Introducción al Derecho Constitucional Argentino y Comparado
En realidad, cuando hablamos de nuestra Constitución nacional, siempre se debe citar la Constitución como de 1853/1860, no de otra manera. Esto es así, porque en 1853 la Provincia de Buenos Aires no estaba presente en la confederación, ya que en 1854 había dictado su propia Constitución. Pero en 1860 Buenos Aires ingresó a la Confederación y se reformó el texto constitucional
Cuando pensamos en Constitución, esta palabra tiene más de un significado. En el caso de la constitución argentina, se piensa en el texto escrito.
En cambio, la Constitución del Reino Unido no se puede pensar en un texto, ya que como tal, nunca fue escrito. Para Alberdi, el concepto de Constitución implica "el poder de la Constitución".
Las constituciones escritas, sino responden a una estructura política anterior no sirven, son simples papeles con expresiones de deseos. Tal el caso de las constituciones de 1819 y 1826, que fueron rechazadas por las provincias. En cambio, la Constitución de 1853/60, respondió a un pasado histórico que fue enriquecido antes con los pactos provinciales.
La primera parte de nuestra Carta Magna, fija la hermenéutica del texto. En el preámbulo se señala la filosofía política de la Constitución, señalando que la Convención Constituyente se reúne en cumplimiento de pactos pre existentes.
El pacto federal de 1831 lo firmaron cuatro provincias: Bs. As. , Santa Fe, Entre Ríos y Corrientes, luego tuvieron accesión otras provincias que, una vez incorporadas, no podían desvincularse de la Confederación.
Accesión: modo de adquirir posesión, en el derecho público es la inclusión de un ente autárquico inferior a un ente soberano superior.
Los constiruyentes de 1853 y el influjo de la Constitución de Filadelfia: No significa que exportaron su constitución, la crearon para ellos a diferencia de los franceses.
En cuanto a los Unitarios argentinos, fueron utópicos, crearon buenos textos como el de 1819 y 1826, pero fracasaron al no se aceptados por las provincias, en cambio los federales fueron empiristas y prácticos. Rosas fue su mentor. El Pacto Federal no fue rechazado por las provincias. La Constitución de 1853 fue nominal durante mucho tiempo, buenos Aires se separa y Urquiza piensa en formar la República Mesopotámica.
las constituciones nominales fueron resistidas por la provincias interiores, lo que produjo la anarquía del año 20. Porque era una apariencia de Constitución, no tenía eficacia política. Eso llevó a las provincias a pre constituir la nación y después vino la organización legal. Primero fueron los pactos inter provinciales. El de 1814 fue el de Concepción del Uruguay, Menciona que el anacronismo es descolocar un fenómeno histórico de sus coordenadas de tiempo y espacio. San Marín no nació en Corrientes, nació en las misiones jesuíticas. El Pacto de Concepción del Uruguay es lo mismo y Artigas lo hizo, fue el primer federalista. Eso lo llevó a conflictos con el partido unitario cuyo exponente era Rivadavia. El pacto buscaba generar consenso inter provincial, era resistido por los ilustrados de Bs. As. La anarquía del año 1820 implicó el nacimiento de la Pcia. de Bs. As. Siguen los pactos de Pilar, Venegas, Cuadrilátero y el Pacto Federal. Las provincias son anteriores a la Nación, ya que ésta nace de los pactos inter provinciales. El pacto de 1812 tenía la cláusula de accesión, o sea que las provincias quedaban confederadas y federadas, no permitiendo que se salgan de la federación. Mencionamos a Hamilton y el pacto federal, de donde nace la Federación con vocación irrenunciable, aunque luego se llamó Confederación con el Acuerdo de San Nicolás de 1852 y la Convención de 1853 donde asistió Bs. As. Pero no acató el texto sino que se separó hasta 1860 con la Constitución definitiva, donde hay una parte histórica y una línea ideológica o Iluminista
El iluminismo tiene 3 variables que son :
1. La ilustración inglesa.
2. La ilustración alemana
3. La ilustración francesa, que es la que está presente en nuestra Constitución Nacional.
La base central del iluminismo es la concepción a temporal del hombre, donde el hombre es desarraigado o desligado de su contexto histórico. Para esta idea, el hombre es a temporal, lo sitúa fuera del momento histórico. El hombre sería a-social.
Pero el hombre es un ser naturalmente social, es connatural. Pero para el Iluminismo, el hombre es adventisia. El hombre decide ser lo que quiere, decide vivir en sociedad, eso lo lleva al pacto o contrato social. Da la idea de consenso (co-sentimiento común). Mencionamos a Aristóteles y la Ética, como una amistad política y civil. El hombre vive en sociedad porque lo necesita, lo primero es la familia. Pero el Iluminismo niega la familia como ente social, prioriza al individuo aislado. Este individuo ingresa voluntariamente al contrato social (Rousseau).
Mencionamos a Tomas Hobbes y el Leviatán, como monstruo o figura simbólica del estado.
Para Rouseau, el hombre presocial es naturalmente bueno, es filantrópico, es la negación del pecado original, pero la sociedad lo hace malo.
Para Hobbes, el hombre es naturalmente malo. El pecado original corrompió a todos lo hombres. Perón decía: "el corazón del hombre es una porquería". Hacemos notar la perversidad del hombre según Hobbes.
El Historicismo se basa en cambio, en la Temporalidad. La Constitución de 1853 se basa en la a temporalidad Iluminista. Los individuos, abstractos al principio, están ahora en provincias. Esto da lugar a la Cámara de Diputados, pero la cámara de senadores representaba al cuerpo moral de la provincia con dos senadores y no debería representar al movimiento electoral con tres senadores, uno por la minoría, como es actualmente.
El Historicismo se basa en cambio, en la Temporalidad. La Constitución de 1853 se basa en la a temporalidad Iluminista.
REPASAMOS EL LINEAMIENTO HISTÓRICO Y EL LINEAMIENTO IDEOLÓGICO O ILUMINISTA. LA ATEMPORALIDAD ES PROPIA DEL ILUMINISMO, SIENDO LO CONTRARIO LA HISTORICIDAD, cuyo mentor es Vico. Él contempla al hombre como un ser anclado en su contexto histórico, o arraigado, o como una continuidad. Esto es contrario al iluminismo, que es ruptura, el Iluminismo supone una ruptura con el pasado.
Vázques de Mella dijo que: el hombre es una tradición acumulada. En el siglo 19, esto se tradujo en la división entre los partidos unitario (Iluminismo y ruptura) y federal (continuidad).
Pero fue Alberdi quien supo aunar las dos posturas con dos obras claves: las Bases y puntos de partida y el Fragmento Preliminar al estudio del Derecho. Siendo que esta última la escribió en 1837 y dedicada al caudillo federal Heredia.
El Derecho es un largo proceso de acumulación y se gesta con las formas propias de cada pueblo, siendo que cada pueblo tiene sus leyes propias. Esto lo vincula con los hechos históricos.
Como abstracción normativa, supone que el Derecho es una concepción abstracta creada de la nada.
En Las Bases, se ven reflejados el librecambismo inglés y la libertad de navegación de los ríos interiores.
En 1824 se libra la batalla de Ayacucho y se consolida la libertad de América. Al año siguiente Rivadavia pide el empréstito a la Baring. Rosas lo respeta para evitar el aislacionismo. En 1880 se federaliza buenos Aires y las rentas de al aduana pasan a ser de la Nación.
La Constitución Nacional tiene su parte iluminista en lo dogmático, pero los pactos pre existentes la hacen historicista.
La Constitución de 1849, pretendió completar la de 1853/60 incorporando la justicia social, la independencia económica y la soberanía política, incluidas por A. Sampay.
Mencionamos la necesidad del pragmatismo político con relación a las necesidades de la nación
En el tema de Estado de Derecho, hay dos conceptos básicos
1. Legalidad
2. Legitimidad
A veces coinciden, pero cuando no coinciden, prima la legitimidad. Desde los griegos se regían por un estado legítimo y legal (Atenas), aunque alcanza su apogeo en Roma con las Cívitas. El Derecho romano estuvo vigente 20 siglos y los regímenes políticos tienen noción de Legalidad y Legitimidad para el Estado de Derecho. Hay distintos sistemas que reconocen como fuente al Derecho romano. El Estado de derecho era anterior al siglo 18, los principios de Legalidad y Legitimidad nos siguen hasta hoy día.
EL SISTEMA INGLÉS: es el más próximo al Derecho Romano. Von Hering de "la lucha por el Derecho" dice que Europa conservó el Derecho romano hasta 1890, pero los ingleses heredaron la "genialidad pragmática del Derecho Romano, con el Principio de Wlo of law, ya que el Derecho Inglés se funda en el Common Law o Derecho común.
Para los ingleses, el Derecho no es necesariamente escrito, sino dinámico, o imperio del derecho, de ahí la equidad que se funda en la idea del Derecho natural histórico. La noción del Estado de derecho nace con los ingleses en 1215 con la Cara magna, por lo tanto, fue el inicio de todo un proceso porque para los ingleses, lo importante es la inducción de la ley (van desde lo singular a lo general). Para el Derecho inglés es muy importante el precedente, cualquier súbdito puede impugnar una resolución judicial que esté en contra del wlo of law. La Carta magna es un precedente para el desarrollo de sus instituciones: el Parlamento y la Corona. El Parlamento tiene una línea de continuidad en su desarrollo. Los ingleses hicieron una revolución para ellos, en 1688 sustituyeron una dinastía por otra, pero los franceses, en 1789 con la atemporalidad iluminista, intentaron que esa revolución abarque al mundo todo. El Parlamento es el nervio motor de la organización política de los ingleses, con la Cámara de Comunes y Lores. Actualmente, solo hay Cámara de Comunes. Burke vio que las instituciones inglesas son fenómenos específicos no transferibles, y que son fenómenos sucesivos, tienen una línea de continuidad.
Los ingleses fueron incorporando en forma sucesiva, el Derecho del sufragio universal, el derecho de la mujer, pero conservaron el símbolo del poder: la Corona, cuya función era representar la continuidad histórica del estado. Francia no vio eso y al perder la corona, cayó como poder de Europa.
El rey reina pero no gobierna. El parlamento gobierna, con el primer ministro a la cabeza, que necesita permanentemente la confianza del parlamento, si se le retira la confianza, la Corona disuelve el Parlamento y se convocan a elecciones. Existe el bi partidismo inglés: Laboristas y Conservadores
Estado de Derecho y los distintos sistemas comparativos
Sistema alemán: es un estado de derecho también, pero hay un enunciado de principios generales que, por deducción, conllevan al caso particular. En este sistema, el derecho natural es el del estado federal (Reich). El derecho formal es el de los estados asociados o Landers. La primera constitución fue la de Weimar en 1919, que fue la base del estado normativo del estado de derecho. Actualmente, rige la constitución de Bohn de 1949. Desde 1991 es la de toda Alemania unificada. También hay un parlamento, pero la continuidad no esta en la corona sino en el presidente del Reich, donde el presidente preside pero no gobierna. Es sistema es parlamentario. El código penal es unificado al que adhieren los Landers.
El sistema anglo americano o norteamericano, se funda en una máxima de los fundadores de los EEUU: gobierno de las leyes y no de los hombres o de las personas (principio de legalidad). La constitución es la de 1784/86 o Constitución de Filadelfia. Es un sistema presidencialista con poder ejecutivo. Este modelo lo siguieron los constituyentes argentinos. El sistema de los EEUU está sujeto a las enmiendas para reformar la constitución, ya que ésta no es rígida. También existe un congreso con dos cámaras, una de senadores que representa a los estados y otra de diputados que representa al pueblo. Originalmente, los estados eran confederados, eran 13, y fueron evolucionando hacia una federación, pero no dejaron sus facultades en el estado federal. El código penal o civil es propio de cada estado, eso le imprime dinamismo al derecho, a través de las enmiendas fueron adecuando es texto constitucional a la nueva realidad, ej: puede haber reelección por un mandato pero nunca más esa persona puede ser presidente. En las bases de Alberdi, está sostenida la esclavitud cono en los EEUU. En lo judicial, la constitución de los EEUU introduce una corte suprema federal, pero con la diferencia que solo actúa en los casos líderes o más representativos de cada materia. Ese caso sienta la jurisprudencia obligatoria. En nuestro sistema eso no rije, cualquier caso de cualquier fuero puede llegar a la CSJN (en teoría).
Sistema francés: no hay noción de federalismo. Es un estado unitario o centralizado. La estructura burocrática es la principal (fundado en el Droir administrativo). El estado moderno crece y el Amparo es una forma de resistir el avance del estado. El derecho administrativo por sobre la persona, pone la primacía de la ley o norma. La burocracia es encajar las conductas humanas en las normas y van por la 5º república. En el sistema francés, aparece el tribunal de Casación, que nace en la idea de unificar la jurisprudencia en todo el país. En Argentina: o hay casación o hay sistema acusatorio, o hay estado federal o hay casación.
Lo ordinario es lo que las provincias conservaron sin delegar en la nación. Hay casación federal y casación provincial.
Pregunta: ¿cómo se puede pasar por la unificación de la ley y respetar la autarquía provincial al mismo tiempo? La casación en la provincia de Bs. As. Se atomizó y no sirvió para unificar criterios, por lo tanto no sirvió para unificar el derecho. En la reforma del 94, se aceptaron 10 tratados, el doble referendo o la opción a la segunda instancia. Por ello, la casación sirvió en los hechos para actuar sobre el doble referendo. El Tribunal oral en primera instancia, ahora debe verificar los hechos.
El sistema español actual nace en 1978 en un estado social de derecho basado en valores superiores. España es una monarquía constitucional, el rey reina pero no gobierna, gobierna el primer ministro. Las leyes se basan en el congreso de diputados, el primer ministro es el presidente de gobierno. Tienen regímenes de autonomías. Desde lo judicial, existe el tribunal superior constitucional que analiza la constitucionalidad de una ley en abstracto antes de aplicarla. En nuestro país, cualquier juez puede declarar la inconstitucionalidad de una ley, pero obliga al caso particular, no lo generaliza.
En el sistema inglés, rige el precedente. Que implica que cuanto más antiguo es el precedente, es más importante porque es un sistema histórico.
La doble estructura del estado argentino: por un lado está el estado federal y por otro los estados provinciales. En la génesis del estado federal están las provincias con los pactos federales y el preámbulo.
La estructura del estado federal se canaliza por medio de los poderes del estado (o funciones del estado). El equilibrio implica una relación entre poderes o equilibrio de funciones.
El Poder Legislativo, el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial integran el estado, el senador, presidente o juez, son integrantes del estado, después de la reforma del 94, se incluyó la figura de Jefe de Gabinete de Ministros.
El PEN e unipersonal y no es bicéfalo, pero hay una figura híbrida, el Vicepresidente que a la vez sustituye al presidente en su ausencia y es el presidente provisional de senado, con una doble función. Es una figura clave a la hora de la sucesión. La sucesión garantiza la continuidad efectiva del estado, porque encarna en personas.
Las atribuciones del PEN están en el art. 99 de la CN, la del jefe de gobierno en el art. 100, las atribuciones del legislativo en el art. 75 (resalta el inc. 12 y el inc. 22). El inc. 12 faculta al legislativo para regular el derecho de fondo (por art. 121 son facultades delegadas).
La Cámara de Senadores es fundamental porque están representadas las provincias. Pero en la Cámara de Diputados está representado el pueblo en forma indeterminada. Hay forma indeterminada (1853) y forma de mandato imperativo. (Pacto Federal). En el mandato imperativo, el elector elige un mandatario con facultades acotadas. Con la materia tributaria pasa eso, debe comenzar en Diputados.
El senado es un cuerpo moral, representa a los cuerpos morales de las provincias fundantes del estado federal. El inc. 22 incorpora los tratados internacionales de jerarquía supra legal, eso implicaría que los tratados internacionales estarían sobre la Constitución Nacional, pero el art. 31 de la CN dice que la CN es la ley suprema de la Nación.
En el art. 108 determina la creación de la CSJN y de la creación de los tribunales inferiores. En cuestión de competencia reproduce la competencia de la Constitución de Filadelfia acerca de la CSJN, sobre todo cuando dirime cuestiones entre estados provinciales y vecinos de las diferentes provincias (leer obra "nos los representantes del pueblo: las 10 noches históricas").
Para los estados provinciales, el art. 121 y el art. 5 con la garantía federal: administración de justicia, gobierno municipal y educación primaria (cuestiones reservadas a las provincias).
El art. 121 habla de las facultades especiales de la Provincia de Buenos Aires (Banco Provincia).
El Jefe de Gabinete de Ministros (art. 100) ejerce la administración general del país.
El veto es una facultad del PEN y debería ser de ejercicio extraordinario y con razones fundadas, los estados provinciales deben dictar sus propias constituciones con los poderes ejecutivos, legislativo y poder judicial, no hay justificativo para la existencia de la cámara de Senadores de la Provincia de Buenos Aires. Debería ser unicameral.
LA Estructura geopolítica que en nuestra CN del 53 no posee, en la del 94 algo se añadió. Las Bases de Alberdi fue la principal fuente de la CN, implicó la idea del liberalismo económico que trajo la dependencia económica de la nación y al mentalidad colonial del país. Otra fuente fue el proyecto de pedro da Angelis, napolitano, nacido en el ex reino de Nápoles en 1784. Fue de formación historicista al igual que Vico. Es un pensamiento opuesto al racionalismo. De Ángelis tiene una formación humanista, la noción de continuidad histórica. También conoce al pesador Herder en la búsqueda del pasado medieval europeo. En cambio, el neoclasicismo despreció el pasado de Europa. Hender da nacimiento al principio de las nacionalidades, dando importancia radical a la lengua (la lengua es su patria). En 1827 viene a Bs. As. Y le llama la atención que en el Río de la Plata el medioevo era un fenómeno viviente (federales y unitarios, gauchos y ciudad). Que representan dos corrientes contrapuestas. Rosas lo nombra director de la imprenta del estado y simpatiza con el partido federal. En el gobierno de Rosas, publica el Archivo Americano, en forma periódica y en tres idiomas. Cuando el bloqueo inglés, la prédica del Archivo Americano funciona en el sentido de conseguir que la City inglesa presione a su gobierno para levantar el bloqueo. Cuando cae Rosas, se queda en el país y Urquiza le pide un proyecto constitucional. Muere en 1859. en el art. 1 de ese proyecto, se ve la estructura geopolítica: un estado debe tener administración de justicia, construir caminos y política exterior. Tener forma de gobierno no garantiza el estado, porque podría ser un protectorado. Dice que "la Nación Argentina es una nación soberana e independiente" el art. 3 define los límites del estado soberano: el territorio de la confederación comprende el Virreinato del Buenos Aires y hace excepción del territorio de Bolivia y la Banda oriental, pero reserva derechos sobre la provincia de Tarija. Acerca de las Islas Malvinas y el estrecho de Magallanes ilegalmente ocupado por Inglaterra y Chile respectivamente. Sobre Paraguay (lo llama provincia) se restablecerán relaciones.
Estructura geopolítica es un estado soberano, que no es igual a protectorado, que sí es un estado por no es soberano. El virreinato era un estado soberano bi oceánico. Ahora no tenemos FFAA pero estamos proyectados a la Antártica. Contrariamente, Sarmiento decía que: "el mal que aqueja a la Argentina es su extensión". En ese proyecto de De Ángelis, el congreso tenía la atribución de sostener la independencia nacional y proveer a la seguridad en sus relaciones internas.
Autor:
Ganduglia Eugenio Martín
UNIVERSIDAD DE MORÓN
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES
CARRERA: ABOGACÍA
MATERIA:
DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO Y COMPARADO
PROFESOR: DR. RICARDO FRAGA
EXÉGESIS DE LA CLASE DEL 22 DE MARZO DE 2010
FECHA: NOVIEMBRE DE 2010