Los contratos de concesión en el sistema transmilenio: esquema jurídico y praxis contractual

Introducción

El crecimiento de las grandes ciudades, la densidad poblacional y el desplazamiento de personas del campo a la ciudad, es un fenómeno social que ha tenido un impacto en las políticas públicas gubernamentales, en la medida en que ha demandado de las autoridades públicas tanto nacionales como locales la solución al incremento de demanda de usuarios en el servicio de transporte masivo.

El Estado ha tenido que recurrir a novedosos mecanismos de financiación para el diseño e implementación de políticas públicas de transporte masivo, de tal manera que se ha vendido combinando los distintos modos de gestión en la prestación del servicio de transporte, partiendo del modo de gestión directa en donde el Estado presta directamente el servicio, hasta llegar a la realización de sinergias entre el sector público y el privado, hasta el punto que en la actualidad cada vez mas las administraciones públicas, acuden al modo de gestión mixta y al privado, caso este último donde el Estado manteniendo la regulación, encarga al sector privado de la prestación del servicio.

Estas políticas públicas tienen como fin, permitir que el Estado pueda cada vez invertir en políticas sociales, tales como mas ecuación y salud, al tiempo que también garantiza otros bienes y servicios a los asociados, acudiendo al capital privado para que sean estos los que inviertan en la prestación moderna del servicio de transporte, garantizándole la recuperación de su capital mas la utilidad prevista.

Este trabajo, tiene como fin analizar la política pública de transporte masivo implementada en la última década en Bogotá D.C, analizando cómo a través del contrato de concesión se ha venido introduciendo el mas importante mecanismo de colaboración empresarial entre los gremios del transporte, los constructores, la banca de inversión en representación del sector privado, y la Nación que junto con el Distrito diseñaron en implementaron el Sistema TransMilenio.

Es por ello, que este trabajo en un primer momento se dedicará a analizar los aspectos teóricos, doctrinales, jurisprudenciales, así como la experiencia en distintos países del mundo, en la formulación, implementación y evaluación de las políticas públicas de transporte masivo, identificando las ventajas de un partenariado público-privado y los factores de éxito en el sistema concesional para la implementación de una política de transporte masivo urbano.

Analizaremos la estructura del mercado de interés general, el fenómeno de la liberalización, privatización y regulación, como instrumentos que le permiten al Estado implementar una política pública de transporte masivo, acudiendo al sistema de colaboración empresarial con capital del sector privado, identificando los principales riesgos que se pueden presentar tanto para la autoridad pública concedente como para el particular concesionario en la ejecución de los proyectos concesionales.

Todo el marco anterior, nos servirá como herramienta de ilustración para analizar la segunda parte del trabajo, que se refiere exclusivamente a la Estructura, organización y funcionamiento del Sistema TransMilenio, señalando el rol que asumen tanto el agente público, como los agentes privados, concentrándonos en el punto mas importante del Sistema, que no es otro que la estructuración del negocio, para lo cual basta con analizar las facultades de planeación, gestión y regulación de Transmilenio S.A; y los distintos contratos de concesión suscritos entre el agente público con los agentes privados, la forma como asumieron los riegos, el carácter autosostenible del negocio, el equilibrio financiero del mismo y las fórmulas de remuneración de capital y la reversión.

Como los contratos fueron negociados y suscritos conforme al carácter único y particular del Sistema, y dado que se proyecta la construcción de la tercera fase entre doce previstas y hasta ahora se está implementando la parte final de la segunda fase, este trabajo se propone identificar el proceso de aprendizaje organizacional reflejado en los contratos de la primera fase a la segunda, y presentar algunas recomendaciones cuyo objetivo principal es el de avanzar en la mejora continua del Sistema, a partir de una de sus herramientas mas importantes como son los contratos de concesión.

PRIMERA PARTE:

Sistemas de gestión y regulación en los contratos de concesión para la prestación del servicio de transporte masivo urbano

Los contratos de concesión para la prestación de los servicios públicos de transporte, junto con el de obra, han sido de las tipologías contractuales de las que se ha ocupado la doctrina con mayor intensidad, ya que entre ellos existe un punto común de encuentro que lo constituye el servicio público cuyos destinatarios son los administrados o usuarios del mismo.

Desde la óptica del derecho comparado, el contrato de concesión ha tenido mayores desarrollos jurisprudenciales, legislativos y doctrinarios en el derecho español y francés, sobre todo en los relativos al sistema de transporte urbano en la generación, distribución y comercialización de energía eléctrica, el abastecimiento de agua potable, alcantarillado, aseo, en la construcción de obras públicas, en la prestación de servicios públicos domiciliarios, industriales y comerciales, servicios administrativos tercerizados etc.

En Colombia, al decir del Profesor Vásquez Franco[1]la experiencia en materia concesional ha sido desafortunada, debido a la poca regulación jurídica en Colombia, y a la insuficiencia de los estudios sobre estructuración jurídica, económica, técnica y financiera que genere un negocio equilibrado entre el Estado y los particulares.

El autor señala que la desconfianza en el sistema concesional colombiano, contribuyó a que a mediados del siglo pasado el negocio estatal de los ferrocarriles y de la exploración y explotación de hidrocarburos, fuera realizado directamente por entidades públicas, y ello condujo a que hacia 1950 fuera creada la estatal ECOPETROL que permaneció hasta el año 1964 realizando las exploraciones, explotaciones y comercializaciones del hidrocarburo directamente. De allí en adelante, su objeto social siguió desarrollandose a través de contratos de asociación o joint venture, teniendo en cuenta que requería no sólo la financiación de las empresas privadas multinacionales si no también toda su experiencia y tecnología.

Estos antecedentes, activan a los organismos de control penal, fiscal y disciplinario, a reaccionar de manera inmediata para la revisión y seguimiento permanente de los negocios estatales con los particulares a través de la institución concesional, a fin de evitar que se realicen negocios desequilibrados en contra del Estado y del interés público, como ocurrió en el pasado con el contrato de asociación suscrito entre la estatal Administración Postal Nacional-ADPOSTAL y la Empresa Aerovías Nacionales de Colombia- AVIANCA, para la prestación del servicio de correo aéreo[2]

Así mismo, el contrato celebrado entre la Empresa Distrital de Servicios Públicos -EDIS-, y el consorcio Compagnie Genérale Des Eaux -Fanalca S.A para la recolección de basura para sectores específicos del Distrito de Bogotá, condujo a que el Consejo de Estado debió pronunciarse al respecto, señalando que era necesario renegociar las condiciones económicas de la concesión para que el Estado entrara a percibir participación porcentual teniendo en cuenta no solo la inversión del concesionario, sino también la rentabilidad del mismo[3]

Pero como quiera que el Estado Nacional y territorial se ha visto obligado a insertarse en el mercado global, y dada la escasez de recursos públicos para financiar obras y la prestación de servicios que la comunidad cada vez reclama y requiere con mayor frecuencia; el Estado necesita implementar políticas públicas sectoriales que le permitan a las personas un desarrollo sostenible, y para ello ha tenido que acudir a los contratos de concesión, que a través de sus distintas generaciones ha permitido una sinergia entre el sector público y el privado.

El sector público garantiza a los administrados el suministro de un bien o servicio de manera eficiente y sostenible; y el segundo, es decir; el sector privado, logra hacer empresa, invertir en la cosa pública, con la garantía de su inversión en un horizonte del proyecto determinado, colaborando con el Estado a la consecución de sus fines.[4]

La experiencia en el pasado, ha servido para demostrar que los sistemas concesionales, per sé, no son un negocio inconveniente para el Estado, sino que requiere una adecuada planeación, estructuración financiera, técnica, económica y jurídica, dentro de un sistema de distribución de riesgos de manera adecuada, así como la definición y alcance del mantenimiento y ruptura del equilibrio financiero de los mismos.

En cuanto al sistema de remuneración, este puede estar atado a la tarifa que pague el usuario del servicio, asumiendo el riesgo de la demanda el concesionario, o el concedente, o bien distribuido entre ambos a través de una fórmula de demanda intermedia, tales como la garantía mínima de demanda de pasajeros por trayectos, troncales, estaciones o kilómetros recorridos por los buses, de acuerdo a las circunstancias objetivas que determinen cada estudio en particular.

En los contratos de concesión, en especial los que tiene por objeto cualquiera de las modalidades de transporte; la inversión privada tanto nacional como extranjera, sobre todo del la banca de inversión, han forzado la creación de condiciones que generen seguridad jurídica a los inversionistas, ya que la financiación de la infraestructura y operación del sistema de transporte requieren la inversión de gran cantidad de recursos, en los que la experiencia ha demostrado que el Estado ha tenido que garantizar ingresos mínimos a los flujos financieros del proyecto para asegurar su viabilidad.

Además, debe tenerse en cuenta el riesgo país por las actividades de grupos insurgentes y de otros grupos al margen de la ley, que amenazan cada día mas las concesiones en materia de transporte, la ocurrencia de siniestros colectivos, actos terroristas y demás acciones que impiden la movilidad urbana, intermunicipal o de transporte de carga, de pasajeros que pone en peligro la infraestructura, el material rodante, y el recaudo de los ingresos del Sistema.

Como quiera que en el país asistimos a la era de un nuevo modelo de prestación de servicio de transporte masivo, que combina las diferentes formas de gestión en la prestación del sistema de transporte masivo urbano, es necesario señalar que según la experiencia en el mundo éste se puede prestar de la siguiente manera:

a) Directamente por el Estado, a través de empresas cuyo capital accionario es público ciento por ciento, evento en el cual debe acudir al endeudamiento, asumiendo los altos costos financieros de los créditos;

b) Indirectamente, a través de los particulares, en donde el Estado a través de contratos de concesión le permite al inversionista la construcción, administración y operación del servicio, a cambio de una tarifa, con garantía mínima de ingresos, para que luego del vencimiento del horizonte de la concesión, el concesionario a través de la cláusula de reversión le devuelva los bienes afectados a la prestación del servicio una vez hayan recuperado la inversión y la utilidad prevista y;

c) El sistema de gestión mixta, que consiste en la sinergia entre el Estado y el sector privado, en donde cada uno de estos sectores hace una inversión con una remuneración proporcional al capital invertido, aclarando que una parte del capital retorno del Estado no necesariamente se traduce en recursos económicos, sino que puede ser en capital social, es decir, en el bienestar que recibe el usuario de los servicios, expresada en seguridad al movilizarse, comodidad, disminución de tiempos entre un lugar y otro, etc.

CAPÍTULO PRIMERO:

EL PARTENARIADO PÚBLICO-PRIVADO EN LA GESTIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DE TRANSPORTE: UN PROCESO Y UN MARCO INTEGRADOR MEDIANTE LA SINERGIA CONCESIONAL CON VENTAJAS PARA LA AUTORIDAD PÚBLICA.

El término partenariado, viene de "partner" en inglés[5]que significa "persona o grupo al cual se asocia uno para la resolución de un proyecto", y en el caso que nos ocupa se trata de la asociación del sector público estatal, con el sector privado en donde el primero le entrega al segundo la prestación de un servicio, la construcción de una infraestructura, su operación administración y explotación, para que el concesionario recupere la inversión mas su utilidad dentro de un horizonte del proyecto, a cambio de una tarifa, tasa, contribución o cuota de amortización de capital e interés.

La obligación del concesionario privado es la de revertir o retornar los bienes afectados al patrimonio del Estado, quien debe seguir operando, administrando y explotando el servicio o la infraestructura directamente o a través de un nuevo contrato de concesión, pero que podría hacerlo directamente y de manera transitoria, mientras se producen los nuevos contratos de concesión se legalizan y se ejecutan.

Como quiera que los contratos estatales, están regulados por un conjunto normativo denominado "derecho público de los contratos estatales", es necesario que la etapa de estructuración financiera, jurídica y técnica de la concesión, así como la etapa precontractual que debe conducir a la licitación pública para la adjudicación del contrato al oferente mas favorable o ventajoso a la entidad pública, esté acompañado de un estudio de oportunidad y conveniencia, donde se verifiquen las ventajas que obtiene la administración pública al acudir al sector privado para concesionar la infraestructura, bien o servicio que se pretende construir, administrar u operar a través de particulares.

La experiencia francesa en la estructuración de las concesiones en materia de transporte, sugieren que los estudios de oportunidad y conveniencia verifiquen las ventajas estatales al decidir concesionar la prestación del servicio, y según los profesores Jean-Yves Perrot y Gautier Chatelus esas ventajas deben ser las siguientes[6]

a) Un partenariado, que garantice servicios públicos de mejor calidad al menor costo para la sociedad. Los partenariados públicos-privados son por esencia entre autoridades públicas e inversionistas del sector privado para concebir, planear, financiar y operar proyectos de infraestructuras a través de contratos públicos concesionales, en donde no sólo se acude al sector privado para financiar proyectos de inversión con base en ingresos generados por la infraestructura, sino también recurrir a las competencias y experiencias en gestión del sector privado para realizar, administrar, operar proyectos públicos de manera eficiente a lo largo del horizonte del proyecto. De allí que podemos afirmar, que el núcleo esencial del contrato de concesión no está en la financiación y construcción de la infraestructura, sino en la eficiencia en la "prestación del servicio público de transporte colectivo urbano" percibida por el usuario y la rentabilidad del inversionista concesionario.

b) Beneficios financieros y presupuestarios para el Estado. Estos beneficios se traducen en:

(i). Aligerar las obligaciones presupuestarias estatales, en tanto el partenariado público-privado recurre a fondos privados, y con ellos es posible desarrollar proyectos sin ningún costo en el inmediato futuro para la autoridad pública, existiendo eventos en que el costo del servicio puede trasladarse a los usuarios, tales como peajes carreteros, pasajes y tarifas en el transporte masivo urbano.

Los usuarios, deben pagar un precio cercano a los costos reales, permitiendo conforme a su rentabilidad la distribución de utilidades entre el operador y la autoridad pública; y de contera es posible el desarrollo del proyecto y la prestación del servicio público sin agravar el servicio de la deuda pública o el presupuesto nacional, pudiendo el Estado destinar sus recursos a la prestación de otros servicios públicos esenciales y básicos que en ocasiones son deficitarios, tales como la salud, educación, saneamiento ambiental, la nutrición infantil etc.

(ii). Así mismo, permite la optimización en la ejecución del proyecto concesional, logrando una mejor integración y sinergia entre las fases de concepción, de construcción y de operación, con la condición de recurrir a una licitación única para las tres fases; una concepción innovadora, una reingeniería y una gestión eficiente; con un enfoque que busca minimizar los costos, una mejor operación del capital y la generación de ingresos conexos.

(iii). Una adecuada distribución de los riesgos, ya que los contratos de concesión son muy altos debido a las grandes inversiones financieras que deben realizar los concesionarios, razón por la cual en algunos eventos el Estado concedente se compromete a transferir al proyecto una suma determinada de dinero, por la incertidumbre en los costos de construcción y de operación, y la incertidumbre de los ingresos.

Los riesgos pueden ser previsibles e imprevisibles, lo que indica que los primeros una vez son identificados deben asignarse o distribuirse de manera equilibrada a las partes, y es posible transferir cierta parte de ellos a los operadores privados cuando estén en mejores condiciones que los particulares para soportarlos y cumplirlos y;

(iv). Evaluación del costo real del proyecto concesional. Estos son indispensables para poder asegurar la financiación del proyecto y a través a los inversionistas privados, de tal manera que si se encarga de esta labor a los privados, se evita la subestimación o la sobreestimación de los costos, conduciéndose a la estimación de los costos reales del proyecto que desde ya lo somete a un desarrollo equilibrado con relación a la inversión y a los flujos por concepto de ingresos del mismo.

c) Los beneficios económicos y sociales. La preocupación de los actores públicos y privados no puede ser únicamente el aspecto financiero del proyecto concesional, porque con el tiempo puede verse afectado y deslegitimado, ya que este debe asegurar el costo- beneficio entre la inversión en el proyecto, el beneficio económico tanto del concedente como del concesionario según lo estipulado en el contrato, pero necesariamente debe dar frutos sociales, es decir, que el usuario reciba una adecuada prestación del servicio público en términos de equidad social, pues la autoridad pública no obstante entregó en concesión la operación del servicio, sigue siendo la responsable del servicio proporcionado a la comunidad.

De allí, que como lo afirma PERROT Y CHATELUS "un buen montaje en partenariado público-privado libera a la autoridad pública de la carga de la inversión, le permite concentrarse en el control de la calidad del servicio, mientras que el operador privado, por ser su oficio, tratará de optimizar su inversión para brindar esta calidad de servicio requerida, y por otra parte el usuario se convierte en cliente, y el operador debe optimizar la calidad del servicio que le ofrece".[7] Además, estos beneficios económicos y sociales consisten en:

(i). la realización rápida y eficiente en la formulación, implementación y ejecución del proyecto al servicio del desarrollo económico, en cuanto se acelera su realización debido a la disponibilidad de los recursos que asegura la ejecución del proyecto, obteniendo mayores beneficios en corto tiempo para los usuarios, para el particular concesionario, y para el gobernante que observa con satisfacción la eficacia de su proyecto.

(ii). De otra parte, el proyecto contribuye a la modernización de la economía, en cuanto las infraestructuras se desarrollan y las nuevas tecnologías se introducen con mayor rapidez, lo que significa calidad de servicio y el proyecto puede tomar mejor en cuenta la demanda.

(iii). Acceso a los mercados financieros internacionales y locales, lo que informa mayores niveles de confianza del sistema financiero a la economía del país, apoyándose en operadores de mayores magnitudes que se estimulan en invertir en nuestro medio por el espaldarazo de la banca local e internacional.

(iv). Beneficios sociales, en cuanto además de aumentar la calidad de vida de la comunidad, le permite a la autoridad pública liberarse de la destinación de recursos, para orientarlos en sectores deficitarios como salud, educación, protección social.

(v). Permitir un desarrollo ambiental sostenible a menores costos, ya que la operación del proyecto concesional implica afectar el ecosistema, lo que es asumido por el concesionario, tomando medida para corregir, paliar y reconstruir el impacto negativo que genere el proyecto en el medio ambiente.

(vi). Concentrar el papel del Estado en su propósito misional, de tal manera que se dedique a su papel de gran planificador de la economía y de la prestación eficiente de los servicios públicos.

(vii). Beneficios tecnológicos; ya que la concesión permite atraer expertos de alto nivel con gran experiencia internacional, constructores, operadores, ingenieros, financieros, juristas, que están al servicio de los concesionarios privados, pero también como asesores de las entidades estatales, pasando esta experiencia a las demás empresas o proyectos locales, formando personas en los distintos niveles de gestión de la concesión para su fase de transición y ejecución del proyecto.

d) Beneficios políticos. El Estado al desprenderse de la operación de la prestación del servicio de transporte para radicarla en el sector privado, está reorientando el papel de la autoridad pública hacia sus misiones y competencia centrales, redefiniendo el papel de la entidad propietaria y operadora, para convertirse en una entidad reguladora y controladora; lo que le permite promover servicios eficientes, orientados por la demanda, obteniendo además beneficios sociales.

Así mismo, el contrato de concesión del servicio de transporte colectivo urbano, no implica ni significa privatización, ya que éste sólo permite atraer las inversionistas privados, sin que ello implique la enajenación de las misiones públicas en provecho del sector privado. Esta sinergia, es la delegación por colaboración que hace el Estado a un operador privado para proporcionar un servicio público por un tiempo determinado, conservando la autoridad pública su papel de definición de las misiones, objetivos, alcances, regulación y prestación del servicio de transporte, teniendo en cuenta que esta delegación es reversible o retornable, ya sea al final del periodo fijado o durante la ejecución del contrato por las causas estipuladas en este.

A. ESTRUCTURA DEL MERCADO DE INTERÉS GENERAL DEL TRANSPORTE MASIVO URBANO: PRIVATIZACIÓN, LIBERALIZACIÓN, REGULACIÓN Y DERECHO DE LA COMPETENCIA.

Las principales razones del aumento impresionante del gasto público[8]guarda relación directa con la aumento considerable del gasto público social, tales como educación, sanidad (salud) y sobre todo seguridad social (pensiones, desempleo y otras atenciones sociales). Estos conceptos alcanzan el 40% del gasto público de los países europeos, lo que junto al servicio de la deuda, los gastos corrientes de personal de las administraciones públicas, elevan el 75% de l gasto vinculado de los Estados modernos, de tal manera que el margen que queda para una política de inversión en infraestructura, investigación y tecnología, agricultura y servicios ciudadanos, es muy estrecho.[9]

Es importante determinar cuánto gasta el Estado, pero más trascendente es establecer en qué se lo gasta, y cuáles son las tareas que ha venido asumiendo el Estado en la provisión de bienes y servicios a la sociedad. Desde mediados del siglo XIX, el Estado asumió el papel de producir y promover algunas infraestructuras de obras y servicios que llevaba consigo el desarrollo de la sociedad industrial y de la vida urbana y junto a los servicios tradicionales, los Estados asumieron las grandes infraestructuras de transporte, las comunicaciones, los ferrocarriles, las carreteras , los puertos, mas tarde los aeropuertos, grandes obras de regulación hidráulica, comunicaciones telegráficas, telefónicas, energía, explotación minera, carbón, electricidad, gas, petróleo y en los últimos tiempos energía nuclear.

Así mismo, el Estado asumió frente a las comunidades locales la responsabilidad de algunos servicios esenciales de la comunidad, tales como abastecimiento de agua, alumbrado público, suministro de energía eléctrica, saneamiento y alcantarillado, recolección de residuos sólidos; y por último el transporte urbano a través de tranvías, trolebuses, autobuses entre otros.[10]

Muchos de estos servicios, nacieron en principio con el régimen concesional, cuando a mediados del siglo XIX el nuevo mercado exigía nuevas actividades con mayor intervención estatal, tales como planificación, dirección y vigilancia, para lo cual no bastaba la mera actividad de ordenación y vigilancia, sino que exigía una actuación o un modo de gestión directa del Estado como prestatario de los servicios públicos, y aparece en ese entorno la concesión como solución.

La concesión administrativa, resultó ser la fórmula del Estado moderno que le permite a este dirigir sin gestionar; pero el Estado debió asumir la prestación directa de ciertas actividades, primero por la reversión de las concesiones vencidas en su plazo, y de otra por algunas crisis de las empresas o actividades concesionadas o concedidas. De allí, que a finales de siglo XX y a comienzos del XXI, observamos que el contexto global en que se deben establecer y operar las concesiones están dadas dentro del concepto y amenaza del fenómeno privatizador, liberalizador, regulador y de libre competencia.

1. Empresa pública y privatización: Factores de éxito en un proceso privatizador.

La antítesis del sector público y de las empresas públicas, es el fenómeno privatizador. La privatización alude a la iniciativa pública que persigue reducir la intervención pública y aumentar la eficiencia económica, abandonando lo público y recurriendo a lo privado, en diversos campos como titularidad de la actividad, forma de gestión, régimen de propiedad, régimen jurídico, forma de financiación etc.

Privatizar, consiste en la retirada o huida del Estado de las actividades económicas de producción de bienes y servicios, y en este caso, privatizar significa el traspaso del patrimonio del Estado a propietarios privados.[11]

La privatización, entendida como el traspaso de empresas y de actividades al sector privado, es un fenómeno que es justificado por sus defensores en al ineficiencia de las empresas públicas, que se convertían en una carga al presupuesto público, fundada en lo siguiente: a) Razones económicas, en tanto las empresas públicas presentan vicios e ineficiencias que se traducen en una rentabilidad menor a la que obtiene la competencia en empresa privada.

b- Razones financieras, ya que las privatizaciones permiten reducir el déficit público y contener los gastos que la empresa pública genera, y con los ingresos obtenidos por la venta total o parcial de las empresas públicas los Estados podrían amortizar parte de su deuda, reducir el pago de los intereses que esta genera y quizá disminuir la presión fiscal a los contribuyentes durante algún tiempo.

d.- Razones políticas, en tanto al lado del debilitamiento de la empresa pública han surgido también argumentos liberalizadores que aconsejan un cambio de modelo de Estado y de sociedad.

d.- Razones legales, en cuanto los Estados se inserten en mecanismos de integración supranacional, tales como la Unión Europea, la Comunidad Andina de Naciones, el Tratado de Libre Comercio TLC, etc.[12]

Finalmente, quiero precisar que los factores de éxito de un proceso privatizador son tres, a saber: a). Las garantías, transparencia y sometimiento a un procedimiento legal, que evite arbitrariedades, en cuanto deben valorarse las garantías legales y de buen gobierno que rodean el proceso privatizador.

b). Su contribución a la mejora de la eficiencia, lo cual viene ligando a la competencia y al nuevo modelo de regulación orientado al mercado.

c). Su contribución al replanteamiento de las tareas del Estado que debe retirarse definitivamente de la faceta de Estado productor de bienes y prestador de servicios.

2. Modos de gestión para la financiación, construcción y operación de la infraestructura y el servicio de transporte masivo urbano: la gestión pública, la gestión mixta, y la gestión privada como modelo concesional.

Para la formulación, implementación y ejecución de un proyecto de infraestructura de transporte para la construcción, financiación y operación, existen tres formas o modelos de gestión, así:

La gestión pública, que comprende la gestión directa por la Administración a través de sociedades de capital público, como sociedades de economía mixta, empresas industriales y comerciales del Estado; la gestión mixta, en donde hay agentes públicos y privados como el Sistema TransMilenio de Bogotá ; y la gestión privada en donde el servicio es asumido, gestionado y prestado exclusivamente por los particulares, que es el modelo concesional de última generación.

La gestión directa por parte de la administración, se presenta cuando el Estado en sus distintos niveles, vale decir, la nación, el departamento, municipio o distrito, con dineros públicos, que pueden tener su fuente en créditos externo e interno, recursos propios o de cofinanciación, decide financiar un proyecto de infraestructura para la operación del transporte urbano, donde la Administración no solamente financia la construcción de la infraestructura, sino también que invierte en la maquinaria y equipos de transporte para la operación y puesta en marcha del sistema de transporte urbano, de tal manera que los ingresos estén constituidos por la tarifa que paga al usuario a la empresa pública que gestiona y preste el servicio.

Por su parte, la gestión pública también pueden ser realizada por un establecimiento público, cuya función es la de administrar, prestar y operar el sistema de transporte; así como también se puede hacer a través de sociedades de capital público, donde no haya participación privada alguna, sino que el responsable de la financiación del sistema de transporte es el Estado a través de entes del sector central o descentralizado de la administración, quien recauda la tarifa que paga el usuario del servicio de transporte, y cuyos ingresos contienen la fórmula de recuperación de la inversión mas la utilidad que el mismo Estado ha previsto obtener.

De otra parte, se hace gestión mixta cuando el sistema de transporte se reparte las tareas en varias empresas, tales como la creación de un ente regulador o gestor de capital ciento por ciento público, con la coexistencia de varios agentes operadores o prestatarios del servicio tales como operadores troncales, alimentadores, recaudadores y ente fiduciario, en donde estos últimos son entes privados concesionarios del ente gestor privado, tal como se organizó el Sistema TransMilenio.

Por último, encontramos el modelo de gestión privada como modelo concesional por excelencia, en donde el Estado entrega en concesión totalmente a un ente privado la construcción, financiación, operación, prestador de un servicio público, en donde el papel del Estado es el de interventor del contrato, y el de ejercer la función de policía preventiva, de inspección y vigilancia, en tanto el particular realiza bajo su cuenta y riesgo la inversión, opera y presta el servicio, cuya recuperación de inversión y la utilidad obtenida es producto de la operación del negocio dentro de un horizonte del proyecto determinado, con una cláusula de reversión previamente estipulada.[13]

3. La estructura del mercado de interés general: privatización, liberalización, regulación, derecho administrativo privado y derecho de la competencia.

En los últimos años, se ha venido generalizando e introduciendo un proceso de liberalización de los servicios públicos debido a las corrientes político-económicas de signo neoliberal. La liberalización implica, que el poder público deja de aplicar de manera exclusiva el derecho público en la gestión de la actividad publicitada y lleva también consigo una pérdida de áreas de regulación por parte del derecho administrativo. Los poderes públicos, una vez se fortalece la liberalización de muchos servicios públicos, se reduce su presencia en el ámbito prestacional y económico, pues de un régimen de servicios públicos se pasa un sistema de liberalización que implica reducir el papel del Estado a funciones propiamente públicas de tipo regulador, que no obstante le permiten tener o mantener su presencia en el mercado, jugando un papel muy activo en la prestación y gestión del servicio.

Es necesario precisar, que la privatización tiene límites jurídico constitucionales, ya que esta jamás podrá afectar las funciones esenciales del Estado como la soberanía, la función de policía, recayendo solamente en aquellas funciones de tipo económico y prestacional.[14] En el mercado de interés general, surgen nuevos actores, esto es, el Estado a través de la liberalización desmonopoliza ciertas actividades industriales y comerciales, tales como el transporte y la prestación de servicios públicos domiciliarios, enajena su participación entregándola al sector privado, pero en ciertos eventos no se desprende totalmente de ella, sino que mantiene en el mercado una parte de la actividad.

El mercado de interés general atribuye la función de regulación del mercado a entes autónomos, que si bien son públicos, no dependen de control jerárquico o de tutela de los gobiernos centrales nacionales y locales. El desarrollo del mercado de interés general depende de cuanta garantía constitucional exista, es decir, en materia de iniciativa privada, de actividad individual, de libre competencia y de libertades económicas, el Estado las otorga sin más restricciones que las que le impone el constituyente, el legislador y el mismo mercado.

Las reglas que regulen las relaciones de las administraciones públicas con los administrados, vale decir, con los agentes del mercado de interés general, ya no es exclusivamente el derecho público administrativo, sino el derecho administrativo privado, pues el fenómeno privatizador y concesional, convierte al sector privado y a los concesionarios en este caso, en titulares de la función administrativa, por el sólo hecho de prestar por ejemplo un servicio público y es el escenario en que actúa el régimen jurídico que se conoce como derecho administrativo privado.

B. EL SISTEMA CONCESIONAL COMO INSTRUMENTO INTEGRADOR EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE TRANSPORTE MASIVO URBANO DENTRO DEL MERCADO DE INTERÉS GENERAL.

En la actualidad, el tema que mas interés despierta en la liberalización del sector es el de transporte en sus distintas modalidades, en tanto es considerado como servicio público a cargo del Estado, pero cuando es liberalizado; se acude a los distintos mecanismos de gestión, es decir, la gestión pública del transporte cuando lo presta el Estado, la gestión mixta cuando se asocia con el sector privado, y la gestión privada cuando se enajenan las empresas públicas y se privatiza el sector, o se entrega a los particulares su prestación a través de la concesión, que es un instituto contractual frente al cual el Estado mantiene la interventoría, pero que en todos los eventos asume el papel regulador en la prestación del servicio y del mercado.

El servicio de transporte masivo urbano en las grandes ciudades y en las capitales de los países del mundo, es otro de los sectores regulados y que han permitido el desarrollo del derecho administrativo económico moderno, es decir, la publicitación de la actividad de los particulares cuando presten el servicio de transporte, y la ius privatización de la actividad de transporte cuando el modo de gestión en su prestación es pública o mixta. El profesor García Martínez señala las características del sistema de transporte cuando el modo de gestión y prestación es el concesional, así[15]

a) Es un sector estratégico por su trascendencia económica y política, en tanto es incuestionable su relevancia política y su importancia para factores determinantes para el desarrollo económico y la cohesión social del país, ya que las redes de transporte urbano permiten la movilidad de los miembros de la comunidad en el escenario de su hábitat, y ello tiene una relación directa con su lugar de trabajo, universidad, colegio, escuela, residencia o domicilio, centros asistenciales, recreativos, deportivos, clubes sociales, centros comerciales etc.

Tradicionalmente, la prestación del servicio de transporte urbano coincidía con los límites políticos territoriales de los municipios y distritos, pero el Estado contemporáneo en la actualidad asiste a la conformación de un nuevo modelo de prestación del servicio de transporte urbano, que debido al fenómeno de la conurbación por el crecimiento de las grandes ciudades ha sobrepasado los límites políticos, pues las áreas metropolitanas, y el nuevo concepto de ciudad región, plantea soluciones comunes a problemas comunes, sin importar que sobre ese espacio se ejerza jurisdicción por parte de varias autoridades locales.

c) La segunda característica, es la concepción del servicio de transporte urbano como un sistema integrado intermodal, lo que significa que el transporte no es un conjunto agregado de actividades diversas e individualizadas, sino que se articula como un verdadero sistema integrado que conforma una unidad y debe ser considerado como un sistema.

Para que el Sistema de Transporte pueda calificarse como integrado, para el profesor Eloy García, existen factores que operan y son los siguientes:

1). Debe existir una red de cauces e instalaciones físicas (infraestructura), estaciones, portales, parqueaderos, centros de mantenimientos, troncales etc.

2) Modos o medios técnicos que posibilitan la movilidad de personas y cosas a través de las infraestructuras, de tal manera que se cuente con todos los bienes y capacidad instalada para ser denominada servicio de transporte masivo urbano; y de allí el calificativo de integrado.

3). La existencia de empresas de transporte, que utilizando la infraestructura, y contando con los recursos financieros, humanos, físicos, materiales, técnicos necesarios; organizan los servicios de transporte masivo integrado de carácter urbano, transportando personas de un lugar de la ciudad a otros, a través de una red vial principal o primarias, y la red complementaria o secundaria.[16]

4) La cuarta característica, hace relación a las internalidades del transporte, que hace relación al conjunto de peculiaridades que son intrínsecas al sistema de transporte, tales como:

a) Las redes viales son producto de una realidad histórica, como también producto de un proceso de descubrimiento tecnológico, o de decisiones políticas que conduce a una serie de infraestructuras funcionales.

b) Las infraestructuras de los diversos modos de transportes deben ser consideradas como constitutiva de un sistema único.

c) El proceso de innovaciones de productos y de tecnología, afecta de manera importante al funcionamiento operacional del sistema de transporte, ya que lo obliga a su actualización y constante modernización para lograr el acoplamiento constante de la movilidad en el escenario de las ciudades.

d) Cada medio técnico de que se dispone para el funcionamiento de la infraestructura y para la operación del sistema, implica que debe existir una compatibilidad entre los medios electrónicos y tecnológicos de cada uno de los agentes prestarios para que se puedan interconectar y articular en su operación que es única.

e) Existen circunstancias que permiten que los agentes prestatarios en franca competencia, quieran prestar el servicio de manera mas eficiente y condiciones mas ventajosas al Estado regulador, para avanzar en la concesión de nuevas etapas y proyectos en la medida en que se avance en la ampliación de la cobertura de la red transportadora urbana de la ciudad[17]

1. Aspectos políticos, jurídicos y económicos de los contratos de concesión del servicio de transporte masivo urbano.