta cometido, por connivencia.
Auxilios por omisión. Se suele señalar como un matiz diverso la concurrencia o la cooperación que se presta en los delitos mediante omisiones, pues en estos casos no sólo se denuncia o no se impide el delito, sino que por un acto omisivo se contribuye a su producción.
Si entre los obreros se acuerda el sabotaje y, mientras algunos de ellos ponen pedazos de hierro en las bandas que transportan el trigo al molino, por ejemplo, el encargado especialmente de vigilar la limpieza de lo transportado deja pasa aquello que va a destruir los engranes o las piezas que hacen la molienda, habrá ejecutado una omisión que será daño de la causa que resulte.
Igualmente, si el mecánico de revisar los aviones antes de cada vuelo no repara los desperfectos que otros hicieron, para que se produzca el siniestro, será tan responsable por su omisión, como los que positivamente prepararon la catástrofe.
Participio en los delitos de omisión. Finalmente, tanto por actos positivos como por omisiones, se puede contribuir a la realización de un delito de omisión o de comisión por omisión.
Cómplices. Descartados los que inducen a cometer un delito, los que lo ejecutan y aquellos que prestan un auxilio necesario para la realización del mismo, quedan como cómplices todas las demás personas que concurren indirectamente a la caución del evento.
Este auxilio puede presentarse desde que se inicia la secuela criminal hasta que se finaliza contribuyendo a la planeación, la separación y la ejecución y tiene como requisitos:
1. Que lo hecho tenga alguna eficacia en la ejecución total.
2. Que tal contribución sea de carácter secundario y substituible, en abstracto, por ayuda de otro de los propios medios de los autores.
Naturaleza de participación. La participación a sido tratada por diversas teorías, a fin de explicar su naturaleza, a saber:
Teoría de la causalidad. Trata de resolver la naturaleza de la participación, de acuerdo con la causalidad. Quienes coadyuvan con su omisión a causar con el resultado son coautores, partícipes o delincuentes.
Como reacción provocada por los caracteres más repelentes de aquella tesis sobre accesoriedad de la participación, se puso la mira en el verdadero nexo que une a todos los partícipes con el delito realizado y les hace responsables del mismo, o sea en el hecho de que todos concurren a la causación del evento producido, aportando cada uno algún influjo para su perpetración y teniendo por ello responsabilidad en el delito.
A Von Buri se atribuye esta valiosa observación, aunque injustamente se le hace cargo de haber firmado la equivalencia de todas las causa concurrentes, sobre argumentos ligeros, para concluir volviendo a los sistemas del Derecho Romano, largo tiempo abandonados, que asignaban la misma pena para todos los partícipes.
Teoría de accesoriedad. Es autor quien realiza el acto delictivo o conducta típica; así, hay una conducta principal y otras accesorias que corresponden a los partícipes.
Dando por supuesta a la unidad del delito y exagerando la dependencia de los auxilios prestados por los partícipes a quien ejecutó los actos constitutivos directamente del tipo penal, se creyó encontrar en este "autor principal" el núcleo de unificación de todas las actividades convergentes, las cuales se tuvieron como accesorias, pues se pensó que sólo así se podría explicar el hecho de que muchos actos ejecutados por distintos sujetos, con discutible antijuridicidad y la conciencia y voluntad que hacía responsable a sus autores, no se tuvieran como otros tantos delitos completos.
Y tan fuerte llegó a ser la convicción de este carácter accesorio de la responsabilidad de los partícipes, respecto a la del agente principal, que aun en el efecto eximente de algunas causas de inimputabilidad, por parte del verdadero delincuente o autor material del delito, se comunicaban y beneficiaban a quienes había auxiliado a éste, pues tales conductas "accesorias" se tenía por cierto que tenían o debían seguir la naturaleza de la principal y, no siendo ésta delictuosa ni punible, no lo eran tampoco las de todos los demás.
Teoría que afirma la pluralidad de delitos. Frente a esas dos posiciones anteriores e insistiendo en asignar a cada responsable una penalidad adecuada al acto por él ejecutado, a su responsabilidad y a su peligrosidad demostrada, se pensó que tal propósito era incompatible con la unidad y comunidad del delito y se quiso cortar el mal de raíz, para lo cual se atribuyó a cada concurrente (que ya no podía llamarse partícipe) un delito autónomo con su pena propia. Así, además, se podrían estimar para cada sujeto las excluyentes, agravantes o atenuantes que a él se le ligaran, con absoluta independencia de los demás, cuyos actos tenían sus elementos propios y formaban unidades distintas.
Massari, es indicado de ordinario, como responsable de esta doctrina si bien colaboraron en su producción otros varios como Foinitzky, Getz y Bataglini, sin que la tesis haya logrado mayor fortuna.
La teoría más adecuada es la de la causalidad, siempre que se haga un análisis profundo de cada elemento del delito, considerando los objetivos y los subjetivos. En cualquier caso, cada partícipe debe responder por el daño causado.
Desarrollo definitivo de la teoría causal. Liquidados los errores sobre una supuesta necesidad de igualar las penas y con una sensación valoratoria más fina, según la expresión de Mezgre, se volvió a la aspiración de sancionar a cada partícipe de acuerdo con su menor o mayor aportación objetiva en la realización de lo que indiscutiblemente es un solo delito, pero de acuerdo también con los datos individuales y subjetivos de responsabilidad, lo cual significa la verdadera síntesis de los ensayos anteriores.
Así orientada la estimación de la responsabilidad corresponde a cada partícipe, debemos separadamente examinar cada uno de los datos que concurren a formarla: tanto el objetivo de mayor o menor eficacia causal o del aporte prestado para la realización del hecho típico, como el subjetivo que se refiere a la perversidad demostrada por cada sujeto o a su más o menos franca y reprochada actitud de oposición al orden social.
ELEMENTO SUBJETIVO
Llegados a este punto es obligada la cita de Ferri, por la sencillez y claridad con que puso de relieve el valor preponderante del elemento subjetivo para determinar la responsabilidad, afirmando que el delincuente más peligroso y más astuto no es forzosamente el autor material del delito sino que puede encontrarse en quien se ha reservado el papel de investigador y aun el de cómplice, pues en muchos casos el autor material obedece a motivos menos innobles que los del cómplice.
Ahora bien, este factor subjetivo se presenta en diversas formas.
A) Intención. Existe la intención en un partícipe cuando no sólo ejecuta un acto que contribuye a la realización del delito, sino que lo hace precisamente con ese propósito y sabiendo que el resultado es delictuoso.
La doctrina quizá por se este el caso más frecuente o el supuesto más elemental, se ha referido siempre a esta participación mencionada y, en fuerza de repetir siempre lo mismo, llegó a ver con extrañeza y hostilidad cualquier otra hipótesis. Quien afirmó dogmáticamente que no puede haber participación en un hecho no previsto ni querido; quien refleje todavía en su pensamiento una supervivencia de la accesoriedad llevada al extremo de exigir iguales actitudes entre el autor del delito y todos sus accesorios; quien habla sólo comentando una ley que implica el supuesto de intensión común y que naturalmente lleva a repetir ese criterio sin examinar cosa alguna diversa.
Así pues, si para que la coparticipación exista basta que haya un resultado típicamente antijurídico que se produzca por la concurrencia de aportaciones causales, "independientemente de la culpabilidad de este o de aquel copartícipe", con mayor razón se puede afirmar lo mismo cuando sólo hay diversidad en el grado de culpabilidad en los partícipes; es decir, que todos concurren materialmente a la producción del resultado y en cada uno se integra su especial responsabilidad o aún se excluye esta, según la presencia, la ausencia o la calidad del factor moral con que se actúa.
B) Dolo indirecto, indeterminado o eventual. No creo que haya dificultad, después de lo dicho, en admitir que alguno o algunos de los partícipes actúen con estas clases de dolo, concurriendo con agentes cuya actitud mental sea diferente.
El caso se daría si quien manda algunos objetos en un avión quiere destruirlos para cobrar el seguro, e induce a quien tiene facilidad de acercarse al aparato para que ponga en él un explosivo, excitando el rencor, el odio o el deseo de venganza que éste último tiene respecto al piloto.
Procesados después ambos por el homicidio resultante, se podrá distinguir: en el inductor un dolo indirecto, en el inducido la intención directa de matar.
Este dolo de inductor no es indeterminado puesto que se precisan de antemano los efectos del acto; ni eventual porque no es dudoso, ni esporádico, ni contingente, ni incierto que el piloto muera si en el avión se a colocado un explosivo capaz de destruir el aparato y su contenido durante el vuelo. Se pone este como un ejemplo que puede repetirse ajustándolo a los supuestos precisos de dolo indeterminado o eventual; e insisto en distinguir estas clases de dolo del simplemente indirecto, el indeterminado y el eventual, como subespecies del dolo indirecto que es el término lógico en la clasificación del dolo directo y de dolo indirecto, no porque ignore que se a dicho que ya no está de oda hablar del modo indirecto ni del indeterminado, sino porque estas materias no son cuestiones de "modas" sino de precisión científica, lo que obliga a distinguir lo que es diferente.
C) Culpa. Afortunadamente ya se admite y se va extendiendo más cada día el criterio favorable a la posibilidad de participación en delitos culposos: Maggiore, comentando el artículo 113 de su código italiano de 1930, que ya admite esta clase de concurso, declara: "Esta solución parece rigurosamente jurídica, si se tiene en cuenta la naturaleza del delito culposo. Este, en efecto, no excluye la coincidencia y la voluntad se refiere sólo a la acción y no al resultado".
Ahora bien, si una o varias personas obran de manera que consciente y voluntariamente prestan su ayuda a la acción ajena, ¿qué nos impide hablar de una cooperación psicológica al delito? ¿Por qué no se podrá de un delito único, cometido por todos los partícipes imprudentes o negligentes o no observantes de órdenes o instrucciones?
"Es tan evidente el carácter unitario de los delitos culposos cometidos de manera solidaria, que es inútil hablar en estos casos de concurrencia de causas autónomas e independientes".
El error está en creer que la convergencia de acciones lleva siempre consigo una convergencia de intenciones y que es por eso dolosa; es fácil encontrar cuantos ejemplos queramos de encontrar de concurso de acciones no intencionales ni dolosas, pero sin embargo, voluntarias y conscientes.
D) Concurrencia de dolo y culpa. Más difícil es, sin duda, y por tanto, más escaso el número de los convencidos, reconocer que un mismo delito puede haber agentes con distinta postura psicológica, ya que el principio de accesoriedad, no desarraigado aún de todas las mentes, hace pensar con Manzini que, "puesto que el delito es único respecto a todos los concurrentes, la voluntad y el conocimiento exigidos para la participación delictuosa deben informarse en el elemento psíquico propio del delito de que se trate (doloso, culposo, preterintencional, contravencional), y por eso debe tratarse de dolo en los delitos dolosos y de culpa en los delitos culposos. No puede, por consiguiente, tenerse propiamente, un proceso culposo en un delito doloso".
Aquí se transparenta claramente la idea de que el elemento psíquico "del delito" es el elemento psíquico del autor principal, y que los partícipes, como accesorios del mismo. "deben informarse" en él y "por eso debe tratarse de dolo en los delitos dolosos y de culpa en los delitos culposos". Pero hoy entendemos la conexión entre los partícipes de otra manera y por esos, puede haber concurso aun en delitos cometidos por culpa sin representación; la relación que unifica todas las actividades radica en la causación del mismo resultado, con una voluntad común de unir las acciones, pero no necesariamente de buscar el resultado.
Por eso Maggiore, al admitir la participación en delitos culposos dijo: "El elemento psíquico del concurso debe entenderse como coincidencia de cooperar con la propia acción a la acción ajena", no a la realización de un resultado que en los delitos de culpa no es querido y a veces, ni siquiera previsto.
Analicemos un ejemplo en que dice: "Si Pedro entrega a Juan un fusil cargado, asegurándole que no lo está y lo incita a dispara, por chanza, contra Diego, y éste cae muerto sin quererlo Juan, Pedro será responsable de homicidio culposo, si resulta que ha obrado culpablemente.
Se dice en éste caso que no hay participación y que Pedro es el autor del homicidio, porque Juan fue un instrumento inconsciente de su propósito homicida; pero ¿no se había dicho antes que basta en la participación la voluntad de unir las acciones?.
La participación es tan antigua como el delito; las más viejas legislaciones la aceptaron.
Así como se reconoce que el hombre, con su conducta, puede vulnerar varias normas, dando origen al concurso de delitos, igualmente se acepta que varios hombres, con sus actividades, pueden infringir una sola norma. En el primer caso hay pluralidad de delitos, en el segundo, unidad en el delito con concurso de sujetos.
Para centrar en lugar debido el problema de la participación, Magiore empieza por distinguir entre delitos individuales, unisubjetivos o monosubjetivos y delitos colectivos o plurisubjetivos, en razón de la existencia típica referida a los sujetos activos en el delito; éste es unisubjetivo cuando el tipo permite que su comisión se realice de ordinario por una persona, aunque eventualmente, puedan realizarlo varias; es plurisubjetivo cuando la descripción legal de la conducta o del hecho sólo admite la comisión del delito por una pluralidad de personas.
Hecha tal distinción, debe separarse el concurso necesario, en virtud de que la exigencia del tipo precisa la participación de varias personas sin cuyo presupuesto el delito no existe, del llamado concurso eventual en donde, sin existir la exigencia aludida, la intervención de varios sujetos debe nacer el concurso en el delito, al cual se le denomina "eventual" o participación propia.
El artículo 164 del Código Penal, punitivo de la participación en una asociación o banda de tres o más personas organizadas para delinquir, por el solo hecho de ser miembro de la asociación e independientemente de la pena que merezca el delito cometido, tipifica un delito plurisubjetivo y quienes participan tienen el carácter de autores en forma necesaria, pues la descripción del hecho requiere la concurrencia de conductas culpables.
Por el contrario, si en el homicidio intervienen varias personas, tanto en su preparación, como en su ejecución, tocando a cada una de ellas diversa actividad dentro de la unidad del propósito concebido, el conjunto de sus conductas, convergentes a la producción del resultado, da origen al concurso eventual o participación delictuosa.
De lo expuesto se infiere que para la existencia de la participación o concurso eventual de sujetos se requiere:
a) Unidad en el delito.
b) Pluralidad de personas.
Sólo con estos elementos es posible, como afirma Cavallo, elaborar el concepto de la participación criminal, siendo necesario para establecer la definición del concurso a partir del concepto de autor del delito.
REQUISITOS DE LA PARTICIPACIÓN
Se ha delineado ya, con lo expuesto anteriormente, los requisitos que forman la participación.
Ellos son, siguiendo a Cavallo:
a) Un elemento material identificado en el hecho ejecutado que se integra con los sub-elementos: conducta, resultado y nexo causal.
La conducta resulta plural por cuanto so9n varias las que intervienen para producir
el resultado.
b) Un elemento subjetivo o psíquico, consistente en la convergencia de las voluntades respecto a la producción del resultado, sin ser necesario a éste un momento determinado dentro del proceso ejecutivo; lo fundamental es que quienes participan tengan conciencia y voluntad de cooperar al acontecimiento o resultado perseguido. Por cuanto a la dirección del elemento subjetivo, respecto a las personas participantes en el delito puede tener realidad con anterioridad al hecho concomitante con él o con posterioridad al mismo.
Algunos piensan que puede darse un concurso culposo en delito doloso, cuando por falta de previsión de lo previsible o con previsión del resultado, pero con la esperanza de que éste no se produzca, se incumple un deber de cuidado que las circunstancias personales imponen al o a los sujetos participantes, e inclusive un concurso preterintencional, en el que existiendo en los participantes un dolo genérico de causar daño se produce un resultado mayor atribuible a título de culpa.
Santaniello estima, como requisitos de la participación:
1) Pluralidad de agentes.
2) Realización de la acción prevista en la norma.
3) Nexo causal entre la acción de cada concurrente y el resultado.
4) Voluntad de cooperar a la comisión del delito.
FORMAS DE PARTICIPACIÓN
Siguiendo un criterio rigurosamente metodológico, Maggiore estima posible clasificar la participación según la calidad, el grado, el tiempo y la eficiencia.
Según la calidad, la participación puede ser:
a) Moral.
b) Física.
La primera es aquella la cual la acción tiene naturaleza psíquica o moral y se efectúa, como dice Antolisei "en la fase de la ideación del delito", mientras la segunda se realiza, por el contrario, en la fase ejecutiva "siendo material el aporte suministrado por el partícipe al delito".
A su vez la participación moral engloba la instigación y la determinación (provocación).
La primera (instigación), es considerada la principal forma de concurso moral y consiste no solamente en la comunicación del propósito criminoso, sino a otro a determinar a delinquir.
El instigador, como acertadamente pregona Soler, "quiere el hecho, pero lo quiere producto de otro; quiere causar un hecho a través de la psique de otro, determinando a éste en la ejecución de ejecutarlo".
En la determinación o provocación, el sujeto determinante o provocador, únicamente refuerza la idea ya existente en diversa persona, de cometer un delito.
Para Ignacio Villalobos, autores intelectuales (o por inducción) se considera, en derecho, a quienes "no realizan por sí a un delito pero logran que otro lo ejecute, usando, para ello, medios eficaces que no llegan a impedir la concurrencia de la voluntad libre y el entendimiento por parte del inducido".
Se considera que la instigación comprende, como subclases: el mandato, la orden, la coacción, el consejo y la asociación.
Cuando se encarga a otro la ejecución del delito para exclusiva utilidad y provecho de quien encomienda, se está en presencia del mandato.
Existe la orden cuando el mandato lo impone el superior al inferior con abuso de su autoridad.
Hay coacción en el mandato que se apoya en la amenaza.
Consejo es la instigación que se hace a alguno para inducirlo a cometer un delito para la exclusiva autoridad y provecho del instigador.
La asociación no es más que el pacto realizado entre varias personas para consumar un delito para utilidad común o respectiva para todos los asociados. Niégase con razón por algunos, que la asociación constituya una forma de autoría intelectual, pues a lo más se le puede situar como un estado delictuoso.
Dolo en la investigación. Interesante problema es el del dolo en la investigación, al cual Mezger le da como contenido lo que caracteriza objetivamente a la instigación, comprendiendo la representación y la voluntariedad de que se hace surgir en otro la resolución de cometer el acto y de que el resultado se produce por ese "otro" como autor plenamente responsable.
El alcance del concepto anterior está en relación a la idea de la instigación como causación dolosa del resultado, cuando se hace surgir en otro la resolución de delinquir, es decir, de expresar su conducta y producir el resultado como autor plenamente responsable, de manera tal que si no hay responsabilidad plena en el sujeto ejecutor material del hecho, no puede hablarse, propiamente, de instigación sino de autoría mediata respecto del primero, criterio indudablemente cierto y aceptado entre nosotros por Ignacio Villalobos. De lo anterior se infiere que por ello basta el dolo eventual para integrar la investigación a la instigación como causación psíquica, sentido en el cual se inclinan el propio Mezger y Welsel, entre otros.
Si bien la responsabilidad del ejecutor material, como base indispensable para elaborar el concepto de la instigación, aceptada casi unánimemente en la doctrina, no era aplicable a nuestro Derecho Positivo, de acuerdo al texto original del artículo 13, pues sólo se recogía en forma restringida, la autoría mediata, al usar la expresión "compelen" a otro a cometer el delito, dado que el término supone, a pesar de ser equívoco, ausencia de autor material en el debido sentido del derecho y, dentro de la fracción II los inductores respondían del delito cometido aún por inimputables, por no serles aplicable el criterio limitativo de la citada autoría mediata, la reforma penal de 1983 (publicada en el Diario Oficial de la Federación el 13 de enero de 1984), vino a poner las cosas en su lugar, dado que mientras la fracción IV precisó, como responsable del delito, a los que lleven a cabo sirviéndose de otro, caso en que se comprende la autoría mediata, pues el autor material es solo un instrumento del verdadero autor, la vigente fracción V encierra a los que "determinen dolosamente a otro a cometerlo", o sea, a los instigadores o inductores en la real significación del término, que precisa plena capacidad en el instigado o inducido.
En otros términos, el texto original artículo 13, en su fracción II, daba cabida a la inducción del imputable como del inimputable, pues a éste se le compelía a la comisión del delito no obstante su falta de capacidad de culpabilidad.
El exceso en la instigación. Aceptado por Mezger que el dolo de instigador abarca lo querido, no pueden serle imputadas las conductas o hechos no comprendidos dentro de su intención y realizados con exceso por el autor material.
Igual opinión sustenta Cuello Calón, para quien si el "inducido ejecuta hechos no comprendidos dentro en la intención y realizados con exceso de inductor no pueden ser imputados a éste, pues sólo responde dentro del ámbito de lo querido, a menos que aquellos hechos sean consecuencia de los queridos y previstos por el inductor".
Por su parte, Welzel precisa el límite de la responsabilidad al afirmar que el investigador responde solamente en cuanto el hecho coincide con su dolo y por ello no responde por el exceso del autor.
El mismo jurista, negando en principio la responsabilidad del instigador por exceso, afirma con razón que responde del resultado más grave en los delitos calificados por el resultado.
La investigación culposa. Apoyándonos en el sentido de Soler, negamos la punibilidad de la investigación culposa, pues la actividad culposa de carácter psíquico no se "encamina directamente" a generar la resolución criminal y por ende, si este fenómeno se produce, no puede el resultado ponerse a cargo de nadie como instigador.
La instigación de tentativa. Cuando el instigador no quiere el resultado, pero si la actividad ejecutiva, su despliegue psíquico o moral es impune, de no constituir por sí mismo un delito diverso, conviene aclarar que no resulta lo mismo instigador de tentativa que responsabilidad derivada al instigador cuando el delito propuesto no llega a consumarse quedando la intención como simple tentativa.
Tal es el criterio de Mezger al interpretar al Derecho Positivo alemán considerando que la virtud del principio de la accesoriedad es impune la instigación en grado de tentativa, haciendo hincapié en la diversa solución al caso de la instigación de un delito que sólo queda en grado de tentativa, pues ésta cuando es punible alcanza al instigador con la pena atenuada aplicable al autor material.
Inducción no seguida de ejecución. En la hipótesis de que el inducido no llegue a la ejecución, del hecho, algunos autores han pretendido debe sancionarse al instigador apoyándose, más que en la existencia del curso, en la peligrosidad evidenciada por la actividad del inductor. En nuestra opinión, la existencia del concurso elimina definitivamente la posibilidad de sanción, salvo que se determine en la Ley su punición, como sería la situación de quién invitara formal y directamente a otro para una rebelión (artículo 135 – I), en cuyo caso la inducción no seguida de ejecución seria punible para constituir delito autónomo y no por tratarse de un verdadero concurso de personas.
Punibilidad del instigador. Ordinariamente se equipara, para los efectos de la pena, al instigador y al autor material. Dentro de nuestro sistema, queda al arbitrio del juzgador aplicar la pena estimada justa y acorde a la personalidad del delincuente, siguiendo como índice valorativo las circunstancias descritas por los artículos 51 y 52 del Código Penal.
Agente provocador. Cuando se instiga a otro para cometer un delito con el ánimo de sorprenderlo y aprehenderlo, pero sin la intención de que el delito propuesto se realice, se habla de agente provocador respecto al inductor. Tal actividad no constituye instigación por faltar el elemento "subjetivo punible".
Jiménez de Asúa, al tratar del delito putativo y sus especies, se refiere a los casos en los cuales la trama criminal carece de realidad, como cuando se requiere descubrir un cohecho y se cita al presunto responsable en cierto sitio y hora donde se le descubre a través de los billetes marcados.
Al comentar las soluciones dadas por la casación italiana, concluye en considerar que en tales situaciones "todo es irreal" por inexistencia de infracción punible, trayendo a ejemplo los cohechos fingidos, chantajes aparentes, en el tomo del entierro, extraídos de la práctica forense española, así como el del marido complaciente que vivía a expensas de los amantes de la esposa y que para desembarazarse de ella la hace caer en una celada, concertada con un amigo, con el propósito de hacer valer el adulterio, ejemplo éste en el cual sostiene que "el adulterio de que yacía con ella era un delito putativo porque no existía tal delito en la realidad.
Ignacio Villalobos considerando falta de importancia la distinción hecha por algunos autores respecto a la calidad del sujeto provocador, sea éste funcionario de policía o bien un particular, estima que lo trascendente es averiguar si la acción era idónea o no para producir el resultado.
Con relación al ejecutor del delito, el mencionado autor considera que en cuanto al dolo hay similitud respecto a cualquier otro delito y a cualquier otro individuo, pues se a determinado a realizar el hecho aún ignorando la trama y precisamente por ese motivo le es reprochable su conducta. Con creta referencia al agente provocador, Villalobos escribe: "ahora bien, cuando en la mente del sujeto que provoca el delito o aparenta consentir en él y aún concurrir a su ejecución, hay la certeza de que los efectos del acto serán controlados y la lesión impedida ciertamente, de suerte que resulte nula en la práctica; supuesto, además, que el propósito del inductor no es la comisión del delito sino una forma de cooperación para reprimir la delincuencia, es inconcurso que no se intriga, por lo que ve al agente provocador, un verdadero delito pues falta el elemento subjetivo de querer o consentir la lesión de los intereses sociales, o como han repetido los juristas más prestigiados, no hay convergencia intencional entre instigador e instigado (dolo directo), y es indudable que el confidente de la policía o el policía mismo habría desistido de su instigación si no hubiera tenido la certeza de que se impediría la lesión efectiva de los bienes atentados, lo cual significa la inexistencia, inclusive, del dolo indirecto o eventual".
Según el grado se dice que la participación puede ser principal (o primaria) y accesoria (o secundaria). La primaria se refiere a la consumación y la segunda a su preparación.
Por cuanto al tiempo, la participación puede ser anterior, concomitante o posterior al delito. Respecto a su eficacia se le divide en:
Necesaria y no necesaria. Se está en presencia de una o de otra según la naturaleza del delito exija o no, para su comisión, el concurso de sujetos.
Con relación a los autores se debe distinguir entre autor material, autor intelectual y autor por cooperación.
Encubrimiento
El encubrimiento es el auxilio posterior que se da al delincuente. propiamente no hay participación en el delito, sino ayuda posterior a él, para evitar la acción de la justicia.
La teoría de la causalidad ha puesto en claro que el encubrimiento, que siempre se tuvo como algo accesorio del delito encubierto y, esta sugestión, como una forma de participar en tal delito, no cabe, en realidad, dentro del concepto de la participación.
En efecto, si es partícipe todo el que contribuye a producir un delito, no puede corresponder a tal categoría el encubrimiento en cuyos presupuestos figura el de practicarse cuando el delito ha sido consumado.
Y esto en la doctrina se ha generalizado, encuentra ya cristalizaciones legislativas como las del Derecho Canónico actual en que se dice (Cannon 2209): "La alabanza del delito cometido, la participación en su fruto, la ocultación o albergamiento del delincuente y otros actos que siguen al delito ya plenamente realizado, pueden constituir nuevos delitos si tienen pena señalada por la ley, pero si no se ha convenido acerca de ellos con el delincuente antes del delito, no les alcanza la imputabilidad de éste".
Como se ve, hay ahí una salvedad para los casos en que se acuerda la protección o el auxilio posterior desde antes de cometer el delito, pues en tales casos esa seguridad ofrecida o la confianza de aprovechar fácilmente lo robado y disfrutar de un refugio contra la persecución, es un verdadero estímulo determinante para el delito, una causal del mismo y, por lo tanto, una forma de participación.
Pero aun en tales condiciones se tiende a eliminar este concurso del concepto de "encubrimiento", con lo cual queda éste limpiamente como delito específico, aunque conexo con el delito que se encubre, pues el auxilio ofrecido para después, como estímulo para la comisión del delito, se tiene como una forma de complicidad (Garraud II, No). 681 a 684; Jiménez de Asúa: La Ley y el Delito, No. 615 B), o mejor de coautoría, por ser una forma de inducir.
Nuestro Código, ni después de las reformas publicadas el 9 de marzo de 1946, ha conseguido clarificar esta materia:
Originalmente se consignó en el artículo 400 una disposición como sigue: "Se aplicarán de quince días de prisión a dos años y multa de veinte a quinientos pesos al que:
1. No procure por los medios lícitos que tenga a su alcance, impedir la consumación de los delitos que sepa que van a cometerse o estén cometiendo, si son los que se persiguen de oficio…..;
2. Requerido por las autoridades no de auxilio para la averiguación de los delitos y para la persecución de los delincuentes…..; y,
3. Habitualmente compre cosas robadas.
Pero el artículo 13 continuaba señalando como responsable en el delito, a quienes presten auxilio o cooperación de cualquier especie, "por concierto previo o posterior".
Este auxilio o esta cooperación por concierto posterior al delito, no podía ser sino posterior también, o sea, que el encubrimiento de los tiempos de la accesoriedad seguía reconociéndose en este precepto.
En la reforma del 31 de diciembre de 1945, que se publicó en el Diario Oficial de la Federación, el nueve de marzo siguiente, se estableció:
Artículo 400. "Se aplicarán de cinco días a dos años de prisión y multa de veinte a quinientos pesos al que:
I. No procure por los medios lícitos que tenga a su alcance, impedir la consumación de los delitos que sabe van a cometerse o se están cometiendo, y son los que se persiguen de oficio;
II. No haya tomado las precauciones indispensables para asegurarse de que la persona de quien recibe la cosa en venta o prenda tenía derecho para disponer de ella, si resultase robada;
III. Requerido por las autoridades, no de auxilio para la investigación de los delitos o para la persecución de los delincuentes,
IV. Preste auxilio o cooperación de cualquier especie al autor de un delito, con conocimiento de ésta circunstancia, por acuerdo posterior a la ejecución del citado delito; y
V. Oculte al responsable de un delito, o los efectos, objetos o instrumentos del mismo, o impida que se averigüe".
Lo asentado en estos incisos podría hacer pensar en una tipificación tendiente a separar los casos del encubrimiento para darles autonomía y tratamiento propio.
A la vez se creó un artículo 400 BIS que dispone "Los jueces, teniendo en cuenta la naturaleza de la acción, las circunstancias personales del acusado y las demás que consigna el artículo 52, podrán imponer en los casos de encubrimiento a que se refieren las fracciones III, IV y V del artículo anterior, en lugar de las sanciones establecidas en dicho artículo, hasta las dos terceras partes correspondería al autor del delito".
Este precepto, que vuelve a incluir los casos de encubrimiento en la penalidad del delito encubierto, permite ya dudar de aquel carácter autónomo de los delitos tipificados; aún cuando todavía se podría decir que la relación en la penalidad es un fruto neto de la conexidad existente, pues no es lo mismo prestar auxilio u ocultar a un homicida que al responsable de una imprudencia leve.
Pero queda, todavía, el artículo 13 que en su reforma modificada declara: "Son responsables de los delitos…..IV.- Los que, en casos previstos por la ley, auxilien a los delincuentes, una vez que éstos efectuaron su acción delictuosa".
Con esto es inevitable decir que, quienes auxilien a los delincuentes después de efectuado el delito, en los casos y en las formas previstos y señalados por el artículo 400, son partícipes o responsables en aquel delito ya efectuado, como en los tiempos en que se prestaba a través del concepto de accesoriedad.
La aplicación del principio de la causalidad, base de toda construcción jurídica de la participación, en la forma restringida en que lo hemos adoptado, excluye al encubrimiento, pues el concurso de sujetos implica intervención en la producción del delito, sea en forma directa o indirecta.
De ahí que el encubrimiento se constituya como una figura autónoma en el cuadro de los delitos de los códigos.
Cuando me refiero a las formas de participación, según el tiempo, preciso que ésta puede ser anterior, concomitante o posterior.
Respecto a la última (posterior), sólo puede surgir cuando el acto del partícipe se encuentra necesariamente ligado a la ejecución del propio delito, de tal manera que integra condición causal del mismo, siendo ésta la razón para excluir los actos posteriores al delito que no hayan constituido un factor en su realización.
Lo anterior nos lleva a precisar la existencia de una forma de participación posterior al delito, de complicidad a él, consistente en la cooperación con posterioridad a su ejecución, cuando la acción del partícipe ha constituido, en razón del acuerdo previo, un factor determinante en su ejecución y por ello condición causal del mismo.
Como ya Carrara precisaba, en tales situaciones no surge la calidad de cómplice por lo hecho con posterioridad sino por lo prometido anteriormente, siendo de particular importancia precisar, según lo observa Soler, la naturaleza y característica de la acción ejecutiva, para saber a ciencia cierta si el acto enjuiciado es anterior, concomitante o posterior.
Nuestra legislación positiva recoge, en su artículo 400, algunas formas específicas de encubrimiento, como delito autónomo, mientras el artículo 13, fracción VII declara responsable del delito a: "Los que con posterioridad a su ejecución auxilien al delincuente, en cumplimiento de una promesa anterior al delito".
Artículo 400. Se aplica prisión de tres meses a tres años y de quince a sesenta días de multa, al que:
I. Con ánimo de lucro, después de la ejecución del delito y sin haber participado en éste, adquiera, reciba u oculte el producto de aquel a sabiendas de esta circunstancia. Si el que recibió la cosa en venta, prenda o bajo cualquier otro concepto, no tuvo conocimiento de la procedencia ilícita de aquélla, por no haber tomado las precauciones indispensables para asegurarse de que la persona de quien la recibió tenía derecho para disponer de ella, la pena se disminuirá hasta una mitad. Para los efectos del párrafo anterior, los adquirentes de vehículos de motor deberán tramitar la transferencia o regulación del vehículo, cerciorándose de su legitima procedencia.
II. Preste auxilio o cooperación de cualquier especie al autor de un delito, con conocimiento de ésta circunstancia, por acuerdo posterior a la ejecución del citado delito.
III. Oculte o favorezca el ocultamiento del responsable de un delito, los efectos, objetos o instrumentos del mismo impida que se averigüe.
IV. Requerido por las autoridades, no de auxilio para la investigación de los delitos o para la persecución de los delincuentes; y no procure, por los medios lícitos que tenga a su alcance y sin riesgo para su persona, impedir la consumación de delitos que sabe van a cometerse o se están cometiendo, salvo que tenga la obligación de afrontar el riesgo.
El encubrimiento puede presentar las tres siguientes situaciones:
ENCUBRIMIENTO DE OTRO DELITO
El encubrimiento de otro delito consiste en la ayuda posterior a la ejecución del delito que se da al delincuente, previa promesa de hacerlo. Aquí se contempla una responsabilidad de quien ayuda en el delito cometido (artículo 13, fracción VII, CPDF).
ENCUBRIMIENTO COMO DELITO AUTÓNOMO
El artículo 400 del Código Penal para el Distrito Federal contempla el delito de encubrimiento, que abarca varias hipótesis y también considera, como se mencionó, varios casos de excusas absolutorias.
COMISIÓN DE UN DELITO DISTINTO DEL CONVENIDO
En ocasiones, el acuerdo es acerca de la comisión de un delito (por ejemplo, robo), pero si alguno de los partícipes comete otro no convenido (por ejemplo, violación), todos serán responsables de éste segundo delito a menos:
1. Que el nuevo delito no sirva de medio para cometer el principal.
2. Que aquél no sea una consecuencia necesaria o natural de éste, o de los medios concertados.
3. Que no haya sabido antes de que se fuera a cometer el nuevo delito; o que habiendo estado, hayan hecho cuanto estaba de su parte para impedirlo, es decir, que no hayan estado presentes en la ejecución del nuevo delito.
ASOCIACIÓN DELICTUOSA
La asociación delictuosa se integra por un grupo o banda de tres o más personas que, sin estar organizadas para delinquir. Se castiga por el simple hecho de ser miembro de dicha asociación. (Art. 164 del CPDF).
PANDILLA
La pandilla es la reunión habitual, ocasional o transitoria de tres o más personas que, sin estar organizada con propósito de cometer delitos, cometen alguno en común. (Art. 164 bis del CPDF).
MUCHEDUMBRE DELINCUENTE
La muchedumbre delincuente es la reunión de individuos en forma desorganizada y transitoria que, en ciertas condiciones, comete algún delito.
Existen estudios muy interesantes acerca de la psicología de la muchedumbre, pues en cada caso el sujeto reacciona de manera diferente, pero grupalmente adquiere otro comportamiento, influido cada uno por sugestión, miedo y contagio.
SECTA CRIMINAL
Es una especie de muchedumbre delincuente, además de una forma crónica de actuar. Sus integrantes comparten creencias y propósitos, y actúan para lograr el fin que persiguen, por ejemplo, las sectas narcosatánicas.
Criminología
INTRODUCCION
Relacionada a otras ciencias, la Criminología junto a la Criminalística es una de las Ciencias más jóvenes, quienes día a día vienen evolucionando junto a la dinámica del estudio del delito, delincuente y conducta humana disvaliosa.
Muchos son los precursores tanto Europeos como Americanos quienes dieron origen al nacimiento de esta ciencia los que se puede señalar entre otros a Lombroso, Garofalo, Nicéforo, Ferri, Benigno Di Tullio, Fratelli-boca, Etiemme De Greeff, Hesnard, Stephan Huwitz, Seelig, Jean Pinatel, José Ingenieros, etc quienes supieron con mucho esfuerzo brindar el científico estudio del delincuente y el delito, desarrollando así los primeros tratados, hipótesis y la edición de sus trabajos, a través de diversos textos en donde explicaban los resultados arribados en cuanto al tratamiento de esta problemática (delito-delincuente).
La palabra Criminología deriva del latín criminis y del griego logos, que significa el tratado o estudio del crimen y el delito-delincuente.
Las definiciones, incumbencias, divisiones y alcances de esta Ciencia, fueron variando de acuerdo a los distintos autores, Criminólogos y lugar geográfico de nuestra tierra, según los diversos enfoques y encuadres teóricos, como asimismo de acuerdo a la época en las que fueron expresadas.
Mencionado termino "Criminología" fue expresada por primera vez por el antropólogo Francés Pablo Topinnard a fines del año 1.883.
Según José Ingenieros la Criminología es la ciencia multidisciplinaria que estudia la conducta humana peligrosa, constituya delito o no, tanto de los casos en forma individual como de los fenómenos de masa.
En la Argentina, los primeros estudios y trabajos en cuanto a la aplicación de la Criminología Clínica fueron desarrollados por José Ingenieros, quien a su vez crea y fue el primer Director del Instituto de Criminología en el año 1.907.
DEFINICIÓN: ciencia multidisciplinaria que estudia el delito y el delincuente, como la conducta humana desviada tanto de los casos en forma individual como de los fenómenos de masa, a fin de determinar y explicar la génesis del fenómeno, prevenirlos, como a su vez aplicar los tratamiento o remedios necesarios del caso.
DIVISIONES:
*-A)-ETIOLOGIA CRIMINAL: Estudia las causas determinantes de los delitos, en donde en lugar de presuponer el libre albedrío del delincuente, busca el determinismo de su acto antisocial, en su constitución orgánica y en las condiciones del ambiente en que vive.
*B)-CLINICA CRIMINOLOGICA: Estudia las múltiples formas en que se manifiestan los actos delictuosos y los caracteres fisiopsíquicos del delincuente. No trata de explicar o establecer el grado de responsabilidad del delincuente, sino de fijar el grado de temibilidad según el peligro que pueda resultar en su convivencia en la sociedad.
1)-En particular, en cuanto al estudio integral del delincuente según su sexo y edad.-
2)-En general, en cuanto a la clasificación de los delincuentes.-
*C)-TERAPEUTICA CRIMINAL: Estudia las medidas sociales o individuales de profilaxis o represión del delito, procurando asegurar la defensa social contra su actividad morbosa, mediante instituciones preventivas y por la segregación en establecimientos apropiados a los diversos casos.
1)-Penas.-
2)-Medidas de seguridad.-
3)-Métodos de reinserción social.-
4)-Métodos Clínicos.-
Criminología clínica
Técnicamente se puede definir a la Criminología Clínica como la ciencia multidisciplinaria que estudia al delincuente en forma particular, a fin de conocer la génesis de su conducta delictiva y aplicarle un tratamiento personalizado, procurando su reinserción a la sociedad.
Parte del estudio clínico e individual del delincuente, considerándose al delito como una conducta anormal patológica, de una personalidad conflictiva, con una determinada problemática de violencia.
Define al delincuente como aquella persona que ha transgredido las normas legales, sociales y culturales, agrediendo a otra persona o a si misma, debiendo ser objeto de estudio, tratamiento y rehabilitación.
DIVISIONES DE LA CRIMINOLOGÍA CLINICA:
a)-Diagnóstico Clínico Criminológico.-
Partiendo de la base que cada delincuente se trata de una individualidad biológica, psicológica y social, en donde cada uno llega de un modo distinto a la comisión de la conducta delictiva y por lo tanto debe ser estudiado, conocido y comprendido desde su historia familiar como el personal y social, lo cual en definitiva nos podrá brindar un diagnóstico criminológico en cuanto al perfil de personalidad criminológica y génesis de la conducta delictiva.
b)-Tratamiento individual-familiar.-
Es bastantemente conocido el viejo concepto de que la familia es la célula primaria y fundamental de la sociedad. Indudablemente, la influencia de las características intimas en la dinámica del grupo familiar primario, como la personalidad de los progenitores, las relaciones vinculares, antecedentes criminógenos, etc marcan hondamente en la formación del ser humano influyendo en el individuo, dando como resultante, o no a un potencial delincuente o un delincuente habitual.
Debido a ello, todo tratamiento de rehabilitación no se debe circunscribir en el tratamiento del delincuente, sino también se deberá extender a su grupo familiar primario según corresponda.
c)-Prevención.-
TRATAMIENTO PENITENCIARIO:
Básicamente el tratamiento Penitenciario consiste en la aplicación de todos los medios técnicos apropiados que permitan modificar las tendencias antisociales del interno.
Como mecanismo de trabajo, en el Servicio Penitenciario Federal Argentino, desde su ingreso el interno es abordado en forma interdisciplinaria por los diversos profesionales y jefes de las distintas áreas o secciones, a fin de conocerlo en todos sus aspectos y desarrollar los informes inherentes a sus funciones.
En toda Unidad carcelaria del S.P.F.A. existe el denominado Gabinete Criminológico, que se trata de un organismo colegiado integrado por Profesionales de las distintas ciencias (Criminólogo, Social, Médico, Psiquiatra, Psicólogo, Educación, Abogado, Trabajo, etc.), que tiene como primera medida, estudiar exhaustivamente al interno desde la óptica de su ciencia en particular y materializar los pertinentes informes de evaluación.
Por disposición reglamentaria, como Jefe del Servicio actúa un Profesional Universitario especialista en Criminología (Criminólogo), o bien un especialista Universitario de las ciencias antes mencionadas, pero con estudios versados en Criminología.
Mencionados informes forman parte de la denominada Historia Criminológica del interno.
La Historia Criminológica, constituye el Legajo Criminológico Personal del interno. Como ya se mencionara, ella contiene los estudios interdisciplinarios de los distintos profesionales divididos en:
a)-Estudio de los Antecedentes Familiares (Padre, Madre y Hermanos).
b)-Relaciones con el Mundo Circundante Familiar y Extrafamiliar.
c)-Antecedentes Educacionales e Instrucción.
d)-Antecedentes laborales.
e)-Pasado Criminológico.
f)-Estudio del delito actualmente condenado.-
g)-Estudio Victimológico.-
h)-Evaluación Psicológica.-
i)-Evaluación Psiquiátrica y Médica.-
j)-Informe Social.-
k)-Génesis de la Conducta delictiva.-
l)-Diagnóstico y Pronóstico.-
ll)-Planilla de Tratamiento.
Dichos mecanismos tienen por objeto conocer íntegramente al interno en todos sus aspectos, lo cual permitirá a posteriori al Criminólogo arribar a la Génesis de la Conducta Delictiva y aconsejar un Tratamiento Personalizado, mediante el cumplimiento de determinadas consignas, objetivos, tratamiento médico, psiquiátrico o psicológico, la formación de grupos en tratamiento acorde a sus problemáticas y características personalísticas, etc, incluso aconsejar el Establecimiento Carcelario en que debe ser internado, como la Fase de la Progresividad de Régimen Carcelario en que debe iniciar su tratamiento, todo en busca de su posible y progresiva reinserción a la sociedad.
Los estudios y evaluaciones de evolución son actualizados en forma semestral.
La Progresividad del Régimen Carcelario, esta dividido en distintos Periodos y Fases, a los cuales el interno podrá ir accediendo de acuerdo al cumplimiento de objetivos, calificaciones de Conducta y Concepto, como evolución y pronóstico de reinserción social denotado.
En el Periodo de Observación, se materializan todos los estudios necesarios tendientes a conocer al interno, la confección de la historia criminológica, diagnóstico Criminológico y materializar el inicio del tratamiento personalizado.
El Periodo de Tratamiento, es dividido en las Fases de:
Socialización
Consolidación
Confianza.
Periodo de Prueba, en donde el interno podrá acceder a un régimen de autodisciplina, a fin de obtener los beneficios de salidas transitorias para afianzar lazos familiares y/o sociales, régimen de semilibertad en donde podrá materializar salidas laborales al exterior del Establecimiento, tal cual lo estuviera desarrollando en la vida libre, para reintegrarse a determinada hora al penal y finalmente podrá acceder a las llamadas salidas Extraordinarias.
Periodo de Libertad Condicional, en donde el interno egresa definitivamente del Establecimiento carcelario, existiendo por otro lado un control por parte del Juzgado de Ejecución competente a través de su personal, los Patronatos de Liberados, un servicio social calificado o bien a través de los organismos policiales o de seguridad.
Similar a los Establecimientos Educacionales, en forma trimestral el interno es calificado por el Consejo Correccional en Conducta y Concepto.
Se entiende por Conducta la observancia de las normas reglamentarias internas que rigen el orden, disciplina, la convivencia en el Establecimiento y durante las salidas transitorias, el régimen de semilibertad o los permisos de salidas.
Para la calificación del Concepto se tiene en cuenta la ponderación de la evolución personal de la que sea deducible su mayor o menor posibilidad de su adecuada reinserción social.
El Consejo Correccional, es el organismo colegiado presidido por el Director del Establecimiento y en donde actúan como Vocales los Jefes de las Distintas Divisiones o Secciones (Jefe de Seguridad Interna. Jefe de Criminología. Jefe de Educación. Jefe de Asistencia Social. Jefe de Asistencia Médica. Jefe de Trabajo).
Juntamente con el Gabinete Criminológico, tiene como función el continuo seguimiento del tratamiento del interno y la evaluación de los resultados, a fin de adoptar decisiones en los casos de su competencia o asesorar a las autoridades competentes de acuerdo a las reglamentaciones reglamentarias en vigencia, confeccionar informes y actas en el trámite de los diversos beneficios, etc.
Mencionadas calificaciones juntamente con otros requisitos reglamentarios, son evaluados por el Jefe del Gabinete Criminológico, para proponer al Consejo Correccional, la promoción del interno a las distintas Fases o Periodos, su permanencia en la Fase o su retrotracción a Fases inferiores, como asimismo se tienen en cuenta para la obtención de beneficios de salidas transitorias, salidas extraordinarias, régimen de semilibertad, libertad condicional, indulto, conmutación de pena, etc.
Todo tratamiento cuenta con los siguientes objetivos:
1) Que el interno se conozca a sí mismo y comprenda la naturaleza autodestructiva de su conducta delictiva.
2) A través de ello, se busca que modifique su conducta agresiva y antisocial, se haga consciente de su proceso patológico de destrucción de sí mismo y de los demás, adquiriendo conciencia del daño causado.
3) La sensibilización en cuanto a su afectividad. Favoreciendo las relaciones interpersonales sanas y estables.
El desarrollo de psicoterapia, laborterapia con el aprendizaje de diferentes oficios, la extensión cultural, la religión, el aprendizaje y materialización de actos relacionados con los valores morales y éticos de la sociedad, son elementos constante de desarrollo y análisis. El desarrollo de diversas actividades pedagógicas, recreativas, deportivas, culturales, el teatro, la música, permite la expresión y proyección del individuo. A través de ello, se busca una transformación de la comunicación del individuo hacia el medio o los demás, en donde ya no debería recurrir a la violencia.
Dicho tratamiento se canaliza a través de proyecciones y pronósticos del tipo individual, grupal e institucional, teniéndose en cuenta las características personalísticas específicas del interno, peligrosidad, sexo, edad, el delito cometido y el pronóstico de reinserción denotado.
Dentro del tratamiento, el Periodo de Prueba es el de mayor importancia y el que mayor interés despierta al interno.
Como ya se mencionara, en mencionado periodo el interno podrá alcanzar los beneficios de incorporación a un régimen de autodisciplina, salidas transitorias, semilibertad, salida laboral y salida extraordinaria.
Desde el enfoque Criminológico, un interno estaría en condiciones de alcanzar dicho periodo no solamente por el cumplimiento de pleno de los objetivos y tratamiento fijados, como el cumplimiento de los requisitos temporales de la pena, sino también cuanto realmente de la evaluación interdisciplinaria final, efectivamente denote avances positivos en su personalidad, relacionado a la conducta desviada, delito cometido y su conflictiva antisocial.
En la práctica, es común encontrar internos que acatan plenamente con el tratamiento aplicado por conveniencia personal y no por un convencimiento pleno de autoayuda en la búsqueda de la solución o mejoría de su conflictiva. Indudablemente, dichos internos van avanzando dentro de la Progresividad del régimen carcelario, llegando a un momento tal de estar en condiciones de ser incorporados al Periodo de Prueba y a la obtención de salidas transitorias. La casuística ha demostrado que en un gran porcentaje estos internos en la primer salida cometen nuevos delitos y/o no se reintegran al establecimiento carcelario.
Debido a ello, para el enfoque Criminológico a fin de que el interno este en condiciones de ser incorporado al régimen de salidas transitorias y/o semilibertad, no solamente debe reunir las condiciones reglamentarias de calificaciones conducta Ejemplar o grado máximo, como haber cumplimentado con la mitad de la condena para aquellos que no cuentan con las accesorias del art. 52 del C.P. Sino también, debe estar efectivamente incorporado al periodo de prueba, no contar con causa pendiente, y sobre todo debe contar por parte del Gabinete Criminológico y del Consejo Correccional del Establecimiento, con un concepto favorable de evolución y de los efectos beneficiosos de tales beneficios tanto para el interno, su familia y el entorno social. De tal manera, a fin de poder acceder a ello, técnicamente se debe cumplimentar en forma armónica, todos los requisitos antes mencionados. Por lo que contar solamente con uno o dos de los requisitos, no lo avala y no lo faculta para acceder a tal, todo ello en cumplimiento de los arts. 15, 16, 17 de la Ley 24.660 y arts. 26/38 del Dcto. Ley 396/99.
Para aquellos internos próximos a egresar en libertad, entre los 60 o 90 días antes de la fecha, son incorporados a determinados grupos de tratamiento intensivo en el denominado Programa de Prelibertad.
Dicho programa tiene por objeto brindar una efectiva orientación a fin de fortalecer los logros del tratamiento, relacionarlos con el Patronato de Liberados, su entorno familiar, social, analizando cada caso en particular y su problemática, los tropiezos que deberá afrontar inmediatamente a su egreso, como asimismo prepararlos para una efectiva asistencia post penitenciaria.
Como ya se mencionara, el presente se trata de una breve síntesis con respecto a los conceptos básicos de la Criminología, Criminología Clínica y del complejo mundo del Tratamiento Penitenciario, los cuales pienso que le puede servir como punto de partida, en el caso de que a posteriori el lector desee desarrollar estudios más extensos y específicos del caso en particular consultando diversas bibliografía relacionados a la materia.
Perfiles Criminales
La expresión"perfil criminal" se conoce con varios términos y acepciones en la literatura policial y forense: perfil psicológico "psychological profiling" Homant y Kennedy (1998), perfil de la personalidad del criminal "criminal personality profiling" McCann, (1.992), perfil del agresor "offender profiling", Jackson y Bekerian (2000), perfil criminal "criminal profiling". Stanton, (1997), perfil geográfico "geographic profiling" Rossmo (sf) citado por Homant (1998) e Investigación analítica criminal "criminal investigative analysis" Knight, Warren, Reboussin y Soley (1998).
El centro nacional de Estados Unidos para el análisis del crimen violento (1990), citado por Knight y colaboradores, (1998), define la investigación analítica criminal como una herramienta investigadora que usa datos de la escena del crimen para generar información descriptiva y probable sobre un ofensor, disminuir el número de sospechosos y ayudar en esfuerzos de aprehensión.
A manera de conceptualización propia con base en la literatura revisada para definir los perfiles criminales, se aporta la siguiente definición: La elaboración de perfiles criminales es una técnica de investigación judicial que consiste en inferir aspectos psicosociales (personalidad, comportamiento, motivación y aspectos demográficos) del perpetrador con base en un análisis psicológico, criminalístico y forense de sus crímenes, con el fin de identificar un tipo de persona (no una persona en particular) para orientar la investigación y la captura.
Algo de historia
El uso de la psicología para capturar criminales tuvo inicios literarios que datan de 1841 con los "asesinatos de la calle morgue" de Edgar Allan Poe; sin embargo, en la vida real esta aplicación tuvo principio en Gran Bretaña en el año de 1888 cuando el Dr. George B. Philips patólogo forense, diseñó el método "modelo – herida"; este modelo se basaba en la comprensión de la naturaleza de las lesiones de la víctima como base para la elaboración estadística del perfil del delincuente.(Turvey 1.999).
En 1876 en Europa, Cesar Lombroso, médico italiano, publicó su libro "El hombre delincuente", en donde comparó información sobre los ofensores como gustos similares, raza, edad, sexo, características físicas, educación, y la región geográfica; estudiando 383 prisioneros italianos acudiendo a sus teorías evolutivas y antropológicas para explicar los orígenes de la conducta delictiva, encontrando como contribución tres tipos principales de delincuentes:
1.El criminal nato: Son ofensores degenerados, primitivos que eran reversiones evolutivas más bajas en términos de sus características físicas.
2.Los delincuentes dementes: Son ofensores que padecen patologías mentales y /o enfermedades físicas y deficiencias orgánicas.
3.Criminaloides: Son ofensores sin características específicas. Ellos no fueron afligidos por defectos mentales reconocibles, pero su naturaleza mental y emocional los predispuso a conducta delictiva bajo ciertas circunstancias.
El Dr. Cesar Lombroso con su teoría de antropología delictiva concluyó que habían 18 características físicas indicativas de un criminal nato entre las que se encuentran: desviación en tamaño y forma de la cabeza, la raza y región de proveniencia del delincuente, asimetría de la cara, dimensiones excesivas de la mandíbula y pómulos, defectos y peculiaridades del ojo, orejas de tamaño raro o muy pequeño, la nariz torcida, curvada o con una punta que sube como la cresta de los orificios nasales hinchados; labios carnosos, hinchados, y destacándose, bolsas en las mejillas.
Otra propuesta clásica para identificar delincuentes fue la formulada en 1955 por el criminólogo Alemán Erns Kretschmer citado por Turvey (1999), quien propuso que existen cuatro clases de criminales, afirmación basada en un estudio de 4414 casos y cuerpos. Estos tipos eran como sigue:
1. Leptosómico: Son altos y delgados; asociado con hurto menor y fraude.
2. Atlético: Músculos bien desarrollados; asociado con crímenes de violencia.
3. Pícnico: Son bajos y gordos; normalmente asociado con crímenes de decepción y fraude, pero en ocasiones se encuentran correlacionados con crímenes de violencia.
4. Mixto: Aquellos que encajaron en más de una de las clasificaciones anteriores. Asociado con crímenes contra la decencia y moralidad, así como los crímenes de violencia. Estas dos teorías precientíficas y biologicistas de Kretschmer (1955) y Lombroso (1876) decayeron porque recibieron un sin numero de críticas, pues los términos eran muy vagos y sin ninguna comparación con otras poblaciones; como no lograron confirmaciones empíricas fueron olvidadas.
En la primera guerra mundial cuando un psiquiatra trató de realizar un perfil de Hitler, Holmes y Holmes (1996) encontraron en su investigación hallazgos como la gran influencia que ejercía la familia sobre Hitler; factor que influyo para sus actos futuros; la figura paterna que Hitler tenia era la de un hombre frió, cruel y brutal en las relaciones con la esposa y sus hijos; mientras que su madre era sufrida y considerada, características que hicieron que Hitler desarrollara un apego muy arraigado hacia ella pero simultáneamente sentía cierto rechazo hacia por que no admitía que soportara todos los actos del esposo. Ante esta situación Hitler dejo de relacionarse con la gente porque consideraba que nadie era confiable, se alejo mucho de su madre y ella decidió apegarse a su esposo en vista de que su hijo se alejaba afectivamente cada vez más.
Otro intento del uso de los perfiles criminales fue el retrato conductista de un asesino serial, realizado por el Psiquiatra James Brussel en 1957. El Dr. Brussel infería conductas del ofensor comparando sus conductas delictivas con la conducta de pacientes con desordenes mentales similares; el fruto de su investigación se reflejó cuando elaboró el perfil del "Bombardero Loco" en Nueva York. El asombroso diagnóstico de Brussel se reconoce universalmente como el paradigma de una técnica que ahora se utiliza como una de las técnicas más potentes en la cacería de los asesinos seriales: el perfil psicológico. A pesar del impacto de este hecho, hasta 1970 las posibilidades de utilizar esta técnica fueron pocas, y así mismo se empezó a explorar un método más sistemático.
En 1.960 en Inglaterra el aporte a la técnica de elaborar perfiles fue de Palmer citado por Ressler, Burgess y Hartman, (1.999) quien publicó los resultados de un estudio realizado a lo largo de tres años con 51 asesinos condenados. La contribución de este estudio fue construir un retrato verbal de un asesino utilizando términos psicológicos.
Afirma McCann (1.992) que para los años setentas, la técnica se desarrolló lentamente en la unidad de ciencias del comportamiento del Federal Boureau of Investigation FBI, ubicada en Quántico, Virginia y que actualmente se llama unidad de apoyo investigativo. Los agentes del FBI habían llegado a adquirir mas conocimiento en el desarrollo de nuevas dimensiones en investigaciones criminales, tomando como sustento el laboratorio forense, el cual aún se limitaba por la poca evidencia que brindaba en la que se podían apoyar.
En esta misma década de los setentas el agente federal de investigación Howard Taeten comenzó un programa de perfil delictivo en la sección policiaca de California (Estados Unidos), tratando de enseñar tácticas para perfiles de delincuentes como una ayuda de investigación; su principal contribución fue la implementación de una cátedra sobre perfiles criminales dirigida a los agentes del FBI. (Turvey, 1999). Cátedra que fue de gran ayuda, ya que cinco años después de trabajar desde la teoría (1975), los profesionales del FBI se enfrentaron a un caso de homicidio sexual con marcada violencia (amputación de ambos pechos, sistema reproductivo desplazado, cuerpo con cortes y heridas de puñal, señales de antropofagia) y para organizar la información desarrollaron una clasificación que diferenciara el asesinato sádico del asesinato sexual. (Hazelwood y Douglas, 1.980, citados por Burgess, Douglas y Burgess, 1997).
Pasados dos años, en 1977 Groth, Burguess y Holmstrom citados por Homant y Kennedy (1998), investigaron 225 casos de violación tomando como fuente 133 violadores y 92 víctimas, en este estudio encontraron que los motivos que predominan en los violadores son básicamente cuatro:
1) el 44% correspondió sentimientos de poder
2) el 21% correspondió a reafirmación del sentimiento de poder
3) 30% ira-venganza
4) 5% ira – excitación.
En 1.978 se inició un proyecto piloto de análisis psicológico criminal con el fin de formular perfiles mediante entrevistas de investigación con criminales encarcelados, el cual fue llamado: "programa de interrogación sobre la personalidad criminal", tenía por objeto establecer las características, motivaciones, actitudes y comportamientos más sobresalientes de los delincuentes involucrados en tipos específicos de crímenes con el fin de preparar programas informáticos para procesar los datos.
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