Es decir, en razón de lo hasta aquí expuesto, uno de los requisitos para la configuración del tipo penal de genocidio es la constitución de víctimas como pertenecientes a un grupo. Lo importante es que siempre son nombrados como "genero", como grupo donde la identidad, la pertenencia a algo común es aportada por quien los constituye como su enemigo o víctima, y de allí la obligación de la aplicación de la Convención Internacional de Prevención y Sanción del Delito de Genocidio. En este sentido, Feirstein ejemplifica la construcción de la "otredad" durante el régimen nazi y la dictadura argentina cuando señala que "Los procesos previos al genocidio tienden a categorizar a determinados grupos de hombres (ya se trate de un grupo étnico, religioso, político, cultural, social, nacional o de otro tipo) como portadores de una "negatividad" que justificaría la necesidad de su persecución, exclusión, y finalmente, exterminio. El nazismo inventó el mito de la "arianidad" para sostener su diferenciación con todos aquellos grupos (no sólo étnicos) a los que estigmatizó, en función de la metáfora biológica que los ubicaba como "degeneradores de la raza" (tanto si eran judíos, gitanos o esclavos como si eran homosexuales, discapacitados o disidentes político). La dictadura militar de la década del setenta creó la imagen del "cáncer social", como justificación del exterminio de determinados grupos sociales, de aquellos sujetos que tendían a establecer ciertas relaciones sociales entre sí (…) La construcción de la negatividad de ciertos grupos se vincula con su potencial subvertor o su inadmisibilidad para un determinado orden social (situación que compartía esta masa de judíos internacionalistas, poco propensos a la normalización estatal, con los dispersos grupos gitanos desafectados a la propiedad privada, con los que mostraban problemas para su normalización sexual o productiva y con todos aquellos grupos tendientes a sostener cierto nivel de autonomía en su relaciones sociales en su marco político signado por la asfixiante heteronomía impuesta por el nazismo)"[29].
Análisis dogmático de la figura. Interpretación de la expresión "…con la intención…"
Ahora bien, para completar lo descripto anteriormente, es necesario realizar un análisis dogmático de la figura en cuestión, y en especial, encontrar un significado y un sentido a la expresión "con la intención".
En primer lugar, debido a lo difícil que resulta que una persona pueda destruir un colectivo de estas características, cobra especial relevancia el elemento subjetivo como elemento caracterizador de los delitos de genocidio: el propósito de destruir un determinado grupo humano; y ello afecta, con evidencia, a las configuración del tipo penal.
Al analizar esta figura, la doctrina parte de la base de que la descripción típica del delito de genocidio consiste en la enumeración de una serie de conductas que han de ser cometidas "con la intención de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, racial, étnico o religioso", y entienden que la intención no es el móvil del delito, sino un elemento subjetivo del injusto; razón por la cual, el móvil es irrelevante para el tipo. Es decir, se puede actuar con el propósito de destruir el grupo por motivos políticos, económicos, xenófobos, por venganza, etc.; pero el genocidio está definido en el art II de la Convención en función de la intención del sujeto activo: destruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religiosos: "Así, los motivos racistas o discriminatorios no son un requisito típico con lo que cobra especial relevancia en este delito la distinción entre intención y motivos de la intención. El propósito genocida puede verse motivado, al menos de forma determinante, por otros móviles como, por ejemplo, el miedo cuando el gobierno de la nación es el organizador del genocidio o por móviles económicos o de promoción profesional. Si faltan dichos móviles racistas o discriminatorios ello no afecta a la tipicidad de los delitos de genocidio"[30].
En las primeras redacciones de la Convención de 1948 hubo un intento de introducir los motivos como elementos esenciales del delito, pero esta circunstancia fue modificada a partir de la objeción formulada por la delegación británica, que sostuvo que lo esencial en este delito no eran los motivos sino la intención de destruir con independencia de las razones del autor, y que la inclusión de los motivos podía favorecer a la impunidad siempre que se alegaran otros móviles distintos que la destrucción del grupo[31]
Según Alicia Gil Gil, de acuerdo al art. II de la Convención, la intención no tiene que ser necesariamente la destrucción total del grupo, sino que constituye también genocidio los actos cometidos con la intención de destruirlos parcialmente. Entiende que la interpretación de la expresión "con la intención de destruir, en todo o en parte, un grupo,…" como la exigencia de un amplio número de víctimas es errónea, en la medida que confunde los aspectos objetivos y subjetivos del tipo. Ello en razón de que "una interpretación literal indica claramente que la expresión total o parcial va referida al objeto cubierto por el elemento subjetivo del tipo, es decir, por la intención, y en ningún momento al resultado material exigido en el tipo objetivo para la consumación del delito, que se verifica con el menoscabo de una parte ínfima (un individuo). Además, la posibilidad de que la intención criminal se extienda a la destrucción de todo el grupo o sólo a una parte del mismo debe ser interpretada en el sentido de que basta que se limite a la destrucción de un sub grupo dentro de una raza, etnia, nacionalidad o religión de que se trate y su delimitación a un determinado ámbito: un país, una región o una comunidad concreta. Ello significa que ha de calificarse de genocidio también el intento de exterminio de todas las personas que pertenecen a un grupo de los protegidos por la Convención dentro de determinado ámbito, aunque dichas personas no constituyen todos los miembros del grupo, que puede extenderse a otros ámbitos, comunidades o territorios, pero siempre que la raza, nacionalidad, etnia o religión sea el factor que caracteriza a las víctimas como grupo contra el que se dirige el plan de exterminio, distinguiéndoles del resto de los individuos que conforman ese ámbito"[32].
También Feijoo remarca la importancia del elemento subjetivo de este injusto, cuando señala que "el delito de genocidio es un delito claramente intencional en el que la relevancia típica de la conducta del autor depende de la presencia de un específico elemento subjetivo del tipo de injusto: el propósito de destrucción"[33]. Es decir, siguiendo lo señalado por este autor, la finalidad última del autor del delito de genocidio es la destrucción del colectivo o grupo, el fin de exterminio es el que guía el comportamiento del autor genocida, razón por la cual, la especificidad de este delito no ha de buscarse en los hechos que son idénticos a otros delitos comunes, sino en el propósito que guió al agente. De igual modo Jiménez de Asúa dice que "…matar a negros o judíos por ser adversarios o enemigos personales, no es genocidio; pero darles muerte por ser judíos o negros, sí lo es. Lo que caracteriza entonces, es que ese propósito consiste en destruir total o parcialmente un grupo nacional, étnico o religioso"[34].
Por otra parte, siguiendo a Feijoo[35]tampoco debe identificarse el genocidio en sentido jurídico-penal con una masacre o con la eliminación de un gran número de personas, ya que en la medida que esas conductas no estén encaminadas a eliminar un grupo con determinadas características, solo serán conductas que causen gran alarma social, pero que desde el punto de vista del análisis dogmático, están tipificadas entre los delitos que protegen bienes jurídicos individuales (homicidio, asesinatos, abortos, etc.).
El mismo autor continúa diciendo que el aspecto cuantitativo también es dogmáticamente intrascendente a los efectos de la caracterización de un hecho típico de genocidio, y aclara que el "genocidio no es un crimen sobre masas, un delito continuado especialmente tipificado que intente resolver problemas concursales o una violación masiva o sistemática de derechos humanos. Aunque el genocidio es un crimen contra la humanidad, no todo crimen contra la humanidad es genocidio. Lo decisivo es que se quiera destruir "como tal", es decir, como conjunto de personas relacionadas entre sí conforme a determinadas características que las diferencien e individualizan"[36].
Otra característica de esta figura, es que el genocidio no es un delito especial, pues dada su redacción típica no es necesario reunir condiciones o requisitos especiales para ser autor del mismo, pudiendo serlo cualquier persona. Sin embargo, corresponde destacar que si el bien jurídico es la "humanidad" o algún concepto que actúe como sinónimo, el mismo podría ser difícilmente accesible al individuo que actúa por su cuenta. Por el contrario, se trata de un bien jurídico que, al igual que la integridad de los Estados o la paz internacional, pertenece privativamente al Derecho Internacional, por lo que, parece obvio que el genocidio deba cometerse con la participación o tolerancia del poder político de iure o de facto; sólo en tales condiciones puede llegar a configurarse.
Así, si bien la solución adoptada en la Convención es la correcta, pues, al no hacer mención del Estado o sus agentes como sujetos del delito se evitan todos los problemas que presentan los delitos especiales, Alicia Gil Gil destaca que "la ampliación de los sujetos no impide limitar el delito de genocidio a los casos de participación o tolerancia del Estado o del poder político de facto, limitación que no se encuentra recogida en la redacción típica, ya que se desprende de la naturaleza del bien jurídico protegido y del propio concepto de delito internacional"[37].
Lozada señala, en relación a este punto, que la calidad de los sujetos activos sólo puede recaer en personas físicas, surgiendo ello de lo establecido por el art. IV de la Convención ("Las personas que hayan cometido genocidio…serán castigadas…"); el art. V ("Las Partes contratantes se comprometen a adoptar… y especialmente a establecer sanciones penales eficaces para castigar a las personas culpables de genocidio…") y, por último, el art. VI que se refiere a las personas acusadas de genocidio, las cuales "serán juzgadas por un tribunal competente…". Dicho artículo hace referencia a las personas "…ya se trate de gobernantes, funcionarios o particulares", mención esta que destaca la específica incidencia del Estado y sus agentes en la perpetración de este crimen; pues tal como repetidamente he señalado, el Estado y sus gobernantes han estado casi siempre vinculados a la compleja y poderosa estructura requerida para su comisión[38]
Desde el punto de vista subjetivo, al no ser el genocidio un delito que ataque directamente bienes jurídicos individuales, si no que está acompañado de una intención o un propósito irreal o absolutamente idóneo de acabar con el grupo al que pertenece la víctima, Feijoo Sánchez señala que "el dolo -como elemento subjetivo necesario para que exista un delito de genocidio- debe estar integrado por el conocimiento de que existen conductas similares que posibilita que se pueda destruir total o parcialmente un grupo nacional, étnico, racial o religioso que es el objetivo de una pluralidad o asociación de personas. Desde el punto de vista del dolo es preciso que el autor del delito valore como profano que el individuo que ataca es integrante del colectivo que se pretende destruir de forma sistemática. Habría que diferenciar los efectos interpretativos entre el "propósito de destruir el grupo" (dolo, directo de primer grado) y el mero "deseo de destruir el grupo" carente de relevancia típica"[39].
Ahora bien, como ya fue señalado anteriormente, desde un punto de vista dogmático no sólo es posible, sino también necesario, diferenciar entre la intención o finalidad del autor doloso (elemento subjetivo del tipo) y los motivos para querer llevar a cabo su conducta o los sentimientos que acompañan a esa intención (elemento de culpabilidad), amén que en estos casos, como lo recuerda Feijoo Sánchez, "el propósito de destruir un grupo de personas se ve normalmente motivado por sentimientos racistas o discriminatorios"[40]. Aunque, en muchas ocasiones puede ser así, también es cierto que no siempre tienen que concurrir estos motivos. Esto es importante ya que los motivos racistas o discriminatorios no son un requisito típico, con lo que cobra especial relevancia en este delito la distinción entre intención y motivos de la intención. El propósito genocida puede verse motivado, al menos de forma determinante, por otros móviles como, como por ejemplo, móviles políticos o ideológicos, como fue en el caso argentino.
Es decir, de todo lo expuesto hasta el momento surge que una de las características del crimen en estudio es su eminente carácter intencional, en tanto tendencia interior específica de la voluntad del agente.
Por otra parte, el delito de genocidio, como delito contra la humanidad o contra la comunidad internacional debe ser interpretado en un contexto de violencia sistemáticamente organizada. Por ello la mera existencia de un propósito individual de destruir un determinado grupo no debe bastar para calificar una conducta como genocidio. Un comportamiento aislado no es objetivamente adecuado o idóneo para destruir un colectivo, ni siquiera para poner en peligro su existencia como ha señalado González Rus, "una visión aislada e individual del genocidio no corresponde ni con el sentido histórico del concepto ni con el de la Convención"[41], careciendo de justificación la sustancial agravación de pena que cada uno de los supuestos supone respecto de los delitos correlativos.
Por ello la actuación genocida debe ser interpretada como parte de un plan global -normalmente de un gobierno o de una estructura organizada de poder- en el que participan diversas personas y que está organizado de forma sistemática para hacer desaparecer total o parcialmente un determinado grupo humano. Sólo desde esta perspectiva colectiva constituye la actuación del autor un medio objetivamente adecuado e idóneo para tal fin exterminador.
Lozada[42]señala que la premeditación y planificación en la destrucción de un grupo humanos que a través de recursos tecnológicos y no escatima medios de realización, son elementos esenciales e indispensables para configurar este delito, subrayando así la tendencia subjetiva que se manifiesta en el mundo exterior. A su vez, gran parte de la doctrina entiende que dichos elementos están comprendidos en la definición ofrecida por el art. II de la Convención de 1948 cuando señala "…con la intención de destruir total o parcialmente". Es en este punto, además, donde el crimen de genocidio adquiere un particularismo esencial en relación a los crímenes contra la humanidad; ya que estos últimos no suponen necesariamente infracciones o persecuciones contra los grupos e incluyen -a diferencia de los establecido por la Convención- a los grupos políticos. Tal como señala Yves Ternon, citado por Lozada[43]"…si el criminal actúa con el objetivo de suprimir a su víctima en razón de su raza, de su religión, en todo o en parte, es un genocidio. La diferencia reside, esencialmente, en la particularidad de la intención criminal. El genocidio es, pues, un caso agravado de crimen contra la humanidad, merced a la intención reforzada que le caracteriza". Sin embargo, es cierto que no siempre es tarea fácil determinar dicha intencionalidad por cuanto la comisión del crimen abarca una larga cadena de actos que pueden superponerse entre sí tornando difuso el momento en el cual se manifiesta la intención. Es preciso, para verificar su presencia, el análisis de las estructuras genocidas montadas por el Estado o por el grupo victimario, las condiciones de ejecución y la continuidad en sus tiempos. Todo esto puede -aun en ausencia de otras pruebas de mayor contundencia- dar cuenta de la intencionalidad criminal.
También Lemkin hace especial hincapié en esta sistematización ya que su definición se centra en el requisito de un plan coordinado para destruir fundamentos esenciales de la vida de un determinado grupo con el propósito de eliminarlo. En sus palabras, "los objetivos de dicho plan deben ser la desintegración de las instituciones políticas y sociales, de la cultura, lenguaje, sentimientos de nacionalidad, religión y de la existencia económica de grupos nacionales y la destrucción de la seguridad, libertad, salud, dignidad personales, y también de las vidas de los individuos pertenecientes a tales grupos. El genocidio está dirigido directamente contra el grupo nacional como entidad, y las acciones individuales está dirigidas contra individuos, no en su condición individual, sino en tanto miembros del grupo nacional"[44].
Ahora bien, para entender al delito de genocidio como parte de un plan sistemático y ordenado de destrucción a un grupo como tal, es ilustrativo traer a colación el desarrollo que de esta práctica criminal realiza el sociólogo Daniel Feirstein. Este autor estudia el delito de genocidio pero desde un punto de vista donde el análisis está centrado, en sus propias palabras, en términos de "construcción, destrucción y reconstrucción de las relaciones sociales"; y señala que su objetivo es observar "qué tipo de articulación de eventos resultan necesarios para la construcción de los fenómenos de extermino masivo en los que derivan las prácticas genocidas, cómo se mina la resistencia de las víctimas, cómo se prepara el terreno para la introducción de medidas más severas, cómo el homicidio estatal masivo pasa a ser legitimado como una política del estado y cómo se realiza el cometido del proceso genocida a través de una reconstrucción de relaciones sociales y de discursos sobre el pasado"[45].
Desde este lugar, Feirstein identifica cinco momentos que configuran la práctica del genocidio: desde su inicio en la construcción de la identidad del sujeto social que debe ser aniquilado hasta su exterminio definitivo, que para el autor citado, éste debe ser "desde los objetivos genocidas, no sólo físico y psíquico, sino también histórico y social; debe borrar la posibilidad de pensarse en tanto social y políticamente autónomo"[46].
Los cinco estadios o momentos que enuncia el autor son: la construcción de una otredad negativa; el hostigamiento; el aislamiento espacial; el debilitamiento sistemático y, por último, el exterminio.
En relación al primer estadio: la construcción de una otredad negativa, fue necesario construir nuevas interpretaciones de la realidad que permitieran construir un marco de legitimidad para las prácticas prejuiciosas y genocidas que requerían esa nueva realidad. Al igual que cuando traté de explicar que dada esta práctica delictiva, la víctima es construida, es marcada, tanto su diferencia "como tal" como su justificación exterminadora, Fereistein ilustra "El poder retoma símbolos y características existentes en el imaginario colectivo, construye nuevos símbolos y mitos, refuerza los prejuicios latentes a fin de construir un sujeto social como negativamente diferente. Intenta delimitar dos campos: los iguales, los sujetos cotidianos, mayoritarios como distintos cualitativamente de los otros, de aquellos que no quieren ser como todos y, por lo tanto, no deben ser"[47]. En este sentido, el autor ejemplifica que para el caso del nazismo, fue necesario recuperar las construcciones antijudías de los siglos XVIII y XIX, que atribuían a la figura del judío las acusaciones más diversas y contradictorias: capitalistas, usurero, desafecto al trabajo y explotador, a la vez que agitador, comunista y violento. Desde esta acusación se decidió, pasando por las absurdas maquinaciones sobre los "Sabios de Sion" hasta los planos de la "sinarquía internacional" para la conquista del mundo, montar todo un aparato de verdadera socialización que buscaba convertir al judío en el elemento concentrador del odio de las diversas capas sociales.
Feierstein señala que para en el caso argentino, la figura construida como "otredad" fue más compleja y, si bien sobre ella se utilizó también la metáfora biológica del "cáncer social", su caracterización fue más bien del tipo socio-político que ético-cultural. Es sugerente observar las características de la conformación de una identidad social caracterizada como "delincuente subversiva" para justificar la necesidad de su exclusión, hostigamiento o persecución, como amenaza al bienestar del "cuerpo argentino" que, pese a haberse caracterizado por su "extrema tolerancia" para las formas de "otras" (por ejemplo, con la mítica recurrencia al "crisol de razas") podía caer víctima de dicha exageración tolerante. Para Feirstein, la violencia, en esta etapa, se manifiesta a través de las imágenes. Es la legitimación, la construcción teórica de la necesidad de un exterminio, aunque todavía esté lejos de expresarse en esos términos. El poder tolera aún estas formas diferentes, pero constantemente las distingue, las marca, las construye y reconstruye. Es este proceso de "alteración" el que irá construyendo la viabilidad del proyecto genocida.
En la segunda etapa, el hostigamiento, se distingue un salto cualitativo con respecto a la anterior y se caracteriza por dos tipos de acciones: a) La primera, de origen supuestamente espontáneo, es desarrollada por fracciones de vanguardia o de choque de la fuerza social dominante y consiste en la implementación progresiva de acciones de tipo esporádico contra el sujeto social construido como "otredad"; estas acciones generan muchas veces el reclamo de las propias víctimas para pasar al estadio siguiente, para ser aisladas como forma de escapar del hostigamiento al que estaban sometidas. A la vez, el resto de las fracciones sociales también reclamaban la exclusión de las víctimas. Es así como es construida la legitimación del otro como "otro negativo", las incomodidades o las situaciones desagradables que se producen a partir de su punición son atribuidas a la responsabilidad de las víctimas y no de los agresores. En el caso argentino, este mecanismo tuvo su expresión más clara en las acciones de la Triple A durante los años 1974 a 1975, las que fueron generando en sectores importantes de la población el discurso sobre la "necesidad" de "ordenar" estas prácticas, dándole una forma institucional. El "terrorismo de Estado" de la última dictadura militar llevó a la práctica este ordenamiento, organizando el terror, el asesinato y la represión desde los órganos institucionales: la policía y el ejército; b) la segunda, de carácter plenamente estatal, se vincula con la sanción de diversos cuerpos jurídicos legitimadores de las prácticas discriminatorias. La limitación en la propiedad, en el ejercicio de determinadas profesiones o determinadas prácticas y, por último, limitaciones en la posesión o ejercicio de la ciudadanía. Esta limitación viene a establecer en el plano jurídico la diferencia construida en la primera etapa en el plano de la representación; hasta ese momento, el exterminio aparece prefigurado como posibilidad lejana y las políticas apuntan más a la expulsión que a la muerte. Este doble hostigamiento (físico y legal) busca excluir al diferente del mundo normalizado. Sin embargo, esta exclusión puede revestir de dos maneras: interna y externa. La forma externa implica el abandono del espacio común: en el caso del nazismo, la "Central para la Emigración de los Judíos del Reich" fue creada con este primer objetivo manifiesto; en el caso argentino, las primeras amenazas de la Triple A tendían a producir el exilio forzoso de los amenazados. En ambos casos, remarca Feirstein, es discutible, sin embargo, que el objetivo buscado haya sido únicamente la exclusión.
La tercera etapa, el aislamiento espacial, está caracterizada no sólo por delimitar el campo de los iguales de los distintos, sino también para establecer territorios permitidos y prohibidos: el diseño nazi de los guettos fue la manifestación más acabada de esta etapa, pero también aparece está en los campos de concentración y exterminio; como así también se observa en los campos de concentración clandestinos argentinos durante el período 1976-1983.
La cuarta etapa está caracterizada por el debilitamiento tanto físico y psíquico, permitió ir mermando la resistencia de las víctimas y generando las condiciones para la industrialización de los procesos de exterminio; y, por último, la etapa final: el exterminio físico del grupo construido como "otredad", y si es necesario, la eliminación también de los cadáveres.
Ahora bien, no todo proceso genocida para ser tal tiene que cumplir exactamente las cinco etapas descriptas por Feirstein. El genocidio nazi ha servido como un verdadero "laboratorio" frente a los dilemas que causa pensar y aplicar las practicas propias de la industrialización a la producción del asesinato masivo -las cuales para Feirstein son: el uso funcional del espacio y tiempo, secuestro y transporte de grandes contingentes de personas o la eliminación de los cadáveres- fueron varios los regímenes políticos que recogieron -y aplicaron- los "resultados de ese laboratorio" repitiendo las mismas experiencias en sus propios países, pero generalmente en menor escala, siendo la última dictadura militar Argentina el ejemplo más acabado de esta practico de exterminio masivo y sistemático[48]
Finalmente Feirstein reconoce que a través de las políticas implementadas por el nacionalsocialismo, el exterminio masivo alcanzó una dimensión hasta entonces inexistente respecto al grado de sistematización y diversificación operativa; adaptando formas que fueron desde la persecución al exterminio, y desde el sometimiento del grupo oprimido a condiciones de existencia tendientes a su desaparición a los actos encaminados a evitar nuevos nacimientos en su seno, se estableció toda una trampa prolijamente orquestada con el objetivo de imponer su particular ideología valiéndose para ello de la tecnología disponible y de un aparato burocrático capaz de entretejer en forma perfectamente racional la destrucción total o parcial del "enemigo". Es precisamente este punto en el que esta forma criminal adquiere su identificación precisa de la víctima, y la selección macabra de los medios para su aniquilamiento, produciendo como resultado el número de al menos 6.000.000 personas asesinadas por la sola razón de que eran consideradas como judías, gitanas o esclavas -y portadoras de una amenaza- por el Estado nazi. Muchos de estos mecanismos operativos fueron más tarde asumidos por diversas gobiernos dictatoriales, entre ellos Argentina, para exterminar a los disidentes políticos mediante un programa sistemático y ordenado de seguimiento, secuestro, traslado a centros clandestinos de detención, interrogatorio-tortura, muerte y desaparición de los cuerpos.
En este sentido, Feirstein señala: "El genocidio desarrollado por los nazis en la Segunda Guerra Mundial ha constituido un importante "laboratorio"frente a los problemas de exterminio sistemático, serial, de grandes masas de población. Esta instancia histórica inauguró la posibilidad de aplicar las prácticas propias de la industrialización a la producción del asesinato colectivo, enfrentándose a cuestiones tales como el uso funcional del espacio y el tiempo, el secuestro y transporte de grandes contingentes humanos o la eliminación de los cadáveres" (…) "Diversos regímenes políticos recogieron los aprendizajes (e inclusive los "cuadros" políticos y militares) de este "laboratorio" para repetir la experiencia (muchas veces en pequeña escala) en sus propios países. La última dictadura militar argentina (1976-1983) resulta el ejemplo más dolorosamente cercano de ello, encuadrado en el marco de los procesos genocidas en el Cono Sur americano"[49].
De lo hasta señalado, surge que de la expresión "con la intención de destruir total o parcialmente" , por un lado, la presencia de un crimen donde es trascendental diferencia entre intención y motivación del delito, dándole solamente prevalencia al primer elemento ya que el segundo es indiferente para la configuración del tipo; y, por otra parte, debe interpretarse que el genocidio como parte de un plan global -generalmente llevado adelante o por un gobierno o por una estructura organizada de poder- en el que participan diversas personas y que está organizado de forma sistemática para hacer desaparecer total o parcialmente un determinado grupo humano.
Incorporación de la figura típica de genocidio y su posibilidad de aplicación como agravante
La Convención para la Prevención y la Sanción del Genocidio no contiene una enumeración limitativa y precisa de las sanciones que deberán aplicarse en relación a cada uno de los supuestos criminales que prevé su texto. Por el contrario, traslada dicha responsabilidad a los órganos competentes de cada uno de los Estados Parte para que sean éstos quienes por medio de una variedad de sanciones o medidas a considerar, lleven a cabo la tarea relativa a la implementación del castigo. El art. VI de la Convención prevé: "Las Partes Contratantes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus Constituciones respectivas, las medidas legislativas necesarias para asegurar la aplicación de las disposiciones de la presente Convención, y especialmente a establecer sanciones penales para castigar a las personas susceptibles de ser conducentes en cuanto tales, dejando a cado uno de los mismos la capacidad de determinar cuáles habrán de ser esas medidas y penas". Ello supone, para los Estados parte, la obligación general de legislar a fin de garantizar su aplicación y establecer sanciones susceptibles de ser conducentes en cuanto tales, dejando a cada uno de los mismos la capacidad de determinar cuales habrán de ser esas medidas y penas.
Ahora bien, uno de los grandes logros de todo el movimiento de derechos humanos, fue instalar el debate acerca de los mecanismos de protección de los derechos humanos y la necesidad de adecuar los ordenamientos jurídicos internos a los mandatos que en esta materia provienen de todo el sistema internacional de protección, y a actuar en consecuencia. En este sentido, la obligación de los Estado de investigar, juzgar y castigar a los responsables de crímenes contra la humanidad es hoy una norma imperativa del derecho internacional que pertenece a la categoría de ius cogens, con total independencia de los criterios que puedan establecerse en el derecho interno de los Estados.
Entre las características que distinguen este tipo de crímenes se destacan la imprescriptibilidad, la imposibilidad de amnistiarlos, de invocar la eximente de obediencia debida como justificación y la de eliminar todo obstáculo que permita la posibilidad de perseguir de manera amplia y eficaz la acción, como así la de imponer un castigo ejemplar, sin que esto signifique desmedro alguno del derecho de defensa. Para ello, la Corte Interamericana de Derechos Humanos expresamente afirmó que: "Esta Corte considera que son inadmisibles las disposiciones de prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias extra legales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por el derecho Internacional de los Derechos Humanos"[50]. Así, se consideró que a la luz de las obligaciones generales consagradas en los arts. 1.1 y 2º de la Convención Americana de Derechos Humanos, los Estados Partes tienen el deber de tomar las providencias de toda índole para que nadie sea sustraído de la protección judicial y del ejercicio del derecho a un recurso sencillo y eficaz, de acuerdo con los arts. 8º y 25 de la Convención. Además, agregó que los Estados Partes "…que adopten leyes que tengan este efecto, como lo son las leyes de autoamnistía, incurren en una violación de los arts. 8º y 25 en concordancia con los artículos 1.1 y 2º de la Convención…"[51], concluyendo que "como consecuencia de la manifiesta incompatibilidad entre las leyes de autoamnsitía y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, las mencionadas leyes carecen de efectos jurídicos y no pueden seguir representando un obstáculo para la investigación de los hechos que constituyen este caso ni para la identificación y el castigo de los responsables, ni pueden tener igual o similar impacto respecto de otros casos de violación de los derechos consagrados en la Convención…" (ibid., párr.44).
Este criterio ya había sido aplicado por una de las Salas de la Corte Interamericana en el causa nº17.439 in re "Pinochet -Ugarte, Augusto s/ prescripción de la acción penal", resolución del 15 de mayo de 2001, registro nº18.657, subrayando el principio según el cual el Estado no puede invocar dificultades de orden interno para sustraerse del deber de investigar los hechos y sancionar a quienes resulten penalmente responsables de ellos so pretexto de contravenir la Convención. Considero oportuno destacar el voto concurrente del Dr. García Ramírez, quien sostuvo que "en la base de este razonamiento se halla la convicción, acogida en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y en las más recientes expresiones del Derecho penal internacional de que es inadmisible la impunidad de las conductas que afecten más gravemente los principales bienes jurídicos sujetos a la tutela de ambas manifestaciones del Derecho internacional. La tipificación de esas conductas y el procesamiento y sanción de sus autores -así como de otros participantes- constituye una obligación de los Estados que no pueden eludirse a través de medidas tales como la amnistía, la prescripción, la admisión de causas excluyentes de incriminación y otras que pudieran llevar a los mismos resultados y determinar la impunidad de actos que ofenden gravemente esos bienes jurídicos primordiales. Es así que debe proveerse a la segura y eficaz sanción nacional e internacional de las ejecuciones extrajudiciales, la desaparición forzada de personas, el genocidio, la tortura, determinados delitos de lesa humanidad y ciertas infracciones gravísimas del Derecho humanitario". Iguales conclusiones pueden extraerse de las palabras del Juez Cançado Trindade quien, en oportunidad de emitir su voto concurrente en ese mismo caso, afirmó que no "hay que olvidarse jamás que el Estado fue originalmente concebido para la realización del bien común. El Estado existe para el ser humano, y no viceversa. Ningún Estado puede considerarse por encima del Derecho, cuyas normas tienen por destinatarios últimos los seres humanos. Los desarrollos contemporáneos pari passu del derecho de la responsabilidad internacional del Estado y del derecho penal internacional apuntan efectivamente en la dirección de la preeminencia del Derecho, tanto en las relaciones entre Estados y los seres humanos bajo sus respectivas jurisdicciones, como en las relaciones interindividuales (Drittwirkung). Hay que decirlo y repetirlo con firmeza, cuantas veces sea necesario: en el dominio del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, las llamadas `leyes´ de auto(amnistía) no son verdaderamente leyes: no son nada más que una aberración, una afrenta inadmisible a la conciencia jurídica de la humanidad" (párrafo 26).
A su vez, en nuestro país, la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal señaló que en general puede afirmarse que todos los tratados de derechos humanos establecen para el Estado tres obligaciones básicas:
1) la de respetar los derechos protegidos;
2) la de garantizar el goce y pleno ejercicio de los derechos protegidos a las personas que se encuentran bajo su jurisdicción y
3) adoptar las medidas necesarias para hacer efectivos los derechos protegidos[52]
Estas obligaciones, también conocidas en forma genérica como de "respeto" y "garantía", surgen como reconocimiento por parte de Estado del interés que la comunidad internacional manifiestan sobre el tema. La traducción de estas obligaciones es la admisión de la existencia de ciertos atributos inviolables de la persona que no pueden ser legítimamente menoscabados por el ejercicio del poder público. Ello comprende, obviamente, la de restricción al ejercicio del poder estatal. Que expresamente surgen del artículo 1.1. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; artículo 2.1. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y de los artículos 2º, 4º, 5º, 6, 7, 12, 13 y 14 de la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes[53]
En este escenario, aún cuando los tratados no contengan disposiciones expresas que establezcan las persecución de las violaciones a derechos humanos, se han reconocidos como puntos de partida de deberes de esta naturaleza a las prescripciones de los tratados sobre el "deber de respetar y asegurar", y, por otro lado, los "remedios efectivos"[54]. El deber de "garantía" fue caracterizado en la sentencia "Velásquez Rodríguez" como "…el deber para los Estados partes de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el poder público, de manera tal que son capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. Como consecuencia de esta obligación los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violación a los derechos reconocidos por la Convención y procurar además, si es posible, el reestablecimiento del derecho conculcado y, en su caso, la reparación de los daños producidos por la violación de los derechos humanos"[55]. De esta sentencia surgen que se establecen como medios para asegurar esa "garantía" los deberes de prevención, investigación y sanción de las conductas que vulneren derechos reconocidos por la Convención. A su vez, no resulta suficiente la declamación de esta garantía, sino que exige que al Estado la eficacia de su ejercicio. Con esta última afirmación se relacionan los "remedios efectivos" o "derechos a un recurso", tal como fueron consagrados por el Comité de Derechos Humanos (establecido en los términos del artículo 28 del pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) en dos "Comentarios Generales" (art. 40, inc4º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). En el primero de ellos se señalo que "se deriva del art. 7º, leído juntamente con el art.2º del Pacto, que los Estados deben asegurar una protección efectiva a través de algún mecanismo de control. Las quejas por mal trato deben ser investigadas efectivamente por las autoridades competentes. Quienes sean culpables deben tener a disposición los recursos efectivos, incluyendo el derecho a obtener una compensación"[56]. A su vez, y como contenido de las obligaciones de garantía en el caso "Velásquez Rodríguez" ya consignado se ha definido a la prevención como "…todas aquellas medidas de carácter jurídico, político, administrativo y cultural que promueven la salvaguarda de los derechos humanos y que aseguren eventuales violaciones a los mismos sean efectivamente consideradas y tratadas como un hecho ilícito que, como tal, es susceptible de acarrear sanciones para quienes las cometieron, así como la obligación de indemnizar a las víctimas por sus consecuencias perjudiciales". La misma Corte señaló que esta obligación es de medio, de modo que no se demuestra su incumplimiento por la circunstancia de que un derecho haya sido violado[57]El deber de investigar también es una obligación de medio, y el fallo se ocupa de puntualizar que es una tarea que debe emprenderse con seriedad, y con un deber jurídico propio, de modo que no basta una mera formalidad que se sabe infructuosa de antemano o una mera gestión de intereses particulares que carga toda la iniciativa en los aportes privados o de las víctimas. El fundamento normativo de esta afirmación surge de los mencionados artículos 1º de la Convención Americana de Derechos Humanos, 2º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y de los artículos 4º, 5º y 7º de la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, para el caso de torturas[58]
Es decir, tanto del art. VI de la Convención como del desarrollo jurisprudencial recién señalado, surge de manera indubitable la obligación del Estado Nacional de adaptar su legislación interna a fin de acomodarse a los estándares internacionales para el juzgamiento de los crímenes de lesa humanidad, entre ellos, el genocidio.
El primer antecedente que registra el derecho argentino en materia de genocidio está en el Proyecto de Código Penal de 1936 elaborado por los Dres. Eusebio Gómez y Jorge Coll, el cual incorporó una sección que se refiere a los delitos contra la comunidad de las naciones. La misma se encontraba dividida en cinco títulos referidos a delitos tales como: los actos contra la paz, el genocidio, los delitos internacionales de peligro común, los delitos internacionales contra la propiedad individual. El título II proyectaba legislar sobre el genocidio del siguiente modo: "Al que con el propósito de destruir, total o parcialmente, comunidades nacionales o de carácter religioso o político, cometiera delitos contra la vida de sus miembros en cuanto tales, se le impondrá prisión de 25 a 30 años o perpetua". Este proyecto fue elevado al Poder Ejecutivo en 1937 y no obtuvo sanción pese a haber sido remitido a la cámara de Diputados; posteriormente, los Dres. Laplaza, Molinario y Conte Grand, en ocasión del Proyecto del Código Penal que luego fuera enviado por el Poder Ejecutivo al Congreso en el año 1951, incluían en una sección destinada a prever los delitos contra la comunidad de las naciones, bajo el título de "Genticidio", un artículo que disponía "Al que, con el propósito de destruir, total o parcialmente, comunidades nacionales o de carácter religioso, racial o político, perpetrare, por cualquier modo, delitos contra la vida de miembros de aquella, se le impondrá de 20 a 30 años de prisión o prisión perpetua"[59].
También la cuestión fue tratada en las discusiones previas a la ley 16.648 de derogación de leyes penales y reforma del Código Penal. Allí Soler remarcó la necesidad de tipificar expresamente esta figura en el ordenamiento interno, advirtiendo los peligros que acarrearía no hacerlo: "El delito de genocidio es un delito mal nacido porque ha nacido en el campo del derecho internacional. En este campo hay mucha gente vanidosa y superficial, y se ha utilizado el genocidio como arma política contra el sistema hitleriano, sobre todo. Pero el propósito de este delito -que era combatir a Hitler– se transformó en fallas técnicas monumentales al construir dicha figura. Se ha olvidado que todo delito debe estar concebido sobre la idea de la tipificación. Ya no se dice como hace 50 años: no hay delito sin ley previa, sino además se dice que esa ley tiene que ser tipificante. Esta figura tenía evidentes propósitos políticos que comparto que era y soy antihitlerista. Pero se ha inflado tanto el delito de genocidio que ya nadie sabe lo que es… El genocidio no es otra cosa que un homicidio o lesiones graves en el cuerpo o en la salud, agravado por motivos políticos o religioso. Es por falta de tipificación que se ha llegado a hablar de "genocidio cultural" (…) El delito de genocidio tiene el peligro de llegar a ser una violación abierta del principio de la tipicidad sobre el que descansa desde hace 50 años el derecho penal moderno. En consecuencia, el sistema propiciado por mi proyecto -en el cual me ratifico- es el de que las figuras tradicionales que pueden ser cometidas por odia racial o religioso reciben, por esta vía, una agravación"[60].
Finalmente, la Convención La Convención para la Prevención y la Sanción del Genocidio, quedó incorporada con jerarquía constitucional a través de la reforma constitucional de 1994.
Sin duda, el planteo que realiza Soler en 1964 es aún vigente toda vez que, a mi entender, sería posible aplicar la figura típica de genocidio para lograr una acción penal plena y eficaz. Ello en razón de que, como fue aquí desarrollado, esta figura integra los llamados crímenes de lesa humanidad delitos que se caracterizan la imprescriptibilidad de la acción penal, la imposibilidad de amnistiarlos, la imposibilidad de invocar la eximente de obediencia debida como justificación y la de eliminar todo obstáculo que permita el pleno ejercicio de la acción penal, sin que esto signifique un desmedro del derecho de defensa; sin embargo, en cuanto a la punibilidad, dicha figura merece un análisis distinto..
El Dr. Cavallo, al resolver la causa nº 8686/2000 caratulada "Simón, Julio, Del Cerro, Juan Antonio s/sustracción de menores de 10 años", del 6 de marzo de 2001, sostuvo que "no cabe extenderse sobre la interpretación de la voz "genocidio" ni valorar las posturas expuestas dado que, como ya fuera dicho, en el presente caso la cuestión carece de consecuencias prácticas. Ello, toda vez que, cualquiera fuera la interpretación que se sostenga respecto del alcance de la figura de "genocidio", las consecuencias jurídicas que pudieran tener alguna incidencia en el caso derivadas del hecho de estar frente a "crímenes contra el derecho de gentes", ya se producirán de todos modos en razón de que efectivamente los hechos son "crímenes contra la humanidad" (…) "Dicho de otro modo, la consideración de los hechos bajo el concepto de "genocidio" no es determinante en el caso desde el momento en que está claro que las conductas en examen son "crímenes contra la humanidad" y, por lo tanto, "crímenes contra el derecho de gentes".
En este caso, el motivo de la resolución era determinar o no la validez de las leyes de Obediencia Debida y Punto Final, de ahí la interpretación que hizo el Dr. Cavallo, pero distinto es el tema, cuando lo que está en juego es la posibilidad de subsumir alguna conducta de los hechos analizados en el tipo penal de genocidio, para luego aplicar una pena.
Ahora bien, es interesante el planteo que realiza Mirta Mantaras en relación a la posibilidad de aplicar la figura prevista en el art. II de la Convención. La autora señala que al asumir el Estado la obligación de sancionar leyes internas y establecer sanciones penales eficaces, aparece comprendida en la norma interna que incorporó a nuestro ordenamiento -en este caso, el decreto-ley 6286/56 del 9 de abril de 1956- y no sería necesaria otra ley específica, ya que en la misma Convención estaría detallado cada una de las acciones que se considera genocidio: a) matanza de miembros del grupo; b) lesión grave a la integridad física o mental; c) sometimiento a condiciones que acarrean la destrucción física total o parcial; e) traslado por la fuerza de niños de un grupo a otro, y señala "Cuando los delitos están descriptos con precisión, como en ésta, la Convención es operativa, lo que significa se aplica directamente para el juzgamiento"[61],
En cuanto a las sanciones penales, Mántaras señala que las mismas estarían ya incorporadas el Código Penal, y que serían los siguientes: la matanza de un grupo sería la comisión de homicidios agravados que tienen penas de prisión perpetua (arts. 70 a 82 del C.P.); las lesiones graves, físicas o psíquicas están previstas en los arts. 83 a 93 del C.P.; el sometimiento a condiciones de reclusión ilegal está previsto en los arts. 140 a 144 del C.P. que castiga la privación ilegal de la libertad en forma agravada, cometida por funcionarios públicos que aplicaren torturas, vejaciones, apremios ilegales físicos o psíquicos; el traslado por la fuerza de niños de un grupo al otro significa retención u ocultamiento de menores de 10 y supresión de identidad, incluidos en los arts. 149, 149 y 138 y138 del C.P. A esto se agregaría que en Código Penal argentino está previsto la acumulación de delito cometidos por las mismas personas para establecer una pena única, que permitiría aplicar sanciones en gran escala, como sería el caso de genocidio[62]Esta posición también es compartida por Barcesat, tal como se desprende de la denuncia presentada n enero de 1998, contra Alfredo Astiz, por los dichos en la revista Tres Puntos, año 1, nº28, de 14 de enero de 1998, pags.5/11[63]
No considero suficiente lo expuesto por Barcesat y Mántaras, en el sentido de que como la Convención no establece una enumeración limitada y precisa de las sanciones que deberían aplicarse a cada uno de los supuestos criminales previstos en el texto legal, trasladando así dicha responsabilidad a los órganos competentes de cada uno de los Estados parte -para que sean éstos quienes determinen todo lo relativo al castigo-, sería necesario, a fin de no violentar el principio de legalidad (art.18 C.N.) y el de reserva (art. 19 C.N.), es que cada ordenamiento interno legisle expresamente la figura penal de genocidio, estableciendo una pena sin necesidad de forzar la interpretación de otras figuras del Código Penal.
En este caso, el ordenamiento jurídico argentino, recepta expresamente la figura penal de genocidio, como agravante en el art.2 de la ley 23.592, conocida como ley anti discriminatoria, el cual establece "Elevase en un tercio el mínimo y en un medio el máximo de la escala penal de todo delito reprimido por el Código Penal o Leyes complementarias cuando sea cometido por persecución u odio a una raza, religión o nacionalidad, o con el objeto de destruir en todo o en parte a un grupo nacional, étnico, racial o religioso. En ningún caso se podrá exceder del máximo legal de la especie de pena de que se trate".
Es decir, estando incorporado así en nuestro ordenamiento jurídico como agravante la figura típica de genocidio produciría por un lado, estéril la discusión sobre la operatividad de las normas de jus gentium, y salvaría la dificultad que podría plantear el principio de legalidad, ya que, según mi opinión, con la sanción de la ley 23.592 queda reglamentada la Convención Para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio[64]y, por otra parte, pensar también jurídicamente los hechos sucedidos en Argentina como genocidio ayudaría aún más a extirpar definitivamente los cimientos criminales sobre los que estamos sumergidos como sociedad.
Conclusión
Este trabajo tiene la intención de abrir un debate encaminado a determinar la posibilidad de que el genocidio ocurrido durante los años de la última dictadura militar pueda ser juzgado como tal, o, al menos, debatido, también, jurídicamente.
Para ello fue necesario analizar los motivos del origen de la figura creada por Lemkin y las características de la misma, llegando a la conclusión que el delito de genocidio, como protector del bien jurídico la humanidad, debe ser analizado como parte de un programa sistemático y ordenado de persecución y exterminio, y que dentro de esa sistematización, aparece como elemento típico característico la construcción y delimitación del grupo objeto de exterminio, ya que el delito típico de genocidio se configura en función de la intención del sujeto activo en destruir total o parcialmente a un grupo "como tal".
A su vez, la premeditación y planificación de la destrucción de un grupo humano constituye el dato esencial del crimen de genocidio, en donde el elemento subjetivo del injusto, es decir, la destrucción de determinado grupos, es el factor determinante -y no los motivos de llevar adelante este delito- lo que caracteriza al comportamiento como genocida. A su vez, para llevar adelante este accionar, es necesario la existencia de un aparato organizado de poder criminal, razón suficiente para que cobre especial relevancia el elemento subjetivo como elemento caracterizador de los delitos de genocidio: el propósito de destruir.
En este mismo rigor, cobra especial relieve la interpretación que debe darse a la expresión "con la intención de destruir total o parcialmente", donde queda claramente expresado que la intención no es el móvil del delito, sino un elemento subjetivo del injusto y que el móvil es irrelevante para este tipo penal, y que el actuar genocida debe ser producto de una actividad sistemática, ordenada, planificada y premeditada, con la participación o tolerancia del poder político de iure o de facto.
Por ello la actuación genocida debe ser interpretada como parte de un plan global -normalmente de un gobierno o de una estructura organizada de poder- en el que participan diversas personas y que está organizado de forma sistemática para hacer desaparecer total o parcialmente un determinado grupo humano. Sólo desde esta perspectiva colectiva constituye la actuación del autor un medio objetivamente adecuado e idóneo para tal fin exterminador
De aquí surgiría que centrar la discusión en determinar el carácter taxativo o enunciativo del art. II de la Convención o en analizar la posibilidad de que los grupos políticos estén considerados dentro del concepto de grupo nacional, sería un sin sentido, toda vez que dada la especificidad de este tipo de figura delictiva, es necesario para poder llevar adelante la practica genocida, que el sujeto exterminador defina, delimite y prefije las condiciones y características del sujeto exterminado, lo cual haría innecesario que el mismo esté delimitado en un texto legal
Y, por último, al plantear la posibilidad de entender que a través del art.2 de la ley conocida como "ley antidiscriminatoria" -ley nº23.592- quedaría definitivamente reglamentada la Convención para la Prevención y la Sanción del Genocidio -aprobada por la III Asamblea General de las Naciones Unidas incorporada al ordenamiento jurídico argentino a través del decreto-ley 6286/56 del 9 de abril de 1956 y con la reforma constitucional de 1994, posee jerarquía constitucional- abriendo el debate acerca de la posible aplicación de un castigo penal, es decir, una pena.
No cabe duda, que en la Argentina se implementó un plan sistemático de persecución y exterminio de una parte de la población caracterizada como "subversiva", circunstancia que de acuerdo a lo descrito en el presente trabajo, quedaría subsumido en la figura típica de genocidio, siendo indispensable trasladar esta discusión a los órganos jurisdiccionales competentes, para delatar, otra vez, que el actuar de los miembros de la última dictadura militar que usurpó el poder en el año 1976 estableció un plan coordinado de represión que produjo la desaparición de 30.000 personas.
Autor:
Ing. +Licdo. Yunior Andrés Castillo S.
Santiago de los Caballeros,
República Dominicana,
2014.
"A LA CULTURA DEL SECRETO, SI A LA LIBERTAD DE INFORMACION"
"DIOS, JUAN PABLO DUARTE Y JUAN BOSCH – POR SIEMPRE"
[1] Conf. Rozitchner, León; Ese Infierno; editorial Sudamericana, Buenos Aires, 2001, pags.34/35
[2] Los actos mencionados como constitutivos del delito de genocidio por la Convención son: la matanza de miembros del grupo, lesión grave a la integridad física o mental de los miembros de un grupo, el sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial, medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo y el traslado por la fuerza de niños del grupo a otro grupo.
[3] V. Lozada, Martín; “El crimen de genocidio. Un análisis en ocasión de su 50º aniversario”, publicado en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia. Año 5 nº9-A—1999, Ad-Hoc srl, Buenos Aires, Argentina, pag.790 y sgts.
[4] V. Blanc Altemir, Antonio; La violación de los derechos fundamentales como crimen internacional, Bosch, casa editorial, 1990, Barcelona, pags. 171/172.
[5] V. Feijoo Sánchez Sánchez, Bernardo J.; “El genocidio en el Derecho Penal español (art.607, C.P.), publicado en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia. Año 5 nº8-C—1999, Ad-Hoc srl, Buenos Aires, Argentina, pags.526 y sgts. A su vez, el mismo autor cita “El Acta de acusación de 8 de octubre de 1945 establecía que los acusados alemanes se habían dedicado al “genocidio deliberado y sistemático, es decir al exterminio de grupos raciales y nacionales de la población civil de ciertos territorios ocupados con el fin de destruir determinadas razas o clases de la población y grupos nacionales, raciales o religiosos”. El fiscal británico Hartley Shawcross manifestó sus calificaciones finales que el genocidio “no se limitó al exterminio del pueblo judío o de los gitanos. Se aplicó en diferentes formas en Yugoslavia, a los habitantes no alemanes de Alsacia y Lorena, a las poblaciones de los Países Bajos y de Noruega. La técnica variaba de una nación a otra y de un pueblo a otro. El objetivo a largo plazo era el mismo en todos los casos”.
[6] V., en este sentido; Gil Gil, Alicia; “Los crímenes contra la humanidad en la Corte Penal internacional”, publicado en Revista de Derecho Penal. Delitos contra las personas –I. 2003-1, Rubinzal Culzoni editores, pag. 216 y sgts..
[7] En relación al tema Ultima Ratio, me remito al artículo de mi autoría “El derecho penal ante una política de seguridad”, publicado en La criminalización de la protesta social, ediciones Grupo La Grieta-HIJOS La Plata, pags. 164 y sgts.
[8] Conf. Gil Gil, Alicia; “Op. Cit.”, pag. 217.
[9] Conf. Gil Gil, Alicia; “Op. Cit.”, pag. 216.
[10] V. Gil Gil, Alicia; “Op. Cit.”, pag.257.
[11] V. Jiménez de Asúa, Luis; Tratado de Derecho Penal, 5º ed. actualizada, T.II, pag.1174.
[12] Conf. La Rosa, Mariano; “La recepción de la figura de genocidio por la ley de represión de actos discriminatorios”, publicado en El Derecho. Jurisprudencia general. Tomo 205. Buenos Aires. 2004, pag 786..
[13] V. Jiménez de Asúa, Luis; Op. Cit., pag.1174.
[14] Conf. Feijoo Sánchez, Bernardo; “Op. Cit.”, pag.523.
[15] Blanc Altemir, Antonio; Op. Cit., Barcelona 1990, pag. 171/2; también puede verse en este mismo sentido, el trabajo de Quintano Ripollés, Tratado de Derecho Penal Internacional e Internacional Penal, Madrid, 1955.
[16] La Conferencia adoptó por unanimidad el texto siguiente: “…Es necesario desde ahora, para responder a los deseos imperativos de la conciencia universal, asegurar la represión del homicidio y de todos los actos que tienden a la supresión del homicidio y de todos los actos que tienden a la supresión de la vida humana, cometidos contra individuos o grupos humanos por razón de su raza, nacionalidad o sus opiniones… Esta represión debe ser organizada en el plano internacional y asegurada por una jurisdicción penal internacional cuando los culpables son los gobernantes, órganos o protegidos por el Estado, así como en defecto de represión por el derecho penal nacional”. V., Blanc Altemir; Op. Cit., pag.172.
[17] Conf. Lozada, Martín, “Op. Cit.”, pags.806/807.
[18] Conf. Mántara, Mirta; Genocidio en Argentina, impreso en Argentina, septiembre de 2005, pag.68.
[19] Conf. Lozada, Martín; “Op. Cit.”, pag. 807.
[20] V. Lozada, Martín; “Op. Cit.”, pags. 8078/808
[21] El Informe realizado por Benjamín Whitaker, bajo el título “Upding of the Study on the Question of the Prevention and Punishmente of the Crimen of Genocide” aborda el estudio de esta cuestión con la intención de denunciar las atrocidades cometidas en Camboya por el régimen de Khamer Rojos, de conformidad con la resolución 1983/83 del Consejo Económico y Social de Naciones Unidas de fecha 27 de mayo de 1983, edición revisada de fecha 2 de julio de 1985, E/CN. 4/Sub. 2/1985/6, tal como surge del trabajo realizado por Gil Gil, Alicia, “Posibilidad de persecución en España de violaciones a los derechos humanos cometidos en Sudamérica”, publicado en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia. Año 5 nº8-C—1999, Ad-Hoc srl, Buenos Aires, Argentina, pag.503.
[22] V. Informe de la Unión Progresista de Fiscales, citado por Gil Gil, Alicia; “Posibilidad de…”, pag.505.
[23] V. Castresana Fernández, C.; “Persecución de crímenes contra la humanidad en la Audiencia Nacional. Los informes que los fiscales no quisieron firmar”, en Jueces para la Democracia, nº31, marzo 1998, citado por Gil Gil, Alicia; “Posibilidad…”, pag.506.
[24] Conf. Gil Gil, Alicia; “Posibilidad…”, pags.504/505.
[25] Conf. Gil Gil, Alicia; “Posibilidad…”, pags.508 y sgts..
[26] Conf. Feirestein Daniel; Seis estudios sobre genocidio. Análisis de las relaciones sociales: otredad, exclusión y exterminio, Eudeba, Universidad de Buenos Aires, Buenos Aires, 2000, pag. 24.
[27] V. Slonimsqui, Pablo; Derecho Penal Antidiscriminatorio, Fabián J. Di Placido editor, septiembre de 2002, Bs. As., Argentina, pag.116
[28] V. Slonimsqui, Pablo; Op. Cit., pags.116/117.
[29] Conf. Feirstein, Daniel; “Estructura y periodización de las practicas sociales genocidas: un nuevo modelo de construcción social”publicado en Revista Índice 20. revista de Ciencias Sociales. Discriminación. En torno de los unos y de los otros, editado por Centro de Estudios Sociales, DAIA, pags.244/245.
[30] Conf. Feijoo Sánchez, Bernardo J.; “Op. Cit.”, pág. 536/537.
[31] V. Feijoo Sánchez, Bernardo J.; “Op. Cit.”, pág. 536/537.
[32] Gil Gil Derecho Penal Internacional, editorial Tecnos de España, pag.178
[33] Conf. Feijoo Sánchez, Bernardo J.; “Op. Cit.”, pág. 536
[34] V. Jiménez de Asúa, Op. Cit., pag.1173.
[35] V. Feijoo Sánchez, Bernardo J.; “Op. Cit.”, pág. 536 y sgts.
[36] Conf. Feijoo Sánchez, Bernardo J.; “Op. Cit.”, pág. 532.
[37] Conf. Gil Gil Alicia, Derecho …, pag.201
[38] V. Lozada, Martín, “Op. Cit.”, pags809 y sgts.
[39] Conf. Feijoo Sánchez, Bernardo J., “Op. Cit.”, pags. 532/533.
[40] Conf. Feijoo Sánchez Bernardo J., “Op. Cit.”, pag. 531.
[41] Citado por Feijoo Sánchez Bernardo J., “Op. Cit.”, pag. 535.
[42] V. Lozada, Martín; “Op. Cit.”, pag.804.
[43] Conf. Lozada, Martín; “Op. Cit.”, pag.804.
[44] Citado por Slonimsqui, Pablo; Op. Cit., pags.112..
[45] Conf. Feirstein, Daniel; “Estructura y periodización de las prácticas sociales genocidas: un nuevo modelo de construcción social”, publicado en revista Índice. Revista de Ciencias Sociales. Discriminación. En torno de los unos y de los otros, Año XXXIV, Nº20, editado por DAIA Centro de Estudios Sociales, Argentina, abril de 2000, pag.227.
[46] Conf. Fereisten, Daniel; Op. Cit., pag.231.
[47] Conf. Fereisten, Daniel; “Op. Cit.”, pag.234.
[48] V. Feirstein, Daniel; Op. Cit., pag.61.
[49] Conf. Feirstein, Daniel; Op. Cit., pag.61.
[50] Caso “Barrios Altos” [Chumbipuma Aguirre y otros vs. Perú], sentencia de 14 de marzo de 2001, parr. 41.
[51] Caso “Barrios Altos”, parr. 43.
[52] V. también Mónica Pinto, Temas de derechos humanos editores del puerto srl, Bs. As., 1998, pagina 47 y ss.
[53] V. también, Kai Ambos: Impunidad y Derecho Penal Internacional, editorial Ad-Hoc, Bs. As., 1999, pag. 75 y ss.
[54] V. Ambos, Kai, Ob. Cit., página 65 y sgts.
[55] Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso “Velásquez Rodríguez”, sentencia de 29 de julio de 1988, Serie C, nº4, párrafo 166; también citado por Pinto Mónica, Ob. Cit., pag.48.
[56] HRC, General Comment Nº7, Doc. ONU. CCPR/C/21/Rev. 1/Add.3 [19/5/1989], criterio luego reiterado en General Comment Nº20, párr. 13 y s., Doc ONU CCPR/C/21/Rev. 1/Add.3 [7/4/1992], citados en Ambos, Kai, Ob. Cit., pagina 73.
[57] Caso “Velásquez Rodríguez”, cit., párr.175.
[58] Conf. Causa nº 17.890 “Del Cerro, J.A. s/queja”, registro nº19.191, resolución del 9 de noviembre de 2001
[59] V. Lozada, Martín, “Op. Cit.”, pag.189.
[60] Actas de reuniones de la Comisión de Legislación Penal de la Cámara de Diputados, reunión de 24 de junio de 1964 (ADLA, 1964-C-2101), citado por La Rosa; Mariano R.; “Op. Cit.”, pag.789.
[61] Conf. Mántaras, Mirta; Op. Cit., pag.70.
[62] Conf. Mántaras, Mirta; Op. Cit., pag.70/71
[63] V. “Formula Denuncia. Asociación Ilícita. Genocidio agravado. Homicidio. Privación ilegal de la libertad agravada. Tortura. Apología del delito. Análisis”, en www.nunca.org./juicios/argentin/astiz01.htm
[64] V. en este sentido, La Rosa, Mariano; “Op. Cit”., pag.791 y Slonimsqui, Pablo; Op. Cit., pags. 132 y sgts.
| Página siguiente |