El genocidio como base de la dictadura militar

"El genocidio es la matriz donde se muestra, con oscura y monstruosa evidencia, el mal absoluto que el poder es capaz de ejercer contra sus habitantes (…) Hemos tenido que llegar hasta este extremo límite para comprender los cimientos criminales sobre los que nos asentamos. Porque todo genocidio, todo asesinato, plantea el interrogante más crucial: ¿cuáles son los abismos más oscuros de la humanidad, siempre presentes, en los cuales sumerge sus raíces nuestra propia sociedad actual"

León Rozitchner[1]

Introducción

Creo que no cabe duda alguna, que las atrocidades ocurridas durante la 2º Guerra, Mundial, son la consecuencia del vertiginoso desarrollo de una nueva rama del derecho, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Esta materia tuvo su momento declarativo fundacional con la Declaración Universal de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, aprobada el 10 de diciembre de 1948, y se ha multiplicado en numerosos tratados, declaraciones, principios y otros instrumentos internacionales, que conforman hoy este nuevo hábeas normativo, entre los que se encuentra la Convención para la Prevención y la Sanción del Genocidio, aprobada por la III Asamblea General de las Naciones Unidas el 9 de diciembre de 1948.

Es necesario aclarar que no ha sido casualidad que en 1948 una parte de la humanidad -luego de una guerra que sobrepasó todos los límites de la razón y que provocó los genocidios más refinadamente brutales de la historia de la humanidad, como la persecución judía, los bombardeos a ciudades abiertas, etc.- haya tomado definida conciencia de defender ciertos derechos como propios; por eso no hay duda en señalar que por sus connotaciones sociológicas, políticas, filosóficas e históricas, la Segunda Guerra Mundial representó un punto de ruptura y de cambio para la humanidad, su moral, su filosofía, su concepto de vida, de la dignidad y de las personas; esto se verá especialmente reflejado en la esfera del Derecho Internacional y en su conceptualización de los Derechos Humanos.

Es decir, con el desgarrador panorama que golpeó brutalmente la conciencia de la Humanidad, al finalizar la Segunda Guerra Mundial, comenzó a quedar claro que, tanto los sistemas nacionales como los esfuerzos internacionales para tutelar los Derecho Humanos se presentaban como ineficaces, precarios y limitados para hacer frente a esa potencialidad destructiva y fraticida que el mundo había experimentado desde siempre, pero con mayor intensidad a lo largo de ese conflicto bélico. La deportación, el exterminio masivo de personas, las cámaras de gas, los crematorios, y muchos otros vejámenes, constituían el catálogo de barbarie que la comunidad internacional organizada quería combatir desde sus raíces. Todos estos acontecimientos precipitaron la necesidad de proveer una nueva especie de declaración que de un modo aproximadamente definitivo cristalizara los derechos universales de los seres humanos, algo así como una puesta al día de la conciencia moral de los hombres.

No cabe duda, a mi juicio, que la Declaración Universal va generando, por el propio peso de su existencia, el avance de nuevos campos para la protección y salvaguarda del ser humano. Más aún, quizá pueda afirmarse que en algunos aspectos la Declaración está en vías de ser un documento perimido, o al menos incompleto. De todos modos, todavía en la actualidad, sigue siendo un verdadero hallazgo internacional. Probablemente sólo una contienda tan terrible como la que se produjo entre los años 1939 a 1945, justamente ocurrida entre los países llamados "civilizados" ha sido capaz de despertar la conciencia de sus hombres y mujeres más honestos para llevar al plano de sanción internacional un documento como éste. Este caldo de cultivo que vivió el norte del hemisferio occidental durante los años inmediatos a la posguerra, permitió el paso de esa dimensión. Quizás después de 1950, y con la "guerra fría" ya declarada, no se hubieran logrado los mismos acuerdos.

Por lo tanto, como materialización de esta "evolución" que experimentó el Derecho Internacional, encontramos los primeros pasos de una rama jurídica sistemática y armónica, que busca echar sus raíces tanto en el ámbito universal como en el particular de cada una de las distintas regiones del mundo. Porque a partir de ese momento no se trata simplemente de admitir la existencia de compromisos entre Estados en materia de Derechos Humanos como parte del Derecho Internacional, sino admitirlo como materia propia del Derecho Internacional.

El motivo del presente trabajo, es analizar uno de los documentos que la comunidad internacional elaboró después de la barbarie nazi -la Convención para la Prevención y la Sanción del Genocidio- y realizar un análisis dogmático del mismo que permita incluir la posibilidad de utilizar esta figura en relación al exterminio sistemático de grupos políticos y a la posibilidad, a mi entender posible, de la aplicarla -como agravante- en la determinación de responsabilidades penales de los autores de los crímenes de lesa humanidad ocurridos durante el último gobierno de facto argentino. Esta inclusión cumpliría con los mandatos internacionales que inducen a los Estados nacionales a adoptar sus legislaciones internas, tal como expresamente lo establece el art. VI de la Convención: "Las Partes Contratantes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus Constituciones respectivas, las medidas legislativas necesarias para asegurar la aplicación de las disposiciones de la presente Convención, y especialmente a establecer sanciones penales para castigar a las personas susceptibles de ser conducentes en cuanto tales, dejando a cado uno de los mismos la capacidad de determinar cuáles habrán de ser esas medidas y penas".

Concepto y origen

La Convención para la Prevención y la Sanción del Genocidio, aprobada por la III Asamblea General de las Naciones Unidas el 9 de diciembre de 1948 nace como consecuencia directa de la toma de conciencia que se originó básicamente a partir del conocimiento de los asesinatos masivos y el plan de exterminio sistemático organizado de la Segunda Guerra Mundial y fue puesta en vigencia el 12 de enero de 1951 y, ha sido ratificada, a la fecha por ciento treinta y tres países, entre ellos Argentina mediante el decreto-ley 6286/56 del 9 de abril de 1956.

Esta figura delictiva está expresamente tipificada en el artículo II de la Convención, cuando establece que se entiende por genocidio una serie de actos expresamente enumerado "con la intención de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso como tal"[2].

El concepto de genocidio como figura criminal tiene su origen en la obra de Rafael Lemkin, quien logró escapar de Polonia y llegó a ser profesor de Derecho Internacional en la Universidad de Yale. Lemkin construyó el nuevo término y lo incluyó en su obra Axis Rules in Occupied Europe, publicado en Washington en el año 1944 y desarrolló una amplia teoría sobre el crimen en cuestión, estdiando las prácticas del régimen hitleriano basadas en el plan de "germanizar" el territorio europeo. La cuestión que interesaba definir a dicho autor era hasta qué punto podía considerarse como asunto propio del Estado la destrucción por parte del mismo de sus propios ciudadanos o si éstos no constituirían, en cambio, asuntos de interés internacional. Lemkin adoptó la segunda posición argumentando que este crimen debía considerarse como delictum ius gentium y someterlos, de este modo, a un sistema de persecución judicial que evitara en lo sucesivo su impunidad. Lemkin definió al genocidio como "…un crimen especial consistente en destruir intencionalmente grupos humanos raciales, religiosos o nacionales, y como el homicidio singular, puede ser cometido en tiempos de paz como en tiempo de guerra (…) hallase compuesto por varios actos subordinados todos al dolo específico de destruir un grupo humanos" (Comunicación de Lemkin a la VIII Conferencia para la Unificación del Derecho Penal, 1947, cit. por Ripollés: 627)[3].

También es necesario apuntar que Blanc Altemir señala que desde la conferencia de Paz de Versalles hasta la adopción de la Convención para la Prevención y Sanción del Crimen de Genocidio, la figura del genocidio estuvo integrada a la de crimen de lesa humanidad[4]

Por otra parte, la primer referencia conceptual del término genocidio -en sentido material, y sin utilizar este termino- que aparece en un texto de naturaleza normativa, puede encontrarse en el Estatuto de Londres de 8 de agosto de 1945 que creó el Tribunal Militar Internacional de Nüremberg donde se juzgaron por primera vez hechos relacionados con el asesinato, el exterminio o bien las persecuciones, antes o durante la guerra, por motivos políticos, raciales o religiosos (art.6 c). Aunque el término genocidio fue utilizado por primera vez en los debates orales del tribunal, no llegó a quedar plasmado en las resoluciones escritas. Sin embargo esto no significa que anteriormente no haya habido actos de genocidio: como ejemplos cito la matanza de los indígenas en Tasmania a principios del siglo XIX durante la colonización de la actual Namibia (este grupo se redujo de unas 80.000 a unas 15.000 personas), el exterminio de más de la mitad de la población armenia por parte de los turcos durante la primera guerra mundial o el exterminio de los kulaks ucranianos entre 1929 y 1934 realizado por el régimen estalinista mediante hambre provocada y traslado forzoso[5]

Posteriormente, la definición de genocidio contenida en la Convención fue incorporada textualmente al Estatuto de la Corte Penal Internacional, aprobado por la Conferencia de Plenipotenciarios en Roma el 17 de agosto de 1988.

También es necesario señalar que los delitos sobre los cuales existe hoy unanimidad en su conceptualización y caracterización como crímenes internacionales son el crimen de agresión, los crímenes de guerra, los crímenes contra la humanidad y el genocidio, pero, dada la evolución que han experimentados todas estas figuras, hace que actualmente podamos considerarlas delitos autónomos bien diferenciados[6]

Es decir, la doctrina es pacífica en sostener que el delito de genocidio integra una categoría mayor, cual es la de los crímenes de lesa humanidad y cuyo alcance ha experimentado una continua expansión dentro del desarrollo propio del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

Determinación de bien jurídico tutelado por la figura de genocidio

Previo a analizar dogmáticamente la figura en cuestión, corresponde determinar que bien jurídico este tipo penal busca proteger.

La doctrina penalista define, por lo general, al Derecho Penal como el sector del ordenamiento jurídico que tiene la función de proteger los bienes vitales fundamentales del individuo y de la comunidad. Estos bienes son elevados por la protección de las normas del Derecho a la categoría de bienes jurídicos y la suma de todos ellos constituye el orden social creado y protegido por el derecho. Pero el Derecho Penal no protege todos los bienes cuya protección ha asumido el derecho en general y frente a cualquier forma de agresión, sino solamente aquellos bienes vitales más importantes frente a las formas más graves de agresión. Al ser la consecuencia prevista para la infracción de sus normas: la pena, la más grave que prevé el ordenamiento jurídico, se entiende que el legislador sólo debe acudir al Derecho Penal cuando sea absolutamente imprescindible, por resultar insuficientes otras formas de reacción jurídica menos grave propias de otros sectores del ordenamiento[7]

Por otra parte, después de la Segunda Guerra Mundial, el Derecho Internacional Público ha redefinido los ámbitos de aplicación del mismo, en el sentido de que los Estados dejaron de ser los sujetos exclusivos del Derecho Internacional, para darle lugar a los individuos. En este sentido, esta redefinición apunta a una doble dimensión del orden internacional: por un lado la Comunidad Internacional compuesta por los Estados soberanos y por otro lado, la sujetos como miembros de esa comunidad internacional.

En razón de lo expuesto, en relación a este punto, hago propias las palabras de Alicia Gil Gil cuando señala que "si los bienes jurídicos son aquellas realidades o pretensiones que son útiles para el individuo y su libre desarrollo en el marco de un sistema social completo construido con esa finalidad o para el funcionamiento del sistema mismo, podemos afirmar que son bienes jurídicos del orden internacional la propia existencia de los Estados, la existencia de determinados tipo de grupos humanos, la paz internacional … pero también lo son los bienes jurídicos individuales fundamentales como la vida humana, la salud individual, la libertad, etc., pues se trata de bienes sin los cuales no es posible la existencia de ningún orden social"[8]; y, al trasladar esta idea al Derecho Penal Internacional, encontraríamos, como señala Alicia Gil Gil que "el Derecho Penal Internacional sería el sector del ordenamiento internacional cuya función es proteger, de los bienes vitales que constituyen el orden jurídico internacional, aquellos que son más importantes frente a las formas de agresión más grave"[9].

Ahora bien, en cuanto a la determinación del bien jurídico protegido por el tipo del delito de genocidio, existen distintas posturas. Por un lado, los que sostiene que nos encontramos frente a un bien jurídico colectivo -la existencia de determinados grupos humanos, siendo sus miembros únicamente el objeto físico del ataque-; y, por el otro lado, los que consideran que se trata de un bien jurídico individual- donde la protección está referida a la existencia de un grupo humano, pero no en el sentido formal grupal sino en relación a las personas individuales integrantes de ese grupo-; y, finalmente, los que sostienen que se trata de un delito pluriofensivo -el bien jurídico protegido es el interés de la comunidad internacional en la subsistencia de los grupos humanos, aún cuando también se protegen los intereses individuales como la vida, salud, integridad, libertad, etc.-.

Alicia Gil Gil señala que lo protegido por el tipo de genocidio es la existencia de determinados grupos humanos ya que se trataría de un bien jurídico supra individual cuyo titular no sería nunca la persona física sino el grupo como colectividad[10]

Por otra parte, Th. Würtenberger en los trabajos escritos en homenaje a Radburch, analiza la noción de humanidad como valor jurídico penal y examina la ley 10, dictada por el Consejo de Aliado de Control residente en Berlín, que se denomina ley sobre crímenes contra la humanidad. Allí resalta que lo bestial, lo cruel, es antípoda de lo humanitario y, a veces, constituye el objeto del derecho. Asimismo, el citado autor estudia las acepciones del concepto humanidad y pone atención en el significado de la dignidad del hombre como valor particular de la persona, concluyendo efectivamente que la dignidad del ser humano debe incluirse entre los bienes protegidos por el Derecho Penal junto a la vida, la libertad, el honor, etc.; e incluso alega que aquella supera a estos bienes y es de naturaliza distinta. En suma, para Würtenberger sólo pueden calificarse crímenes contra la humanidad, aquello delitos que no sólo violan los bienes jurídicos comúnmente garantizados por las leyes penales, sino los que al mismo tiempo suponen una negación de la personalidad moral del hombre; siendo que el menosprecio de la dignidad humana se manifiesta, como caso extremo, cuando se mira al hombre como una cosa[11]

También La Rosa considera que el bien jurídico tutelado por esta figura es la humanidad, y agrega que esto es así, toda vez que "para la configuración de tal ilícito existe una íntima conexión entre los delitos de orden común y un valor agregado que se desprende de la inobservancia y menosprecio a la dignidad del hombre, puesto que la característica principal de esta figura es la forma cruel y bestial con que diversos injustos son efectuados, lo que contraría en forma evidente y manifiesta el más básico concepto de humanidad: destacándose también la presencia del ensañamiento con una especial clase de personas, conjugando así un eminente elemento intencional, en tanto tendencia interior específica de la voluntad del agente"[12].

A su vez, al modo de ver de Jiménez de Asúa, no cabe duda que el genocidio, aunque tenga la intención interna trascendente de destruir un grupo nacional, racial o religioso, en caso de ausencia de esta intención, no deja por ello de ser un delito contra la humanidad. Aclarando que éste no es un concepto específico, sino una noción genérica, de la cual el genocidio forma principalísima parte. A lo sumo, ese elemento subjetivo podrá agravar el hecho, y hasta tipificarlo específicamente, como el ánimo de lucro determina el robo y el hurto, pero no puede extraerle del sector de infracciones a que pertenece, como ocurre con los citados actos punibles del título contra la propiedad que también están los "daños", cuyo ánimo es destructivo y no lucrandi[13]

Es interesante destacar aquí el Código Penal español que incorporó a la figura de genocidio en el capítulo dedicado a los delitos contra la comunidad internacional, y sirvió como sustento legal en los procesos penales iniciados por los hechos sucedidos durante los gobiernos militares de Argentina y Chile, siendo incluso Scilingo juzgado y condenado por este delito, y en relación a la ubicación de esta figura en el código español, Feijoo Sánchez señala que esta "referencia a la comunidad internacional como objeto de protección supone una in titulación novedosa en el ordenamiento penal español (…) Esta novedosa inclusión de un Título dedicado a los delitos contra la comunidad internacional clarifica la naturaleza de los intereses supranacionales protegidos por estos delitos (…) Con esto queda claro que los intereses que se pretende proteger son intereses internacionales o supranacionales desvinculaos de las concretas necesidades de protección y seguridad del Estado español"[14].

Por otra parte, es ilustrativo destacar que el Ministerio de Justicia y Derecho Humanos de la Nación creó una comisión para la elaboración del proyecto de ley de reforma y actualización del Código Penal (Resoluciones M.J. y D.H. Nº303/04 y Nº136/05), el cual recopiló el desarrollo jurisprudencial en materia de delitos de lesa humanidad y sus consecuencias, y recepcionó los principios del derecho penal internacional. Así en el Libro Segundo De Los Delitos, Título I, incorporó bajo el título, y por lo tanto, como bien jurídico tutelado, Crímenes Contra la Humanidad a los delitos de Genocidio, Desaparición Forzada, Crímenes de Guerra y Tratos Inhumanos, empleo de medios prohibidos y utilización de medios desleales.

Los delitos contra la humanidad, el genocidio entre ellos, buscan proteger un bien jurídico supraindividual o colectivo, defender y garantizar la existencia o la supervivencia de todos y cada uno de los grupos raciales, nacionales, religiosos étnicos -y como lo trataré de explicar más adelante- a los grupos "como tal", entendidos éstos como una unidad social e histórica. Pero definir a la humanidad como bien jurídico protegido -y a los grupos amparados por ella- es una tarea muy compleja cuyos contornos son difíciles de concretar a priori, teniendo que acudirse a disciplinas extra penales como la antropología o a las concepciones sociales para identificar a un grupo de personas como un grupo racial, nacional, religioso, étnico, político o cultural (aunque es evidente que existen supuestos claros de identificación). El interés abstracto (como valor) protegido por el Derecho Penal está bastante claro, pero en relación al genocidio, el problema reside en la individualización o concreción de ese valor genérico por las dificultades que encierra la definición del grupo.

Sujetos de protección del genocidio. La situación de los grupos políticos y análisis del Art. II de la convención

Corresponde ahora analizar las dificultades que plantea la definición empleada en la Convención, en especial en cuanto a la expresa enumeración de quienes serían aquellos sujetos pasivos de la comisión de estos delitos, dejando abierto el interrogante relativo a la situación de los denominados "grupos políticos"; ya que los redactores de la Convención, con la aparente intención de evitar imprecisiones, determinaron expresamente los grupos protegidos, restringiendo así el alcance del mismo. De este modo, la redacción del art. II comprende a los grupos nacionales, étnicos, raciales o religiosos, pero sin precisar el significado de cada uno de ellos.

Sin embargo, esta redacción ha sido fuertemente objetada en relación a los criterios de diferenciación escogidos, lo cual provocó ásperas discusiones durante la elaboración del texto definitivo. Así, por ejemplo, se trató de definir el significado de las palabras "grupo nacional" no sin dispares interpretaciones, lo que sucedió también con la distinción entre las expresiones "étnico" y "racial".

Tanto en la Resolución 96 (I) de la Asamblea General de la O.N.U., del 11 de noviembre de 1946, como en los trabajos preliminares de la Convención, aparecía incluido, aunque no de manera expresa, el concepto de genocidio político, que fue finalmente retirado de la redacción definitiva. En el trabajo desarrollado por Blanc Altemir[15]el autor recopila una serie de conferencias internacionales que siguieron a la terminación de la Segunda Guerra Mundial, en aras de elaborar doctrinariamente el concepto y contenido del crimen contra la humanidad en general y del genocidio en particular. Así, cita al "Movimiento Nacional Judicial francés", de octubre de 1946, que tras convenir que "los crímenes de exterminio" constituían crímenes contra la humanidad, el Relator General observó que los asesinatos en serie representaban crímenes de derecho común de una amplitud sin precedentes y sobre estas bases, la Resolución adoptada el 27 de octubre de 1946 reconocía que "son culpables de crímenes contra la humanidad y son punibles como tales los que exterminan o persiguen a un individuo o un grupo de individuos por razón de su nacionalidad, su raza, su religión o sus opiniones". Poco tiempo después, fue convocada en Bruselas la VIII Conferencia para la Unificación del Derecho Penal, que se reunió en julio de 1947, y basó la discusión sobre el alcance de la protección penal, es decir sobre los bienes jurídicos cuya violación debía constituir un crimen contra la humanidad, y adoptó la decisión de retener en la definición los atentados contra los derechos de los individuos y de los grupos perseguidos en razón de sus opiniones de carácter político (los subrayados me pertenecen) [16]

Es decir, de esta recopilación histórica, surge que en la elaboración previa a la Convención sobre Genocidio, la discusión en relación a los sujetos pasivos era más amplia de la que quedó finalmente redactada, ya que reconocía a otro tipo de grupos, caracterizado como "grupo de opinión", que sería el antecedente de lo que hoy llamamos "grupos políticos". Esto demuestra que la comunidad internacional estaba preocupada por encontrar una protección también a estos tipos de grupos.

Ahora bien, la discusión actual está centrada en determinar si los actos considerados constitutivos de genocidio puede incluir o no, como sujetos pasivos del mismo, a los grupos políticos, toda vez que los mismos no están expresamente señalados en la redacción de la Convención. Así, promover la discusión sobre si esta enumeración posee carácter taxativo o meramente enunciativo, o, como lo trataré de explicar en el presente trabajo, la conformación de la víctima de este tipo de delitos está vinculado a la construcción que hace del sujeto pasivo el sujeto activo, es decir, el victimario, lo cual haría intrascendente la enumeración prevista en el art. II de la Convención.

Sin embargo, el problema de la determinación del sujeto pasivo de este delito, no debería estar centrado en discutir el carácter de la enumeración prevista en el art. II de la Convención, sino en determinar de qué manera el victimario construye a la víctima de este delito. En este sentido Lozada sostiene que en "relación al sujeto pasivo de este crimen, es decir, al portador o titular del bien jurídico protegido por la ley, cabe decir que dicha calidad recae en la persona humana como miembro de un grupo nacional, étnico, racial o religiosos. La pertenencia al grupo es, por lo tanto, el elemento característico que lo vuelve objeto de protección. El atentado genocida se practica sobre personas físicas individuales y, mientras que la suma de éstos da forma a los grupos protegidos, la acción típica no puede sino estar dirigida contra dichos individuos"[17].

Es decir, de un primer análisis, surgiría que la conformación del sujeto pasivo estaría dada por la pertenencia de una persona a uno de los grupos incorporados expresamente. Pero, a mi entender, la conformación de ese sujeto pasivo no puede darse a través de una enumeración legal, toda vez que la determinación de las características del grupo que pretende ser exterminado las impone justamente quien lleva a delate la perpetración de este delito.

En relación a este tema, pero vinculado al caso argentino, Mirta Mántaras da unas señales dirigidas hacia esta idea cuando señala que en la "Argentina se operó la destrucción de un grupo nacional. Este grupo no era preexistente, sino que lo fueron conformando los genocidas a medida que aparecían individuos que manifestaban su oposición al plan económico implementado (…) El grupo nacional se iba integrando con trabajadores, estudiantes, políticos, adolescentes, niños, empleados amas de casa, periodistas y todo aquel que por cualquier circunstancia los genocidas consideraran sospechosos de entorpecer la realización de su fines (…) Las personas, en la mayoría de los casos, no se conocían entre sí, pero caían bajo el común denominador de `oponente´ (…) No era necesario que efectuaran actos concretos de oposición ya que la sola eventualidad de que pudieran actuar en defensa de alguien ya era suficiente para que los genocidas lo incluyeran en el grupo nacional a destruir"[18].

Lozada es aún más claro al respecto, y explica con mayor claridad la construcción de la víctima de este delito, cuando sella que la "enumeración restrictiva de los grupos protegidos no puede hacernos perder de vista, sin embargo, que la elección del grupo-objeto de destrucción constituye un dato esencial para la configuración del genocidio y que, en muchas ocasiones, la situación de un grupo determinado en el seno de un Estado puede definir mejor el peligro genocida que la naturaleza misma de ese grupo. Piénsese, por ejemplo, en el caso de minorías nacionales, étnicas o culturales que el Estado generalmente engloba, en circunstancias en que el mismo considera que no son susceptibles -por el motivo que fuere- de asimilación. A esto debe sumársele, además, el hecho de que el grupo-víctima no siempre constituye una realidad social, sino que muchas veces es producto de una representación del asesino, quien lo observa y lo construye ideológicamente como una amenaza a su propia supervivencia"[19].

Más adelante, el mismo autor cita a Yves Ternon que dice que en cada época y contexto histórico hay un perfil diferenciado del grupo-víctima y que los genocidios del pasado se caracterizaban por la destrucción de grupos exteriores a las fronteras de las ciudades, reinos e imperios; generalmente por motivos religiosos o de expansión territorial; y cita como ejemplo, el fenómeno colonial ubicada en el exterior del territorio de las potencias en expansión -la población aborigen-, posibilitando ello la apropiación de las riquezas disponibles y la colocación de su excedente poblacional; mientras que en el siglo xx la mira de los ojos genocidas recae, por el contrario, en grupos situados en el interior mismo del Estado, concretamente, en sus propios ciudadanos en cuantos integrantes de minorías nacionales, étnicas, culturales o religiosas. El genocidio entonces se torna característico de las sociedades pluralistas y quien lo perpetra no tiene sino como objetivo eliminar los rasgos distintivos de toda diferencia, la que juzga de peligro para la supervivencia de su propio grupo[20]

Por otra parte, también es necesario analizar aquí la utilización formulada del concepto de genocidio que sirvió para determinar la competencia de los tribunales penales españoles relativo a la instrucción de los hechos sucedidos durante las dictaduras militares de Argentina y Chile. El Dr. Baltasar Garzón Real, titular del Juzgado de Instructor de la Audiencia Nacional de España, en el auto del 25 de marzo de 1998 por el cual mantiene la competencia de la jurisdicción española sobre los actos cometidos durante la dictadura militar, basándose en el informe Whitaker[21]plantea la posibilidad de reinterpretar la Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio, entiendo que la definición de grupo nacional no excluye los casos en los que las víctimas son parte del propio grupo trasgresor, es decir, los supuestos de "autogenocidio", expresión que implica una destrucción masiva en el interior del propio grupo de un número importante de ese grupo nacional, en este caso, la sociedad argentina.

El argumento presentado por la Unión Progresistas de Fiscales, asumido por el juez de la Audiencia Nacional de España, se basa en que "la eliminación del grupo nacional solo constituiría genocidio cuando se realizase en atención a la nacionalidad de las víctimas" y afirma que "resulta difícil admitir que la única interpretación posible del enunciado ´destruir total o parcialmente a un grupo nacional´ sea la de eliminar a personas en atención a su nacionalidad sino que puede también venir referido a un grupo social dentro de una nación: especialmente, porque se contempla de manera expresa la destrucción ´parcial´. También es genocidio, continúa el informe de la UPF, la destrucción de una parte de los individuos de una nación si se comete en atención a una serie determinada de características que los agrupa y distingue del resto"[22]; para ello Castresana argumenta que el denominado "Proceso de Reorganización Nacional", basaba dicha "reorganización" de la nación en el exterminio de todas las personas que no tenían lugar en su concepción de ésta, disponiendo de tal modo la destrucción "parcial" del grupo nacional argentino. Del mismo modo, en relación con el caso chileno afirma el fiscal citado que "la eliminación física de opositores políticos, sindicalistas, periodistas, abogados o estudiantes, pero no a cualquiera: sólo a los chilenos o a los que, con independencia del color de su pasaporte, actuaban en o por Chile" constituye la intención de destruir una parte del colectivo nacional chileno"[23].

Alicia Gil Gil, rechaza esta postura ya que sostiene que el término "autogenocidio" no puede ser aceptado sino en un sentido no técnico: "La matanza masiva de personas pertenecientes a una misma nacionalidad podrá constituir crímenes contra la humanidad, pero no genocidio cuando la intención no sea acabar con ese grupo nacional. Y la intención de quien elimina masivamente a personas pertenecientes a su propia nacionalidad por el hecho de no someterse a un determinado régimen político no es destruir su propia nacionalidad ni en todo ni en parte, sino, por el contrario, destruir a aquel sector de sus nacionales que no se somete a sus dictados. Con ello, el grupo identificado como víctima no lo es tanto que grupo nacional, sino como un subgrupo del grupo nacional, cuyo criterio de cohesión es el dato de oponerse o de no acomodarse a las directrices del criminal. Un grupo consiste en un cierto número de personas relacionadas entre sí por características comunes que les diferencian de la población restante, teniendo conciencia de ello. Por lo tanto, el grupo victimizado ya no queda definido por su nacionalidad sino por su presunta oposición al Régimen. Los actos ya no van dirigidos al exterminio de un grupo nacional sino al exterminio de personas consideradas disidentes. En suma, no se da la intención de destruir total o parcialmente al grupo como tal, como grupo nacional. Si bastara para calificar las muertes masivas de personas con que las víctimas pertenecieran a una misma nacionalidad, cualquier masacre cometida con la participación o tolerancia del estado se convertiría en un genocidio, lo que ni tiene sentido ni se ajusta a la voluntad de la Convención"[24].

A su vez, Gil Gil ensaya que el término grupo nacional puede identificarse, bien con el conjunto de personas que tienen la misma nacionalidad en el sentido de pertenencia a un determinado Estado o a un mismo nacionalismo, es decir, a un mismo pueblo aunque éste no se identifique con un Estado. Pero esto no significaría que al grupo nacional haya que definirlo por determinados caracteres de tipo social, ideológico o cualquier otro criterio que no sea una identidad nacional que lo distinga del resto, pues en tal caso, el grupo víctima al que se dirige el ataque, no es ya un grupo nacional, sino un grupo social, ideológico, etc., lo cual, para la autora, estaría excluido del ámbito de protección del Convención.

En este sentido dice textualmente: "no es lo mismo querer destruir a una parte de la población que habita en Chile que querer destruir la nacionalidad chilena parcialmente, siendo esto segundo lo que exige el tipo de genocidio (…) Si a ello unimos la exigencia de destrucción y el calificativo "como tal", deberemos interpretar la destrucción parcial como la destrucción de un subgrupo dentro de una raza etnia, nacionalidad o religión. Dicho subgrupo estará caracterizado por la pertenencia de las personas elegidas como víctimas a la raza, etnia, nacionalidad o religión de que se trate y su delimitación a un determinado ámbito: un país, una región o una comunidad concreta. Ello significa que ha de calificarse de genocidio también el intento de exterminio de todas las personas que pertenecen a un grupo de los protegidos en la Convención dentro de un determinado ámbito, comunidades o territorios, pero siempre que la raza, nacionalidad, etnia o religión sea el factor que caracteriza a las víctimas como grupo contra el que se dirige el plan de exterminio diferenciándose del resto. Si el factor de cohesión que origina la vicitimización es otro diferente ya no estamos ante la destrucción de un grupo nacional "como tal", ni siquiera parcialmente (…) El criterio que identifica al colectivo como víctima, si es que se puede hablar de víctima colectiva, no es por lo tanto la nacionalidad, sino el hecho de oponerse a la construcción social y política ideada por los golpistas, fuese cual fuese la nacionalidad del que se oponía a esa construcción dentro de la Argentina o de Chile. El concepto de "enemigo" del sistema sin duda se circunscribía a quienes debían formar parte de ese sistema, de la sociedad argentina o chilena, pero en ningún caso se identifica exclusivamente con nacionales argentinos o chilenos y aunque así fuese no iba destinado a eliminar la nacionalidad argentina parcialmente sino a eliminar a los sujetos considerados "subversivos" (…) Los atentados contra líderes sindicales, políticos, estudiantiles, contra ideólogos o todos aquellos que se oponían o entorpecían la "configuración ideal de la Nueva Argentina" no eran cometidos con la intención de destruir al grupo de "los argentinos", y buena prueba de ello es que víctimas de la dictadura argentina no fueron siempre personas de nacionalidad argentina (…) Las víctimas en el delito de genocidio deben ser elegidas precisamente por su nacionalidad y con la intención de exterminar dicha nacionalidad"[25].

Ahora bien, centrar la discusión en determinar el carácter taxativo o enunciativo del art. II de la Convención o en analizar la posibilidad de que los grupos políticos estén considerados dentro del concepto de grupo nacional, es a mi entender estéril, toda vez que dada la especificidad de este tipo de figura delictiva -que analizaré más adelante- requiere para poder llevar adelante la practica genocida, que el sujeto exterminador defina, delimite y prefije las condiciones y características del sujeto exterminado, lo cual hace innecesario que el mismo esté delimitado en un texto legal. El ejemplo más acabado de esta configuración fue llevado adelante en Europa por el régimen nazi durante los años anteriores a la Segunda Guerra Mundial. En este sentido Daniel Feirstein remarca que el nazismo llevó al extremo esta conceptualización y se "propuso una limpieza `biológica´ absoluta y esto removió y generó una crisis en los propios cimientos de la tecnología del poder", y luego el autor se pregunta si "no operaba o no opera con la misma lógica la matanza de los grupos políticos opositores en América del Sur, de los inmigrantes africanos en África o en Alemania"[26].

Durante el proceso de elaboración de la Convención, a partir de la ya citada resolución 96 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, los redactores marcaban al sujeto pasivo de este delito como grupos humanos, sin discriminarlos ni clasificarlos, cuando describían el concepto de genocidio en los siguientes términos: "Genocidio es la negación del derecho a la existencia de grupos humanos enteros, así como el homicidio es la negativa del derecho a la vida de seres humanos individuales; tal negación del derecho a la existencia repugna la conciencia del género humano, produce grandes pérdidas a la humanidad bajo la forma de cultura y otras contribuciones, y contraría la moral y el espíritu y objetivo de las Naciones Unidas"[27].

También es necesario aclarar que "el grupo" objeto de protección no implican que deben ser minorías. El grupo humano objeto de protección también puede ser un grupo mayoritario en una determinada sociedad (piénsese, por ejemplo, en el conflicto de hutus y titsis que afecta a Ruanda, Burundi y otros países limítrofes donde unas veces intercambiándose los papeles entre víctimas y verdugos). Lo decisivo desde el punto de vista de la tipificación del genocidio es que el grupo como objeto de ataque tenga una unidad (aunque sus miembros no vivan concentrados en un único lugar) en virtud de vínculos nacionales, raciales, étnicos, religiosos, políticos o culturales.

Otro ejemplo que sirve para demostrar la fragilidad de la enumeración prevista en el art.II de la Convención, es que en el año 1978 se proyectó la inclusión de la cuestión vinculada con el genocidio cultural, entendiendo como tal a aquellos actos cometidos con el propósito de obtener la destrucción de un grupo mediante la eliminación de sus atributos culturales, en oposición a su destrucción propiamente física. Comprendía actos de esta naturaleza, la prohibición del empleo de una lengua determinada, la destrucción o la imposibilidad del uso de librerías, museos, lugares de culto, o de otras instituciones u objetos culturales. La oposición a esta alternativa tuvo fundamento, en primer lugar, en razones concernientes a la dificultad de lograr una definición adecuada, que potencialmente podía dar lugar a demandas por genocidio abusivas e ilegitimas, así como objeciones sobre posibles esfuerzos legítimos de los Estados para promover una comunidad nacional y civilizar pueblos primitivos, y en segundo lugar, existieron serias dudas acerca de la equivalencia de la gravedad entre la destrucción física y la destrucción de los atributos culturales de un grupo, así como hubo sugerencias en el sentido de tratar el tema en el marco de otros instrumentos internacionales más específicos[28]