Filosofía del Derecho

Análisis del pensamiento filosófico de Cathrein, Stamler y de Del Vecchio

CATHREIN ( neo-tomista) la filosofia del derecho. estudia la esencia y fundamento del derecho natural y su relacion con el derecho positivo

STAMLER: (neo kantiano) La Filosofìa del Derecho, son aquellas doctrinas generales que se pueden proclamar dentro del campo juridico con un alcance absoluto

DEL VECCHIO.:(iusnaturalista) es la disciplina que define al derecho en su universalidad lògica, investiga los orìgenes y los caracteres generales de su desarrollo històrico, y los valora segùn el ideal de justicia trazada por la pura razòn ( tres investigaciones: lògica, fenomenològica y deontològica)

CATHREIN.- Sobre el derecho expone lo siguiente: " sin un concepto claro y preciso del Derecho, todos andarán a tientas en lo jurídico como el ciego que quisiera orientarse a solas en una gran ciudad ". La determinación del concepto del Derecho, considerado en sí mismo, en sus elementos constitutivos esenciales y en sus relaciones con ciertos objetos conexos, como la ética y los usos y convencionalismos sociales, presenta no pocos obstáculos. Implica elaborar o esbozar todo un sistema de filosofía jurídica.

: El derecho natural no solo es un derecho que debe ser, sino un derecho verdadero, valido existente. El derecho natural es universal , aplicable a todos los hombres y en todos los tiempos, y necesario puesto que es inmutable.El orden positivo que no se adecue al derecho natural no tiene fuerza obligatoria del derecho.Para el iusnaturalismo racionalista el derecho natural no deriva de los mandatos de Dios sino de la naturaleza o de la conducta humana.Los juristas racionalistas intentaron formular sistema de derecho natural, crearon presupuestos y métodos del racionalismo que influyeron en la configuración de la llamada "dogmatica jurídica" que es la modalidad de la ciencia del derecho que prevalece en los países de tradición europea.

STAMLER.- Fue Rudolf Stamler quien realizó la renovación de la Filosofía del Derecho alemana a comienzo del siglo XX y quién introdujo un movimiento filosófico que se apartaba del positivismo tratando de sintetizar y aunar dos grandes corrientes: el "Derecho natural" y el "Historicismo". Para Stamler, la misión de la Filosofía del Derecho consiste en enseñar en qué consiste la justicia, delimitar y separar las normas jurídicas de otras manifestaciones cercanas: hechos naturales, moral, usos sociales, poder político, en resumen, ¿Qué es lo que fundamentalmente constituye la idea de Derecho? ¿Cómo puede la idea del Derecho triunfar en la práctica y cuál es su significado para la historia de la humanidad?, en definitiva, "El esclarecimiento de estos conceptos fundamentales de un modo seguro y completo" es, por tanto, una "tarea decisiva para todo aquel que se preocupe por el Derecho y por la Ciencia del Derecho"

El Derecho justo, para Stamler, es un "Derecho establecido ", que posee unas características peculiares. Es "… un Derecho positivo cuyo contenido volitivo posee la característica de la justicia", en este sentido, debemos remarcar que hablamos, primero, de un derecho establecido y positivo, y en segundo lugar, que posee una vigencia normativa y fáctica en un determinado ámbito espacial y un determinado ámbito histórico. El Derecho justo es un peculiar modo de ser del Derecho positivo. Existe, por tanto, diferentes graduaciones de justicia en el derecho, hablamos de un derecho positivo justo, otro injusto, y otro parcialmente justo, y otro parcialmente injusto.

En la doctrina de GIORGIO DEL VECCHIO se tiene la naturaleza humana con dos significados, en el campo de la causalidad, la totalidad de lo real empírico, la suma de todos los fenómenos ligados entre sí por vínculos causales; y en la región del finalismo o teleología el reino de la libertad dominada por la razón, el hombre posee la libertad de determinarse a sí mismo y se proyecta y se desenvuelve en el reino de los fines. La naturaleza de las cosas es de carácter racional.

Para Del Vecchio la conclusión que se desprende de esta sumaria crítica de los sistemas expuestos en torno al fundamento del derecho, es que son insuficientes los

intentos de negar este fundamento, el escepticismo, o de fundar el derecho sobre cosas externas, realismo empírico o historicismo en sus varias formas, o sobre el mero mandato de un ser trascendente, teologismo, o de reducir el derecho a la utilidad, utilitarismo. No queda por tanto más que recurrir a la naturaleza humana, o sea buscar en la conciencia de nuestros seres, fundamento último del derecho, de modo que hay que enlazar con la tradición clásica de nuestra disciplina procurando, sin embargo, revalorizarla con dilucidaciones críticas metodológicas ya que este principio es en sustancia el mismo que indicó Cicerón.

Pero conviene advertir que al tratar de poner en claro a la luz de nuestra razón cómo está constituida la naturaleza en general, y la humana en particular, no se toca ni se prejuzga otro problema, del todo trascendente, que es de por qué la misma naturaleza está constituida precisamente así y no de otro modo, por que nuestra razón tiene

estos  y no otros límites y facultades y que es lo que hay más allá de esos dos límites. Es claro que estas preguntas exceden no solo de la esfera propia de la teología del derecho, sino en general la del conocimiento científico, ante el misterio del ser en sí nuestra razón debe inclinarse, no se olvide que lo relativo postula lo absoluto. Concesión causal y teleológica de la naturaleza, como lo que nos interesa es la concesión teleológica de la naturaleza; esto dice Del Vecchio :..

" Por naturaleza entendemos en este sentido el principio que se despliega en el mundo a través del orden ascendente de los tipos, la razón que vivifica la materia,  y la esfuerza en organizarse e individualizarse, hasta que se hace sujeto, que siente y quiere y se refleja sobre sí como pensamiento … "

Él comprende la naturaleza como un principio animado, racional, en cuya cúspide o altura máxima está el hombre y esa es la naturaleza, tal es la condición del hombre en la naturaleza, entonces por eso él define la ley diciendo, pensamiento jurídico deliberado y consciente.

La naturaleza de las cosas en Del Vecchio es de carácter racional, y esa racionalidad es la que produce el derecho. Entonces vemos que el derecho es una obra racional ; lo cual siempre es como discutible o sospechoso. Podemos decir, dominada por la razón; no es un determinismo, pero tampoco es una libertad como loca sino la libertad racional porque lo otro sería la locura. Así, además de esa libertad vamos a tener otras cosas. Libertad racional  " … es el desvalor absoluto de la persona, la supremacía del sujeto sobre el objeto, la facultad de abstraer y de encontrarse a sí mismo fuera de la naturaleza, de referir al Yo, por medio de las ideas, toda la realidad, que en él converge, constituye el ser propio y específico del sujeto, su naturaleza en eminente sentido …"

De donde resulta que el Derecho y la Moral son distintos, pero son hijos de lo mismo, de la razón, de la libertad. Es un poquito distinto de lo que estaba pensando Kant, porque en Kant al meter la heteronomía ya como que no son hijos, sino como parientes apenas  en la moral y el derecho, de la razón ; entonces los seres no racionales no son morales ni son jurídicos, esos no tienen derechos humanos. (¿)

Del Vecchio suscribe la concepción de la filosofía como conocimiento de lo universal de la cual deduce que la filosofía del Derecho será, sobre todo, el conocimiento de lo jurídico en sus aspectos y elementos universales, de este modo, defiende expresamente el derecho natural, aunque el concepto lógico universal del derecho debe incluir tanto el derecho positivo como el derecho natural.

El Derecho es obra humana y, por tanto, fenómeno cultural. El concepto de Derecho es, por consiguiente, un concepto cultural. Ahora bien, los conceptos culturales no necesariamente son, en sentido estricto, ni conceptos axiológicos ni conceptos ontológicos, sino más bien hechos relacionados a un valor.

Pensamiento jurídico – político de Marco T. Cicerón

Para conocer el pensamiento de Marco Ttulio Ciceròn debemos remontarnos al pensamiento estoico del que fue su gran predicador aunque muy posterior, un verdadero exponente de la doctrina estoica del derecho natural, por la que todos los hombres, por naturaleza, son fundamentalmente sociales; la idea del respeto a Dios y sus leyes, como también la de los hombres. Un don innato de la naturaleza humana, y que el hombre perfecciona su propia naturaleza, en tanto se degrada si decide hacer lo contrario.

Ciceròn, en sus obras "( a igual que Platòn) "La Repùblica" y "Las Leyes" , expone sus ideas sobre política, gobierno y las leyes.

El Gobierno imagina como la idea de una organización política perfecta.

La Sociedad, imagina como una estructura mixta de gobierno, un equilibrio entre las instituciones y lo que cada uno representa. El secreto de la estabilidad y la fórmula de toda justicia posible.

El Estado debe estar orientado al servicio del bien público.

Lo Público es la suma de individuos. El Estado debe ser el servidor del bien de cada individuo.

Es la Res-Pública, de la cosa común.

El Poder Político deriva del poder colectivo que reside en el pueblo, y que este poder, delegado por el pueblo, está respaldado siempre por el Derecho

El Derecho, partiendo del estoicismo, en Cicerón aparece respaldado por el Derecho Natural, y se constituye en la base de la aceptación de los jurisconsultos y luego de los cristianos.

Derecho Universal hay uno que responde a la naturaleza racional y social del hombre. Dios es juez e intèrprete de ese derecho, inspirado como consecuencia de una Constituciòn Universal, en el principio de la igualdad. "si no hay igualdad no hay libertad. La libertad no existe en ninguna sociedad en la cual la Potestad Suprema no resida en el pueblo"

El Derecho Positivo es solo Derecho cuando se ajusta a la Ley Moral, estipulada por el Derecho Natural, y cualquier legislación se invalida cuando la contradice.

La Autoridad se deriva del Derecho, y no es el Derecho el que nace del poder del Estado. El Estado injusto no tiene ninguna autoridad moral, y por lo tanto no se le debe obedecer ( no constituye un tópico jurídico sino una regla jurídica)

Cicerón sistema el pensamiento político dando concreción y forma, (un debate iniciado y que hasta hoy no ha finalizado)

En resumen: tres principios fundamentales en el pensamiento de Cicerón:

– Justicia Natural

– Estado Universal; y,

– Ciudadanía Universal.

Positivismo francés, inglés e italiano

POSITIVISMO FRANCES

Augusto Comte. (1798 – 1857)

Fundador de la doctrina del positivismo.

Su crítica fue dirigida especialmente contra la metafísica tradicional y sus especulaciones inalcanzables; sus hipótesis infundamentadas y sus rivales controversias.

Comte. define al positivismo como la forma del conocimiento superior que pueda alcanzar el hombre, basado en la simple descripción que se puede realizar con los fenómenos sensibles. Según Comte el conocimiento que ha ido generando el ser humano pasa por un proceso de evolución; proceso que se divide en tres estadios:

Estadio teológico y ficticio.- comienzos de la humanidad hasta el siglo XIII, dando todo se resuelve imaginativamente; por la ficción de las voluntades de seres sobrenaturales, se caracterizan por preguntar el ¿Por qué? Y, no el ¿Cómo?, buscan causas en vez de registrar leyes. (Animismo, politeísmo, monoteísmo).

Estadio metafísico o abstracto.-siglo XIV – XVIII, se abandona la explicación sobrenatural para reemplazarla por especulaciones filosóficas, abstracciones metafísicas, como la esencia (sustancia pensante de Descartes). Una obstinada tendencia a argumentar en vez de observar.

Estadio positivo o científico.- momento cumbre del desarrollo humano, que empieza después de la revolución francesa; toda explicación se reduce a hechos y a las relaciones que existen entre ellas, a las cuales llamamos leyes; no se consideran ficciones ni abstracciones, solamente hechos.

El progreso de todos estos estadios, llega a uno solo; un dios para un estadio teológico; una sola naturaleza para el estadio metafísico; una sola ley para el estado positivo, que habría de ser la más general de todas y la que explicara todos los fenómenos.

POSITIVISMO INGLES

El positivismo inglés se caracteriza por una íntima relación con corrientes filosóficas, tales como el empirismo tradicional; el predominio de los problemas éticos que lo portaron hacia un utilitarismo que, finalmente, lo conduciría al pragmatismo. Hay un constante y notable interés por las cuestiones de la lógica; y por último se produce una derivación hacia las teorías evolucionistas emanadas de Charles Darwin.

John Stuart Mill, basa su filosofía en la experiencia, habla de la universalización del conjunto de evolución aplicado a la realidad material y espiritual, es decir conocimiento y moralidad.

Spencer, también sienta bases su filosofía en la experiencia, siendo la universalización del concepto de evolución que se aplica a las realidades materiales y espirituales.

Suele distinguir dos sistemas en el proceso evolutivo:

a.- diferenciación e integración;

b.- la realidad y lo absoluto.

Darwin, explica la evolución de las especies a partir de dos principios: a.-lucha por la existencia; y, b. -adaptación al medio ambiente. Finalmente sobrevive el más apto, originando lo que se denomina la "selección natural". Todo se transforma y evoluciona.

POSITIVISMO ITALIANO

De acuerdo con el pensamiento de Norberto Bobbio se distingue tres aspectos del positivismo jurídico italiano:

El primer aspecto o modalidad del positivismo jurídico, el autor italiano lo llama "positivismo jurídico metodológico", porque consiste únicamente en un método de identificación y descripción de lo que se encuentra establecido como derecho. Lo llama también "positivismo jurídico en sentido estricto".

Desde este primer punto de vista, en consecuencia, positivista es todo aquel que adopta frente al derecho una actitud éticamente neutral, esto es, que acepta como criterio para distinguir una norma jurídica de una que no lo es, ciertos datos verificables objetivamente y no la mayor o menor correspondencia con un determinado sistema de valores.

En segundo término, Bobbio identifica un positivismo jurídico como teoría del derecho positivo, que vincula la existencia del derecho a la formación del Estado y que entiende que todo derecho es producto de la actividad del Estado.

En esta segunda modalidad, el positivismo jurídico es algo más que un método y se caracteriza por la idea de la supremacía del derecho producido por el Estado y por la idea de que las leyes tienen mayor valor como fuentes de derecho.

Por último el positivismo jurídico – según Bobbio – existe también como una determinada ideología, que como tal, enarbola una o ambas afirmaciones que siguen, que todo derecho positivo es justo por el solo hecho de ser derecho positivo, sin importar su contenido, esto es al margen de su mayor o menor justicia de acuerdo con el sistema moral con que se lo enjuicie. Es siempre un instrumento idóneo para obtener ciertos fines como el orden, la paz y la seguridad jurídica.

DIFERENCIAS ENTRE POSITIVISMO FRANCES, INGLES E ITALIANO

• Apego incondicional al texto legal d. Francés

• Predominio de los problemas éticos d. Inglés

• Establecimiento de un poder soberano d. Italiano

• No busca el principio de las cosas d. francés

• Busca el principio de las cosas en el empirismo d. Inglés

• Basa su estructura en datos verificables d. Italiano

• No es ciencia positiva (soc. como organizac,.humana) d. francés

• Predominio del utilitarismo y pragmatismo d. Inglés

• Es una concepción particular de la justicia d. Italiano

• La ley es fuente de derecho d. francés

La ley está sobre todas las manifestaciones d. Inglés

El valor de lo jurídico se cimenta en la experiencia d. italiano

Pensamiento jurídico de B. Cardozo

Un antecedente remoto en el hacer a un logo la lógica jurídica tradicional en el tratamiento del contenido de las normas jurídicas lo hallamos en el pensamiento de Benjamín Cardozo. Este pensador tuvo el acierto de juzgar a las leyes desde el punto de vista de los efectos reales que ellas producen: leyes buenas o justas serían aquellas que el ser aplicadas producen efectos buenos; leyes malas o injustas serían las que al ser llevadas a la práctica producen efectos malos, claro está que en esta concepción hay una notable influencia del factor herencia, creencias tradicionales, convicciones sociales, morales, religiosas etc. y la concepción misma de las ideas sociales.

Consiguientemente el método para interpretar la ley sería aquel que en cada caso lleve a la solución más justa., tomando en cuenta todos estos factores.

Ya en los últimos años del Siglo XIX, el famoso Magistrado de la Suprema Corte de los Estados Unidos Oliver Wendell Holmes puso de manifiesto que "la vida real del derecho no ha consistido en lógica, sino en experiencia".

Holmes se dio cuenta que en el desarrollo del derecho, y sobre todo en el proceso de su aplicación, hay un tipo de La "Jurisprudencia de Intereses", (Escuela Alemana), se niega a confinar al juez a una mera función de conocimiento, y, además, rechaza el método de llenar lagunas mediante el uso de conceptos clasificatorios. Por el contrario, propugnaba que la directriz hoy en día es y debe ser la adecuación de los resultados a las necesidades prácticas de la vida. La "Jurisprudencia de Intereses" parte de dos ideas fundamentales:

-El Juez esta obligado desde luego a obedecer el derecho positivo. La función del juez consiste en proceder al ajuste de intereses. En resolver conflictos de intereses del mismo modo que el legislador. Ahora bien, la valoración de intereses llevada a cabo por el legislador debe prevalecer sobre la valoración individual que el juez pudiera hacer según su personal criterio.

-Las leyes aparecen incompletas, a veces inadecuadas, incluso contradictorias cuando las confronta con gran variedad de problemas que los hechos sociales van suscitando sin parar en el correr del tiempo. El legislador debe esperar del juez, no que obedeciera literalmente la norma, de un modo ciego, sino que, por el contrario, desarrollara ulteriormente los criterios axiológicos en los que la ley se inspira, conjugándolos con los intereses en cuestión. La función del juez no debe limitarse a subsumir hechos bajo los mandatos jurídicos sino que también debe construir. La Escuela Norteamericana de la Jurisprudencia Sociológica desenvuelve un pensamiento análogo al de la Escuela Alemana de la "Jurisprudencia de Intereses".

La Jurisprudencia Sociológica no solo constituye una de los más importantes movimientos doctrinales, sino que ha ejercido una influencia decisiva en la práctica judicial. El iniciador de ella fue Oliver Wendell Holmes, y Benjamín Cardozo, entre otros. Pero el gran director espiritual de la misma fue Roscoe Pound, que durante muchos años fue decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Harvard.

Según esta escuela, el reconocer las formas y estructuras lógicas del derecho no impide que el mismo tiempo comprenda que el Derecho no es pura lógica, sino que, además, es también esencialmente un instrumento para la vida social, para la realización de los fines humanos dentro del cauce cambiante de la historia. Ya Holmes había dicho que el juez debe tomar en cuenta las necesidades concretas de la sociedad. El juez no debe limitarse a un proceso meramente lógico, sino que debe contener además un conocimiento sociológico de las realidades actuales, que sirva como base para la formulación de las normas generales e individuales inspiradas en los criterios de justicia. Construir nuevas reglas para las situaciones respecto de las cuales la ley nada dice, y debe asimismo corregir las normas deficientes. En suma, el juez debe proteger la totalidad de los intereses que el legislador ha considerado digno de protección, y en el grado y jerarquía que éste ha estimado y que deben ser protegidas. El juez no se limita a aplicar normas jurídico-positivas ya hechas y terminadas, sino que, además, tiene él mismo que elaborar normas jurídicas.

El Derecho es un instrumento para la vida social en vista a realizar fines humanos, ya que la actividad judicial comprende siempre una valoración.

El problema de la interpretación del derecho es un problema de lógica material, y no de lógica formal.

La teoría Ergológica considera que el objeto del derecho es la conducta en relación a la norma en interferencia intersubjetiva tomando a la conducta en libertad.

Esta consideración lo lleva a concluir que en el problema de la interpretación lo importante de la tarea hermenéutica no está dado por las referencias dogmáticas contenidas en las leyes, sino en el "objeto" que mencionan las normas.

En Cardozo , íntimamente ligado al concepto general de la Escuela Sociológica del Derecho en USA, refiriéndose a la parte fundamental del proceso judicial, la sentencia, opina que ella no es un proceso de descubrimiento, sino un proceso de creación, de allí la importancia de la hermenéutica, de la interpretación del objeto, y no de la ley misma.

Teoría pura del Derecho (H.Kelsen). Diferencias entre D. Natural y D. Positivo

Inicios teóricos

Problemas fundamentales de la doctrina del Estado del Derecho (Hautprobleme der Staatsrechtlehere), de 1911, es la primera de sus obras importantes. En ella Kelsen, , hace suya la distinción entre el "ser" y el "deber ser" para el establecimiento teórico de su esencial diferenciación entre el mundo de la naturaleza y el mundo del Derecho. En el primer mundo físico se dan los fenómenos cuyo nexo de unión entre ellos es el principio de causalidad. En el Derecho, por el contrario, se darían las normas que enuncian un nexo entre sucesos expresado mediante el juicio de "imputación". La estructura lógica del enunciado de una norma jurídica sería, según Kelsen, ésta: dado un acontecimiento A (lo ilícito), se daría un acontecimiento B (la sanción). Dicho nexo de unión de los sucesos enunciados en la norma no es causal, sino imputado por una voluntad (la del legislador) según la "técnica social" propia del Derecho.

Teoría Pura del Derecho

En 1934 Kelsen publicó su libro fundamental para la filosofía del Derecho: Teoría Pura del Derecho (Reine Rechtslehre). Esta obra se reelaboraría en los Estados Unidos con algunos cambios en 1960.

Kelsen se propuso con ello la elaboración de una teoría depurada de toda ideología política y de todo elemento moral para evitar ser una teoría contaminada. Aspiraba a una verdadera teoría "pura".

Kelsen vuelve aquí a situar la existencia de la norma en su validez formal, es decir, en su conformidad con una norma superior. Según su referida teoría de la jerarquía de las normas a "peldaños" la validez de cada norma vendría sustentada por la existencia de otra norma de rango superior y, así, sucesivamente. Este proceso no puede ser infinito y, para ello, debe existir una norma hipotética (ficticia) fundamental (la llamada Grundnorm).

Cualquier norma jurídica no podría considerarse aisladamente sino como parte integrante de un marco normativo complejo y unitario (con sus propias reglas de autoproducción, vigencia y derogación). Respetando el orden jerárquico de las normas se formaría, así, un ordenamiento jurídico coherente. La validez de las normas, por tanto, vendría dada por el modo de producción de las mismas y no por su contenido.

Este modelo dogmático de derecho, su juridicismo, significaba que el Derecho se intentaba comprender y justificar sólo desde el propio Derecho; sería una especie de "autismo jurídico" donde se evitarían las impurezas que proviniesen del mundo económico, moral, cultural o político. Parece que este jurista austríaco no quería ver que el Derecho y sus decisiones desbordan lo estrictamente jurídico.

El problema, llevado a sus últimas consecuencias, es que la referida Grundnorm kelseniana, en la que descansa todo su ordenamiento positivo, está "presupuesta en el pensamiento" y Kelsen no pudo nunca definir dicha norma fundamental. Podría aproximarse a la Constitución o a la Norma fundamental de un ordenamiento jurídico, pero al no poder encontrarle, a su vez, un fundamento último meramente formal de su validez aparece como una importante carencia en el intento de Kelsen de crear una teoría del Derecho completamente formal (pura).

En esta Teoría Pura del Derecho, Kelsen niega también la distinción categórica entre el Derecho privado ( derecho contractual como productor de derecho por acuerdo mutuo) y el Derecho público (derecho constitucional, administrativo y penal, creador de derecho por imposición legislativa), y la califica de distinción ideológica al no querer ver la implicación del Estado en ambas esferas.

En cualquier caso, el Derecho privado sería una reminiscencia del Derecho pasado que sería gradualmente sustituido por el "superior" Derecho público. No es una casualidad que la mayoría de los positivistas vengan del campo del derecho constitucional y administrativo.

En su Teoría Pura del Derecho, Kelsen se opuso, una vez más, al dualismo de Derecho y el Estado y defendió su intrínseca unidad (monismo) ya enunciado en sus anteriores obras. Kelsen no concebía más Derecho que el emanado del Estado. El derecho anterior al Estado era concebido por el jurista como "Derecho primitivo pre-estatal". El emanado del Estado era un "orden normativo (coercitivo) centralizado" con validez espacial delimitada por el territorio nacional y validez temporal por el tiempo de su vigencia. Era el único Derecho a tener en cuenta para todo el que pretendiera ser un verdadero " cientìfico " positivista del derecho.

Hans Kelsen criticaba a los juristas que anteponían la idea de justicia como conformadora del derecho, pues ésta no era más que la imposición de un interés sobre otro (o, a lo sumo, un consenso entre intereses individuales) y que, a la postre, la justicia no era más que una ilusión. No admitía siquiera la comprobación negativa de la justicia (la no injusticia) de las normas. Para él no es posible saber lo que es la justicia; en todo caso, el criterio medianamente válido de lo justo se acercaría a lo válido jurídicamente. En su Teoría Pura del Derecho se afirma que "justo es sólo otro nombre para designar lo legal o lo legítimo". La conclusión sería que ninguna ley puede ser injusta, como ya afirmó Hobbes. Parece increíble que esta aberración jurídica contraria al más mínimo sentido común fuese aceptada como dogma (incluso que hoy se acepte) por casi todos los partidarios del positivismo jurídico. Como excepción cabe mencionar al positivista G. Radbruch, que se dio cuenta de los evidentes peligros que estas posiciones teóricas pueden acarrear; señaló que si no se puede saber lo que es justo, ante dicho vacío, alguien tendría inevitablemente que indicar qué es lo legal.

Este último jurista llegó incluso a reconocer sin ambages que pueden existir leyes de contenido arbitrario e, incluso, delictivo. Cuando uno se acerca al pensamiento iuspositivista es importante tener claro que legalidad no es lo mismo que justicia; esto es un antídoto fundamental.

. Nos alertó de las consecuencias políticas de la identificación entre existencia y validez de las normas jurídicas y de la coacción legal como medio para imponer normas (no ya abstractas y generales) con el fin de alcanzar objetivos particulares (decretos y leyes especiales).

Por aquellos años es famosa la polémica que Kelsen mantuvo con Carl Schmitt, el teórico más importante del nazionalsocialismo. Con esto Kelsen se granjeó el prestigio académico internacional, pues su postura fue merecedora de elogios por doquier debido a su garantismo constitucional y su defensa de la tolerancia frente al teórico teutón del Poder (es curioso constatar que, al igual que Kelsen, muchos ideólogos socialdemócratas obtuvieron notoriedad por su oposición sincera y valiente contra el nazismo, pero se les daba licencia, por otro lado, para coartar la libertad de otros modos más sutiles).

C. Scmitt en su obra Teoría de la Constitución (1928) defendía que toda ley, para ser válida, requiere en última instancia una previa decisión política tomada por un poder o autoridad política existente. La justificación de dicha autoridad política se basa en su misma existencia. Es más, la comunidad del pueblo, más que a las leyes, debe atenerse a las directrices del jefe supremo político (führer) que encarnaría y mejor interpretaría el espíritu de dicha comunidad. Ni que decir tiene que este decisionismo de pura voluntad política era una invitación al totalitarismo jurídico más desenfrenado.

Kelsen se opuso, como es lógico, a estos planteamientos. Pero para ello proponía como panacea su estricto y "muy científico" formalismo jurídico que serviría, , de límite o freno a cualquier arbitrio político.

Las primeras críticas a la Teoría Pura de Kelsen vinieron especialmente tras la llegada democrática al poder estatal alemán de las hordas nazis y los subsiguientes efectos devastadores de su actuar. Se pudo constatar entonces que las normas nazis fueron también actos jurídicamente correctos según los postulados de Kelsen, pues eran éstas tan legales en su ordenamiento jurídico como cualquier norma de ordenamiento jurídico formal defendido por Kelsen.

Se supo que el iuspositivismo exacerbado podía dar cobertura a fenómenos monstruosos como el nazismo o el estalinismo (al estatismo radical, en suma).

Al cabo de los años, Kelsen tuvo finalmente que aceptar una excepción a su pureza con el "principio de efectividad" del Derecho, en virtud del cual éste existe porque, por una u otra razón, los hombres lo observan y, por tanto es "eficaz". Con esta contradicción o con esta inevitable "contaminación" de los aspectos sociológicos del Derecho, la autonomía lógica (la "pureza") de toda su teoría del Derecho kelseniana se viene abajo. Con ello se acababa con su ideal de Teoría Pura del Derecho.

DIFERENCIAS:

Valoración crítica del pensamiento de V.I.Lenin

EL ESTADO ES UNA MAQUINA DESTINADA A LA OPRESION DE UNA CLASE SOBRE OTRA.- RAZONES DEL FUNDAMENTO. LA DICTADURA DEL PROLETARIADO.

Indudablemente el influjo de Lenin fue notable por la variedad de tópicos de orden político, económico y filosófico que había desarrollado el líder bolchevique Vladimir Ilich Ulianov, o Lenin, dentro del marxismo.

Un aporte importante de Lenin fue lo relacionado con la organización comunista. Sostenía que la lucha económica del proletariado sólo lo llevaría a adquirir una ideología sindicalista y que la conciencia marxista y revolucionaria debían ser introducidas desde fuera. Planteaba ademàs, que la clase obrera, para llevar a cabo la actividad revolucionaria, debería contar con un destacamento de vanguardia que dirigiera su lucha, es decir el Partido Comunista . Según Lenin, los objetivos del partido sólo podrían ser alcanzados a través de una forma de organización disciplinada que se conoció como centralismo democràtico El Leninismo mantiene que el imperialismo es el estadio más alto del capitalismo, y que el capitalismo sólo puede ser vencido a través de los medios revolucionarios (cualquier intento de reformar el capitalismo está destinado al fracaso- manifestaba). Lenin creía en la destrucción del Estado Capitalista a través de la revolución proletaria, y reemplazar a ese Estado por la dictadura del proletariado , es decir un sistema de democracia de los trabajadores, en el que ellos tendrían el poder político a través de consejos llamados soviets.

La teoría de Lenin sobre el imperialismo se encaminó hacia la mejora de la obra de Marx, a través de la explicación de un fenómeno que Marx había olvidado: el Capitalismo que se convierte en un sistema global (Marx había descrito un sistema nacional). En el centro de esta teoría del imperialismo está la idea de que las naciones capitalistas avanzadas están intentando evitar la revolución forzando a que su sobreproducción entre en los mercados coloniales y explotando los recursos de estas colonias. Esto permitía a las naciones capitalistas industrialmente avanzadas el mantener tranquilos y contentos a sus trabajadores, en parte también a través de la creación de una aristocracia proletaria Como resultado el capitalismo sería dirigido por ese sector privilegiado o aristocracia obrera, representada por los partidos socialdemòcratas , hasta el punto de que la revolución no ocurriría en las naciones más avanzadas sino en el Estado imperialista más débil: Rusia.

Si la revolución solo puede llevarse a cabo en un país subdesarrollado esto conlleva un problema serio: ese país no será capaz de desarrollar un sistema socialista (en la teoría marxista el socialismo es el estadio que sucede al capitalismo antes de llegar al comunismo ), porque el capitalismo no ha seguido su curso completo todavía en ese país, y porque los poderes extranjeros intentarán acabar con la revolución a cualquier costo. Para solucionar este problema Lenin propone dos posibles soluciones:

• La revolución en un país subdesarrollado desata una revolución en un país capitalista desarrollado, (Lenin esperaba que la Revolución Rusa provocaría una revolución en Alemania ). El país desarrollado establece el Socialismo y ayuda al subdesarrollado a hacer lo mismo.

• La revolución tiene lugar en numerosos países subdesarrollados al mismo tiempo o en una sucesión rápida; los países subdesarrollados se juntan en un estado federal capaz de intimidar a las potencias capitalistas y establecer el Socialismo. Esta era la idea original durante la fundación de la URSS.

El socialismo no puede sobrevivir sólo en un país pobre y subdesarrollado. Por ello la necesidad de desatar la revolución mundial de cualquier manera.

El comunismo no puede advenir simplemente como una concepción filosófica, materialista, sino que debe ser impuesto a través de los medios que tiene a su alcance, entendiéndose como tales toda la maquinaria del Estado, lo que en el socialismo se llama superestructuras, incluido el Derecho y la legislación comienzan a funcionar en retro marcha, imponiendo el pensamiento y la tendencia proletaria con los mismo mecanismos que hasta hace poco estuvieron al servicio del estado burgués.

Una vez concluido el proceso, esto es la implementación del comunismo como última etapa, se decreta la muerte del Estado y del Derecho , y que ellos no son los fines de la corriente materialista sino simplemente los medios de esos fines.

Personalmente opino que siendo el pensamiento humano infinito, estamos en capacidad de ejercitar la mente hacia las mas inverosímiles conjeturas que cabría en nuestro razonamiento. El hecho fundamental de esa manera de ejercitar el pensamiento es organizando las ideas, sistematizándolas, estructurándolas y sobre todo demostrándolas, ese el verdadero artificio de la ciencia y de la filosofía. Creo que el comunismo es una de las tantas concepciones del mundo desde la perspectiva material, despojada de cualquier consideración espiritual, en la cual abrigamos , eso sì, un ideal de igualdad, de homologación de derechos en un contexto terrenal casi paradisíaco. En fin ese es el valor de las utopías.

Hemos visto pues sintéticamente el proceso revolucionario. Deducimos que el Estado y el Derecho no son mas que instrumentos de una clase en el poder para sojuzgar a su antagónica, sirviéndose de todos los medios que el Estado y el Derecho consagran a fin de obtener los resultados propuestos. Aplicando la dialéctica marxista, el proletariado como clase oprimida, a través de todos y cualquier medio a disposición, toma el poder, instaurando el mismo Estado burgués, pero en manos proletarias, para desencadenar la revolución, entendida no simplemente como un cambio estructural de medios y relaciones de producción, sino la abolición y desaparición total de todo rastro burgués hasta llegar a la implementación del comunismo, o estado utópico como personalmente lo considero.

Diferencias del pensamiento de Alf Ross y de K. Olivecrona del realismo jurídico escandinavo

Según Karl Olivecrona, en un trabajo de Bentham escrito en 1780, el pensador británico lanzaba una vehemente crítica a los conceptos jurídicos habituales. Mantenía que fenómenos jurídicos tales como: Derechos, obligaciones, propiedad y muchos otros, no eran más que entidades ficticias. En el discurso ordinario, el derecho siempre es contemplado como si creara estas entidades y dispusiera de ellas. Pero sólo son producciones imaginarias, "mera obra de la fantasía".

En cambio, el pensamiento de Ross se centra en el desarrollo de los principios empiristas, en el campo del Derecho, hasta sus ulteriores consecuencias

Veamos 3 diferencias entre el pensamiento de Olivecrona y Ross.

1.-DERECHO: Para Olivecrona el Derecho, históricamente no tiene un comienzo o inicio, es el producto de la voluntad del monarca, como expresión de la voluntad del Estado o en muchas de las veces de la misma voluntad popular

Para Ross, la concepción el Derecho se basa en un concepto normativo en vigencia para una comunidad, y desde aquí parte su concepción jurídica que basa en dos elementos, la conducta y la conciencia, con referencia a los jueces o magistrados.

2.- NATURALEZA DE LAS NORMAS JURIDICAS.- Para Olivecrona las normas jurídicas son obligatorias, porque en si llevan implícita la fuerza vinculante, esto es que tienen que ser obedecidas, aunque sin ser imperativas contienen un mandato como forma de expresión.

Para Ross en cambio, la naturaleza de la norma se basa en su inoperatividad, en su coercibilidad, a lo que el llama el sistema nacional de aplicaciòn del uso de la fuerza, a " fin de evitar caer en las ruedas de la maquinaria" No son simples normas de conducta.

3.- LA LEY.- Olivecrona estima que la ley es el resultado del concurso de acciones, en un proceso de muchas influencias sujetas que desembocan en su promulgación, siempre sujeta a una norma fundamental, la Constitución. Si se respeta a esta norma fundamental existe el respeto universal

Para la concepción de Alf Ross, las leyes no son expresiones que se han dado para ser demostradas; al contrario nacen para normalizar el comportamiento de los ciudadanos, porque siendo parte de la legislación de un conglomerado ella contiene en esencia la intención social.

Fundamentos de la teoría ecológica del derecho. De C. Cossío

TEORIA EGOLOGICA

(de ego, yo y logos, conocimiento)