Los contratos de concesión en el sistema transmilenio: esquema jurídico y praxis contractual (página 4)

En el estudio de la firma Steer Davies contratado por la Secretaría de Tránsito de Bogotá, sobre estudio de la demanda para la estructuración del Sistema, se considera que "El Sistema de recaudo es junto con el control los dos Sistemas clave de la operación de TransMilenio" y como elementos básicos del primero considera:

• El recaudo externo a los vehículos

• Integración tarifaria en las estaciones de transferencia

• Validación de tiquetes a la entrada y salida del Sistema como forma de control y de obtención de información origen – destino de la demanda.

• Como control del recaudo se recomienda una fiduciaria, para dar transparencia al manejo de fondos.

• Manejar los costos de recaudo para que no tengan una participación significativa en la composición de la tarifa.

• Los equipos de venta y de acceso en las estaciones deben ser en número suficiente para no provocar pérdidas de tiempo excesivas para los usuarios.

• Sistema de recaudo por medios electrónicos.

El concesionario se compromete a proveer los siguientes equipos:

• Unidad de procesamiento de datos.

• Codificadores e inicializadores de medios de pago.

• Taller de mantenimiento.

• Unidad de consolidación de datos.

• Barreras de control de acceso.

• Terminales de carga asistida.

• Equipos adicionales.

Estos equipos deben tener una disponibilidad para el procesamiento y transmisión de datos mínima del 98,6% y cumplir con las siguientes características técnicas:

• Permitir la utilización de medios de pago y/o equipos de varios proveedores.

• Aceptar medios de pago de otros Sistemas de transporte

• Cumplir certificaciones y pruebas Año 2000.

• Capacidad para conectar terminales de carga automática, equipos de validación en buses alimentadores y terminales de carga asistida en puntos de venta fuera de la infraestructura del Sistema TransMilenio.

• Poseer mecanismos para detección interna de fallas.

1.1.1. Niveles de Servicio del Agente Recaudador.

ANGELCOM se encuentra obligado y será responsable por el cumplimiento de los siguientes niveles de servicio[58]

• Nivel de pérdida de medios de pago = 0

• Faltantes de medios de pago para venta por puntos de parada = 0

• Diferencia entre el dinero de venta y el dinero consignado = 0

• Tiempo máximo de espera en la venta: en ningún punto de venta de adquisición el medio de pago podrá superar de los 2 minutos, salvo el período de tiempo comprendido durante la hora pico, término en el que se admitirá excepcionalmente que hasta el diez por ciento (10%) de los usuarios sea sometido a un tiempo de espera máximo de 4 minutos.

• El concesionario deberá disponer de manera permanente, de reservas e inventarios de todas las partes y/o equipos del Sistema que se requieran para garantizar los niveles de servicio de operación y mantenimiento establecidos en el presente contrato.

1.1.2 Administración del Riesgo en el contrato de concesión del Recaudo.

La asignación de riesgos en el contrato de concesión motivo de este análisis se estableció así:[59]

Fuente: Contrato de Concesión de Recaudo Fase I, Fase II; Transmilenio S.A- Angelcom S.A- U.T Angelcom S.A y Keb Technology Co.

2. Los contratos de concesión con los Operadores Troncales.

Una de las características de los contratos de concesión para el servicio de operadores troncales, es que estos fueron adjudicados a distintas empresas, es decir, se reunieron en ocho empresas los transportadores tradicionales para licitar, adjudicar, suscribir y ejecutar los contratos de concesión, para que de acuerdo a su capacidad financiera, técnica y operativa prestaran el servicio de movilidad de pasajeros que accedieran al Sistema, aportando cada uno el número de articulados rodantes que se definieron en los pliegos, las evaluaciones y los contratos suscritos.

Como quiera que existe la concurrencia de múltiples contratos para un mismo fin, en donde los concesionarios interactúan y participan de los ingresos producto de la tarifa técnica, teniendo en cuenta el número de pasajes vendidos diariamente, así como también el número de kilómetros programados y efectivamente recorridos por cada articulado rodante.

De allí, que todos los ingresos producto de la tarifa usuario, entra a una bolsa de ingresos diarios, de donde se sustrae la tarifa técnica para distribuirlas entre los distintos agentes, en donde la entidad fiduciaria, el recaudador y Transmilenio S.A. participan en un porcentaje fijo, mientras que los operadores troncales participan de los ingresos del porcentaje teniendo en cuenta los kilómetros recorrido en proporción con los ingresos diarios por viajes vendidos.

El servicio de alimentación factura por el número de pasajeros que lleve y traiga a las estaciones intermedias y portales de cabecera, teniendo en cuenta, que los buses transportan a las personas de los paraderos de la periferia a las estaciones y viceversa, pero como no es posible contabilizar cuales de los pasajeros que se bajan en las estaciones usan el servicio de de alimentación de éstas a la periferia o no, la regla que se usa para la facturación es que se presume, que todo pasajero que se traslada de los paraderos de la periferia ingresan al Sistema y pagan, se bajan utilizan el servicio de alimentación, entonces la facturación de cada empresa concesionaria de este servicio se determina por el número de pasajeros que ingresan al Sistema por la estación de estos vehículos, presumiendo que la misma cantidad debe trasladar de regreso a las estaciones de la periferia.

La diferencia existente entre la tarifa técnica y la tarifa usuario, se consigna en el Fondo de Contingencia del Sistema cuyo capital es público, pero que en la práctica es el ahorro del usuario para estabilizar la tarifa, para garantizar que durante todo el año no se realicen alzas y cuando la tarifa técnica sea superior a la que paga el usuario, la diferencia se cubra con los recursos de este Fondo.

En la praxis, como este es un Sistema, los usuarios que ingresan a las estaciones abiertas al público en general, terminan subsidiando el servicio de alimentación de quienes si lo usan, bajo el entendido que las diferentes empresas concesionarias del servicio de alimentación les pagan el porcentaje de los ingresos que le correspondan por el número de pasajeros que transportan a las estaciones del sistema, pagándoselos doblemente, en razón a que se presume que todo el que ingresa por las taquillas de alimentación de regreso igualmente lo usa, así sea el servicio de alimentación que preste otro operador en la estación donde se baje de los articulados -troncales. Las empresas operadoras troncales por fases, y el número de buses, se muestran a continuación:

Operadores Troncales Fase I y Fase II:

2.1 Operadores Troncales (Buses Articulados Rojos) FASE I:

Se asignaron cuatro concesiones, una por cada portal que comprende la Fase 1, en la Troncal Caracas, en el ramal del Tunal, en la Troncal Autopista Norte y en la Troncal Calle 80. Los cuales circulan por los carriles exclusivos de las troncales y componen la flota con buses articulados. Los concesionarios son:

METRO BUS: Con concesión para 90 Vehículos, más el patio de operación ubicado en el extremo de la Troncal Avenida Caracas – Tunal.

SISTEMA INTEGRADO DE TRANSPORTE – SI 99 S.A.: Con concesión para 160 vehículos, mas el patio de operación con la infraestructura ubicada en el extremo de la troncal avenida Caracas – Artillería.

EXPRES DEL FUTURO: 120 vehículos, más el patio de operación con la infraestructura ubicada en el extremo de la Troncal calle 80.

CONSORCIO INTERNACIONAL DE TRANSPORTE MASIVO – SITM: Con concesión para 100 vehículos, más el patio de operación con la infraestructura ubicada en el extremo de la Troncal Autopista Norte.

Para estructurar la gestión de los operadores de las distintas troncales para cada contrato de concesión de operación se establecieron los siguientes: Índice de puntualidad, de regularidad y frecuencia de articulados y encuestas periódicas.[60]

El índice de puntualidad es la relación porcentual entre las cantidades de servicios realizados en condiciones de cumplimiento de la planeación de itinerarios y frecuencias programadas (medidos en la terminal de salida). El indicador de regularidad es la relación, en porcentaje, entre las cantidades de servicios realizados y los servicios programados.

2.1.1. Administración del Riesgo en los contratos de concesión para la operación de los servicios troncales. La estructuración del Sistema permite que en los contratos de concesión la distribución de riesgos sea conforme a la tendencia moderna y la experiencia en las concesiones viales para los contratos de concesión de tercera generación; así, el Fondo de Contingencias que constituye el respaldo o la garantía a los concesionarios, de que siempre su participación en los ingresos del Sistema va a estar determinada conforme al valor de la tarifa técnica que se actualiza conforme al IPC de manera mensual.

Como quiera que la tarifa usuario la fija el alcalde para cada año, entonces el Fondo e garantiza siempre le va a garantizar al concesionario sus ingresos tendiendo en cuenta el índice mensual de precios al consumidos, sin importar el monto de la tarifa usuario, ya que este es la súper-garantía que cubre todas las eventualidades de riesgo en las que puede incurrir el Sistema por lo que en economía se llama las externalidades que afecten la canasta de costos en que incurren los concesionarios para operar.

Sin embargo, se incluyen en el contrato algunos riesgos que asume el concesionario como: "…los asociados a la variación del precio en los insumos de operación, el impacto que en los costos y en el retorno de la inversión previstos por el concesionario puedan tener factores internos o externos al Sistema TransMilenio que dificulten, retrasen o dilaten el proceso de implantación o puesta en marcha del mismo…".[61]

El primer riesgo enunciado, es decir, los que determina el aumento de la tarifa técnica mes a mes, que es mitigado por el mecanismo de ajuste de tarifas; y el segundo, que es asumido por los agentes del Sistema, que están determinados por aquellas circunstancias que impiden la movilidad del vehículo, evento en el cual lo asumen los agentes operadores- troncales- privados. La reversión en los contratos con los operadores troncales se verifica, en cuanto una vez vencido el plazo del contrato, las empresas deben chatarrizar todos los articulados rodantes sin fórmula económica de reversión alguna, ya que durante el plazo del contrato se le iba amortizando en la tarifa técnica la depreciación mensual del vehículo.

2.1.2. Distribución de los riesgos en los contratos de concesión con los Operadores Troncales.

La distribución de los riesgos en los contratos de concesión para la operación de los servicios troncales, son asumidos por los operadores, conforme a las características propias de los contratos de concesión de tercera generación, incluyéndose los riesgos de demanda, en tanto la Empresa Transmilenio S.A, conforme a los datos que le suministre el Centro de Control, será la que planeará y programara los articulados y los kilómetros a recorrer, lo que indica que si disminuye la demanda durante ciertos días a las semana como domingos y festivos, los periodos de vacaciones de estudiantes, semana santa y fin de año, el stop es asumido por los concesionarios, pero si aumenta la demanda en mas de lo previsto todos los ingresos deben entrar a la bolsa para ser distribuidos de conformidad con el porcentaje de participación de cada uno de los agentes: Veamos como se distribuyeron los mencionados riesgos.

Fuente: Contratos de Concesión Operadores de Troncal.

2.2. Los contratos de concesión para la operación de los alimentadores (Buses verdes).

Las empresas que actualmente operan el sistema de alimentación de las troncales de la Fase I se relacionan a continuación:

Operadores del Sistema de alimentación

Fuente: Contratos de concesión operadores alimentadores

En el avance de la Fase II, se establecieron nuevamente las cuencas de alimentación, para una flota total de 381 buses, definiendo para este caso ocho zonas de alimentación, de las cuales para el año 2003, se licitaron seis, así:

El servicio de alimentación en las dos fases han venido presentando inconvenientes de operación, en tanto no ha comenzado a funcionar el mismo día en que se inicia la operación de los servicios troncales, al punto que para la primera Fase y la Segunda empezaron a operar un año después, lo que tiene un impacto en la bolsa de ingresos, ya que el pasajero que paga la tarifa usuario, sabe que dentro de la tarifa técnica está el servicio de alimentación y si el Sistema no lo presta, el porcentaje de alimentación si bien es cierto no se le paga a los concesionarios de alimentación que no han entrado a operar, ese porcentaje que debería ingresar al Fondo de Contingencia, se distribuye dentro los operadores troncales, el recaudador y la fiduciaria en el porcentaje que participan en la tarifa técnica.

Los contratos de concesión prevén que a cada empresa se le debe asignar zonas periféricas donde deben operar, de tal manera que sólo puedan dejar y recoger pasajeros en las estaciones portales o intermedias adscritas a su zona concesionada. La reversión se verifica, con la chatarrización del vehículo rodante puesto al servicio de los usuarios del Sistema.

2. Los contratos de concesión para la administración fiduciaria de los recursos denominados bolsa de ingresos del Sistema.

Este es el contrato que mas innovación jurídica presenta, en cuanto a sujetos contractuales se refiere, ya que tradicionalmente en los contratos de concesión existe claramente definido una entidad pública concedente y un particular concesionario. En este caso, ocurre que son los operadores privados los fideicomitentes, que interactúan bajo una modalidad de contratantes o concedentes atípicos, es decir, los agentes privados, junto con Transmilenio S.A operan con concedentes, y la fiduciaria la concesionaria para la administración de un patrimonio autónomo que se constituye con la bolsa de ingresos del Sistema, bajo la modalidad de la fiducia mercantil.

Transmilenio S.A, que no opera como fideicomitente, hace parte del Comité contractual de la fiducia. El objeto del contrato de concesión suscrito con LLOYDS TRUST S.A. para la administración de los recursos del Sistema Transmilenio por el plazo de diez años a través de una fiducia mercantil, es el siguiente:

"El objeto del presente contrato de Fiducia, es la constitución de un Patrimonio Autónomo, de administración, inversión y fuente de pago, para el manejo de la totalidad de los flujos de dinero, que se vinculen de manera directa al desarrollo y funcionalidad del Sistema TransMilenio para su operación en las Troncales Avenida Caracas, Autopista, Norte y Calle 80. TRANSMILENIO S.A., podrá autorizar a LA FIDUCIARIA para expedir garantías con cargo a los flujos fideicomitidos."

El contrato de fiducia es accesorio de los contratos de concesión u operación que TRANSMILENIO S.A. ha suscrito para el desarrollo de la Fase I y Fase II y de los que suscriba para el funcionamiento del Sistema TransMilenio, en tanto los futuros concesionarios al momento de suscribir nuevos contratos, debe obligarse a la cláusula de adhesión al contrato para la administración fiduciaria de los recursos del Sistema.

El proceso selectivo para la adjudicación del contrato de fiducia se realizó a través de una licitación privada en la que se aplicaron principios de contratación pública, y fue ordenado su apertura por el concesionario Angelcom S.A, pero se adelantó bajo la responsabilidad y dirección de un comité integrado por representantes de Transmilenio S.A, del recaudador, de los operadores troncales y alimentadores, en donde luego de haber definido los términos de referencia, recibido las propuestas y evaluadas, el Comité la adjudica y procede a suscribir el contrato. En los contratos de concesión suscritos entre Transmilenio S.A y los agentes privados del sistema, existía la cláusula de adhesión donde los concesionarios se comprometían a suscribir el contrato de encargo fiduciario con la entidad que resultada adjudicataria de la licitación privada que debían convocar todos los agentes del Sistema.

CAPITULO SEGUNDO

LOS EFECTOS DE LOS CONTRATOS DE CONCESIÓN FRENTE A LA AUTO- SOSTENIBILIDAD Y EL EQUILIBRIO ECONOMICO DEL SISTEMA.

En principio debemos afirmar que el impacto de los contratos de concesión para la construcción de la infraestructura de las troncales para la Fase II, es que desde luego una vez entra a operar, permite el ingreso de nuevos recursos a los distintos agentes del Sistema, tanto públicos como privados, con la ventaja que para la Fase II, Transmilenio inicia operaciones recibiendo el 1% mas de la tarifa técnica inicialmente pactada para la Fase I, así como también encontramos que el aseo, mantenimiento, vigilancia y los costos y gastos en que incurre el ente gestor para la operación del ente gestor, es asumido no sólo por Transmilenio S.A como ocurre en la Fase I, sino por todos los agentes del Sistema a prorrata.

Esto es, que se distribuyen entre ellos de acuerdo al porcentaje en que participan en la tarifa técnica. Finalmente, también genera un impacto en los usuarios en tanto se aumenta la cobertura del Sistema en la ciudad, aumenta la rentabilidad social de los usuarios, así como los ingresos de los concesionarios troncales, recaudadores, alimentadores y fiduciaria, que desde hace dos años participaron en la licitación, se les adjudicó y suscribieron los contratos de concesión, y están a la espera de la entrega de la infraestructura para iniciar sus operaciones.

A. LA AUTO-SOSTENIBILIDAD DEL SISTEMA TRANSMILENIO.

La autosostenibilidad del Sistema, no solo está determinada en los documentos CONPES obligatorios que se produjeron en cumplimiento de la Ley 310 de 1996, sino también en la Cláusula 6.1 de los contratos de concesión suscritos entre Transmilenio S.A y los demás agentes del Sistema. En este sentido, la infraestructura es financiada por la Nación y el Distrito, y sus costos no entran en la estructuración de la tarifa, mientras los costos y gastos de los operadores privados como los troncales, alimentadores, recaudador y fiduciario si ingresan y en razón a ella se estructura la tarifa técnica que paga el usuario. La participación de Transmilenio S.A no está determinada por sus costos y gastos sino por la decisión política que tomen sus directivas, pero que en todo caso no podrá ser superior a 7%.

En este orden de ideas, la autosostenibilidad significa que los ingresos del Sistema deben financiar los costos, gastos y utilidad de sus agentes, sin que deba el Sistema recibir transferencias del Distrito u otro tipo de subvenciones, conforme a la siguiente cláusula: "La cláusula 6.1. El Sistema Trasmilenio[62]fue diseñado como un sistema autónomo en sus flujos y por lo tanto auto-sostenible, con la finalidad de que no requiera en el tiempo de ningún tipo de subsidio externo a la operación, siendo su fuente principal el transporte publico de pasajeros, a través del cual deben generarse los niveles de flujos requeridos para remunerar a todos los agentes del Sistema".

El Sistema es auto sostenible: pues se alimenta a través del flujo generado por la venta de pasajes (TU), Cuando la "Tarifa Usuario"[63] en igual o mayor a la "Tarifa Técnica"[64] (costos licitados por los concesionarios). Pero, cuando ocasionalmente la "Tarifa Usuario" es menor a la "Tarifa Técnica", la "Tarifa Técnica" se complementa con recursos provenientes del "Fondo de Contingencias", que fue creado. Si la "Tarifa Técnica" muestra una tendencia constante de valor inferior a la "Tarifa Usuario", esta se compensa de manera definitiva con un aumento en la "Tarifa Usuario" mediante Decreto del Alcalde Mayor.

De conformidad con el estudio del Centro de Investigaciones para el Desarrollo, de la Facultad de Ciencias económicas de la Universidad Nacional, de abril 2005 sobre la auto-sostenibilidad del Sistema, se observa, que de su operación se pudieron sacar las siguientes conclusiones:

".. 3.-Durante los años de la concesión, los operadores han recibido aproximadamente $ 63.000 millones que resultan de la diferencia entre los ingresos y los costos por kilómetro licitado ajustado, que es la base de los ajustes para calcular la tarifa técnica. El conjunto del Sistema estuvo bien estructurado en el sentido que partió de un criterio adecuado de autosostenibilidad financiera para los agentes privados. Los operadores han sido seleccionados por licitaciones públicas en las que se ha querido conjugar costos mínimos y máxima eficiencia.

4. El concepto de autosostenibilidad financiera de TMSA depende de la definición política que previamente se haga sobre la importancia relativa del subsidio. TMSA presenta un resultado operacional negativo acumulado entre 2000-2004 de $47.643 millones. Ello significa que el Distrito ha tenido que realizar transferencias para cubrir el déficit operacional de TMSA. Estos resultados podrían no reñir con el principio de autosostenibilidad financiera si, por ejemplo, las transferencias destinadas al centro operativo son consideradas como una forma de capitalización.

5. Los recursos de TMSA corresponden a un porcentaje fijo, que es determinado sin ningún criterio que tenga en cuenta los costos de su operación. Esta forma de distribución muestra que TMSA no fue concebido para se autosostenible financieramente. La proporción de las transferencias depende, de un lado, de la demanda e ingresos del sistema- se asume un riesgo de demanda- Y, por otro lado, de la distribución de los recursos entre los agentes privados del Sistema. Los ingresos de los privados son función de la percepción del riesgo y, por tanto, de la rentabilidad financiera esperada.

6.Para los operadores de las Troncales el criterio teórico para definir sus ingresos fue correcto: debían recuperar sus costos. La forma como se calculó la tarifa para los operadores desde el primer año de operación distorsionó las ecuaciones de equilibrio de ingresos y gastos del Sistema. La tarifa inicial se calculó de tal manera que terminó generando un valor adicional a la rentabilidad esperada ( mas o menos un 15%) del proyecto. El residuo de los ingresos del Sistema, una vez pagado la remuneración de los otros agentes- recaudador, alimentador, fiduciaria y TMSA- no ha sido igual a valor del costo por kilómetro licitado ajustado multiplicado por los kilómetros efectivamente recorridos. El problema reside en que la formulación de la Tarifa Técnica para los operadores introdujo el concepto de Índice de Pasajeros por Kilómetro-IPK-, con los límites inferior y superior. En determinadas circunstancias estos rangos no captan el número real de pasajeros transportados. En la práctica, el IPK que se utilizó inicialmente estuvo por debajo del real. Y ello ha causado una presión hacia arriba de la Tarifa Técnica.

7. La estructura general del Sistema es correcta, pero la aplicación de las fórmulas ha dado lugar a distorsiones que deben corregirse. El diseño tarifario es complejo con demasiadas variables y ajustes. En la Fase III se deben hacer modificaciones de la manera que las formulaciones sean más simples y comprensibles. En términos generales la tarifa Técnica debe ser igual a los costos de operación del Sistema dividido por el número de pasajes vendidos. Además deben realizarse los ajustes apropiados que permitan considerar factores tan importantes como la calidad. La aplicación de estos criterios se reflejarán en unas Tarifas técnicas más estables, y por debajo de las aplicadas según las fórmulas contractuales.

8. Es importante hacer una revisión de la estructura de costos de operación de cada uno de los agentes del Sistema. Al comenzar el Sistema, no existían antecedentes en Colombia, y es lógico que los primeros diseños fueran imperfectos. Se partió de una canasta de costos para los operadores basada en supuestos pesimistas, que buscaban disminuir loa riesgos de los agentes privados. Actualmente, el Sistema cuenta con mayor información y por lo tanto la operación de riesgo del Sistema ha cambiado. Los resultados financieros de los operadores troncales muestran que sus costos de operación han sido menores a los incluidos en la canasta de costos contractual. Los anteriores elementos ponen en evidencia la necesidad de revisar la canasta de costos.

9. Teniendo en cuenta que las condiciones externas e internas cambian, en los nuevos contratos sería útil pensar en una fórmula tarifaria dinámica que permita una revisión cada cinco años. A lo largo del tiempo, hay factores que cambian de manera significativa. Mencionamos algunos: costo del capital, las tasas de interés y de rentabilidad, los costos de los insumos, el cambio tecnológico y la administración del Sistema.

10. La definición de la autosostenibilidad para TMSA también obliga a pensar en diferentes tipos de ingresos. TMSA puede obtener recursos adicionales por actividades operacionales colaterales (ej. Publicidad, consultoría, etc.), o no operacionales (ej, financieros9. Puesto que TMSA no tiene como objetivo la generación de utilidades, estos recursos adicionales podrían utilizarse para mejorar la calidad de vida de los usuarios del transporte masivo. Por ejemplo, subsidios a discapacitados, ancianos y estudiantes de colegio.

11. En el corto plazo, todos los agentes menos TMSA están financiados con los recursos generados por el Sistema. Para que el conjunto de la operación sea autosostenible se requiere que también TMSA sea autosostenible. Pero la definición de autosostenibilidad de TMSA depende de los criterios normativos y políticos que inspiren la decisión sobre el monto del subsidio. Y en estas reflexiones es inevitable traer a colación nociones más amplias como la de beneficio social".

Al respecto, debo manifestar que el estudio del CID de la Universidad Nacional, parte de un presupuesto falso, y es considerar que la autosostenibilidad del Sistema es un concepto filosófico y de política pública, como si se tratara de un postulado que se pretendiera alcanzar por parte del Sistema TransMilenio. Es necesario precisar que en la cláusula 6.1 antes citada de los contratos con los operadores, se define la autosostenibilidad del Sistema TransMilenio, esto es de todos sus agentes incluyendo la Empresa Transmilenio S.A.

Lo anterior, nos muestra que los distintos agentes del Sistema tienen como fuente principal de sus ingresos la participación porcentual en la tarifa técnica, lo que indica que Transmilenio S.A, debe en el futuro, renegociar la forma de participación en ella, para aumentarla, de tal manera que sus ingresos sean suficientes para cubrir los costos y gastos en que incurre para poner en operación el Sistema.

En cuanto a los costos para la construcción de la infraestructura del Sistema TransMilenio, financiado por la Nación y el Distrito de Bogotá, compartimos que dichos costos no deben incluirse en la tarifa, en tanto es una decisión política del Gobierno nacional y distrital, como una forma de subvencionar al usuario, en tanto genera un impacto directo en la tarifa, es decir, no incluye los costos en que se incurrió en la construcción de la infraestructura, de manera pues, que no es cierto que el Sistema parte de que lo autosostenible son la operación privada, pues los contratos de manera expresa habla del Sistema y allí se incluye el componente o agente público distrital.

De otra parte, quiero resaltar, que tampoco tiene razón el estudio del CID de la Universidad Nacional de Colombia, cuando sin mas ni mas, afirma que el objetivo de la Empresa Transmilenio S.A no es generar utilidades, lo que no es cierto si se tiene en cuenta que legal y estatutariamente, adoptó la forma de Sociedad Anónima, lo que indica por si mismo, que su función es generar valor para sus accionistas, que desde luego implica a corto plazo que sus ingresos van a estar determinados por la operación del Sistema, y que con el éxito del Sistema desde su operación debe asegurar hasta un mediano plazo los ingresos para su funcionamiento; mientras que a largo plazo debería procurar para reinvertir en el Sistema, generar utilidad dada su condición de Empresa pública.

B. EL EQUILIBRIO FINANCIERO DE LOS CONTRATOS DE CONCESION DEL SISTEMA DE TRANSMILENIO.

1. El concepto de equilibrio económico de los contratos y sus efectos en los contratos de concesión.

Debe señalarse que la doctrina y la jurisprudencia conoce el equilibrio económico de los contratos específicos, es decir, entre las prestaciones y el objeto de cada contrato en particular, pero no existen antecedentes, sobre el equilibrio financiero de los contratos de concesión en relación a otros contratos con el mismo concedentes, distinto objeto, distintos concesionarios, pero que los distintos objetos se complementan entre sí para la operación de un Sistema complejo como es TransMilenio.[65]

El concepto de equilibrio económico del contrato tiene desarrollo especial en el derecho administrativo, y su fin consiste en procurar que un contrato que nació siendo conmutativo, en donde existía la ecuación económica desde el principio, la que se refiere el artículo 27 de la Ley 80 de 1993, continúe teniendo tal carácter durante su ejecución a través del tiempo.

En los contratos de concesión, debe tenerse en cuenta que el concepto de equilibrio económico entre los derechos y las obligaciones de las partes, incluye en forma explícita e implícita, el reparto de los riesgos económicos, administrativos etc. El reparto contractual de riesgos en particular cuando es explícito, supone que la ocurrencia de los siniestros respectivos era previsible, por lo tanto no da lugar en principio, a que el contratista pueda reclamar un restablecimiento del equilibrio económico. Tendría que probar que el siniestro es tan excepcional que no podía haber sido previsto de esa manera para que hubiera lugar a reclamar restablecimiento del equilibrio económico, con fundamento en la regla del artículo 5, numeral 1º de la Ley 80 de 1993.

Si el equilibrio económico se rompe contra el contratista, por ocurrencia de situaciones imprevistas no imputables a él, éste tiene derecho a un restablecimiento parcial del equilibrio, es decir, a que se le restituya la ecuación primera, en lo necesario para que no experimente una pérdida como resultado del contrato, conforme al artículo 5, numeral 1 de la ley 80 de 1993, razón por la cual la ley no garantiza la ganancia del contratista, sino que dentro del concepto de equilibrio económico del contrato garantiza que el contratista no tendrá pérdidas..

Así las cosas, mientras no se pacte estipulación en contrario, conforme a la regla del numeral 1º del artículo 5 del Estatuto contractual, la entidad pública contratante asume los riesgos de fuerza mayor o caso fortuito que pueden alterar el equilibrio en contra del contratista, pero sólo hasta el punto en el que no derive pérdida en el contrato. Pero si el equilibrio se rompe contra la entidad pública contratante de la concesión, tiene derecho a un restablecimiento, que puede implicar una revisión de precios, conforme a la regla del artículo 4, numeral 3 de la Ley 80 de 1993, sin violentar los derechos del contratista.

La ruptura del equilibrio económico del contrato, ocurre cuando según el artículo 27 del estatuto contractual, el valor del conjunto de derechos y obligaciones que asumió cualquiera de las partes, considerado al momento de proponen o contratar, se modifica por causas no imputables a la parte afectada. Si quien invoca la ruptura es el concesionario, esta debe analizarse conforme a la fórmula de la remuneración que se pactó con él y de la conservación del valor adquisitivo de tal remuneración. Si quien invoca la ruptura es el concedente estatal, puede solucionarse con una revisión de precios pactados, y en otros casos el valor de los derechos y obligaciones se la entidad contratante se mide por la aptitud de los bienes y servicios contratados para atender necesidades públicas.

2. Los contratos de concesión del Sistema Transmilenio frente al principio del equilibrio económico de los contratos.

Los contratos de concesión suscritos entre la Empresa Transmilenio S.A, y sus agentes privados se enmarcan dentro del régimen de los contratos de concesión por cuanto el sinalagma básico de los mismos consiste en la entrega por parte de Transmilenio de una infraestructura, para que los concesionarios la exploten, a cambio de una participación del valor de los pasajes

Cualquier estudio sobre una eventual ruptura del equilibrio económico debe partir de la base que al momento de proponer existía igualdad o equivalencia entre los derechos y obligaciones que las partes asumieron, teniendo en cuenta además que como parte del equilibrio económico y financiero del contrato, debe tenerse en cuenta los beneficios que obtiene la comunidad y que fueron causa o motivo para que la entidad estatal realizar los contratos, conforme al artículo 1525 del Código Civil, ya que debe suponerse que las entidades estatales al contratar deben asegurarse de que la remuneración acordada al contratista justifique no solo los costos del proyecto, sino, que además, este haya de beneficiar a la comunidad.

De otra parte, la Empresa Transmilenio S.A, con el fin de estimular al sector privado a invertir en la operación del Sistema asumió el riesgo comercial esto es, en la Fase I fijó su participación en la tarifa del 3% y en la fase II del 4% de los ingresos del sistema por concepto de la tarifa técnica. La cláusula 108 de los contratos de concesión para la fase II, establece que los riesgos no asignados expresamente a Transmilenio S.A se entenderán incluidos dentro de los riegos propios del negocio del concesionario; pero tal disposición debe interpretarse en el sentido de que el concesionario retiene los riesgos propios de su negocio, salvo en cuanto, excepcionalmente, los haya asumido Transmilenio S.A, ya que el concesionario no puede asumir los riesgos propios del negocio del ente gestor.

Los contratos de concesión para la fase I, en su cláusula 94, y la 122 para los contratos de concesión de la fase II, son virtualmente idénticas, en cuanto se interpretan de la misma manera, pues señala " Cláusula 94. EQUILIBRIO ECONOMICO DEL CONTRATO. Las partes aceptan de manera expresa la distribución de riesgos que entre ellas ha efectuado el presente contrato, y por lo tanto cualquier costo, sobrecosto, indemnización o reconocimiento a cualquier título que pudiera llegar a generarse por la realización de los mismos, lo entienden plenamente recompensado a través de la participación en los beneficios derivados de la explotación económica del Sistema que TRANSMILENIO S.A. ha concedido al CONCESIONARIO conforme a lo previsto en el presente contrato, bajo las condiciones y términos que le son aplicables a la regulación contractual".

La institución del equilibrio financiero tiene origen en una norma legal, y debe entenderse incorporada en los contratos estatales, ya sea que se pacte o no, según lo señaló el Consejo de Estado, así: " Pero si bien es cierto el reconocimiento de ajustes o la revisión de precios del contrato son un imperativo legal para lograr la ecuación financiera del mismo cuando se presenten alteraciones en sus bases por situaciones o circunstancias que no le sean imputables al contratista, con independencia de que las partes la hubieran pactado o no".[66]

En otra providencia señaló, el Consejo de Estado: " La ecuación financiera del contrato es una figura de imperativo legal, que se aplica con independencia de que las partes la hubieran pactado o no. En otros términos la Sala reitera que es el propio legislador quien fija reglas tendientes a procurar el mantenimiento del equilibrio del contrato conmutativo cuando éste se rompa en aquellos casos no imputables al contratista, por distintas circunstancias."[67]

La distribución de los riesgos del contrato de los concesión analizado, hace parte del equilibrio económico del mismo, lo que implica que los siniestros respecto de riesgos previamente repartidos, en principio, no implica ruptura del equilibrio, y si se pretendiera por razón de ellos restablecer el equilibrio supuestamente perdido, en realidad se estaría desquiciando la estructura económica del contrato.

Desde el punto de vista de las pérdidas operacionales que ha venido generando Transmilenio a raíz de la decisión política de pactar en los contratos de concesión una participación de 3% 4% de los ingresos por concepto de la tarifa técnica del Sistema, no constituye un hecho imprevisible sustancial que de lugar a que Transmilenio S.A solicite un restablecimiento del equilibrio económico de los contratos, pues sus consecuencias deben ser asumidos por la empresa pública, salvo que los distintos agentes de mutuo acuerdo así los dispongan, esto es aumentar la participación del ente gestor en la tarifa técnica de tal manera que alcance para cubrir sus costos y gastos, sin perjuicio de la remuneración mínima que debe obtener los operadores privados como consecuencia de la operación de la misma.

Sin embargo, debe conciliarse la definición contractual prevista en los contratos de concesión sobre la autosostenibilidad del Sistema, con el equilibrio económico entre las obligaciones y derechos de los distintos concesionarios, en sus relaciones bilaterales y conexas con Transmilenio S.A y con todo el Sistema, en tanto si bien es cierto la participación del ente gestor fue del 3% y 4% para la primera y segunda fase respectivamente, no puede derivarse de ella en sí misma un desequilibrio económico; sí puede intentarse por la vía del arreglo directo, de tribunales de arbitramento, de la jurisdicción contenciosa ya sea por vía de acción contractual o de acción popular, el cumplimiento de los contratos de tal manera que se establezca una fórmula de conciliación entre el porcentaje de participación nominalmente fijado, y la interpretación del principio de autosostenibilidad del Sistema.

Esto necesariamente, conduce a establecer que si en la actualidad los distintos operadores privados están obteniendo márgenes de utilidad por encima de las inicialmente prevista, con el criterio de consultar la intención de las partes al contratar, se puede llegar a la necesidad de establecer un nuevo y aumentado porcentaje de participación en la tarifa técnica del Sistema, en principio no garantizándole a Transmilenio S.A utilidad, sino por lo menos que financie su operación y funcionamiento, pues es lo que se deduce, cuando la cláusula 6.1 de los contratos de concesión establecen:"Cláusula 6.1. El Sistema TransMilenio ha sido diseñado como un sistema autónomo en su flujos y por lo tanto autosostenible, con la finalidad de que no requiera en el tiempo de ningún tipo de subsistido externo a la operación, siendo su fuente principal de ingresos las rentas provenientes de la venta del servicio de transporte público de pasajeros, a través de las cuales debe generarse el nivel de flujos requerido para remunerar a todos los agentes del Sistema.

Cláusula 65. Principios básicos del marco económico del Contrato. El marco económico del presente contrato, la interpretación de las cláusulas que lo regulan, y el ejercicio de las facultades, obligaciones y derechos que se confiere a cada una de las partes, se orientará al cumplimiento de los siguientes principios:

65.2. Autosostenibilidad del Sistema en el tiempo. El Sistema deberá ser permanentemente autónomo en sus flujos, de manera que no requiera en el tiempo ningún tipo de subsidio externo a la operación para remunerar a todos los agentes del mismo".

Creemos, que la cláusula de autosostenibilidad conduce a la conclusión que si el 3% y 4% que recibe Transmilenio S.A por la operación de las fases primera y segunda del Sistema TransMilenio respectivamente, fue estipulada por una decisión política de su ente gestor para estimular al sector privado a que invirtiera en él, y que luego de su entrada en operación, se presenta un ius variandi positivo consistente en el aumento de la demanda en las condiciones iniciales en que se contrató.

De allí que constituya el fundamento ex post para exigir el aumento de la participación del ente gestor en la tarifa, ya que con los ingresos que percibe por su participación en la tarifa, ya que en con el porcentaje actual genera pérdidas operacionales, y con ello no alcanza a generar sus costos y gastos de operación, mientras que por el otro lado, los agentes privados reciben mas de lo inicialmente previsto, lo que hace que la recuperación de la inversión se ha venido retornando por encima de lo inicialmente previsto aún el escenario mas optimista analizado.

Al ser un Sistema autosostenible, autónomo, que no debe recibir ningún subsidio externo, mientras su operación financie la canasta de costos de los agentes, con la bolsa de ingresos productos del funcionamiento del Sistema, debe procederse conforme a la cláusula de sostenibilidad, es decir, si el negocio resultó muy rentable para los operadores troncales, es imperativo la renegociación para que el agente público alcance una participación que le permita financiar como mínimo su operación, para evitar que sea el único ente que no solo se conforme con una rentabilidad social, sino también financiera.

Conclusión

Una vez analizada la estructura, organización y funcionamiento del Sistema TransMilenio de Bogotá D.C, hemos podido llegar a las siguientes conclusiones:

El Sistema de transporte masivo urbano de Bogotá, es prestado a través del modo de gestión mixta, en donde el ente gestor es una empresa pública por acciones del Distrito de Bogotá, y los agentes privados son los encargados de la operación y prestación del servicio a los usuarios. Transmilenio S.A, es la encargada de la gestión, planeación y regulación, en donde podemos señalar que como gestora debe ejercer las funciones de titular del Sistema, entendiendo por ello la puesta en marcha y operación de los distintos componentes del mismo, así como la adjudicación, suscripción y ejecución de los distintos contratos de concesión con los agentes operadores troncales, de alimentación, recaudador y el ente fiduciario.

Las funciones de planeación de Transmilenio S.A, consiste en planear la operación del Sistema para la prestación del servicio, así como su proyección hacia la construcción de nuevas fases, para que entren a operar, y la función de regulación que consiste en la expedición yaplicación de las normas de operación, reglamento de operaciones y la aplicación de las sanciones, por infracción a los reglamentos.

El Alcalde Mayor de Bogotá es el responsable de la fijación de la tarifa usuario, teniendo como base la tarifa técnica que le certifique Transmilenio S.A, en donde esta última esta determinada por la aplicación de la fórmula matemática diseñada en los contratos de concesión, que es el resultado de la sumatoria de los distintos gastos en que incurren los agentes privados para operar. El Alcalde Mayor o su delegado, es el Presidente de la Junta Directiva de la Empresa Transmilenio S.A.

La inversión pública para la construcción de la infraestructura del Sistema Transmilenio S.A, vale decir, las troncales, estaciones, compra de predios, instalación y operación del centro de control está a cargo del Distrito de Bogotá y la Nación que para la Primera fase aportaron el 46% y 54% respectivamente, mientras que para la segunda fase, el distrito aportó el 34% y el 66% la Nación. Los costos de la infraestructura son asumidos directamente por el Estado, sin que se cargue a la tarifa técnica, en tanto si el Sistema fuera concebido para la recuperación de la inversión pública, el Sistema fuera inaccesible a todos los estratos por lo irrazonable que seria la tarifa del usuario y el sector privado tampoco le apostaría invertir en un Sistema cuya tarifa estaría por encima de las posibilidades de los sectores estratificados en el nivel uno, dos, tres que son los mayores usuarios del mismo.

La inversión del sector privado en el Sistema, es realizada en la operación de los servicios troncales que constituye la adquisición, funcionamiento y mantenimientos de los articulados principales, así como también en el servicio de alimentación. Así mismo, el recaudador invierte en la instalación de la infraestructura de comunicaciones, elaboración y venta de pasajes, lo que significa que la inversión pública con la privada garantiza la prestación del servicio de transporte masivo urbano.

Los contratos en el Sistema Transmilenio para la construcción de la infraestructura de la primera fase, fueron suscritos por el IDU-Transmilenio S.A, a través de la tipología tradicional del contrato de obra pública, mientras que los contratos para la construcción de la segunda fase, fueron de concesión de obra pública, cuya fórmula de remuneración es el pago de una suma periódica, donde el concesionario fue la banca de inversión y los constructores fueron los subcontratistas. Esto garantizó que con recursos del sector privado se pudo poner al servicio la segunda fase cinco años antes, mientras que si se esperaba que el Estado ahorrara los recursos directamente solo podía construirla hasta el año 2010.

Los contratos de concesión han venido realizándose de acuerdo a las necesidades de prestación del servicio, pero existen principios como el equilibrio económico del contrato, que no podemos aplicar de manera pura y simple, en tanto no se trata de una concesión aislada donde existan obligaciones entre concedente y concesionario, sino que existen múltiples contratos, en donde de una parte existen obligaciones y derechos entre el concedente y el concesionario, pero también entre los concesionarios conexos, ya que al existir mútliples contratos con distintos sujetos, con objetos distintos, pero por especialización del trabajo todos si bien se dividen las tareas, todas colaborar para entrar en funcionamiento o en la operación normal del sistema, requiere que su aplicación e interpretación sea de manera conjunta y colectiva.

De allí, que en mi sentir el equilibrio económico de los contratos de concesión, deben ser analizados de manera sistemática con el principio contractual de la autosostenibilidad del sistema, que implica que en el tiempo los agentes podrán obtener la remuneración esperada con cargo a subvenciones, siempre que la operación del Sistema lo permita, pero que ella podrá cambiarse cuando la operación garantice su sostenibilidad.

Por ello, si los agentes del Sistema por mutuo acuerdo o por via de la justicia arbitral no aceptaren la renegociación del porcentaje de participación de la Empresa Transmilenio S.A en la tarifa técnica, podría acudirse a la interpretación judicial de los contratos, previa acción contractual, ya que de hacerse uso de las cláusulas exorbitantes sería bastante peligroso para la credibilidad del Estado frente a los agentes y terceros vinculados al Sistema, en tanto pone en riesgo la estabilidad contractual esperada. Pero no sólo se puede demandar la interpretación del contrato, sino también el cumplimiento del mismo, en tanto la cláusula de autosostenibilidad del Sistema a la vez que es un principio, constituye una estipulación contractual a la que le debe sujeción las partes del contrato, que en este caso son todos los agentes del Sistema.

Finalmente, por la vía de la acción popular se puede solicitar al juez contencioso, la reformulación de la participación en la tarifa técnica, para restablecer las cargas entre obligaciones y derechos de los agentes del Sistema, pero en este caso únicamente del componente público, ya que no alcanza a recuperar del Sistema los gastos y costos en que incurre para su operación, mientras los agentes privados incrementan sus utilidades de manera inequitativa frente al ente gestor público. Allí, se reclama el restablecimiento de la legalidad contractual por indebida aplicación de la estipulación contractual de la autosostenibilidad, así como por inmoralidad administrativa al no hacer cumplir el contrato el agente regulador público, y por violación a los derechos del consumidor, que en este caso es el usuario, que por vía tributaria directa e indirecta contribuye a la financiación o subvencionamiento del mismo.

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Trabajo de grado como requisito para optar el título de

MBA-Magíster en Administración: Gestión Pública

Autor:

Inocencio Meléndez Julio

GUSTAVO QUINTERO NAVAS

Director

UNIVERSIDAD DE LOS ANDES

FACULTAD DE ADMINISTRACIÓN

MBA. MAGISTER EN ADMINISTRACIÓN: GESTIÓN PÚBLICA

BOGOTÁ D.C

2005.

[1] VASQUEZ FRANCO, La Concesión Administrativa de Servicio Público, Editorial Temis S.A., Bogotá, 1991, Pág. 3.

[2] Consejo de Estado colombiano, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto de mayo 21 de 1987. Ponente, Magistrado Javier Henao Hadrón, Rad. 077. Revisión de contratos: Contrato de asociación núm. 028 de 1987, celebrado entre la Nación- Administración Postal Nacional, ADPOSTAL, y la Empresa Aerovías Nacionales de Colombia S.A. AVIANCA.

[3] Contrato de Prestación de Servicios num. 048 de 1989, suscrito entre la Empresa Distrital de Servicios Públicos-EDIS- y el Consorcio COMPAGNIE GÉNÉRALE DES EAUX-FANACA-, S.A.

[4] Artículo 2º de la Ley 80 de 1993, Estatuto General de Contratación Estatal.

[5] NAMBLARD, Corinnne. DAEI, bajo la dirección de Calude Martinand, Le finacement privé des infrastructures publiques, Paris, Francia. En Finaciamiento de infraestructuras y servicios colectivos. PERROT Y CHATELUS, Presses Ponts et Chaussées, pág. 9, 1994.

[6] JEAN-YVES, Perrot; y GAUTIER, Chatelus. Financiamiento de Infraestructuras y Servicios Colectivos. Recurrir al partenariado público-privado. Las enseñanzas de las experiencias francesas en el mundo. Preces Ponts et Chaussées, 2001, París, pág. 16.

[7] Op. Cit. PERROT Y CHATELUS, Pág. 19.

[8] Perspectivas de la economía mundial. La política fiscal, Fondo Monetario Internacional, mayo de 1996.

[9] TERMES RAFAEL, Libro blanco sobre el papel del Estado en la economía española, Mundiprensa, Madrid, abril, 1996.

[10] ARIÑO ORTIZ GASPAR. Principios de derecho público económico, Modelo de Estado, gestión pública, regulación económica, Segunda Edición, Fundación de Estudios de Regulación y Comares editorial, Granada 2001, pág. 260.

[11] HAMER, EBERHARD, Praxis de la privatización de servicios, en vol. Colección Revista IEE, 1985, núm.1. Pág. y sgs.

[12] CUERVO GARCIA, Alvaro, Las privatizaciones en España, Cuadernos de Información Económica, núm. 119, febrero de 1997.

[13] G. ARIÑO ORTIZ y L. LOPEZ DE CASTRO GARCIA-MORATO, El Sistema Eléctrico Español. Regulación y Competencia, ed. Montecorvo, Madrid, 1998.

[14] F, GARRIDO FALLA, Privatización y reprivatización, RAP 126 (1991) pág. 23; A.TRONCOSO REIGADA, Privatización, empresa pública y Constitución, Págs. 149 a 458; GONZÁLES-VARAS IBAÑEZ, El derecho administrativo privado, Editorial Montecorvo; Madrid, 1996.

[15] GARCIA MARTINEZ, Eloy. El sistema de transporte ante el nuevo modelo de Estado, en el Estado de las autonomías y el sistema de transporte, Ed. Instituto de Estudios de Transportes y Comunicaciones, Madrid, 1982, Pág. 135.

[16] OP: CIT; pág. 135.

[17] MARTIN RETORTILLO BAQUER, Lorenzo. Transportes, parte V, en Derecho Administrativo Económico II, S. MARTIN RETORTILLO, Dir, la Ley, Madrid, 1991, Pág. 848.

[18] J.L. VILLAR PALASI; Concesiones administrativas, Barcelona, N.E.J. Seix, 1952, págs. 690-691.

[19] GARRIDO FALLA, Tratado de derecho administrativo, vol. II, 7ª edición, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1985, Págs. 398-399.

[20] J.A. VILLAR PALASI, La intervención…, cit, Pág. 267.

[21] GEORGES VEDEL, Derecho Administrativo, trad. De la 6ª. Ed., Madrid, Aguilar S.A., Ediciones, 1980, pág. 712.

[22] BOTERO, José Fernando. Gerencia de proyectos y control. Gestión en proyectos de infraestructura, en Revista de Derecho Público No. 14, Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes, págs 165-192.

[23] Artículo 32 de la Ley 80 de 1993, “Por la cual se expide el estatuto general de contratación de la administración pública”.

[24] ESCOBAR HENRRIQUEZ, Alvaro B. El Contrato estatal de obra. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, 2000, pág. 130.

[25] Dirección General del Presupuesto del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y/o Secretarías de Hacienda Departamentales, Municipales o Distritales.

[26] SOLANO SIERRA, Jairo Enrique. Contratación administrativa. Ediciones Librería El profesional, Bogotá, 1994, p. 131.

[27] BERCAITZ, Miguel Ángel. Teoría General de la Contratación, tomado de Gustavo Humberto Rodríguez, Nuevos contratos estatales, Ed. Librería Wilchez, 1994, pág. 313.

[28] Op. Cit, pág.. 313.

[29] BIELSA, Rafael. Derecho Administrativo, Tomo II, la ley, Sociedad Anónima Editora e Impresora, Buenos Aires, 1980, p. 205.

[30] Op. Cit. Análisis de las acciones existentes en la lucha contra la corrupción en materia de contratación estatal. pp. 21.

[31] VILLAR PALACI, La Eficacia de la concesión y la cláusula sin perjuicio de tercero, en Revista de Administración Pùblica, num. 5, 1951, pág. 204.

[32] Consejo de Estado, Sentencia del 11 de mayo de 1989, Exp. 1743, 1761 y 1884, M.P.Carlos Betancur Jaramillo.

[33] Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de enero 29 de 1988, Exp. 3615. M.P. Carlos Betancur Jaramillo.

[34] PINO RICCI, Jorge. Régimen de Contratación Estatal, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1996, p. 185.

[35] VIDAL PERDOMO, Jaime. Derecho Administrativo, octava edición, Bogotá, Editorial Temis, 1985, pág, 322.

[36] SAYAGUES LASO, Enrique. T.II, Ed. Cit. Pág. 43; J.A GARCIA TREVIJANO-FOS, Aspectos de la Administración económica; en Revista de Administración Pública, número 12, 1953, pág, 53.

[37] SAYAGUES LASO, ob. Cit. Págs. 49 y ss.

[38] VERA JURADO, S.J. “El régimen jurídico del patrimonio de destino en la concesión administrativa de servicio público”, e Revista de Administración Pública, No. 49, enero –abril 1986, págs. 218 y 230.

[39] ANDRÉ DE LAUBADÉRE, Manual de Derecho Administrativo, Bogotá, Editorial Temis S.A, pág. 223.

[40] Consejo de Estado Colombiano, Sección Tercera, Sentencia de abril 18 de 1989, Expediente 5246. M.P. Carlos Betacurt Jaramillo.

[41] GUTIERREZ, Javier Alberto y otros. Algunas reflexiones sobre movilidad, sociedad y economía: el caso Bogotá, Secretaría de Hacienda Distrital, por Internet.

[42] LOPEZ OROZCO, Asdrúbal. Bogotá Sin antifaz, Ecociudad Editorial, 2000.

[43] GOMEZ, JAIRO, Op.cit. pp.30.

[44] Carlos A. Trujillo, Transporte Tradicional frente a TransMilenio, en “Presente y Futuro de la Movilidad Urbana en Bogotá, Veeduría Distrital, 2000…” en 1957, la Empresa Distrital de Transporte Urbano (EDTU) movilizaba el 38% de los pasajeros (cuando fue creada cubría totalmente el servicio), en 1978, sólo representaba el 2.1% de la movilización total.

[45] Estudio contratado por la Secretaría de Tránsito de Bogotá D.C, con la Agencia de Cooperación Japonesa (JICA) y Steer Davis.

[46] EL Transporte Urbano: Un desafío para el próximo milenio, Ricardo Montezuma, Centro Editorial Javeriano, 1996. Bogota sin Antifaz, Asdrúbal López Orozco, Ecociudad Editorial, 2000.

[47] LULLE, THIERRY, Metrópolis en Movimiento, Alfaomega 2000. Editores.

[48] Convenio Interadministrativo NO. 20de 2001, suscrito entre el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO –TRANSMILENIO S.A.

[49] HUERTAS J, BELTRAN, R. VALENCIA,A. Evaluación preliminar de combustibles diesel utilizados actualmente para vehículos en el área urbana del Distrito. 1999. Fuente Transmilenio S.A.

[50] Echevarria, J. y otros. El Impacto del proyecto TransMilenio sobre el empleo en Bogotá, 2000, Fuente Transmilenio S.A.

[51] Documento CONPES, “Sistema de Servicio Público Urbano de Transporte Masivo de Pasajeros de Bogotà-Seguimiento-, del 15 de noviembre de 2000.

[52] Acuerdo No. 04 de febrero 4 de 1999, emanado del Concejo Distrital de Bogotá, “ Por el cual se autoriza al Alcalde Mayor en representación del Distrito Capital para participar conjuntamente con otras entidades del orden distrital, en la constitución de la Empresa de Transporte del Tercer Milenio –Transmilenio S.A y se dictan otras disposiciones”.

[53] La Empresa de Transporte del Tercer Milenio –Transmilenio S.A, fue constituida mediante Escritura pública No. 1528 del 13 de octubre de 1999 en la Notaria 27 del círculo de Bogotá, siendo suscrita por los representantes legales de los entes distritales accionistas, vale decir el Alcalde de Bogotá en representación de Bogotá D.C, el Director del INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO, el director del INSTITUTO DE CULTURA Y TURISMO, EL Director Ejecutivo y Representante Legal del FONDO DE EDUCACION Y SEGURIDAD VIAL DE LA SECRETARIA DE TRANSITO Y TRANSPORTE DE BOGOTA D.C, y el Gerente General de METROVIVIENDA.

[54] 4o. Contrato de concesión. Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden.

[55] Contraloría de Bogotá, Estudio Sectorial de la Dirección de Infraestructura y Transporte. Interrogantes sobre la Contratación de la segunda fase de las troncales de Transmilenio. Pág. 21, 2003.

[56] PATIÑO OSORIO, María Isabel. “La Construcción de infraestructura para Transmilenio: Un instrumento de política pública. Febrero 4 de 2004. Documento respuesta a la Contraloría de Bogota, al documento denominado Interrogantes sobre la construcción de las troncales de la segunda fase de TransMilenio .

[57] Documento CONPES 3017 del 3 de abril de 2001 sobre Política de Manejo del Riesgo Contractual del Estado para procesos de Participación privada en Infraestructura”, y 31331 del 3 de septiembre de 2001, que modifica el anterior

[58] Contraloría de Bogotá, Estudio Sectorial sobre “El Sistema de Transporte masivo urbano de pasajeros y la participación privada en el Sistema”, 2003. Dirección de Infraestructura y Transporte.

[59] El Concesionario asumirá todos los riesgos que superen los mecanismos tendientes a diluir los efectos de los riesgos previstos en el contrato, (los propios de la actividad económica de recaudo en el Sistema TransMilenio, y del giro ordinario del negocio).

[60] Mediante comunicación escrita a ésta Dirección, Transmilenio S.A., aduce que en común acuerdo con los operadores del Sistema decidieron realizar dicha encuesta una vez finalizada la fase I del proyecto a fin de que los usuarios identificaran plenamente a cada uno de los operadores según el patio taller que tienen asignado en cada Portal. Para la realización de las encuestas se firmó un contrato con el Centro Nacional de Consultoría mediante licitación pública de 2002 y tendrán resultados de carácter mensual y trimestral.

[61] Cláusula 91 de los Contratos de Operación de Troncales.

[62] Sistema Trasmilenio: Es el conjunto de infraestructura, predios, bienes y equipos, instalaciones y sistemas de operación y control, que conforman el sistema de transporte terrestre automotor masivo de pasajeros bajo la modalidad de autobuses de la ciudad de Santa Fe de Bogotá D.C.

[63] Tarifa Usuario: es el costo del pasaje para la utilización de los servicios del Sistema Trasmilenio, que se cobra a los pasajeros del sistema

[64] Tarifa técnica de Operación: Tarifa que cubre todos los gastos de operación del Sistema.

[65] Laurence Fin-Langer, Lèquilibre contractuel ( paris: L:G:DJ. 2001); Ana L´poez Frías, los contratos conexos, Barcelona: Bosch, 1994.

[66] Consejo de Estado, Sección Tercera. Consejero Ponente, Ricardo Hoyos Duque, Sentencia del 6 de Agosto de 1998.

[67] Consejo de Estado, Sección Tercera, Consejero Ponente Dr. Daniel Suárez Hernández, Sentencia del 24 de octubre de 1994.