Estudio Jurídico – Técnico del Servicio de Inspección de Trabajo

Resumen Ejecutivo

La nueva Constitución de la República Dominicana establece que el trabajo es al mismo tiempo derecho, deber y función social que cuenta con la protección y asistencia del Estado. Por su parte, el Código de Trabajo, encabezado de trece principios fundamentales, define la relación laboral, el contrato de trabajo, su formación, la suspensión y la terminación del mismo, con y sin responsabilidad, los tipos de contrato y sus sujetos, al tiempo que consagra los derechos laborales individuales y colectivos de las personas.

De igual manera, un conjunto de convenios internacionales auspiciados por la Organización Internacional de Trabajo (OIT) y las Naciones Unidas, ratificados por el país, así como una serie de leyes especiales inciden en la labor del Ministerio de Trabajo, institución a quien corresponde la aplicación de las disposiciones de las leyes y reglamentos de trabajo.

Además del Director del Departamento de Trabajo y de los empleados que exijan las atenciones del servicio, forman parte de éste los Representantes Locales de Trabajo y los Inspectores Auxiliares. El Departamento de Trabajo investigará las denuncias de irregularidades en la ejecución de los contratos, convenios, leyes y reglamentos de trabajo que le sean sometidas por los empleadores y los trabajadores perjudicados. Las "Representaciones Locales de Trabajo" y la "Inspección de Trabajo" son dos estructuras esenciales del Departamento de Trabajo. Las Representaciones Locales de Trabajo son creadas en distintas localidades para ejecutar en sus respectivas circunscripciones las órdenes que reciban del Departamento de Trabajo y vigilar dentro de estas el fiel cumplimiento de las leyes, reglamentos y contratos de trabajo. Están bajo la dirección de un inspector de trabajo. Del conjunto de entrevistas realizadas para los fines del presente estudio queda claro que la labor de los inspectores de trabajo tiene un componente jurídico (cumplimiento y observación de la normativa laboral) y otro más bien técnico (orientación sobre la normativa laboral). Por las solicitudes cotidianas que se presentan en el servicio (solicitud de cálculo de prestaciones laborales, comunicaciones solicitando la comprobación de faltas del trabajador, etc.) puede deducirse que hay cierto desconocimiento de parte de empleadores y trabajadores no sólo de la normativa sino de la labor del inspector de trabajo, lo que plantea una serie de retos vinculados con la promoción de las leyes laborales y del papel del inspector en la sociedad.

Otro hallazgo del estudio indica que la potestad sancionadora de la inspección tiene en la práctica ciertos límites ya que para el inspector la misma termina con el levantamiento del acta de infracción y no parece haber un seguimiento de las infracciones por ante el Ministerio Público. Ello conduce a buscar canales de comunicación entre ambas instituciones, de modo que se sepa la suerte de las actas levantadas en cada caso.

Por otra parte, de los hallazgos del estudio en el sentido de que los hombres reclaman más sus derechos laborales que las mujeres habría que seguir explorando las razones de ello, teniendo en cuenta, por ejemplo, el estudio de CIPAF que achaca la actitud pasiva de las mujeres a la "conjunción de falta de información, rol genérico asumido y miedo", y que "lleva a las trabajadoras a tolerar y hasta excusar la discriminación y las deplorables condiciones laborales en que muchas veces se desempeñan" En cuanto al acceso al servicio de inspección por parte de trabajadores y empleadores extranjeros, esta debe ser y constituye la norma en virtud del principio de territorialidad de la normativa laboral, como arrojó el estudio.

Sobre las diferencias entre los inspectores de las provincias y los del Distrito, aunque en la investigación sólo se señala que aquellos acuden todos los días y estos una o dos veces a la semana, es claro que hay diferencias de desarrollo y que la brecha rural/urbana incide en que las representaciones locales y los inspectores de las provincias requieran de mayores recursos –como vehículos- para trasladarse a hacer la visitas de inspección, así como computadoras y todas las otras herramientas –como las dietas– que se requieran para rendir un servicio más eficiente.

En cuanto a la receptividad de las empresas de cara a la inspección, urge la implementación de campañas publicitarias que reflejen el papel del inspector en la sociedad, puesto que su labor contribuye a la paz social.

Recomendaciones

• 1. Divulgar entre trabajadores y empleadores la normativa laboral y promover campañas en los medios de comunicación sobre las razones de las visitas del inspector de trabajo y su función social;

• 2. Mejorar las condiciones salariales de los inspectores y elevar su autoestima a través de la facilitación de vehículos adecuados para su labor, y de un fondo especial para los casos en que las dietas se retracen;

• 3. Explorar la factibilidad de la creación de un Ministerio Publico Laboral Regional para el seguimiento de los casos que han sido objeto de levantamientos de actas de infracción.

• 4. Mejorar las instalaciones de la Representaciones Locales en todas las provincias del país, dotándolas de los recursos humanos y las herramientas necesarias para una buena inspección.

• 5. Aumentar el número de inspectores existentes, de forma que puedan cubrir todo el territorio nacional.

Introducción

El Estudio Jurídico-Técnico del Servicio de Inspección de Trabajo que se presenta a continuación es fruto de la relación de cooperación que existe desde hace años entre el Ministerio de Trabajo, a través de la Dirección General de Inspección, y el Coordinador de Capacidad Institucional del Proyecto Cumple y Gana para el Fortalecimiento de los Derechos Laborales en Centroamérica y República Dominicana, con el auspicio de Abt Associates, Inc. El estudio contempla el análisis de la normativa laboral vigente y de la práctica administrativa de la Inspección de Trabajo e incluye aspectos que ponen de relieve su organización y los límites y alcances de su facultad acusadora y sancionadora en el control de las leyes y reglamentaciones laborales. A tales fines, se identifican las responsabilidades jurídicas, administrativas y sociales de la Inspección de Trabajo y los medios jurídicos con que cuenta para cumplir su mandato. También, se hace un análisis de los principales problemas enfrenta la práctica administrativa de esta institución del derecho laboral que constituye el Servicio de Inspección de Trabajo y de la jurisprudencia más reciente relacionada a las acciones de los inspectores y de las inspectoras de trabajo Dividido en tres partes que dan cuenta, primero, del marco jurídico laboral, a la luz de la nueva Constitución Política de 2010, de los convenios internacionales ratificados por el país y de las leyes especiales que se relacionan con la inspección de trabajo (I).

En un segundo momento, se analiza la doctrina y la jurisprudencia más reciente sobre el papel de la inspección de trabajo en el control de la reglamentación laboral (medios de acción de los inspectores, comprobación de las infracciones, valor de las actas de infracción en el orden judicial, etc.) Finalmente, se presentan los hallazgos de una investigación de tipo cualitativa con enfoque de género, donde se entrevistaron a ocho funcionarios y funcionarias del Ministerio de Trabajo que dirigen, coordinan y realizan labores de inspección en el Distrito Nacional, Provincia Santo Domingo, Haina, San Cristóbal y San Pedro de Macorís. Esta última parte permite tener una visión de la práctica del servicio de inspección de trabajo e incluye una serie de recomendaciones a considerar para mejorar la acción y valorar aún más el papel del inspector o de la inspectora de trabajo en el país, algo que como se verá, constituye uno de sus mayores reclamos (III).

En fin, luego de la conclusión y recomendaciones de lugar, se incluyen dos anexos, uno sobre las respuestas al cuestionario de las entrevistas realizadas, y otro, sobre las preguntas que contiene el Protocolo de Investigación del Ministerio de Trabajo, de la Colección Protocolos de Inspección.

I. El Marco Jurídico

A. La Constitución Política y el Código de Trabajo

1. Constitución Política Según la nueva Constitución de 2010, "la República Dominicana es un Estado Social y Democrático de Derecho, organizado en forma de República unitaria, fundado en el respeto de la dignidad humana, los derechos fundamentales, el trabajo, la soberanía popular y la separación e independencia de los poderes públicos" (Art.7). Por otra parte, "es función esencial del Estado, la protección efectiva de los derechos de la persona, el respeto de su dignidad y la obtención de los medios que le permitan perfeccionarse de forma igualitaria, equitativa y progresiva, dentro de un marco de libertad individual y de justicia social, compatibles con el orden público, el bienestar general y los derechos de todos y todas" (Art.8).

La nueva Constitución establece que el trabajo es al mismo tiempo derecho, deber y función social que cuenta con la protección y asistencia del Estado (Art.62). En consecuencia:

• el Estado garantiza la igualdad de mujeres y hombres en el ejercicio del derecho al trabajo;

• nadie puede impedir el trabajo de los demás ni obligarles a trabajar contra su voluntad;

• son derechos básicos la libertad sindical, la seguridad social, la negociación colectiva, la capacitación profesional, el respeto a la capacidad física e intelectual, la intimidad y la dignidad;

• la organización sindical es libre;

• se prohíbe toda clase de discriminación para acceder al empleo o durante la prestación del servicio;

• se reconoce el derecho a la huelga y al paro;

• la ley dispondrá (…) las jornadas de trabajo, los días de descanso y vacaciones, los salarios mínimos y sus formas de pago, la participación de los nacionales en todo trabajo, la participación de las y los trabajadores en los beneficios de la empresa y, en general, todas las medidas mínimas que se consideren necesarias;

• el Estado facilitará los medios a su alcance para que las y los trabajadores puedan adquirir los útiles e instrumentos indispensables a su labor;

• es obligación de todo empleador garantizar (…) condiciones de seguridad, salubridad, higiene y ambiente de trabajo adecuados. El Estado adoptará medidas para promover la creación de instancias integradas por empleadores y trabajadores para la consecución de estos fines;

• todo trabajador tiene derecho a un salario justo y suficiente que le permita vivir con dignidad y cubrir para sí y su familia necesidades básicas;

• se garantiza el pago de igual salario por trabajo de igual valor, sin discriminación;

• es de alto interés la aplicación de las normas laborales relativas a la nacionalización del trabajo.

2. El Código de Trabajo Define la relación laboral, el contrato de trabajo, su formación, la suspensión y la terminación del mismo, con y sin responsabilidad, los tipos de contrato y sus sujetos. Además, establece disposiciones sobre la capacidad de la mujer y protección de la maternidad, la protección a personas menores de edad, los No trabajadores/as, el trabajador a domicilio y los trabajadores/as domésticos. Por otra parte, establece las obligaciones de empleadores y trabajadores y las prohibiciones que tienen en la relación laboral, el jus variandi y la participación en los beneficios de la empresa.

Establece los derechos laborales individuales (salario, días feriados, propina, salario de navidad, jornada de trabajo y horas extras, extensión de la jornada y horas extras, descanso semanal, vacaciones y días feriados, seguridad social, seguridad, higiene ocupacional y riegos laborales, formación profesional). Y los derechos laborales colectivos (derecho de asociación y sindicalización, libertad sindical, sindicato, registro sindical, fuero sindical, derecho a la negociación colectiva y derecho de huelga).

Indica los procedimientos administrativos y judiciales para la aplicación de la ley laboral, instituyendo tribunales especializados en materia del derecho al trabajo, denominados juzgados y cortes de trabajo[1] El Código de Trabajo de 1992 está encabezado por trece principios fundamentales, a saber:

I. Función social del trabajo II. Libertad de trabajo III. Regulación de las relaciones laborales como objetivo IV. Territorialidad de la ley V. Irrenunciabilidad de derechos VI. Buena fe VII. Igualdad de trato y No discriminación VIII. In dubio pro operario IX. Primacía de la realidad X. Igualdad Hombre/Mujer XI. Trato especial a personas menores de edad XII. Derechos básicos de trabajadores/as XIII. Justicia laboral En el país, la aplicación de las disposiciones de las leyes y reglamentos de trabajo está encomendado al actual Ministerio de Trabajo[2]y sus dependencias (Art. 418 del Código de Trabajo de 1992). Para el mejor cumplimiento de sus funciones, el Ministerio de Trabajo tiene un Departamento de Trabajo que ofrece, entre otros, los servicios de empleo, estadísticas de trabajo, mediación, arbitraje, higiene y seguridad industrial. Además del Director del Departamento de Trabajo y de los empleados que exijan las atenciones del servicio, forman parte de éste -y están bajo la vigilancia del primero- los Representantes Locales de Trabajo y los Inspectores Auxiliares.

Corresponde al Departamento de Trabajo, con base al Art. 423 del Código de Trabajo, despachar de acuerdo con las leyes y reglamentos, bajo la vigilancia del Ministerio de Trabajo, todo lo relativo a:

• la jornada de trabajo;

• los descansos legales;

• las vacaciones de los trabajadores;

• el cierre de las empresas;

• la protección de la maternidad de las trabajadoras;

• la protección de las personas menores de edad;

• los salarios de los trabajadores;

• la nacionalización del trabajo;

• las asociaciones de empleadores y de trabajadores;

• los contratos de trabajo;

• los demás asuntos relacionados con el trabajo como factor de producción.

El Departamento de Trabajo investigará las denuncias de irregularidades en la ejecución de los contratos, convenios, leyes y reglamentos de trabajo que le sean sometidas por los empleadores y los trabajadores perjudicados. La investigación se hará dentro de los tres días de la presentación de la denuncia (Art. 424).

Representaciones Locales e Inspección de Trabajo Para la mejor aplicación de las disposiciones del Código de Trabajo, el Ministerio de Trabajo puede crear distritos jurisdiccionales. En cada distrito debe asignarse un inspector con la categoría de Representante Local de Trabajo, así como los Inspectores Auxiliares que fueren necesarios (Art. 431). Tanto las "Representaciones Locales de Trabajo" como la "Inspección de Trabajo" son dos estructuras esenciales del Departamento de Trabajo[3] Las Representaciones Locales de Trabajo son creadas en distintas localidades para ejecutar en sus respectivas circunscripciones las órdenes que reciban del Departamento de Trabajo y vigilar dentro de estas el fiel cumplimiento de las leyes, reglamentos y contratos de trabajo. Están bajo la dirección de un inspector de trabajo. Las Representaciones Locales son establecidas por resolución del Ministro de Trabajo, de acuerdo al volumen de los expedientes laborales que se manejan en una determinada jurisdicción o a motivaciones geográficas: "Generalmente se abre una oficina por provincia, ubicada en el municipio cabecera, pero en algunas provincias funcionan mas de una: por ejemplo, en La Vega, que cuenta con tres representantes locales, uno en Jarabacoa, otro en Constanza y un tercero en la propia ciudad de La Vega"[4]. En cuanto a la Inspección de Trabajo se refiere, la misma es integrada por funcionarios nombrados por el Poder Ejecutivo, quienes deben ser abogados y no pueden ser destituidos sino por falta grave e inexcusable (Art.422). Por otra parte, muchas de las normas laborales de cuya aplicación debe velar la Inspección de Trabajo han sido objeto de convenios internacionales, en particular aquellos auspiciados por la Organización Internacional del Trabajo (OIT) relacionados con la industria y el comercio, la seguridad y salud en la construcción, la igualdad entre hombres y mujeres y la igualdad de trato entre trabajadores nacionales y extranjeros, entre otros.

B. Los convenios y convenciones internacionales

1. Convenio 81 sobre la Inspección del trabajo en la industria y el comercio

El Convenio 81 relativo a la inspección del trabajo en la industria y el comercio fue aprobado por el Congreso Nacional en 1953. Según este tratado internacional, la República Dominicana deberá mantener un sistema de inspección del trabajo en los establecimientos industriales.

El sistema de inspección estará encargado de cuanto sigue:

• 1. velar por el cumplimiento de las disposiciones legales relativas a las condiciones de trabajo y a la protección de los trabajadores en el ejercicio de su profesión, tales como las disposiciones sobre horas de trabajo, salarios, seguridad, higiene y bienestar, empleo de menores y demás disposiciones afines, en la medida en que los inspectores del trabajo estén encargados de velar por el cumplimiento de dichas disposiciones.;

• 2. facilitar información técnica y asesorar a los empleadores y a los trabajadores sobre la manera más efectiva de cumplir las disposiciones legales;

• 3. poner en conocimiento de la autoridad competente las deficiencias o los abusos que no estén específicamente cubiertos por las disposiciones legales existentes.

Por otra parte, los inspectores del trabajo estarán facultados para tomar medidas a fin de que se eliminen los defectos observados en la instalación, en el montaje o en los métodos de trabajo que, según ellos, constituyan razonablemente un peligro para la salud o seguridad de los trabajadores (Art.13).

Además, deberán notificarse a la inspección del trabajo, en los casos y en la forma que determine la legislación nacional, los accidentes de trabajo y los casos de enfermedad profesional (Art.14)[5].

2. Convenio 167 sobre seguridad y salud en la construcción

El Convenio 167 sobre seguridad y salud en la construcción fue aprobado por el Congreso Nacional en 1997. Según este tratado internacional, la legislación nacional deberá prever que los empleadores y trabajadores por cuenta propia estarán obligados a cumplir en el lugar de trabajo las medidas prescritas en materia de seguridad y salud (Art.7).

Específicamente, la legislación nacional deberá prever que en cualquier lugar de trabajo los trabajadores tendrán el derecho y el deber de participar en el establecimiento de condiciones seguras de trabajo en la medida en que controlen el equipo y los métodos de trabajo, y de expresar su opinión sobre los métodos de trabajo adoptados en cuanto puedan afectar la seguridad y la salud (Art.10).

Por otro lado, la legislación nacional deberá establecer que todo trabajador tendrá el derecho de alejarse de una situación de peligro cuando tenga motivos razonables para creer que tal situación entraña un riesgo inminente y grave para su seguridad y su salud, y la obligación de informar de ello sin demora a su superior jerárquico.

De tal modo, cuando haya un riesgo inminente para la seguridad de los trabajadores, el empleador deberá adoptar medidas inmediatas para interrumpir las actividades, y si fuere necesario, proceder a la evacuación de los trabajadores (Art.12).

En ese orden, deberán adoptarse todas las precauciones adecuadas para garantizar que todos los lugares de trabajo sean seguros y estén exentos de riesgos para la seguridad y salud de los trabajadores.

También, deberán facilitarse, mantenerse en buen estado y señalarse, donde sea necesario, medios seguros de acceso y salida en todos los lugares de trabajo. Además, deberán adoptarse todas las precauciones adecuadas para proteger a las personas que se encuentren en una obra o en sus inmediaciones de todos los riesgos que pueden derivarse de la misma (Art.13).

En fin, entre otras numerosas medidas, el Convenio internacional señala que "cuando un trabajador pueda estar expuesto a cualquier riesgo químico, físico o biológico, en un grado tal que pueda resultar peligroso para su salud deberán tomarse medidas apropiadas de prevención a la exposición"[6] En 2008, una investigación realizada en Santo Domingo sobre las condiciones laborales de los inmigrantes haitianos que trabajan en el sector construcción indica que el 96% de los trabajadores haitianos y el 73% de los trabajadores dominicanos "afirmó que nadie le explicó los derechos que posee como trabajador al empezar un trabajo"[7]. Según la misma investigación, en general, "la mayor cantidad de trabajadores, el 66.07%, afirmaron que no se les informó sobre lo que se les iba a pagar, y lo mismo, el 27.03% de los trabajadores dominicanos". De tal modo, "el 72.0% de los trabajadores dominicanos afirmaron que habían acordado el precio de su trabajo al momento de comenzar, mientras que sólo el 33.03% de los haitianos afirmó haber tenido claro el sueldo que iban a devengar"[8].

Cabe anotar, por otro lado, la existencia del Convenio No.129 de la OIT de 1969, que aunque no ha sido ratificado en el país, se refiere a la inspección del trabajo en la agricultura, y según el cual: "El sistema de inspección del trabajo en la agricultura se aplicará a las empresas agrícolas que ocupen trabajadores asalariados o aprendices, cualesquiera que sean la forma de su remuneración y la índole, forma o duración de su contrato de trabajo" (Art.4).

3. Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer El Estado dominicano ha suscrito, asimismo, otros tratados como la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, que obliga a los Estados parte a adoptar "todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo a fin de asegurar a la mujer, en condiciones de igualdad con los hombres, los mismos derechos"[9]. Por otra parte, el primer tratado suscrito por la República, específicamente en materia de igualdad de género en el trabajo, fue el Convenio 100 de la OIT sobre Igualdad de Remuneración de 1951. El mismo obliga a los Estados a "garantizar la aplicación a todos los trabajadores del principio de igualdad de remuneración entre la mano de obra masculina y la mano de obra femenina por un trabajo de igual valor"[10].

La República Dominicana ratificó en 1964 el Convenio 111 de la OIT, relativo a la Discriminación en Materia de Empleo y Ocupación, el cual prohíbe cualquier "distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación"[11].

Además, el Convenio 111 obliga los Estados parte a "llevar a cabo una política nacional que promueva (…) la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto"[12]. Para garantizar el cumplimiento de dicha política, los Estados parte están obligados a promulgar leyes y promover programas educativos y a derogar o modificar las disposiciones legislativas que resulten discriminatorias.

También la Convención de Belém do Pará, sobre la violencia contra la mujer, que afirma el derecho que esta tiene "a ser libre de toda forma de discriminación"; así como otros instrumentos de derechos humanos que prohíben la discriminación y protegen y promueven la equidad de género: la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, el Pacto de Derechos Civiles y Políticos de 1966, el Pacto de Derechos Económicos y Sociales de 1966 y la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969.

4. Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial de 1965 Entre las obligaciones fundamentales del Estado, reconoce el "derecho al trabajo y a igual salario por trabajo igual" y el "derecho a fundar sindicatos".

Define la discriminación racial como "toda distinción, exclusión, restricción o preferencia basada en motivos de raza, color, linaje u origen nacional o étnico que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural o en cualquier otra esfera de la vida pública".

5. Convenio 19 sobre la igualdad de trato entre trabajadores extranjeros y nacionales El Convenio 19 relativo a la igualdad de trato entre los trabajadores extranjeros y nacionales en materia de indemnización por accidentes de trabajo fue aprobado por el Congreso Nacional en 1956. Según este tratado internacional, la República Dominicana se obliga a conceder a los nacionales de cualquier otro Estado Miembro que lo haya ratificado, y que fueren víctimas de accidentes del trabajo ocurridos en el territorio de aquel, o a sus derechohabientes, "el mismo trato que otorgue a sus propios nacionales en materia de indemnización por accidentes de trabajo". Esta igualdad de trato será otorgada a los trabajadores extranjeros, y a sus derechohabientes sin ninguna condición de residencia"[13].

6. Convenio No. 182 de la OIT sobre la prohibición de las peores formas de trabajo infantil y la acción inmediata para su eliminación de 1999 El Convenio No. 182 de la OIT sobre la prohibición de las peores formas de trabajo infantil y la acción inmediata para su eliminación de 1999 (Res. 47-2000, G.O. No.10053), reconoce que "el trabajo infantil se debe en gran parte a la pobreza" y que la solución a largo plazo radica en un crecimiento económico sostenido que conduzca al progreso social, sobre todo en lo que se refiere a la mitigación de la pobreza y a la educación universal.

Según el Convenio (Art.3), las peores formas de trabajo infantil son las siguientes:

• todo tipo de esclavitud o de práctica análoga, como la venta y tráfico de niños, servidumbre por deudas y condición de siervo, y el trabajo forzoso u obligatorio, incluido el reclutamiento de niños para utilizarlos en conflictos armados;

• la utilización, reclutamiento u oferta de niños para la prostitución, la producción de pornografía o actuaciones pornográficas;

• la utilización, reclutamiento u oferta de niños para actividades ilícitas, como el tráfico de estupefacientes;

• el trabajo que por su naturaleza o condiciones en que se lleva a cabo es probable que dañe la salud, la seguridad o la moralidad de los niños.

Teniendo en cuenta la importancia de la educación para la eliminación del trabajo infantil, han de adoptar medidas tendentes a:

• impedir la ocupación de niños en las peores formas de trabajo infantil;

• prestar la asistencia necesaria para librar a los niños de las peores formas de trabajo infantil y asegurar su rehabilitación e inserción social;

• asegurar a los niños que hayan sido librados a las peores formas de trabajo infantil el acceso a la enseñanza básica gratuita, y cuando sea posible, a la formación profesional;

• identificar a los niños que están particularmente expuestos a riesgos y entrar en contacto directo con ellos;

• tener en cuenta la situación particular de las niñas.

7. Convención internacional sobre los derechos del niño de 1989 y el "interés superior del niño" Por otro lado, la Convención internacional sobre los derechos del niño de 1989, establece que el niño es "todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad". Es decir, se entiende por niño a todo ser humano desde su nacimiento hasta los 18 años. Según la Convención de 1989, todas las medidas respecto del niño deben estar basadas en la consideración del interés superior del mismo. Este concepto debe ser tenido en cuenta por instituciones públicas o privadas de bienestar social, tribunales y autoridades administrativas y legislativas. Corresponde al Estado asegurar una adecuada protección y cuidado, cuando los padres y madres, u otras personas responsables, no tienen capacidad para hacerlo, especialmente en materia de seguridad, sanidad, supervisión, número y competencia del personal de las instituciones encargadas del cuidado de los niños.

Por otra parte, existe una serie de leyes especiales que inciden y deben ser tomadas en cuenta en la labor de los inspectores de trabajo. En ese orden, cabe destacar el Código para el sistema de protección y los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes (ley 136-03); la Ley de Zonas Francas No.8-90; la Ley 103-99 que alivia en parte el régimen especial previsto en el Código de Trabajo para el trabajador doméstico; la Ley139-97 que traslada al lunes siguiente los días feriados que caigan de martes a viernes; la Ley de Función Pública No. 41-08; la Ley del Sida No.55-93; la Ley de Migración 285-04; la Ley No.137-03 sobre el tráfico ilícito de emigrantes y trata de personas. También, podrían considerarse algunas leyes no laborales como el Código Procesal Penal (ley No.76-02), y la Ley 19-01 que instituye el Defensor del Pueblo, que aunque sin nombrar aún desde 2001, ha sido elevado a rango constitucional por la Constitución de 2010. Para los fines del presente estudio, antes de ver al menos en parte el contenido de la ley del Sida, de la de Migración y de la de Trata de personas y Tráfico ilícito de migrantes, cabe mencionar algunas disposiciones y consideraciones sobre la ley 136-06, la ley de zonas francas y la ley de función pública.

C. Las legislaciones especiales

1. Ley 136-03. Código para el sistema de protección y los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes La Constitución de 2010 señala la importancia de la noción de interés superior del niño, la niña y "declara del más alto interés nacional la erradicación del trabajo infantil y todo tipo de maltrato o violencia contra las personas menores de edad. Los niños, niñas y adolescentes serán protegidos por el Estado contra toda forma de abandono, secuestro, estado de vulnerabilidad, abuso o violencia física, sicológica, moral o sexual, explotación comercial, laboral, económica y trabajos riesgosos" (Art.56). Los artículos siguientes de la Constitución protegen las personas de la tercera edad (Art.57) y aquellas con discapacidad (Art.58).

La ley 136-03 reconoce en la noción de interés superior del niño un principio de aplicación e interpretación de su contenido normativo y señala que la misma "busca contribuir con su desarrollo integral y asegurar el disfrute pleno y efectivo de sus derechos fundamentales". Esta ley 136-0 o "Código para el sistema de protección y los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes" indica los elementos que se deben tener en cuenta para determinar el interés superior del niño en situaciones concretas. En particular, se debe apreciar cuanto sigue:

• la opinión del niño;

• el equilibrio entre los derechos del niño y el bien común;

• la indivisibilidad de los derechos humanos o la necesidad de equilibrio entre todos los derechos del niño establecidos en la Convención de 1989;

• la prioridad de los derechos del niño frente a los derechos de las personas adultas (Principio V).

Por otra parte, la ley 136-03 "prohíbe el trabajo de las personas menores de catorce años". En caso de que una persona compruebe que se viola esta norma lo pondrá "en conocimiento de la Secretaría de Estado de Trabajo y del Consejo Nacional para la Niñez y Adolescencia (CONANI), a fin de que se adopten las medidas adecuadas para que dicho menor cese sus actividades laborales y se reincorpore al sistema educativo, en caso de que esté fuera del sistema" (Art.40).

Cuando alguien, más allá de los derechos que le hayan sido reconocidos, retenga a un niño "o lo traslade a un lugar o país diferente del que tenga su residencia habitual, sin la debida autorización, será considerado traslado o retención ilegal de niño, niña o adolescente". El Ministerio Público competente deberá restituir al niño a la persona que tiene la guarda legal y, en caso de que el traslado fuera a otro país, deberá reclamar su devolución ante sus autoridades (Art.110). Como puede apreciarse, esta definición incluye a los niños que hayan sido objeto de desplazamiento interno y de migración internacional, según sea el caso.

Subvaloración del trabajo doméstico Los reportes preliminares de la Encuesta Nacional de Trabajo Infantil (ENTI- 2000), revelan que el 17.7% de los y las menores entre 5 y 17 años estaba ocupado en alguna actividad económica la semana anterior a la entrevista, sea de forma remunerada o no. En términos absolutos, esta proporción significa que 428,720 niñas, niños y adolescentes se encuentran trabajando actualmente. Según datos preliminares de la Encuesta Nacional de Trabajo Infantil (ENTI- 2000), la ocupación predominante en niños, niñas y adolescentes del país (entre 5 y 17 años) es la de servicios personales (28.2%), y entre éstos, los de mayor peso son los servicios de criados y sirvientes domésticos (11.2%). En términos absolutos, esta cifra representa alrededor de 48,000 trabajadores infantiles domésticos.

Según los estudios sobre la temática, "para una gran parte de la población dominicana "criar" a un niño o niña (eufemismo usado en el país para referirse al empleo de un o una menor para trabajo doméstico) es un acto de caridad encomiable, y que a cambio de ello el niño o la niña retribuya "ayudando" en el trabajo doméstico es percibido también como algo normal e incluso justo, con el agravante de que se asume como una "retribución" el pago en especie que significa el techo, la comida y la escuela"[14].

Según estos estudios, "los hogares de clase media y media baja de las zonas urbanas están "criando" a niñas y niños como forma de asegurarse una ayuda doméstica de confianza, dócil y de bajo costo"[15].

Además, ni los empleadores o empleadoras reconocen o identifican al o la menor que están "criando" como trabajador doméstico ni éstos tampoco se auto reconocen como tales y por tanto no tienen conciencia de que se están violando sus derechos. Según los hallazgos de dicha investigación: "Este ocultamiento de la realidad es el reflejo de la subvaloración social del trabajo doméstico derivada de la subordinación de género, agravada por el desconocimiento generalizado sobre los derechos de la infancia. De ahí que "a diferencia de otras formas de trabajo infantil, el trabajo doméstico no sólo se encuentra entre los menos regulados y los peor remunerados, sino que constituye una de las ocupaciones más desprestigiadas y estigmatizadas socialmente"[16] Cabe resaltar que la Secretaría de Estado de Trabajo (SET) tiene un programa de prevención y erradicación del trabajo infantil con la OIT, que ha obtenido avances en cuanto a la reducción del trabajo infantil, sobre todo en zonas agrícolas de la zona norte del país como Bonao, Constanza y Jarabacoa[17] En la reunión de la Comisión de Expertos de 2009, al examinar los principales acontecimientos relacionados con el Convenio sobre la edad mínima, 1973 (núm.138), la OIT reiteraba el vínculo del trabajo infantil con la pobreza y la educación. Sobre éste último aspecto, los expertos dan particular importancia a la tasa de escolarización de los niños en la educación primaria. Respecto a la República Dominicana, se señala el Informe de Seguimiento Global UNESCO, que indica que está claro que el país -junto a Burkina Fasso- "no alcanzarán la escolarización primaria universal en 2015"[18].

Desde 2008, el licenciado Radhamés Mejía, Vicerrector de la Pontificia Universidad Católica Madre y Maestra, analizó la realidad de la educación dominicana utilizando el criterio de cobertura del servicio y el de la calidad: "Los resultados del análisis del licenciado Mejía dan cuenta de que en cobertura tenemos deficiencias en la educación inicial y básica, pero la crisis verdadera se encuentra en el nivel medio, en donde solamente treinta y ocho dominicanos de cada cien con edades entre catorce y dieciocho años, asiste a la escuela"[19].

2. Ley de Zonas Francas No.8-90 La ley de zonas francas, pese a instaurar un régimen especial de exenciones tributarias, no descarta en lo mas mínimo las disposiciones del Código de Trabajo, que deben cumplirse en todo el territorio nacional.

Según la legislación de zonas francas, las operadoras de zonas francas y las empresas establecidas dentro de ellas, están protegidas bajo un régimen aduanero y fiscal que las exime del pago del 100% de los impuestos que deberían pagar (Art. 24).

De acuerdo a la Ley 8-90 sobre las Zonas Francas en la República Dominicana:

"Las operadoras y las empresas instaladas en las zonas francas de exportación acogidas a la protección de esta ley, deberán cumplir con todas las leyes, reglamentaciones y disposiciones vigentes que están consagradas en el Código de Trabajo y las leyes laborales. Deberán asimismo, satisfacer las obligaciones que les impone la ley de Seguros Sociales, la ley que crea el Banco de los Trabajadores, la Ley No.116 que crea el Instituto Nacional de Formación Técnico Profesional (INFOTEP), los convenios internacionales suscritos y ratificados por el Gobierno Dominicano al respecto y las leyes Sanitarias para instalaciones industriales" (Art. 41)[20].

Ahora bien, en la práctica, para la Confederación Sindical Internacional (CSI), en las Zonas Francas de Exportación (ZFE) los derechos de los trabajadores y las trabajadoras son "inexistentes". En el resto del país tampoco se respetan adecuadamente, al quedar anulados por diferentes estrategias antisindicales que cada día se renuevan. Pese a los cambios experimentados en la fisonomía de las zonas francas, debidos en gran medida a la puesta en práctica desde los años noventa del siglo veinte, de programas de Responsabilidad Social Empresarial (RSE), los trabajadores de zonas francas ganan un 20% menos que otros trabajadores de similares características en otros sectores de la manufactura[21] No hay que olvidar las "campañas de gran impacto mediático, impulsadas por los movimientos de consumidores en Europa y Estados Unidos, como "Ropa Limpia", o "El trabajo detrás de la etiqueta" y, en nuestro país, "Trabajo sí, pero con dignidad", propiciaron también el ambiente de cambio en el sector. Por ejemplo, "para 1998 sólo dos empresas del parque de Santiago contaban con consultorios médicos en las fábricas; cinco años más tarde eran cerca de diez"[22].

En el marco del DR-CAFTA, un reciente estudio de WOLA indica que: "Está claro que a largo plazo, Estados Unidos y los países involucrados tendrán que invertir más recursos para crear empleos en el sector formal, incluyendo el sector rural y agrícola, con miras a crear mayor seguridad económica y de empleo para los trabajadores y socavar los factores que contribuyen a la migración a países vecinos y a Estados Unidos"[23].