Los contratos de concesión en el sistema transmilenio: esquema jurídico y praxis contractual (página 3)

Pero cuando la terminación es anticipada, por declaración de caducidad del contrato de concesión, la reversión se ocasiona descontando el monto de los perjuicios recibidos, porque admitir que la caducidad que siempre es por incumplimiento del concesionario, da lugar a reversión gratuita, sería tanto como aplicar la fórmula inconstitucional de la expropiación si indemnización previa.

Finalmente, es necesario señalar que en Colombia la cláusula de reversión es presunta u obligatoria según la ley, pero que la forma de la reversión debe estar expresamente pactada, en todo caso no puede su aplicación simular una expropiación, como tampoco hacerse sin que el contratista recupere en circunstancias normales su inversión, como tampoco en forma anormal, sin que el concesionario recupere como mínimo los costos en que incurrió para poner a disposición de la concesión los bienes afectados y necesarios para la organización y funcionamiento de la misma.

D. GARANTÍA DEL CONCEDENTE PÚBLICO, DEL CONCESIONARIO PRIVADO Y CONTROL JURISDICCIONAL

El contrato de concesión, tiene las garantías generales de todo contrato estatal, pero este en especial tiene exigencias especiales, y es que existe una relación tridimensional. De una parte, una autoridad pública o concedente, que tiene la obligación y el deber legal de regular, gestionar y prestar el servicio público de transporte a la comunidad o usuarios del servicio; y a través del contrato de concesión se lo entrega a un tercero para que a nombre del Estado, pero bajo su cuenta y riesgo previa una inversión que de realizar preste el servicio público.

El Estado lo hace por razones de eficiencia en tanto existen actividades donde el sector privado puede operar de mejor manera que el Estado, a mas de que el Estado aprovecha la oportunidad de hacer sinergias con los particulares de tal manera que sea el sector privado que invierta los recursos que el Estado no tiene. Con ello está garantizando la sostenibilidad de las políticas públicas, es decir, garantiza tanto a las generaciones presentes como a las futuras el servicio público concesionado.

El Estado cuenta con la garantía de la calidad de los bienes y servicios del concesionario que previamente evalúa, además de contar con la garantía del sector financiero que suministrará al concesionario los créditos y recursos necesarios para la ejecución del proyecto en el evento que fuere adjudicado, y siendo así no se pone en peligro la ejecución de la concesión.

La garantía del concesionario, es la responsabilidad del Estado, que le garantiza desde el principio un plazo en el que se desarrollará el proyecto con unos flujos en un horizonte que le permiten la recuperación del capital invertido mediante sistemas de amortización, así como también la obtención de una rentabilidad. Esto se garantiza con los respectivos certificados de disponibilidad presupuestal y con el contrato de concesión donde el Estado a través de estipulaciones asume estas obligaciones y responsabilidades.

CAPITULO TERCERO

LA EMPRESA TRANSMILENIO S.A. COMO ENTE PÚBLICO GESTOR, REGULADOR Y CONTRATANTE DE LA CONCESIÓN CON LOS AGENTES DEL SISTEMA DE TRANSPORTE MASIVO URBANO

La Empresa Transmilenio S.A, es la entidad pública, reguladora y gestora del Sistema TransMilenio, y como tal gestiona a través de convenio interadministrativo suscrito con el Instituto de Desarrollo Urbano, la construcción de la infraestructura para la organización, operación y funcionamiento del Sistema, en virtud del cual el IDU, que tiene toda una experiencia distrital en la construcción de la infraestructura, realiza y convoca todos los procesos licitatorios, previa elaboración de los estudios técnicos, económicos y jurídicos, adjudicando los contratos para la construcción de la infraestructura por cada fase del Sistema TransMilenio que entra en operación, y suscribe los contratos con cargo a un presupuesto que administra la Empresa Transmilenio S.A. Así, esta última se convierte en un ente pagador de las obligaciones que asuma el IDU con los contratistas para la construcción de la Infraestructura.

Pero es la Empresa TransMilenio S.A, la que directamente realiza los proceso contractuales del Sistema, en cuanto prepara, realiza los estudios, licita, adjudica y ejecuta los contratos de concesión, tales como el del centro de control, los contratos de concesión para la operación de los articulados troncales, los alimentadores y el recaudador. De allí, que este trabajo aprovechando todo el aporte doctrinal anterior, procedemos a estudiar los contratos de concesión del Distrito que es una praxis sui generis, en tanto son únicos, es decir, no tienen antecedentes en el mundo del transporte masivo urbano.

El ente público gestor, Transmilenio S.A, obra como concedentes, mientras que los administradores del centro de control, son los concesionarios, y los agentes del Sistema son los usuarios del mismo. En los demás contratos, la entidad pública gestora es la autoridad pública concedente, mientras que los usuarios es toda la comunidad que accede al Sistema para satisfacer sus necesidades de movilidad. Finalmente, los concesionarios del servicio público de transporte masivo urbano de Bogotá son los agentes privados del Sistema TransMilenio.

A. ANTECEDENTES DEL PROYECTO "SISTEMA TRANSMILENIO" COMO POLÍTICA PÚBLICA DE SOLUCION AL TRANSPORTE MASIVO URBANO EN BOGOTA.

En el proceso electoral de octubre de 1997, es elegido Alcalde Bogotá, el Dr. Enrique Peñalosa Londoño, para el periodo constitucional 1998-2000, con la promesa de formular, implementar y ejecutar una política pública de solución al problema de trasporte masivo en Bogotá. Para ello, tuvo la habilidad de recoger la insistencia del Gobierno de Ernesto Samper Pizano de construir la primera línea del metro de Bogotá, y firma el acuerdo entre la Nación y el Distrito, en el cerro de Monserrate, para lo cual logra que el convenio se suscriba para la construcción de la obra sobre el Sistema Integrado de Transporte Masivo y no Metro, como lo había propuesto el Gobierno Nacional de entonces.

El Alcalde Enrique Peñalosa observó que semejante responsabilidad no podía entregársela al Departamento Administrativo de Planeación Distrital que tenía muchos frentes de operación, como tampoco al Instituto de Desarrollo Urbano-IDU que tenía la responsabilidad de la recuperación, rehabilitación y mantenimiento de la malla vial de la ciudad; ni a la Secretaría de Tránsito y Transporte del Distrito que le bastaba con sus operaciones ordinarias.

Por ello decidió crear un grupo de trabajo que dependiera directamente del Despacho del Alcalde que se le denominó "Sistema Integrado de Transporte Masivo –SITM"; que funcionaba de manera paralela con las oficinas del Metro cuyo Gerente era el Ex -Secretario General de la Presidencia de la República, Dr. Alberto Velásquez.[41]

El Ingeniero Carlos Emilio Gómez Lis, fue el primero en diseñar un esquema de gestión que articulara un componente de ingeniería operativa que estableciera el funcionamiento de los buses; la organización y sistematización del apoyo financiero; la definición de un Gerente; un equipo de arquitectos; y uno de abogados para definir el alcance jurídico del proyecto.

Luego, Gómez Lis dejó la administración distrital y Peñalosa designó a Ignacio de Guzmán -un empresario privado que no había trabajado en el sector público-, Gerente del proyecto, quien puso como condición para aceptar el cargo, que el Gobierno Distrital desechara la idea del Metro, que se le facilitara la adquisición de los bienes y servicios sin licitación -dado que a la administración sólo le quedaban 26 de los 36 meses del periodo del Alcalde-, y además porque consideraba que las compras se quedaban enfrascadas en peleas burocráticas y de trámite; razón por la cual aprovechó las ventajas que le generaba el ser miembro de los Junta Directiva del IDU, y comenzó a trabajar el proyecto de Acuerdo que presentaría al Consejo Distrital de Bogotá para lo cual Enrique Peñalosa en una reunión sin proponérselo mencionó la palabra TransMilenio y a partir de ese momento la criatura tenía nombre.[42]

El proyecto de Acuerdo No. 004 del 4 de febrero de 1999 por el cual se autorizaba la constitución de la sociedad TRANSMILENIO S.A, fue radicado en la Secretaría General del Concejo Distrital el 14 de enero del mismo año, cuyos ponentes fueron los Honorables Concejales Armando Benedetti, Alejandro Ortiz, Coordinadores de ponentes y los concejales Samuel Arrieta, leo César Diago, César López, Fernando López Gutiérrez y Jaime Alonso Dueñas.

La exposición de motivos, sustentada por De Guzmán, fue la siguiente: "Respeto a la vida, representado en un servicio cómodo, seguro y moderno; respeto al tiempo de la gente, con un sistema de transporte que cumpla estándares mínimos de calidad en cuanto a intinerarios y tiempos de desplazamiento; respeto a la diversidad ciudadana, pues se convertiría en un sistema de transporte en el que convergen las diferentes clases sociales sin preferencias de ninguna clase; y calidad internacional, cumpliendo con los requisitos mínimos señalados por la ingeniería del transporte para la prestación de un servicio cómodo, seguro y efectivo.[43]

Una vez aprobado el proyecto de acuerdo; el 13 de octubre de 1999 se crea la sociedad pública por acciones del distrito capital, Empresa de Transporte Masivo del Tercer Milenio-Transmilenio S.A. mediante escritura pública, y el 6 de diciembre del mismo año se abrieron las licitaciones para operadores y el recaudor, habiéndose presentado 58 de las 64 empresas transportadoras asociadas en cuatro empresas que hoy operan las concesiones de los buses articulados.

El 18 de diciembre de 2000, comenzó a operar la primera ruta con 14 buses entre la Calle 80 y la Calle 6a por la Troncal de la Caracas de manera gratuita, y sólo el 6 de enero de 2001 al inicio de la Alcaldía de Antanas Mockus comenzó a cobrarse la tarifa usuario de $800 por viaje de pasajero, entrando posteriormente en operación las rutas de la Troncal de la Ochenta, de la Autopista Norte, Usme, Tunal, Eje Ambiental y las Américas, hasta completar lo que hoy conocemos como Fase I y Fase II.

1. La definición de la política pública de transporte masivo urbano en Bogotá.

A principios de la década de los noventa existían en Bogotá mas de 20.500 vehículos de transporte colectivo legales y 10.000 ilegales, para la movilización de siete millones de habitantes a través de 638 rutas formales de transporte urbano, mas de 300 informales distribuidos en cerca de 9.000 buses corrientes e intermedios, unos 2.000 ejecutivos, unas 7.000 busetas y cerca de 4.000 colectivos.[44]

Según la Agencia de Cooperación Japonesa (JICA) y Steer and Davis, éstos vehículos realizaban mas de 100.000 recorridos diarios, transportaban unos siete millones de pasajeros diarios y viajaban mas de 3 millones de kilómetros cada día, con consumo superior a 500 mil galones de combustible, con un sin números de obstáculos generados por el paralelismo en el trazado de las rutas, sin provisión de paraderos organizados y obedecidos, con mas de 700 terminales, con vehículos de carga adaptados para movilizar pasajeros que se transportaban en 10.700 kilómetros de carril de vías.[45]

Esta crisis del transporte urbano en Bogotá, llevó al Alcalde Enrique Peñalosa, a las siguientes conclusiones: "La congestión del tráfico, producida por la gran cantidad de autobuses, sumada a la presencia de gran número de vehículos particulares que habían sido privilegiados por las autoridades viales u de tránsito durante muchos años, a tal punto que algunos analistas hablan de que los últimos veinte años estaban conformados por la ciudad del automóvil; los enormes costos económicos y sociales de un transporte inseguro, incómodo y poco rentable; la contaminación ambiental; el despilfarro de recursos, desde el punto de vista social, por la irracionalidad del transporte en cuanto a hidrocarburos, vías y automotores; la pérdida de vidas humanas por la imprudencia e indisciplina del tráfico, especialmente del transporte público; y el desorden urbano por la influencia de un transporte de flexibilidad inconveniente, que propicia urbanizaciones indeseables".[46]

De allí, que se comprometiera que hacer realidad un proyecto que en su infraestructura fue financiado por troncales y fase por la Nación y el Distrito Capital de Bogotá, y estructurados por la Consultora Capital Corp; la Agencia de Cooperación Japonesa (JICA) y Steer and Davis.

2. Los Agentes del Sistema Transmilenio o Subsistemas de operación.

El acuerdo 006 de 1998, Por el cual se expide el Plan de Desarrollo de Bogotá D.C 1998-2001, estableció que los buses son y serán siendo el eje principal del sistema de transporte masivo de la ciudad, para lo cual se previó la construcción de la infraestructura especializada para apoyar el sistema.

El Acuerdo 004 de 1999 del Concejo de Bogotá por su parte, autorizó la creación de la Empresa de Transporte del Tercer Milenio –TRANSMILENIO S.A, como sociedad por acciones del orden Distrital, con la participación exclusiva de entidades públicas, dotada de personería jurídica, autonomía administrativa, financiera, presupuestal y patrimonio propio.

Fue como a través de la escritura pública No. 1526 del 13 de octubre de 1999, se creó la mencionada sociedad siendo accionistas el FONDATT, INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO, INSTITUTO DISTRITAL DE CULTURA Y TURISMO, DISTRITO CAPITAL Y METROVIVIENDA.

El Decreto 831 de 1999 del orden Distrital, por el cual se reglamenta el acuerdo 004 de 1999, estableció que TRANSMILENIO es un sistema de transporte masivo de pasajeros que se presta a través de una combinación organizada de infraestructura y equipos, en un sistema que cubre un alto volumen de pasajeros, y que da respuesta a un porcentaje significativo de necesidades de movilización, encontrándose integrado por el conjunto de predios, equipos, señales, paraderos, estaciones, e infraestructura vial utilizados para satisfacer la demanda de transporte en el área urbana. (Leyes 336 de 1996, 86 de 1989 y Decreto 3109 de 1997.

A TRANSMILENIO S.A. en desarrollo de su objeto social, conforme al Decreto 831 de 1999, le corresponde la gestión, organización, planeación, supervisión, regulación, control y responsabilidad del Sistema de Transporte Público Masivo Urbano de Pasajeros en el Distrito Capital de Bogotá, bajo la modalidad de transporte terrestre automotor.

El acuerdo 018 de 1999, reguló el desarrollo de la infraestructura especial que fuera destinada de manera específica y exclusiva a la operación del Sistema a partir de corredores troncales especializados dotados de carriles de uso exclusivo, estaciones, puentes y plazoletas, acceso especial y específicamente diseñados para facilitar a los usuarios el uso del Sistema, todo lo cual viene siendo ejecutado por el IDU a través del convenio interadministrativo 01 de 2000, suscrito entre el IDU, el Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público y Transmilenio S.A[47]

El entorno institucional del Sistema Transmilenio, está integrado por un modelo que a través de la Empresa Transmilenio S.A, mantiene a la cabeza el Distrito Capital de Bogotá con su regulación, planeación, control y administración, para promover la operación y prestación del servicio público de transporte de pasajeros a través de entidades privadas.

El Sistema está integrado por unos agentes reguladores, que son aquellos que por disposición legal cuentan con la capacidad y competencia para emitir regulaciones relacionadas con cualquiera de los aspectos que determinan la prestación del servicio público de transporte de pasajeros a través del sistema de transporte masivo, dentro del perímetro urbano de la ciudad de Bogotá, y son los siguientes:

El Ministerio de Transportes, la Alcaldía Mayor de Bogotá, y la Secretaría de Tránsito y Transporte, ésta última con facultades de regulación y vigilancia, control y sanción de los operadores del transporte público colectivo en la ciudad, y delegó en TRANSMILENIO S.A las facultades correspondientes en los que hace referencia a los operadores del Sistema de Transporte Masivo.

Loa Agentes Gestores, del Sistema que son la sociedad TRANSMILENIO S.A y el Instituto de Desarrollo Urbano –IDU, quien realiza toda la gestión desde el punto de vista de la infraestructura del sistema. La primera de ellas tiene a su cargo, la planeación, gestión y control, a través de sofisticado sistema de información que le permite contar con la capacidad técnica necesaria para programar la operación de los vehículos del Sistema, afinar la operación y optimizar las diferentes variables involucradas en la prestación del servicio.

Los accionistas de la Empresa Transmilenio S.A, son las siguientes entidades distritales:

a) DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ: 70%

b) INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU. 9.96%

c) INSTITUTO DITRITAL DE CULTURA Y TURISMO 0.01%

d) FONDATT-SECRETARIA DE TRANSITO 19.97%

e) METROVIVIENDA 0.01%

El Instituto de Desarrollo Urbano, que es un establecimiento público del orden distrital, es el encargado de asumir la gestión y administración de la malla vial destinada al funcionamiento del Sistema TransMilenio, tanto en su construcción, como en su mantenimiento. Los agentes de Sistema, son los entes privados que desarrollan las actividades operativas entre los que se encuentran los operadores troncales, los operadores alimentadores y los operadores del recaudo del Sistema y la fiduciaria.

Los operadores troncales se vinculan al sistema mediante contratos de concesión para la explotación económica del servicio público de transporte, y su actividad está regulada contractualmente de acuerdo con las condiciones y reglas de operación que se establecen en el contrato de concesión, tales como el cumplimiento de los servicios, frecuencias y horarios que le son asignados por el gestor, y además el suministro del equipo rodante necesario para la operación, el control y mantenimiento de su parque automotor y la dotación, administración, manutención y operación de las zonas de parqueo y mantenimiento que TRANSMILENIO S.A les entrega en concesión.

Los operadores del Sistema alimentador, son las empresas adjudicatarias de las licitaciones, que obtienen el derecho a la explotación económica de la actividad de transporte público en las rutas alimentadoras desde los portales a las zonas periféricas de la ciudad y viceversa. El administrador de los recursos del Sistema, que se encuentra a cargo de un sociedad fiduciaria, que recibe los dineros del recaudo diariamente y los distribuye a los agentes del Sistema y al ante gestor, semanalmente, de acuerdo a la orden impartida por TRANSMILENIO S.A. Por último, encontramos el operador del recaudo, que a través de licitación pública obtiene la concesión para la explotación económica de la actividad de venta de pasajes.

2.1. El ente público gestor, de planeación y regulador del Sistema TransMilenio.

Es la Empresa de Transporte del Tercer Milenio-Transmilenio S.A., la encargada de la construcción de la infraestructura, que involucra vías para servicios troncales y alimentadores, estaciones sencillas, intermedias y de cabecera o portales para los servicios troncales; paraderos para servicios alimentadores; facilidades de acceso peatonal; patios de mantenimiento y estacionamiento y un centro de control central.

Pero como quiera que el IDU, es accionista de la Empresa Transmilenio S.A, y dado que tiene toda una experiencia acumulada en materia de construcción de infraestructura, estos entes suscribieron el Acuerdo 20 del 20 de septiembre de 2001, cuyo objeto es el siguiente:

"CALUSULA PRIMERA-OBJETO: El Objeto del presente convenio es definir las condiciones en que las partes cooperarán para la ejecución de las obras de infraestructura física para el Sistema TransMilenio.

CLAUSULA SEGUNDA: ESQUEMA DE COOPERACION INTERINSTITUICONAL: Las partes acuerdan definir un esquema de cooperación interinstitucional para la ejecución de las obras aún no contratadas de las troncales del Sistema TransMilenio, el cual tendrá las siguientes características:

• 1. El IDU, de manera autónoma y bajo su responsabilidad, iniciará, tramitará y llevará hasta su culminación, los procesos de contratación que sean requeridos para la ejecución de las obras de infraestructura física de las troncales del Sistema TransMilenio, así como para la contratación de las interventoras que sean requeridas. En tal virtud, el IDU adelantará los estudios correspondientes, ordenará la apertura de las licitaciones y/o concursos correspondientes, elaborará y adoptará los pliegos de condiciones y/o términos de referencia, y los demás documentos y actos que sean necesarios para el proceso de contratación, evaluará las propuestas que se presenten y adjudicará los contratos correspondientes. Igualmente el IDU adoptará, también de manera autónoma y bajo su responsabilidad, las modificaciones o aclaraciones a cualquiera de los documentos anteriores.

• 2. La coordinación, vigilancia y control de la ejecución de los contratos estará a cargo y bajo la responsabilidad exclusiva del IDU. Lo anterior sin perjuicio de la contratación de interventores externos. Adicionalmente, será el IDU, quien autónomamente definirá las eventuales modificaciones a los contratos, por cualquier causa. TRANSMILENIO no participará, no será responsable, de estas labores, salvo por la obligación del manejo presupuestal y de realizar los pagos a los contratistas a que se refieren los numerales siguientes.

• 3. Los certificados de disponibilidad presupuestal, necesarios para la apertura de las licitaciones y concursos, para la contratación misma, para respaldar los eventuales contratos adicionales o modificatorios o, en general, para cualquier otro fin relacionado con la ejecución de las obras a que se refiere el objeto del presente convenio, serán otorgados a TRANSMILENIO, con cargo a su presupuesto de la vigencia fiscal de 2001 y/o a la autorización de compromisos contractuales con cargo a vigencias futuras. Será el IDU el único responsable de definir la necesidad de estos recursos, dentro del límite de las apropiaciones presupuestales con que cuenta TRANSMILENIO, y hacer la solicitud correspondiente a TRANSMILENIO, para que esta última entidad expida los certificados de disponibilidad presupuestal respectivos.

• 4. TRANSMILENIO asumirá directa y únicamente la obligación de hacer los pagos a los contratistas con cargo a su presupuesto, para lo cual hará los registros presupuestales que ordena la ley. Únicamente para esos efectos, TRANSMILENIO concurrirá, conjuntamente con el IDU, en los términos del presente convenido, a la firma de los contratos, en los términos del presente convenio, a la firma de los contratos, modificaciones, otrosíes o cualquier otro documento en donde consten tales obligaciones de pago, estrictamente en su calidad de pagador. En todo caso, se entiende, y así quedará consignado en los contratos que se celebren, que los pagos qye debe hacer TRANSMILENIO S.A a los contratistas, sólo se harán previa orden expresa y escrita del IDU.

• 5. TRANSMILENIO hará dichos pagos dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes al recibido de la solicitud del IDU. Para garantizar el cumplimiento de ese plazo, el IDU deberá comunicar, antes de la suscripción de los documentos con terceros, el cronograma del plan de pagos previstos, con el objeto de que TRANSMILENIO manifieste si su programa de caja permite hacer los pagos en los plazos previstos. En todo caso, las obligaciones de pago que se asuman con terceros, deberán respetar esa manifestación de TRANSMILENIO.

• 6. Sin perjuicio de todo lo anterior, las características técnicas de las obras corresponderán a los lineamientos técnicos del sistema que ha establecido TRANSMILENIO".[48]

2.2. Sistema de Operación de servicios troncales y de alimentación

El Sistema TransMilenio incluye servicios troncales y servicios de alimentación, provistos por empresas privadas según el Acuerdo No. 4 de 1999 del Concejo de Bogotá y el Documento CONPES 3093, bajo estrictas condiciones establecidas en contratos de concesión otorgados por Transmilenio S.A. Los componentes del Subsistema de operación, incluyen los servicios troncales y alimentadores y los operadores de estos servicios.

Los servicios troncales, circulan principalmente por corredores exclusivos iniciando y terminando recorrido en los Portales. Los vehículos sólo se pueden detener a dejar y recoger pasajeros en las estaciones, transitando por el corredor troncal de manera exclusiva a través de una servicio expreso o corriente, en donde los primeros sólo se detienen en estaciones determinadas, mientras que los servicios corrientes sirven a todas las estaciones a lo largo del recorrido, permitiendo esta combinación el incremento de la capacidad del Sistema a límites no observados hasta el momento en Sistemas organizados de buses[49]

Los servicios alimentadores, tienen por objeto extender el área de influencia del Sistema TransMilenio a las zonas periféricas de la ciudad, con operación y tarifa integrada, de tal manera que una persona tiene la posibilidad de ser trasladada por el servicio de alimentación a una estación portal o intermedia en donde transborda el servicio troncal, para viajar con el pago de un solo pasaje. La operación de los servicios troncales y de alimentación son prestados a través de empresas seleccionadas mediante procesos licitatorios abiertos, en los cuales se solicita la superación de requisitos financieros, legales y técnicos estrictos, y se evalúan condiciones que garanticen la mejor selección de acuerdo a los principios que orientan el Sistema TransMilenio.[50]

A las empresas operadoras de servicios troncales se las paga en función de los kilómetros recorridos y la tarifa ofertada, de acuerdo con la programación realizada por Transmilenio S.A, y el incumplimiento de las condiciones de operación da lugar a multas que impone el ente gestor, y su destino es para mejorar la supervisión de Sistema. A las empresas operadoras del servicio de alimentación se les retribuye en función de los pasajeros transportados, asignándoles a cada empresa una zona, y ciertas estaciones a donde pueden llevar y recoger pasajeros.

2.4. El recaudador del Sistema TransMilenio

El Sistema TransMilenio, tiene un mecanismo de prepago, de tal manera que los usuarios utilizan tiquetes o tarjetas inteligentes para acceder a las estaciones donde abordan los buses, teniendo la posibilidad de adquirir tiquetes para uno, dos y diez viajes que se pueden comprar en taquillas en todas las estaciones y en los buses alimentadores.

El Subsistema, agente u operador del Recaudo, está a cargo de una empresa privada mediante contrato de concesión, cuyo objeto es la producción, venta de tiquetes, fabricación, montaje y mantenimiento de equipos lectores, procesamiento de información y manejo del dinero, contratada mediante licitación pública por Transmilenio S.A. El dinero producto del recaudo se deposita en una fiduciaria quien se encarga de realizar el pago a los operadores de transporte (troncal y alimentadores) siguiendo lo estipulado en los contratos.

Hace parte del recaudo, las taquillas para la venta de boletos y tarjetas inteligentes en todas las estaciones portales o de cabecera, intermedias y sencillas; torniquetes en los puntos de entrada y salida de las estaciones que validan los boletos o tarjetas magnéticas y registran el ingreso del número de pasajeros al Sistema; Sofware y hardaware para el procesamiento y transmisión de datos de recaudo e ingreso de pasajeros para su transmisión al centro de control; y encargo fiduciario que recibe los recaudos y los distribuye a los agentes del Sistema.

2.5. La Entidad Fiduciaria con el encargo de administrar los recursos del Sistema.

Tiene como objeto especial la administración de los ingresos del Sistema, producto de la tarifa cancelada al recaudador por el usuario, al tiempo que realiza los pagos a los distintos agentes del Sistema TransMilenio, que autorice semanlamente la Empresa Transmilenio S.A.

B- CREACIÓN, NATURALEZA JURÍDICA Y ORDENAMIENTO LEGAL DE LA EMPRESA TRANSMILENIO S. A..

El Documento CONPES No. 3093 de noviembre 15 de 2000, señala que TransMilenio es un Sistema de Transporte masivo de pasajeros basado en buses inspirados en experiencias exitosas aplicadas en otras ciudades del mundo como Curitiba y Porto Alegre, en Brasil, con capacidad de movilizar 160 pasajeros, 49 sentados y 11 de pié, mientras que la capacidad de un bus corriente es de 64 pasajeros y de un bus ejecutivo de 74 pasajeros.[51]

La Empresa Transmilenio S.A, es el ente encargado de la gestión, control y la encargada de realizar la planeación del Sistema, que debe contar con una alta capacidad técnica, siendo titular del mismo, bajo la modalidad de transporte terrestre automotor. Dentro de sus funciones, está la de garantizar que la operación se realice de acuerdo con las reglas contractuales establecidas, y de gestionar la expansión y mantenimiento del Sistema.

Así mismo, mediante contrato atípico de suministro y de prestación de servicios de comunicaciones, Transmilenio S.A debe operar el Centro de Control centralizado, contando para ello con fiscales para supervisar la prestación de servicios troncales y alimentadores. La financiación de la operación y funcionamiento de Transmilenio S.A, se realiza con el 4% del recaudo del Sistema Fase I y II y con la explotación colateral como publicidad, servicios de información a los usuarios, participación en la explotación del Sistema de comunicaciones entre otros.

El Centro de Control centralizado, según el documento CONPES 3093, es necesario en tanto el Sistema TransMilenio requiere monitoreo continuo de la operación de los servicios y del número de pasajeros que entran y salen de las estaciones. Dicho monitoreo constituye la base del Sistema de fiscalización y pago de servicios y permite ajustes en línea de la oferta para ajustarse a situaciones inesperadas de la demanda en tiempo real, y por ello su fin es el de consolidar las comunicaciones de los vehículos y de las estaciones, en donde se reporta el cumplimiento de las ordenes de servicio pro los operadores privados y se ordenan ajustes a la operación.

A través del Centro de Control Centralizado, por medio de computadores y modernos sistemas de comunicaciones y operadores altamente capacitados, se observa permanentemente la ubicación de los vehículos, se realizan llamadas de rutina o emergencia a los buses, a las estaciones, y se hacen ajustes a los servicios de acuerdo con las condiciones de operación y la demanda observada en tiempo real; así como los torniquetes de entrada y salida deben estar conectados con el Centro de Control por Sistemas de comunicación de radio y fibra óptica, de forma que es posible conocer el número de pasajeros que acceden y salen del Sistema.

1. Ordenamiento Legal de la Empresa de Transporte del Tercer Milenio-Transmilenio S.A.

La Empresa de Transporte del Tercer Milenio- TRANSMILENIO S.A, fue creada mediante acuerdo 04 del 4 de febrero de 1999, para una duración inicial prevista de cien (100) años bajo la forma jurídica de Sociedad por acciones del orden distrital, con la participación exclusiva de entidades públicas, con personería jurídica, autonomía administrativa, financiera, presupuestal y patrimonio propio[52]

Su objeto, es la gestión, organización y planeación del servicio de transporte público masivo urbano de pasajeros en el Distrito Capital y su área de influencia, bajo la modalidad de transporte terrestre automotor, en las condiciones que señalan las normas vigentes, las autoridades componentes y sus propios estatutos.

El patrimonio de Transmilenio S.A está integrado por su capital social, por los derechos reales y personales de la entidad, los que le sean transferidos, las partidas que se le asignen y los recursos provenientes del desarrollo de su actividad o del giro ordinario de sus negocios. La empresa por disposición del acuerdo de creación, deberá garantizar la adecuada administración de los recursos provenientes de la prestación del servicio público masivo de transporte y demás ingresos que reciba, utilizando mecanismos financieros idóneos, con el fin de permitir la adecuada operación y la adquisición y reposición de los equipos por parte de los operadores con quienes celebre los respectivos contratos.

Así mismo, el monto de los ingresos de Transmilenio S.A, que corresponda a las obligaciones contractuales adquiridas con los operadores no será capitalizable, diseñando mecanismos de administración de éstos recursos que aseguren su manejo eficiente y transparente que permita el pago oportuno de los compromisos adquiridos con los operadores.

Su constitución se hizo mediante escritura pública No. 1528 del 13 de octubre de 1999 en la Notaria 27 del círculo de Bogotá, siendo suscrita por los representantes legales de los entes distritales accionistas, vale decir el Alcalde de Bogotá en representación de Bogotá D.C, el Director del INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO, el director del INSTITUTO DE CULTURA Y TURISMO, EL Director Ejecutivo y Representante Legal del FONDO DE EDUCACION Y SEGURIDAD VIAL DE LA SECRETARIA DE TRANSITO Y TRANSPORTE DE BOGOTA D.C, y el Gerente General de METROVIVIENDA.[53]

2. Las Funciones de gestión, planeación, organización y regulación del Sistema de Transporte masivo urbano de pasajeros en el Distrito Capital de Bogotá: TRANSMILENIO.

De conformidad con el Acuerdo 04 del 4 de febrero de 1999, emanado del Concejo de Bogotá, y la escritura Pública No. 1528 de octubre 13 de 1999 de la Notaria 27 de Bogotá, a la Empresa Transmilenio S.A., le corresponde:

a)-Gestionar, organizar y planear el servicio de transporte público masivo urbano de pasajeros en el Distrito Capital y su área de influencia, en la modalidad de transporte terrestre automotor.

b)-Aplicar las políticas, las tarifas y adoptar las medidas preventivas y correctivas necesarias para asegurar la prestación del servicio a su cargo, de conformidad con las políticas establecidas por el Alcalde mayor y demás autoridades competentes.

c)-Garantizar que los equipos usados para la prestación del servicio incorporen tecnología de punta, teniendo en cuenta especialmente el uso de combustibles que generen el mínimo impacto ambiental.

d)-Celebrar los contratos necesarios para la prestación del servicio de transporte masivo, ponderando entre otros factores la experiencia local en la prestación del servicio de transporte público colectivo.

e)-Aportar o suscribir acciones en sociedades que tengan por objeto la prestación de los mismos servicios o la realización de actividades conexas o complementarias. Así mismo, podrá asociarse, conformar consorcios y formar uniones temporales con otras entidades públicas o privadas para desarrollar tales actividades.

f)-Transmilenio S.A, no podrá ser operador no socio del transporte masivo terrestre urbano por si mismo o por interpuesta persona, ya que la operación del sistema estará contratada con empresas privadas.

g)-Transmilenio S.A será responsable de la prestación del servicio cuando se declare desierto un proceso de selección o cuando se suspendan o terminen anticipadamente los contratos o se declare la caducidad de los contratos con los operadores privados pro las causas previstas en la Ley o los contratos.

La gestión se refiere a que Transmilenio S.A es la encargada de poner en operación el Sistema en su integridad, es decir, a todos los agentes del mismo asegurando la necesidad de movilidad de la ciudadanía en la ciudad, mientras que la funciones de regulación comprende la facultad de actuar como ente inspector y productor de las normas y reglas con que debe funcionar el Sistema en general y cada uno de sus agentes, esto es, la imposición de las multas por infracciones de tránsito, el cumplimiento de las normas de operación, ambientales ect. Por último, las facultades planeación , comprende no sólo la organización y funcionamiento del mismo, en cuanto a la prestación y cobertura del servicio en relación a la demanda de los usuarios, sino también la planeación en la construcción de nuevas troncales y fases.

3. Estructura de ingresos producto de la operación del Sistema TransMilenio.

Para la operación del Sistema, y por ende para la prestación del servicio a los ciudadanos, existen tres (3) fuentes de financiación.

1- Los recursos que aporta la Alcaldía de Bogotá, que por decisión del concejo de la ciudad es el 50% de la sobretasa a los combustibles, y que se encuentran ya comprometidos con el Gobierno Nacional hasta el años 2016.

2- Los recursos que aporta el Gobierno Nacional, a partir de la Ley de Transporte Masivo (Ley 310 de 1996), en contrapartida por los recursos que destina el gobierno local.

3- Los recursos generados por los pasajes. Al igual que en el resto del transporte urbano de nuestro país, con los recursos de las fuentes 1- y 2- se construye la totalidad de la infraestructura y se mantiene la infraestructura vial (la infraestructura peatonal se mantiene con la fuente 3-). Pero a diferencia de lo que ocurre en el resto de nuestro sistema de transporte urbano tradicional, con el valor total de los pasajes se cubren los gastos de los primeros 4 componentes del Sistema.

El Sistema TransMilenio cuenta con una infraestructura que es construida y financiada por la Nación y el Distrito de Bogotá. En conclusión, el Sistema TransMilenio funciona con subsidios en la infraestructura, como el resto de transporte público de la ciudad, con el objeto de beneficiar al 80% mas pobre de la población que no tiene carro particular, pero sin subsidios en la operación y además cubre algunos costos de mantenimiento y los costos de la empresa reguladora estatal, sin entrar a detallar la diferencias en la prestación del servicio y en la edad de los vehículos.

Distribución de Modos de Viaje en la Ciudad. (Fuente: ransMilenio S.A).

Dejando a un lado los costos de la infraestructura, por cuanto estos se consideran una inversión social del Estado para mejorar las condiciones de movilidad en transporte público de la ciudad y en el Sistema TransMilenio, para absolver las preguntas, nos debemos concentrar en que el valor del pasaje cubra en su totalidad los costos de los primeros 4 componentes del Sistema. Es así como para el cálculo de la tarifa se utiliza en todos los contratos (Concesionarios Troncales, Concesionarios Alimentadores, Concesionarios de Recaudo y Encargo Fiduciario) una misma fórmula, como la siguiente:

Tt = Sum Kmi x $ Kmi + Sum CRi x $ CRi + Sum CAi x $ CAi / Pasajeros( 1 – %TM – %Fid)

Donde,

Tt = Tarifa Técnica.

Kmi = Kilómetros recorridos por el operador i.

$Kmi = Valor por Kilómetro pagado por el operador i.

CRi = Número de pasajes vendidos por el recaudador i.

$Kmi = Valor por pasaje vendido al operador i.

CAi = Pasajeros y/o Kilómetros recogidos y/o recorridos por el alimentador i.

$Kmi = Valor por Pasajero y/o Kilómetros pagado por al alimentador i.

%TM = Porcentaje del pasaje que recibe TransMilenio S.A.

%Fid = Porcentaje del pasaje que recibe la Fiduciaria.

En la fórmula se observa que la Tarifa Técnica, es la sumatoria de los costos en que incurren los diferentes agentes que se ven involucrados en la prestación del servicio, dividido por el número de pasajeros movilizados. Es decir, para que no haya necesidad de usar subsidios en la operación, el total de costos se divide en el total de pasajeros. Si se incluyera una variable mas a los costos, como por ejemplo la infraestructura la tarifa tendría que subir necesariamente.

Los contratos antes mencionados, tienen unas fórmulas preestablecidas de indexación con variables objetivas, que en ningún caso dependen de la Alcaldía de Bogotá, como lo son el precio de combustibles o el IPC. Esto conlleva a que mensualmente se calcula la Tarifa Técnica vigente para el mes correspondiente, a partir de variables sucedidas en meses anteriores. El resultado puede subir o bajar, bien sea por cambios en los costos de los agentes, a partir de esas fórmulas preestablecidas de indexación, o a partir del aumento o disminución en los pasajeros transportados. Sin embargo, sería muy engorroso para el Sistema y para los usuarios que esa Tarifa Técnica fuera la misma que se les cobrara, pues entonces cambiaria de mes a mes y en muchos casos, resultaría en cifras con denominaciones de monedas que no circulan.

La solución adoptada fue determinar una Tarifa Técnica diferente a la Tarifa del Usuario, con las siguientes características, tomando el siguiente ejemplo: En el mes A, la Tarifa Técnica es igual $1.060; quiere decir esto que la suma que le cuesta a los componentes del Sistema movilizar a un pasajero es exactamente $1.060; pero como es difícil conseguir monedas de $10 o $20, la Tarifa al Usuario la fija por Decreto el Alcalde, a partir de un estudio hecho por Transmilenio S.A. en $1.100.

Quiere decir esto, que el usuario está pagando $40 pesos mas de los que le cuesta al Sistema movilizarlo. Esos $40 pesos de más, no le corresponden a ninguno de los componentes, pues ellos solo tienen derecho a recibir sus costos, es decir, $1.060; entonces esos $40 se guardan en un Fondo de Contingencias, para casos como el siguiente: en el mes B, bien sea por un aumento en el costo de los insumos predeterminados en los contratos o por una disminución en el número de pasajeros movilizados, la Tarifa Técnica puede llegar a $1.115; luego, lo que hay que pagarles a los componentes del Sistema por la movilización de una persona es $1.115; pero el pasajero solo paga $1.100, es decir la Tarifa al Usuario.

Entonces, esos $15 de diferencia salen del Fondo de Contingencia, que no es otra cosa que un ahorro que hacen los usuarios cuando la Tarifa Técnica es inferior a la Tarifa al Usuario, para cuando la Tarifa Técnica es superior a la Tarifa al Usuario. Ese Fondo de Contingencias tiene una reglamentación y límites en su uso en los contratos, a partir de cálculos de ingresos y demandas futuras.

Es decir, no podría en ningún momento, salvo una violación por parte de la administración del contrato, agotar los recursos del Fondo de Contingencias para cubrir diferencias negativas entre la Tarifa Técnica y la del Usuario indefinidamente. Por tanto, en la medida en que se de un manejo acorde a los contratos a este Fondo de Contingencias, y se den los incrementos o decrementos en la Tarifa al Usuario, no debe haber ningún tipo de vulnerabilidad financiera por este concepto en el Sistema TransMilenio.

Fuente: Transmilenio S.A.

Hasta la fecha y como se ve en la gráfica anterior y en el cuadro siguiente, se ha mantenido un equilibrio entre los ahorros y los gastos y entre la Tarifa Técnica y al Usuario, con una tendencia al crecimiento del Fondo de Contingencias, con el objeto de devolver lo antes posible a la administración los $20 mil millones iniciales que aportó la Alcaldía como garantía inicial del Fondo y del manejo de la Tarifa al Usuario.

Fuente: Empresa Transmilenio S.A

Como se observa en este documento, no existe una concesión en el Sistema TransMilenio, sino varias concesiones: Las 7 de los troncales, las 6 de los alimentadores y las 2 del recaudo.

Me referiré en esta respuesta a las concesiones de las empresas troncales o de buses rojos, pues es tal vez la más representativa. Los 7 contratos de concesión se firmaron luego de sendas licitaciones en los años 1999-2000 y 2002-2003. Para presentarse a estas licitaciones, era necesario que los oferentes conformaran sociedades anónimas o promesas de sociedad de este tipo; los oferentes se comprometerían a comprar un número determinado de vehículos en caso de ser ganadores para la prestación del servicio. A cambio de esto, de acuerdo a su oferta económica, ellos recibirían un pago por kilómetro recorrido.

La concesión les da derecho a recorrer kilómetros por las vías espaciales construidas para el Sistema y con el pago por kilómetro, cubrir sus costos de adquisición de bienes de capital, depreciación de los mismos, compra de los vehículos a chatarrizar, pago de conductores, mecánicos, insumos y obtener una utilidad.

La diferencia entre los 4 primeros concesionarios y los segundos 3, consiste en que con el valor recibido del pago por kilómetro, estos últimos deben asumir costos de aseo y vigilancia de estaciones, un mayor número de buses a chatarrizar y además transferir un porcentaje de sus ingresos por kilómetro a favor de la empresa Transmilenio S.A., que se agrega al 4% que siempre recibe la empresa pública.

Como el ingreso es por kilómetro, no es posible dejar que los concesionarios recorran libremente el número de kilómetros, pues si el número de kilómetros recorridos supera el monto que pagan los usuarios que hacen uso del Sistema, necesariamente, de acuerdo a lo explicado anteriormente, la tarifa tendería a subir a favor de los concesionarios, que recorrerían y recibirían mas recursos por recorrer mas kilómetros. De tal manera que es la empresa pública, Transmilenio S.A., es la que decide y controla el número de kilómetros a recorrer por los 7 concesionarios.

La Tarifa Técnica, entonces se distribuye entre los 4 primeros componentes del Sistema a razón del precio por kilómetro que se paga a los concesionarios troncales, de una combinación entre un pago por kilómetro y un pago por pasajero a los concesionarios alimentadores, de un pago por pasaje vendido a los concesionarios de recaudo, un porcentaje para el administrador fiduciario y un porcentaje para la empresa pública.

Como se ve en el gráfico siguiente, y se deduce de la formula mencionada previamente, esos pagos corresponden a los gastos en que incurren los componentes del Sistema para la prestación del servicio, sin contar la infraestructura. Los mayores costos y por tanto los mayores ingresos corresponden a los concesionarios troncales, luego a los alimentadores, luego a los recaudadores, después a la empresa pública y por último a la fiduciaria.

Fuente: TranMilenio S.A. Dirección Administrativa y Financiera.

En la estructuración de las concesiones, y en particular en la de los concesionarios troncales, además de definir la naturaleza jurídica de quienes podían participar, el mayor puntaje a calificar siempre fue la experiencia en la prestación del servicio de transporte público en la ciudad de Bogotá.

Por eso no es extraño encontrar que en las 7 empresas troncales y en las 6 alimentadores, se encuentran como socios más del 90% de las empresas de transporte de la ciudad, unas 20 empresas de transporte de pasajeros de fuera de Bogotá e intermunicipales, además de al menos 6.000 propietarios de buses de Bogotá, que hoy son socios como personas naturales de estas empresas, con promedio de participación en las mismas del 24% en las 3 troncales de la segunda fase y mas del 34% en las alimentadoras de la segunda fase.

La oferta económica a hacer por parte de los oferentes se limitaba al precio por kilómetro que recibirían en caso de ser adjudicatarios. En ese sentido, la administración determinaba un piso y un techo con el objeto de evitar una oferta por fuera de las posibilidades de operación real o una oferta exageradamente alta que disparara la Tarifa Técnica y por ende, la Tarifa al Usuario. En este cálculo se incluían todos los costos en que incurrirían los concesionarios: costos de buses, depreciación, chatarrización, conductores, mecánicos, combustibles, operación, administración y una utilidad. El piso y el techo se calculaba oscilando una rentabilidad entre el 13% y 16% de retorno de capital.

Una vez definida la adjudicación, en las concesiones se reconoce el pago inicial por kilómetro con la indexación correspondiente independientemente del número de pasajeros usuarios de los buses y del Sistema en general.

Es importante destacar que el esquema de prestación del servicio de transporte bajo el Sistema TransMilenio, conserva la relación público-privado que existe en el sistema tradicional, pues bajo la regulación de un ente público, son empresas privadas, de hecho son prácticamente las mismas y ahora con participación de los propietarios de los buses, las que prestan el servicio por unas vías determinadas; pero se presentan claras diferencias en cuanto a que las autorizaciones de rutas no se hacen por resolución que otorga la Secretaría de Tránsito y Transporte, sino por licitación pública, el servicio cubre los costos de operación de la autoridad pública que regula y sobretodo se acaba la guerra del centavo al independizar el ingreso del transportador y del conductor del número de pasajeros que recoge en la vía.

SEGUNDA PARTE:

Regulación y esquema jurídico de los contratos de concesión en el sistema transmilenio

Una vez analizada la composición del Sistema, TransMilenio, sus antecedentes, los distintos agentes, y los elementos jurídicos de los contratos de concesión para la prestación del servicio de transporte masivo, nos corresponde analizar el esquema jurídico y la praxis contractual del Sistema, aplicada a las distintas tipologías de las concesiones para la operación del mismo, en tanto en la Fase I, el IDU por encargo de la Empresa Transmilenio S.A, suscribió los contratos de obra para la construcción de la Infraestructura, que luego fue recibida y entregada a los agentes del Sistema para su operación.

Para la Fase II, la construcción de las obras e infraestructura se contrató bajo la modalidad de los contratos de concesión, donde la remuneración del concesionario no está determinada no por una tarifa, sino por una suma periódica. Esta modalidad de concesión si bien, no es común su uso en Colombia, está determinada en el numeral 4 del artículo 32 de la ley 80 de 1993[54]

Una vez recibida del contratista constructor la infraestructura por parte del ente gestor, es decir, Transmilenio S.A., procede esta última a suscribir los contratos de concesión para cada uno de los componentes, teniendo en cuenta que estos contratos de concesión, no corresponden a la tipología tradicional que conoce la doctrina y la jurisprudencia, sino a un novísimo concepto de la sinergia entre lo público y lo privado, en tanto los contratos de concesión para la operación se van adjudicando por fases, en la medida en que se van construyendo e implementando teniendo en cuenta que el plazo de estos va entre cinco y doce años, pero que de las doce fases proyectadas para Bogotá, hasta ahora está en funcionando completamente la Fase I, y parcialmente la Fase II.

Esto requiere, formulas de previsión, que permitan revisar los contratos, ya que la Empresa Transmilenio S.A, tiene una duración de cien años, y su cobertura a futuro está prevista para alcanzar el 85% del total de la movilidad urbana de la ciudad proyectada al año 2016.

Es así como, mediante estos contratos de concesión, cuyas características especiales procederemos a analizar a detalle en tanto no tienen antecedentes en Colombia, procede a licitarse la instalación de la infraestructura y el funcionamiento del Centro de Control del Sistema TransMilenio; las concesiones para los articulados de la operación troncal; las concesiones para la operación del servicio de alimentación; las concesiones para el recaudo; y las concesiones para la administración de los ingresos del Sistema por concepto de la tarifa que paga el usuario, con destino distinto, es decir, la fiduciaria administra los recursos de la tarifa técnica y demás recursos que se generen con ocasión de su operación que constituyen la bolsa de ingresos del Sistema para la distribución entre los agentes del mismo.

La deferencia entre esta y la tarifa usuario la lleva a la cuenta especial del Fondo de Contingencia, con el fin de que el usuario ahorre cuando la tarifa usuario esté por encima de la tarifa técnica y cuando suceda lo contrario el usuario sigue pagando el valor de la tarifa técnica y la diferencia se cubre con los recursos del Fondo de Contingencia que además se nutrió con el aporte de $20.000.000.000 millones de pesos del distrito al inicio de la operación del mismo.

CAPÍTULO PRIMERO

LA TIPOLOGÍA DE LOS CONTRATOS DE CONCESIÓN DEL SISTEMA TRANSMILENIO.

Como lo señalamos anteriormente, el Sistema TransMilenio es el mejor ejemplo para determinar la clasificación tipológica de los contratos, ya sean típicos o nominales, atípicos o innominados, en tanto los distintos agentes acuden a los tipos de contratos, como aquellos que de conformidad con el principio de adaptabilidad de los servicios públicos, han tenido que adecuase a las necesidades de la organización del Sistema por exigencia del servicio público que se le presta a la comunidad.

Por ello, se ha acudido a la modalidad de los contratos de consultoría en las distintas modalidades, vale decir, a las interventorías, estudios de prefactibilidad, factibilidad, diseño, estudios, estructuración financiera, técnica y jurídica de las concesiones y demás contratos, gerencia de obra, gerencia de proyectos, asesoría; contratos de prestación de servicios profesionales, simples, administrativos o de apoyo a la gestión, contratos de prestación de servicios públicos.

Igualmente, se han suscrito contratos de concesión atípicos, donde la remuneración no está determinada por una tarifa, sino por una suma porcentual o periódica, contratos llave en mano, contratos de empréstitos, etc.

Así mismo, el Sistema TransMilenio es la organización empresarial que de mejor manera nos permite establecer las responsabilidades públicas tanto de la gerencia pública, como de la gerencia privada, ya que en el Sistema existen componentes o agentes tanto del sector público, como del privado, pero lo mas importantes, es la determinación del punto de encuentro, que igualmente sirve para la fijación de límites y la realización de sinergias entre las distintas responsabilidades entre lo público y lo privado.

De allí, que sea necesario tener en cuenta que los contratos principales, que permiten la estructuración, organización, operación y funcionamiento del Sistema TransMilenio, no responden a la tipología tradicional de los contratos, sino que bajo este concepto se le introdujeron las instituciones que objetivamente requiere el negocio para que sus agentes tanto públicos como privados, los terceros vinculados al proyecto como la banca de inversión, la comunidad usuaria del servicio, puedan satisfacer dentro de un espíritu de colaboración empresarial, puedan de manera conjunta y multidimensional satisfacer los objetivos buscados en la operación del Sistema.

A. NATURALEZA Y ALCANCE DE LOS CONTRATOS DE CONCESIÓN PARA LA CONSTRUCCIÓN DE LA INFRAESTRUCTURA Y LA OPERACIÓN DEL CENTRO DE CONTROL.

Ya habíamos señalado, que la construcción de la Fase I del Sistema TransMilenio, esto es, la Avenida Troncal de la Calle Ochenta, La Avenida Caracas, y la Autopista Norte se construyó bajo la modalidad tradicional del contrato de obra pública, donde el IDU por encargo de la Empresa TransMilenio S.A, licitó, adjudicó y ejecutó la obra con un particular contratista a precio global, con la única innovación que el mantenimiento de la vía se realizaría dentro de los cinco años siguientes por el contratista constructor, con recursos previstos en el contrato, y que la póliza de garantía solo cubriría las contingencias de deterioro con cargo al contratista o a la compañía aseguradora por los siniestros que ocurrieran a partir del vencimiento de ese lapso, es decir, de los cinco años.

Pero los contratos de construcción de obra pública para la Fase II, es decir, Las Troncales Norte, Quito, Sur, la Troncal de la Avenida Suba, Calle 13 y de la Avenida las Américas, se contrataron por vía de concesión, bajo una modalidad prevista en el numeral 4 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que si bien está prevista en la Ley, es poco usual en Colombia, como que la construcción de la obra está a cargo del contratista, al igual que su financiación, y la recuperación o retorno de capital está determinada no por una tarifa, sino por el pago de una suma periódica al contratista.

Lo importante del Sistema TransMilenio, es que en el confluyen las distintas tipologías de contratación, pero también distintos regímenes jurídicos de contratación, esto es, los del ente gestor que es Transmilenio S.A, están sometidos a la Ley 80 de 1993, incluyendo los que tengan que ver con la operación del Sistema en su conjunto, de conformidad con el principio de autonomía de la voluntad de las partes, de acuerdo a las necesidades actuales y futuras previsibles que requiera la operación del Sistema.

De otra parte, el régimen de contratación de los agentes privados es el derecho privado, pues es evidente que acudirán al derecho civil o comercial en atención a los contratos que deban suscribir para garantizar la organización y funcionamiento de la operación a la que se comprometieron con el componente público.

1. Los contratos de concesión para la construcción de troncales e infraestructura pública para la Fase II: Esquema jurídico de concesión contratado por el IDU-TRANSMILENIO S.A.

El esquema jurídico de los contratos de concesión para la adecuación de las troncales NQS, SUBA al Sistema Transmilenio, no corresponden a la tipología tradicional de los contratos de concesión, ya que la fuente de remuneración no se deriva de la demanda y prestación del servicio o del recaudo de pasajes del usuario u otro tipo de tarifas, sino que los pagos que debe afectar Transmilenio S.A., a los contratistas tienen su origen en las transferencias presupuestales de recursos asignados al Sistema por el Distrito y la Nación, según el estructurador legal del proyecto, Duran & Osorio Abogados Asociados, que su estudio señal: " Se trata de una concesión en el sentido definido en el numeral 4 , artículo 32 de la Ley 80 de 1993, de acuerdo con lo cual son aquellos contratos celebrados por las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona jurídica llamada concesionario la construcción de una obra a cambio de una remuneración que puede consistir, entre otros, cualquier modalidad de contraprestación que acuerden las partes. En el caso particular de la estructuración legal desarrollada por Duran & Osorio Abogados asociados se configuran los elementos que constituyen una concesión en la financiación que presten los concesionarios para el desarrollo del proyecto, la conservación del proyecto durante la etapa de mantenimiento a que se obligan los concesionarios y el esquema remuneratorio que a cambio ofrece el IDU y Transmilenio S.A con las vigencias futuras comprometidas hasta el año 2011."[55]

El esquema de concesión entonces, se fundamenta en el supuesto que el negocio de los concesionarios es el de obtener la financiación necesaria para la ejecución de las obras y su mantenimiento previsto, mientras que las labores de construcción y mantenimiento serán realizados por subcontratistas de los concesionarios.

En cuanto a la cláusula de reversión, se observa con vehemente razonabilidad, que el plazo de los contratos de concesión para la construcción de las troncales NQS, SUBA es de 84 meses, con 24 meses iniciales para la construcción, plazo durante el cual el concesionario ha realizado el 96% de la inversión, mientras que el 4% restante hace relación al presupuesto del mantenimiento para lo cual se dispone de 60 meses adicionales para la etapa de mantenimiento; razón por la cual la reversión de la obra al Distrito ocurre al vencimiento del mes 84 por dos razones.

En primer lugar porque hasta esa fecha el concesionario recupera la totalidad de la inversión, y en segundo lugar, porque durante el horizonte del proyecto o plazo de la inversión está previsto el mantenimiento de las vías que debe realizar el concesionario, y mientras no se hayan ejecutado en el tiempo los dos componentes de la concesión, vale decir, la construcción y el mantenimiento, no tiene la obligación contractual de recibir las obras en reversión el IDU-Transmilenio S.A.

La importancia de esta modalidad de concesiones, consistió en que si se financiaba la obra con la banca de inversión, se podía construir y poner en operación la fase II en el 2005, y no en el 2009, vale decir, que la ampliación y expansión del Sistema TransMilenio se hacia cada mas necesaria, pero al no contar con los recursos en caja para la construcción de la infraestructura, se requería acudir al sector privado para construir la obra desde ya, pues de lo contrario se debía esperar hasta 2008 para acumular las partidas anuales suficientes y abrir las licitaciones para suscribir los contratos de obra pública tradicionales.

La única solución era acudir a un mecanismo de financiación, que desde luego implicaba unos costos financieros, que al ser de 292 millones de dólares, era un excelente negocio si tenemos en cuenta que anticipamos las troncales, que Transmilenio recibe el 4% de la operación de la Fase II, y que se ampliaba la cobertura a mas sectores de la ciudad[56]

En cuanto al manejo del riego constructivo, este fue contratado de conformidad con los lineamientos del Documento CONPES 3017 del 3 de abril de 2001 sobre "Política de Manejo del Riesgo Contractual del Estado para procesos de Participación privada en Infraestructura", y por el Documento CONPES 3131 del 3 de septiembre de 2001, que modifica el anterior. Tales documentos señalan como principio general, que el riesgo de construcción debe ser transferidos al inversionista privado, en la medida que este tiene la experiencia y conocimiento sobre variables que determinan el valor de la inversión, y que tiene a su cargo las actividades de construcción, el programa de construcción, la adquisición de equipos, las tecnologías asociadas con el proyecto, la compra de materiales etc.[57]

La distribución de los riesgos, nos hacen clasificar los contratos de la Fase II, en concesiones de tercera generación, donde los riesgos de construcción los asume exclusivamente el concesionario, mientras que los contratos de la Fase I, los riesgos eran asumidos de manera mixta, es decir, dentro de los cinco años siguientes los asume el ente público, en tanto no son contratos de concesión, sino contratos tradicionales de obra, y el riesgo del contratista los asume a partir del vencimiento de los cinco años siguientes a la entrada en operación de las troncales.

El objeto del contrato de concesión para la construcción de la infraestructura de las Troncales Norte-Quito- Sur-Suba (NQS-SUBA), consiste en que el IDU-TRANSMILENIO S.A, previa licitación pública adjudica y suscribe el contrato con una Sociedad de banca de inversión que ofrece unas firmas constructoras de obras civiles, al mismo que garantiza los recursos para la construcción de las obras y mantenimiento de las obras a un horizonte de ochenta y cuatro meses; mientras el Distrito de Bogotá con los certificados de disponibilidad presupuestal de los recursos disponibles y con la autorización para asumir compromisos con cargos a vigencias presupuestales futuras de la Secretaría de Hacienda Distrital y de la Dirección General del Presupuesto del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, garantiza al concesionario el retorno o remuneración de su inversión a través del pago de una suma periódica durante el plazo del contrato, que al finalizar se produce la obligatoria reversión de los bienes del concesionario al concedente.

2. El contrato de concesión para la operación del Centro de Control de Información y Comunicación Satelital.

La Empresa Transmilenio S.A, suscribió el contrato No. 235 de 2003, con la Empresa ELECTRONIC TRAFIC S.A-ETRA, cuyo objeto principal es la instalar con cargo a los recursos del contratista el centro de control, cuyo principal es el siguiente:

"CLAUSULA PRIMERA. OBJETO DEL CONTRATO. El objeto del presente contrato es para la adquisición, instalación, desarrollo, puesta en marcha, mantenimiento y soporte técnico de equipos, aplicaciones computacionales y servicios necesarios para el desarrollo instalación y puesta en marcha de un sistema de información electrónico para los usuarios del Sistema TransMilenio cuyo alcance incluye la venta, de los equipos, software, aplicaciones, interfases, servicios de comunicaciones, instalación, desarrollo, puesta en marcha, mantenimiento y soporte técnico, de acuerdo con la descripción, especificaciones y demás condiciones establecidas en este Pliego de Condiciones.

El objeto del contrato tiene el siguiente alcance:

• a) Suministro, instalación y prueba de los equipos y bienes necesarios para poner en marcha el Sistema de Información electrónico para los usuarios.

• b) Desarrollo, prueba y suministro del software, aplicaciones y sistemas necesarios para la puesta en marcha del Sistema de Información a los usuarios.

• c) Desarrollo, prueba e instalación de las interfaces necesarias entre el sistema de Información electrónico y el Sistema de Programación y control de TRANSMILENIO S.A., para el correcto funcionamiento del Sistema de Información.

• d) Suministro de los servicios de comunicaciones necesarios para la transmisión de los datos entre el centro de control y el sistema de Información.

• e) Prestación de Servicios de mantenimiento y soporte técnico al Sistema de Información.

CLAUSULA SEGUNDA CONDICIONES TÉCNICAS. SISTEMA DE INFORMACIÓN EN LAS ESTACIONES DE TRANSMILENIO. El sistema debe contar con todos los equipos, conexiones, software e interfaces necesarias para el control, transmisión, configuración, almacenamiento y visualización de mensajes predefinidos por TRANSMILENIO (Mensajes institucionales) y del funcionamiento general del sistema (Operación de buses, Servicios, Contingencias, etc) desde y hacia el Centro de Control.

1. Infraestructura computacional del Sistema

1.1 Infraestructura computacional del Centro de Control

El PROVEEDOR debe entregar las instalaciones de redes, equipos de comunicaciones, servidores y clientes, aplicaciones computacionales y de bases de datos, e infraestructura física necesaria para la realización de las funciones de programación y control de los mensajes en las estaciones en tiempo real y las interfaces de comunicaciones con el sistema instalado en el Centro de Control, a partir de la base de datos que entrega el centro de Control de TRANSMILENIO S.A.

Todos los equipos deben poseer una velocidad de procesamiento de datos suficiente para el cálculo y manejo de toda la información en línea superior a la velocidad de procesamiento del sistema de gestión de flota. Se deberán entregar las licencias y software de instalación.

Lo anterior, nos muestra que esta tipología contractual es atípica en cuanto no es propiamente un contrato "llave en mano, como tampoco un contrato bien definido de concesión, sino que contiene características de uno y otro, además de contener elementos del contrato de suministro de bienes y de prestación del servicio de comunicaciones a través de red privada, a saber:

Es un contrato "llave en mano", en cuanto ETRA S.A. es un proveedor de servicios para el Sistema TransMilenio S.A., ya que esta le contrata previa licitación para que instale un centro de operación con cargo a los recursos del contratista, pero que una vez realice y ponga en operación el centro de control, la Empresa contratista le factura el valor invertido por el contratante, precio que desglosado incluye los costos y gastos de los equipos físicos, el valor de su instalación, programas y puesta en operación.

Pero tiene del contrato de concesión, que el objeto del contrato recae o se desarrolla sobre la operación de un servicio público, cuyo ente gestor, regulador y planeador es una sociedad pública por acciones de carácter distrital, y como quiera que su instalación permite la operación de un Sistema cuyo objeto social es la prestación del servicio de transporte masivo urbano, esta tiene la exclusividad en el montaje, instalación y puesta en marcha del sistema informático.

Así mismo, el mantenimiento del centro de control lo realiza la Empresa ETRA durante el plazo del contrato, pero que igualmente este le factura mensualmente el valor de las comunicaciones que realice para la operación del Sistema. Tiene del contrato de suministro, en tanto ETRA S.A para la instalacióN, montaje y puesta en marcha del centro de control debió suministrar todos los equipos y bienes materiales para ponerlo en funcionamiento, y de prestación de servicios, tiene que el servicio de comunicación se presta a través de equipos debe y radios de comunicación del contratista por lo que Transmilenio S.A previa facturación le cancela los servicios.

Esto opera de la misma manera, como el servicio que presta una compañía celular cualquiera donde los equipos de comunicación los suministra la empresa prestataria del servicio, y el usuario los recibe en comodato solo para las comunicaciones debiendo pagar el servicio, pero también tiene el deber el contratista de actualizar los equipos con tecnología de punta. Es por ello que Transmilenio S.A. no quiso adquirirlos directamente en tanto se desactualizaban los equipos y era mas costosos su renovación periódica.

Así mismo, todos los equipos, software, hardware y demás programas deben ser registrados a en la Dirección Nacional de Derechos de Autor a nombre de Transmilenio S.A, así como la marca notoria, que no es del Sistema, sino que se encuentra registrada a nombre del ente gestor ante la Superintendencia de Industria y Comercio, pero todos los servicios y equipos puestos en funcionamiento para la operación del Sistema Transmilenio tienen que revertirse al ente gestor, una vez expire el plazo del contrato.

Lo anterior, nos muestra que finalmente, las tipologías contractuales no cumplen un fin en sí mismas, sino que van adoptando las formas y tipos que el servicio público requiera, y por tanto debe sujetarse a las nuevas formas de colaboración empresarial, de financiación de lo público, de la competencia, de los sistemas originales de transporte, pues en este caso, es evidente, que ETRA S.A tiene asegurado la continuidad en la prestación del servicio, ya que no solo diseñó e implementó el centro de control, sus programas, sino que sus características son únicas en el mundo, de tal manera que muy difícilmente entraría en futuras fases otro operador del centro de control, mientras la plataforma tecnológica instalada actualmente se mantenga.

De allí, que la ampliación del servicio de la Fase I a la Fase II se hizo directamente a través de adiciones a los contratos, debido a que el concesionario contaba con la infraestructura tecnológica, y sólo debía adquirir y renovar las licencias de los programas que requería mayor amplitud debido a la nueva red donde iba a extender sus servicios.

Finalmente los monopolios de hecho en Colombia no son ilegales, pero la ley prohíbe el abuso de la posición dominante en el mercado, es decir, que por ser el único proveedor del servicio, y el que conoce sus especificaciones técnicas, en cualquier momento utilice esa ventaja para hacerse reconocer mayores precios en la facturación del servicio de comunicaciones.

Por ahora, la verdad es que por estar operando el 100% de la Fase I, y parcialmente la Fase II, lo que se vislumbra es que de un total de doce fases programadas a futuro, por ahora la plataforma tecnológica instalada y la demanda del servicio, le asegura a la compañía ETRA S.A. la continuidad en la prestación del servicio, mientras la complejidad del sistema al entrar a operar las otras Fases, no haga exigible otra plataforma tecnológica que desde luego mientras este vigente el contrato 235 de 2003, debe ser compatible con la anterior. Otro de los comportamiento contractuales que nos conduce a reafirmar que ETRA S.A, va a mantener el monopolio de este contrato atípico, es que mediante Contrato 037 de 2003, volvió a suscribir con Transmilenio S.A el contrato para la prestación del servicio a la totalidad de Fase II.

Los bienes y equipos del centro de control son de Transmilenio S.A por tanto no hay reversión, pero los radios de comunicación que son de ETRA S.A se asignan en comodato a Transmilenio S.A, debiendo esta última revertírselos a la segunda a la finalización del contrato, o cada vez que haya lugar a su actualización.

B. NATURALEZA Y ALCANCE DE LOS CONTRATOS DE CONCESIÓN PARA LA OPERACIÓN DEL SISTEMA.

El Sistema está estructurado de conformidad con la Ley 310 de 1996, el Acuerdo 04 del 4 de febrero de 1999, que estructura el Sistema de Servicio Público Urbano de Transporte Masivo de Pasajeros que comprende las áreas urbanas, suburbanas y por los municipios a los cuales el sistema sirve de interconexión directa o indirecta, exigiendo que el agente regulador, planeador y gestor del Sistema debe ser una sociedad pública por acciones, que para el caso de Bogotá se creó Transmilenio S.A; es decir, esta es la razón por la cual los demás agentes del Sistema son concesionarios privados, ya que el agente gestor no puede actuar como operador competidor de los privados.

Lo anterior, es indicativo de la importancia de los contratos de concesión en el Sistema TransMilenio, pues mientras la Ley el mencionado acuerdo estén vigente, no existe modo de gestión distinta distinta a que la operación necesariamente debe ser contratada mediante contratos de concesión para el caso de las troncales y el servicio de alimentación a los transportadores o la banca de inversión interesada en el negocio; la fiducia a las entidades financieras y autorizadas por la Superintendencia Bancaria; y el recaudo con los expertos en sistemas de comunicaciones y recaudo de peajes, tarifas etc.

1. Los contratos de concesión para la operación del recaudo de los ingresos por concepto de la tarifa–usuario como medio de pago para acceder al Sistema TransMilenio.

La Empresa Transmilenio S.A, previa proceso licitatorio suscribió contrato de concesión para la operación del recaudo del Sistema TransMilenio, para la Fase I, con la empresa ANGELCOM S.A; y en la Fase II adjudicó el contrato a la Unión temporal ANGELCOM S.A, con el 70% de participación, y la KEB TECHNOLOGY CO, con el 30%, durante un plazo de diez y doce años respectivamente, con el objeto según el contrato de:

"El presente contrato tiene por objeto: Otorgar en concesión al CONCESIONARIO la explotación económica del Recaudo del Sistema TransMilenio por el concepto de venta del servicio de transporte público de pasajeros sobre las troncales Avenida Caracas, Autopista Norte y Calle 80, y, a opción de TRANSMILENIO S.A., de las que sucesivamente se lleguen a construir dentro del término de vigencia del contrato de recaudo, bajo la vigilancia y control de TRANSMILENIO S.A., opción ésta que será de obligatorio cumplimiento para el CONCESIONARIO en caso de ser ejercida por TRANSMILENIO S.A. conforme al derecho que en tal sentido le asiste conforme lo reconoce el CONCESIONARIO a través del presente contrato. Otorgar en concesión la infraestructura para la instalación, operación y explotación del recaudo del Sistema TransMilenio. La infraestructura entregada en concesión solo incluirá el espacio para los puntos de venta y para las barreras de control de acceso.

NATURALEZA DEL CONTRATO:

El presente contrato de concesión instrumenta la relación de carácter contractual que vinculará a TRANSMILENIO S.A. y al CONCESIONARIO a partir de la fecha de su entrada en vigencia, como partes que son del contrato. Dicha relación contractual estará sometida a las disposiciones, reglas y principios que rigen los contratos celebrados por entidades públicas, particularmente en aquellos aspectos que se encuentran expresamente regulados por la Ley 80 de 1993 aplicables al contrato de concesión, y las demás normas que la sustituyan, desarrollen o reglamenten. En los demás aspectos se regirá por las normas del derecho privado.

Los contratos de concesión suscritos con la Empresa Transmilenio S.A, tienen como característica especial, que el concesionario realiza la inversión para la instalación y funcionamiento de la red de comunicaciones, empleados, instalación de equipos, venta, recaudo del valor de los pasajes, y la elaboración de las tarjetas inteligentes para que los usuarios puedan ingresar al Sistema. Dicha operación, incluye el traslado del valor de las tarjetas vendidas, hasta la entidad fiduciaria también concesionaria del servicio de administración financiera de estos recursos.

Los programas y sofwart deben ser registrados a nombre de Transmilenio S.A, porque contractualmente, el Sistema está montado para que por cada fase se ordene una nueva licitación, lo que implica que el sistema de operación informático del operador del recaudo debe ser compatible con el que se disponga para la nueva Fase en operación, o por el concesionario sustituto, en el vento en que por cualquier causa el operador del recaudo deba ceder el contrato con autorización de Transmilenio S.A, o que en esta deba por las razones previstas en la ley proceder a seleccionar otro contratista.

Este contrato de concesión, también es una modalidad de tercera generación, en cuanto el riesgo para la instalación y administración de equipos, plataforma tecnológica, mantenimiento etc, lo asume el concesionario, mientras que en relación con la demanda del servicio el Estado le garantiza el 7% de participación en la tarifa técnica que pague el usuario por cada pasaje vendido.