1. ORIGEN
1.1. HISTORIA
Aunque Schmitt sostuviera, con excesiva rotundidad, que fueron las experiencias del señorío del Parlamento en la primera Revolución Inglesa, las que condujeron a los intentos teóricos y prácticos de distinguir y separar los diversos campos de la actuación del poder del Estado, lo cierto, es que esos intentos son muy anteriores y se manifiestan por muy complejas vías.
La concepción plural del poder en la forma mixta no significa división de poderes sino participación en el poder de los distintos estamentos y, a la vez, confusión y no separación de competencias: cada órgano realiza funciones y cada función es realizada por varios órganos. En verdad, más que concepción de un poder plural, la que existe es una concepción de un poder plural del ejercicio del poder. Lo importante es que la participación y confusión generan, irremisiblemente, una serie de controles, de muy variada naturaleza, si, pero de enesquivable observancia.
La forma mixta, sin embargo, como institución de raíces medievales, se transformara poco a poco, en el siglo XVIII, con el cambio de la sociedad estamental a la sociedad burguesa, a la nación de ciudadanos, en otro modelo: el de la Constitución bien equilibrada, el del "balance of powers". Sin embargo, aunque la teorización del nuevo modelo no se producirá hasta el siglo XVIII, ya había sido instituido con anterioridad, como variante o un complemento de la forma mixta, por James Harrington, en su Oceanía (1656)m escrita como respuesta al Leviatán de Hobbes, y aunque la paternidad de la formula del equilibrio se atribuya, generalmente, a Bolingbroke, también aparece, al menos tácitamente en Hume. Todo ello sin contar con que la aportación de Locke, aunque estuviese dirigida más a la división que el equilibrio del poder, influirá de todos modos, y muy notablemente, en la construcción teórica y en la práctica política de los "cheks and balances", en cuanto que los principios vertebrales del constitucionalismo de Locke (división de poderes, gobierno de la mayoría y proclamación de unos derechos individuales como limite material a la acción del poder) formarían parte del fondo común del que se nutriría, en el siguiente siglo, el gobierno bien equilibrado. De todos modos, no debe exagerarse, en este punto, el peso de Locke, más preocupado, como en general todo el iusnaturalismo contractualista, por la legitimación del poder que por la organización equilibrada y controlada de su ejercicio.
La teoría del equilibrio como división interconectada de poderes, que se controlan mutuamente, era moneda corriente en la vida política y jurídica de mediados del siglo XVIII y hay que presumir, fundamente, que Montesquieu la conocía con exactitud. Para los constitucionalistas anglosajones principalmente, la teoría del equilibrio implicaba que la fiscalización y control son parte de la teoría de la división de poderes y no excepción a la misma. El control aparece, pues, como el instrumento indispensable para que el equilibrio (y con él la libertad) pueda ser realidad. Y ese papel capital, desempeñado por el control en la Constitución inglesa, lo había expuesto ya el propio Bolingbroke.
La interpretación que hace Montesquieu de la Constitución Británica, aunque perciba la relación entre división de poderes y capacidad de frenar, de impedir, no extrae toda la complejidad de controles y fiscalizaciones que forman el delicado equilibrio de aquella Constitución, quizá, porque Montesquie (aunque hubiese conocido personalmente la realidad inglesa) tenía una formación doctrinal sobre el constitucionalismo británico más cimentada en la lectura de obras del pasado que en las que eran de circulación actual en la Inglaterra de su tiempo. Es cierto que Montesquieu no predica, en su división de poderes, una radical separación entre ellos que diese lugar a una pluralidad de actividades estatales dislocadas, sin conexión alguna y sin capacidad de frenarse mutuamente; por el contrario, la conexión es casi inescindible de su teoría de la división, pues de otra forma el poder no frenaría al poder. Pero también es cierto que la riqueza de los controles del constitucionalismo británico de su tiempo era más amplia que la pura "faculte d empecher".
Las ideas constitucionalistas del liberalismo francés en la segunda mitad del siglo XVIII estarían influidas por las teorías de Locke y Montesquieu en mayor medida que por las ideas del gobierno bien equilibrado. Ni siquiera la defensa por ese vulgarizador del talento que fue Burlamaqui de la "balance des pouvoirs en sus Principles du droit politique", de 1751, tuvo, como se sabe, mayor trascendencia. Ello quizá fuera debido, aparte de la consideración británica como algo tan peculiar que difícilmente era importable, a la concepción rousseauniana de la democracia y de la Ley. La Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano es un ejemplo, casi paradigmático, de todo ello. En primer lugar, en cuanto al concepto de Constitución, enunciado en términos bien conocidos como una ordenación del Estado que debe necesariamente basarse en la división de poderes y en la garantía de los derechos fundamentales. Y en segundo lugar, en cuanto al concepto de Ley, entendida como expresión de la voluntad general. De estos postulados se derivarían notables consecuencias para el constitucionalismo democrático: la doble limitación material y funcional del poder, por un lado, y, por el otro, la consideración del derecho como producto inmediato de la decisión del pueblo o de sus representantes. El Estado constitucional aparecerá, así, como una forma específica del Estado que responde a los principios de legitimación democrática del poder (soberanía nacional), de legitimación democrática de las decisiones generales del poder (Ley como expresión de la voluntad general) y de limitación material (derechos fundamentales), funcional (división de poderes) y temporal (elecciones periodísticas) de ese poder.
No obstante, la desconfianza hacia los jueces, la consideración de la jurisdicción como una mera actividad de aplicación mecánica de la ley y la concepción cuasi sacral de la ley misma, como producto de la razón y no del concierto de intereses y como expresión de voluntad como consecuencia de una fuerte mitigación de los controles. Mitigación acentuada por la misma idea rousseauniana de la democracia que negaba el pluralismo, el equilibrio entre ellos producto de frenos y controles y solo aceptada, en puridad, la autolimitación, es decir, el dogma de la voluntad de la mayoría. En resumidas cuentas, se pregonaba la limitación, pero no se instrumentaban suficientemente sus garantías, situación que se perpetuaría por mucho tiempo en el Derecho Público Europeo Continental. Frente al liberalismo de Locke, se ha dicho, el estatalismo de Rousseau ofrecerá al hombre muy escasas garantías frente a la acción del poder, y se podría añadir que ese estatalismo, cuya paternidad es sin duda alguna hobbesiana, se prolongará, a través de la obra de Hegel, hasta la dogmática jurídica alemana de la segunda mitad del siglo XIX.
El resultado al que conduciría, de inmediato, la ausencia del equilibrio como elemento básico de la Constitución Democrática será o bien el establecimiento de una división de poderes sin apenas controles (Constitución Francesa de 1971) o a una negación de la división misma del poder, es decir, a un régimen de asamblea (la dictadura jacobina implantada en agosto de 1972) o a un peculiar modelo (que nunca entró en vigor) mezcla de régimen de asamblea y democracia directa (el de la Constitución de 1793). En el primer caso, la separación rígida de los poderes y de las competencias (con la única excepción, quizá, del veto regio, en la Constitución de 1791, y aun en este caso bastante mitigado impedía verdaderamente la existencia de controles interorgánicos. En el segundo caso (en sus dos variantes), no habiendo tampoco la limitación como diferenciación funcional: el poder de la Asamblea era absoluto (que fuese temporalmente elegido no ponía trabas a su actividad, sino sólo a la duración de su mandato) en la etapa jacobina y sólo estaría matizado por mecanismos plebiscitarios (poco capaces para servir de frento) en el frustrado modelo de 1793.
Estrechamente vinculado a la supremacía de la Constitución, se halla este principio de lata importancia para mantener la vigencia de la Ley fundamental. Si la supremacía de la Constitución supone un sistema básico de normas y que hay diferencia entre Ley Constitucional y Ley ordinaria, es lógico, concluir que debe existir un poder capaz de resguardar los grandes principios receptados en la Constitución, y que el pueblo ha estimado necesarios para la existencia del Estado y de su orden jurídico. Los jueces son los investidos de ese poder en cuanto ellos son los encargados de aplicar la Ley. De la supremacía constitucional deriva la potestad judicial para declarar la inconstitucionalidad deriva la potestad judicial para declarar la inconstitucionalidad de las leyes, porque los Tribunales proceden siempre aplicando la Constitución, con prescindencia de toda disposición de los demás poderes que se hallen en oposición de ella. El control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes, fundado en lo que Hauriou llama "Superlegalidad de las leyes", es de estricto derecho dentro del Estado gobernado por leyes, y corresponde la misión natural de los jueces.
Esta prerrogativa judicial o justicia constitucional tuvo su formulación definitiva en la sentencia de la Corte Americana por boca de su Juez Marshall. Y el razonamiento que funda esa egregia facultad, aparece dentro de un Estado de Derecho. Cuando el juez se encuentra que debe aplicar una norma en un caso sometido a su decisión y ella es contraria a la Constitución, su obligación es dar preferencia a ésta. Entonces niega aplicación a la Ley invocada porque aplica la Constitución, cuya vigencia, por ser suprema, es incoercible. Por ello la declaración de inconstitucionalidad de una Ley, decreto, ordenanza, o resolución, deviene como consecuencia necesaria de la aplicación de la Ley fundamental.
Este poder no es absoluto, puesto que él se da solo en los casos, o causas sometidas a su decisión. El Juez no enerve la norma simplemente en el caso particular, hace primar la Constitución, y rehúsa aplicar la norma de los poderes, que hace a la forma republicana de gobierno, es límite o freno de aquella prerrogativa. Dentro de nuestro sistema institucional, el juez no crea normas, sino que simplemente determina, la que debe aplicarse de entre las existentes. Los jueces, decía Montesquieu, no son más ni menos que la boca que pronunciaba las palabras de la Ley.
No ver como legítima la revisión judicial de las leyes sería romper el equilibrio de los poderes, subordinado el Poder Judicial a la omnipotencia legislativa, siempre funesta para las Instituciones Libres. La decisión del legislador y la decisión del juez, tienen en doctrina el mismo carácter, la decisión del juez no es sino un juicio particular, como la ley es un juicio general. Entonces, así como el legislador no está sometido a otra autoridad que la Constitución, lo mismo el Juez no debe estar sometido a otra autoridad que el poder constituyente. Imponer al juez la obligación de aplicar una Ley Inconstitucional es declararlo inferior al legislador, es colocarlo bajo su dependencia, es violar el principio de la separación de los poderes, siempre garantía de la libertad.
Por ello es lógico afirmar que la inconstitucionalidad de una norma jurídica surge indirectamente en razón de la preferencia o privilegio que el juez asigna a la norma básica, reputada como suprema. Lo contrario a la Constitución se tiene por inexistente. No es Ley, como decía Marshall.
Poco tiempo después de sancionada la Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica, el Magistrado Presidente de la Suprema Corte Suprema de Justicia, Jhon Marshall, en 1803, en el caso "Marbury vs. Madisón", en el cual la cuestión a decidir tenía relación directa con la competencia originaria del Alto Tribunal, reconoció la supremacía de la Constitución de los Estados Unidos. En efecto, el Congreso, había dictado una Ley ampliando la jurisdicción de la Suprema Corte, facultándola a librar mandamientos en instancias originarias. Marbury, nombrado juez de paz por el Presidente Adams, poco tiempo, antes de hacer entrega del Poder Ejecutivo a Jefferson, pidió a la Suprema Corte que lo pusiera, en oposición del cargo, librando un mandamiento contra el Secretario de Estados, Madison. La Suprema Corte denegó el pedido, y declaró inconstitucional la cláusula de la Ley, dado que su competencia originaria provenía de la Constitución y el Congreso no pueden ampliar los casos de jurisdicción originaria, que se reducen a aquellos en que en Estado de la Unión, es parte o cuando lo es un Embajador o Ministro Extranjero.
Dijo Marshall "La Constitución es, o bien una Ley Suprema y soberana, no susceptible de ser modificada por medios ordinarios, o bien está a nivel de las leyes ordinarias, y como todos las otras leyes, puede ser modificada cuando a la legislatura plaza modificarla. Si la primera parte de la alternativa es cierta, una Ley contraria a la Constitución no es una Ley, si la última parte es la verdadera, las Constituciones escritas son tentativas absurdas de parte del pueblo para limitar un poder, que por su naturaleza misma no puede ser limitado. Ciertamente, todos aquellos que han elaborado las Constituciones escritas, las contemplaron como formando la Ley fundamental y suprema de la Nación, y consecuentemente, la teoría de cada uno en tal gobierno debe ser que una ley de la legislatura repugnante a la Constitución es nula. Esta teoría acompaña esencialmente a una Constitución escrita, y debe ser en consecuencia considerada por las Cortes como uno de los principios fundamentales de nuestra sociedad. Si dos leyes están en conflicto entre sí, las Cortes deben decidir sobre la operación de cada una".
1.2 JURISDICCIONALIDAD
La concepción de la Constitución como una norma suprema tiene como consecuencia el establecimiento de una serie de garantías o mecanismos de defensa frente a posibles infracciones o agresiones. La existencia de sistemas de control de la constitucionalidad de las leyes, es una expresión concreta de estos mecanismos de defensa y su objeto es garantizar la primacía o superioridad de la norma constitucional sobre el resto del ordenamiento jurídico.
Los sistemas de control de constitucionalidad de las leyes tienen su origen básicamente, en la sentencia dictada por el juez Jhon Marshall en el año 1803 (caso "Marbury vs. Madisón"), y que supuso la construcción de la doctrina de la revisión judicial de las leyes (judicial review). En este sistema, que puede denominarse como modelo norteamericano o de jurisdicción difusa, cualquier juez debe inaplicar en el caso concreto la Ley contraria a la Constitución. Los efectos de la declaración se limitan, de esa forma, al caso concreto en litigio, sin embargo, y debido al principio stare decisis "los jueces se hallan obligados a seguir los criterios dimanantes de sus propias decisiones", y, más precisamente, de los principios derivados de las decisiones de los Tribunales superiores. De esta forma el control difuso no redunda en perjuicio de la seguridad jurídica, y la unidad de criterio jurisprudencial, al inaplicar la ley inconstitucional, produce efectos parecidos a su anulación.
La solución norteamericana guarda una estrecha relación con el concepto mismo de Constitución, así tal como destaca el Profesor Otto[1]si consideramos la norma constitucional como una norma de eficacia directa "a aplicar por todos cuantos órganos estén llamados actuar en el ordenamiento" (y no sólo como un mandato al legislador), su consideración como una norma superior supondrá su aplicación a toda relación jurídica "junto a la Ley o incluso frente a ella".
El deber de los jueces –argumentaba el Juez Marshall en su citada sentencia del año 1803- es declarar lo que es Derecho. "Si dos normas están en conflicto entre sí, los Tribunales deben decidir sobre los efectos de cada una de ellas. Así, si una norma jurídica está en oposición a la Constitución, y si tanto dicha norma como la Constitución son aplicables a un caso particular, el Tribunal debe determinar cual de estas dos normas en conflicto regula el caso en litigio". Si la Constitución es norma superior a cualquier acto ordinario del Poder Legislativo, ésta y no las leyes debe ser aplicada para regular el caso en litigio".
En el continente Europeo la tradición jurisdiccional y la influencia del desarrollo dado por Kelsen, a la concepción norteamericana de la justicia constitucional, modifican dicho esquema y dan lugar a la formación, iniciada en el periodo entre guerras, del sistema llamado de jurisdicción concentrada.
En este sistema el control de las leyes queda atribuido a un único órgano con tal fin, y cuya decisión tiene efectos generales, erga omnes, de forma que la declaración de inconstitucionalidad de una norma, supone su expulsión ex nunc del ordenamiento jurídico.
Según la concepción Kelseniana, la Constitución no es una autentica norma superior de la que deriven derechos u obligaciones vinculantes para todos los ciudadanos y poderes públicos. La Constitución contiene únicamente mandatos o prohibiciones dirigidas al legislador. De ahí que no tenga eficacia directa, sino tan sólo para enjuiciar las leyes, ya que este es precisamente su objeto: regular la creación de normas, fundamentalmente la de las Leyes.
Para garantizar esta vinculación se crea un órgano especial, el Tribunal Constitucional, que tiene el monopolio de la declaración de inconstitucionalidad de las Leyes. De esta forma como destaca el Profesor García de Enterría[2]puede decirse que "solo el Tribunal Constitucional queda vinculado jurídicamente" por la Constitución. La invalidez de la Ley es efecto, más que de la Constitución, del órgano facultado para la eliminación de aquellas normas incompatibles con la misma. En consecuencia, los Tribunales ordinarios quedan, en este sentido, vinculados tan sólo a la Ley y, por supuesto, a las decisiones del Tribunal Constitucional, en tanto en cuanto éstas supongan la expulsión del ordenamiento jurídico de algún precepto legal.
En este sistema, el control de constitucionalidad se concibe como un control abstracto de la actuación, que tiene su origen en un recurso directamente dirigido contra la Ley, y no como ocurre en el sistema norteamericano, con ocasión de su aplicación a un caso concreto. Ello permite limitar, a un número reducido de sujetos la legitimación para poner en marcha el procedimiento de impugnación de la ley, en concreto a órganos del Estado frente a la posibilidad de excepción que tiene cualquier ciudadano en el sistema de control difuso.
La concepción Kelsiana pura de la jurisdicción constitucional fue muy pronto modificada, y en la actualidad no se aplica no siquiera en su país de origen.
1.3 CONCEPTO
La institución del control jurisdiccional es una consecuencia del principio de la "supremacía de la Constitución". En efecto, ella trata de garantizar que la Constitución no sea modificada por normas de inferior jerarquía o abrogado aquellas leyes o disposiciones del legislativo o del ejecutivo que resulten contrarias a los preceptos constitucionales.
Es evidente que una Ley o un acto de gobierno que riñe con los cánones de la Constitución implican una alteración de ipso del texto constitucional. El control constitucional está destinado por tanto, a impedir que las modificaciones a la Carta ocurran por fuera de los presupuestos y requisitos que ella misma establece para la revisión.
La institución del control constitucional busca pues conservar la intangibilidad de la Constitución como marco legal superior de la acción de los gobernantes, es decir, como instrumento de licitación al ejercicio del poder político.
Sostiene los tratadistas que la actividad del órgano controlador se limita a comparar la doble relación, formal y material, entre la norma presuntamente vulneratoria y los preceptos constitucionales, a fin de deducir su concordancia o incompatiblidad. Es, pues, teóricamente hablando un control jurídico, puramente formal, que para nada tiene en cuenta los factores de conveniencia u oportunidad que hubiesen animado al legislador o al gobierno para expedir el acto acusado de inconstitucional.
Con todo, teniendo en cuenta que dicho control, a través de la interpretación jurisprudencial, entra a definir el ámbito de acción de los órganos e instituciones políticas, sus mutuas relaciones, el alcance, capacidad y eficacia de sus actos, etc., resulta indubitable que dicho control es un control político, en contra del parecer de quienes pretender circunscribirlo a una actividad en "puro derecho", como si lo jurídico pudiese desligarse de lo político, del cual es su producto e instrumento legitimador.
De acuerdo a esta posición, Lowvenstein sostiene:
"El control de la constitucionalidad es, esencialmente, control político y cuando se impone frente a los otros detentadores del poder es, en realidad, una decisión política. Cuando los tribunales proclaman y ejercen su derecho de control, dejan de ser meros órganos encargados de ejecutar la decisión política y se convierten por su propio derecho en detentadores semejantes, cuando no superiores a los otros detentadores del poder instituidos".
Desde luego, y esto no podemos detenernos infortunadamente, es necesario tener en cuenta la autonomía relativa de la producción jurídica, que en su desarrollo puede entrar en contradicción con otros niveles de la vida social, produciéndose "desfases" generadores de tensiones y conflictos entre los órganos del poder. Por ejemplo, es evidente que el "habeas corpus jurídico penal" se desarrolla a partir de principios tales como el de la legalidad de los delitos y las penas, la presunción de inocencia del inculpado, las formas y ritualidades del debido proceso, etc., principios que entran en permanente contradicción con las necesidades de mantener el orden público y la "legítima defensa del Estado" (novedosa figura para legitimar los crímenes y la violación de los derechos humanos por parte del poder político), en etapas del desarrollo social de algunos países, caracterizados por la exacerbación de los conflictos en todos los órdenes. Así se producen disensiones entre los jueces, encargados del control constitucional, todavía atados a los principios "clásicos" del derecho penal y los agentes de gobierno, más preocupados de hacer prevalecer concepciones "carcelarias" de la sociedad, donde la disciplina y el orden estén perfectamente garantizados. Pero las disensiones pueden ocurrir también entre los jueces "legalistas" y los jueces expertos en derecho público, que participan muchas veces de un "alto sentido estatal" y que por lo mismo se identifican con los propósitos restrictivos de las libertades que animen a los agentes gubernamentales.
La labor de producción, interpretación y aplicación de las normas no ocurre en un "espacio vacío", por fuera de los afanes y conflictos de la sociedad, a pesar de la pretensión de generalidad y abstracción características del derecho moderno. La norma jurídica no es lago aislado, sus valores avanzan y son determinados por el movimiento de las relaciones de clase, en unidad contradictoria, con un extremo dominante y otro dominado, en lucha acumulativa y progresiva; por consiguiente, el juez o tribunal al aplicar la norma al caso concreto, está reproduciendo superestructuralmente (en forma enmascarada), con el convencimiento o sin él como consecuencia de la enajenación ideológica, ese transcurrir de la lucha.
La interpretación constitucional hecho por los jueces no es, pues, en forma alguna una actividad aséptica, neutral y puramente técnica, en este campo, más que en ninguno otro del derecho, la labor jurisprudencial es eminentemente "interesada" (consciente o inconscientemente), y por lo mismo plenamente política.
1.4. NATURALEZA JURÍDICA DE LA INCONSTITUCIONALIDAD
El tema de la naturaleza de la cuestión de inconstitucionalidad puede plantearse básicamente, desde dos puntos de vista diversos, aunque compatibles y complementarios:
a) Desde el punto de vista de su origen, o, en otras palabras de su relación con el proceso concreto en el cual se plantea.
b) Desde la perspectiva de su objeto o finalidad, perseguida mediante este mecanismo de control de constitucionalidad.
1.4.1 NATURALEZA PROCESAL
En cuanto a su origen procesal, se trata de una cuestión de carácter prejudicial devolutiva, que se plantea en un proceso jurisdiccional concreto y cuya apreciación por el juez obliga a éste a suspender la resolución del caso en tanto no se resuelva la cuestión planteada ante el Tribunal Constitucional (Corte Suprema de Justicia).
La prejudicialidad es –señala Fenech[3]un fenómeno jurídico de carácter general que se produce por la relación y conexión entre las distintas ramas del Derecho y la unidad del ordenamiento jurídico. Su existencia supone que, al juicio de derecho que se aplica en la decisión final, que solamente tiene en cuenta determinado tipo de normas, debe preceder de manera imprescindible la resolución de una cuestión, afectada por normas de distintas naturaleza, en virtud del nexo lógico existente entre ambas. Esta cuestión se conoce en otro proceso, también de naturaleza jurisdiccional, y, cuando se trata de una cuestión de carácter devolutivo, ante un tribunal distinto de aquél que conoce del proceso en el cual tal efecto se produce.
NATURALEZA CONSTITUCIONAL
Desde la perspectiva de su objeto la cuestión de inconstitucionalidad se concibe como un instrumento más del control de la constitucionalidad de las leyes. Su finalidad última es, por tanto, la misma que la el recurso: asegurar que la actuación del legislador se mantenga dentro de los límites establecidos por la Constitución (mediante la declaración de nulidad de las normas legales que violen estos límites). Este objetivo puede ser perseguido a través de estas dos vías procesales que presentan peculiaridades específicas, pero cuya identidad teleológica no puede ser ignorada. Por otro lado, también es de destacar que en este mecanismo de defensa de la Constitución se produce una importante colaboración de los órganos de la jurisdicción ordinaria con el Tribunal Constitucional (Corte Suprema de Justicia). Colaboración que es necesaria u obligada debido al principio de constitucionalidad, que implica la superioridad del texto constitucional sobre todo el ordenamiento jurídico, así como la sujeción de los jueces a dicho texto fundamental, frente a la imposibilidad o incompetencia de éstos para valorar la posible inconstitucionalidad de una norma legal.
En definitiva, pues, la cuestión se presenta como otra forma o vía de control de la inconstitucionalidad de las leyes, que se origina en un proceso judicial concreto, incluible del sistema de control concentrado definido por la Constitución.
OTRAS CUESTIONES
La concepción de esta vía como un instrumento para tomar en consideración el efecto que la cambiante realidad social opera sobre el contenido de las normas, es importante a los efectos de su efectividad. La cuestión actúa en el momento dinámico de la interpretación del ordenamiento, lo que permite la depuración continua del mismo desde el punto de la vista de la constitucionalidad, frente a la interpretación estática de otros recursos.
También es importante considerar la visión de la cuestión como un instrumento de garantía de los derechos subjetivos. Al respecto, no puede descartarse que el planteamiento de muchas cuestiones se halla en la defensa de los intereses subjetivos de las partes enfrentadas ante los efectos que la aplicación de una Ley inconstitucional puede causarles. No debe olvidarse, sin embargo, que el objeto de la cuestión no es la protección de un derecho particular, sino la eventual declaración de conformidad o inconformidad de una norma con la Constitución.
En definitiva, es evidente, que la vigencia de intereses subjetivos está presente en toda cuestión, y que dichos intereses se verán irremediablemente afectados por la decisión de cualquier Tribunal, pero tampoco puede olvidarse que la Corte Suprema de Justicia o el Tribunal Constitucional, al resolver, no le corresponde apreciar la existencia, o no, de estos intereses, sino la defensa objetiva de la Constitución.
El control jurisdiccional de la constitucionalidad de los actos de los poderes públicos, no se desarrolló en forma simultánea con el fenómeno constitucional moderno (desde finales del siglo XVIII), sino que razones históricas condicionaron la apreciación de dicha jurisdicción primero en las colonias inglesas en América e hicieron más lento el proceso en Europa.
En Europa la situación era distinta a la de América, ya que el rol del liberador fue asumido normalmente por las Asambleas, en contra del monarca que asume rol de tirano, secundado por sus jueces en su posición de servidores del príncipe. Los liberales europeos tenían a su vez una gran confianza en la Ley (la voluntad general), mientras que por las razones apuntadas les merecían gran desconfianza los jueces.
Los jueces sintetizados, demuestran por qué en América del Norte fue donde se desarrolló en primer término el control jurisdiccional de los actos legislativos, mientras que en Europa, en general, esta forma de contralor recién se aceptó a finales del siglo XIX, y en especial en el siglo XX, en razón de la desconfianza que merecían los jueces y el propio prestigio de la Ley.
Sin perjuicio de lo anterior, algunos autores encuentran los primeros antecedentes fundamentales de la jurisdicción constitucional en Europa.
En los Estados Unidos la cuestión fue tenido en cuenta reiteradas veces. Aquí la Constitución es la ley fundamental y así debe ser considerada por los jueces. En los casos de contradicción entre la Constitución y una Ley, lo lógico es preferir aquella que posee fuerza y validez superiores.
Pero a lo dicho, la Constitución de 1787 no había recogido esta posibilidad en forma expresa, sino que la misma requirió de desarrollos jurisprudenciales de trascendencia, los que por otra parte, no se hicieron esperar.
CAPÍTULO II
Características generales del Instituto investigado
1. MODELOS DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
EL FUNDAMENTO DE LA SUPREMACÍA
La Constitución, por el papel que cumple dentro de la moderna organización del Estado, posee una doble superioridad.
a) Superioridad de contenido por cuanto ninguna otra norma, dentro de un mismo ordenamiento, puede poseer un contenido contrario al de la Constitución. De aquí se desprende la institución del control constitucional que busca precisamente salvaguardar la integridad del ordenamiento jurídico, manteniendo incólume el contenido de la normatividad constitucional, impidiendo que normas de inferior categoría puedan llegar a alterarla.
b) Superioridad de forma por cuanto la expedición y reforma de los preceptos constitucionales exigen requisitos y procedimientos diferentes, mucho más exigentes que los previstos para las normas ordinarias.
c) Superioridad sociológica, esta puede nacer del acatamiento y respeto brindado al texto constitucional, no sólo parte de los gobernantes, sino de los simples ciudadanos, bien porque se la considere el acta fundacional de la sociedad y del Estado, y porque ella es el resultado de amplios consensos políticos y sociales que le han dado existencia, como ha ocurrido con la mayoría de las Constituciones de la segunda posguerra en las democracias europeas. El carácter "consensuado" del constitucionalismo contemporáneo, hace más obligante la vocación de permanencia y estabilidad que se le asigna al texto constitucional, de suerte que eventuales mayorías futuras en los parlamentos o congresos no pueden alterar, sin más, los presupuestos convenidos mediante el pacto constitucional que dio vida a aquel.
"La Constitución aparece así en el más alto escalón de la jerarquía de sistema y la superioridad con relación a las demás normas pasa a ser su característica formal. Se nos presenta, entonces, la Constitución como Ley suprema o fundamental, como la Ley de Leyes según la acertada expresión de Alberdi…como el fundamento obligado de todas las demás normas jurídicas según opinión de Linares Quintana, y como razón de validez de las disposiciones legales acogiendo la noción de Kelsen".
La supremacía constitucional es el resultado de la evolución histórica dirigida a alcanzar la limitación del poder político, ya que los principios y mandatos constitucionales, proporcionan el marco legal dentro del cual puede efectuarse la actividad de los gobernantes, del cual no pueden apartarse sin desvirtuar la naturaleza de un poder reglado.
En esta perspectiva la Constitución adquiere, sin duda, un carácter sacralizado que coadyuva a su función legitimadora del ejercicio del poder, por cuanto, en razón de la salvaguarda de los derechos del ciudadano que necesariamente debería cumplir la actividad de los gobernantes se remite permanentemente a ella, extrayendo en esta forma continúa legitimidad para sus actos.
Conviene, con fundamento en los anteriores presupuestos, detenernos en la más acabada teorización acerca de la supremacía constitucional elaborada por el jurista Kantiano Hans Kelsen, por su implicación no solo en el campo de la teoría constitucional, son en el derecho penal a través de la llamada "Escuela Dogmática" o de la "tipicidad penal".[4]
Para el sistema Keynesiano, el derecho ofrece al investigador una dualidad de naturaleza:
a) De una parte, como una de las formas de la conciencia social, el derecho es un verdadero sistema ideológico que refleja la realidad de manera distorsionada.
b) El otro aspecto del derecho es el de ser una técnica de legitimación y coacción del poder político.
En este sentido el derecho no es una mera idealidad, simple sistema ideológico, sino que adquiere una eficacia particular en la medida en que regula comportamientos sociales, obedeciendo a distintos intereses socialmente relevantes (de clases, grupos o sectores de la misma sociedad).
Tal dualidad del derecho ha sido expresada por medio de las categorías Kantianas de "deber ser" y "el ser", que para el filósofo de Koenisberg aparecen como contradictorias e irreconciliables.
En el universo del "deber ser", el derecho se muestra como pura idealidad y la norma jurídica como esencialmente lógica, por obedecer a principios de universalidad y necesidad (lo racional es racional porque es universal y necesario).
Por el contrario, en el universo del "ser", de los hechos, de lo cambiante, las normas jurídicas pierden su carácter pretendidamente universal y su aplicabilidad es variable en sumo grado.
Las posiciones idealistas a lo largo del trasegar del pensamiento humano, han manifestado siempre horror por lo concreto, por cuanto éste se les presenta como lo mudable, lo cambiante y, por lo mismo, como sujeto al alzar y al caos. De ahí nace la tendencia a refugiarse en la pura idealidad (en el mundo de las ideas "puras", absolutas, v.g.: el topos uranios platónico; la concepción de los dos mundos de Parménides; la "causa última" que confiere racionalidad a una realidad cambiante caótica en el sistema de Aristóteles; la idea absoluta de Hegel, las categorías Kantianas).
Kelsen pretende ubicar el derecho en el universo del "deber ser", es decir, en el universo de las ideas puras, no contaminadas por la realidad. Para lograrlo considera:
a) Que el objeto de la "ciencia pura" del derecho ("pura" en el sentido de que los conceptos que emplea no provienen de la experiencia, pues son universales y racionales) es la norma jurídica.
b) El análisis de la norma jurídica, como objeto propio de la "ciencia" jurídica, esta obligado a desembarazarse de todo contenido sociológico y psicológico. No interesa que disponga la norma. Basta que tenga los prerrequisitos de toda norma jurídica (derivación de otra norma de superior jerarquía). Igualmente es preciso rechazar toda consideración acerca de la finalidad que la norma pudiese pretender (justicia, igualdad, seguridad, etc.), cualquier referencia a contenidos sociológicos, psicológicos, éticos, etc., es rechazada por Kelsen por considerar que éstos son residuos metajurídicos que obstaculizan el avance de la ciencia jurídica.
Como dice Cerroni, comentando el pensamiento Keynesiano: "Toda investigación sobre la legitimidad moral o de justicia de la norma y sobre la efectividad histórica del ordenamiento, es extraña a la problemática lógica-científica de las disciplinas jurídicas…"[5]
c) En consecuencia, la "ciencia pura" del derecho, ordenará por gradaciones las distintas normas jurídicas en razón de su logicidad y de manera sistemática (la celebre representación piramidal del ordenamiento jurídico), es decir, buscando limpiar de las escorias de la realidad a la norma jurídica.
d) Según lo anterior, unas normas derivan de otras hasta llegar a norma superior (grundorm), que para algunos interpretes de Kelsen es la constitución y para otros es un imperativo categórico, a la manera Kantiana, y que podría ser formulado en la siguiente forma: "debes obedecer a la norma jurídica". En este último caso, la Constitución, como norma jurídica, derivaría su validez, de dicho mandato categórico.
Ahora bien, el sistema Kelsiano entra en insolubles contradicciones lógicas (antinomias). En efecto, suponiendo que la Constitución es la que le da validez a todo el resto de normas (ordenamiento jurídico), cabría la pregunta ¿La Constitución es o no una norma jurídica?. Si se responde afirmativamente, debe suponerse que tiene las características de toda norma jurídica, a saber, que deriva su validez y eficacia de otra norma jurídica. Pero en tal caso la Constitución dejaría de ser la norma última de superioridad. Si se responde negativamente, tendríamos entonces que la norma superior de la cual derivan todas las demás su validez no es una norma jurídica, en el sentido Kelseniano del concepto.
En estas condiciones la construcción de Kelsen encalla en una sin salida lógica que:
a) Si la norma superior no es una norma jurídica, no se entiende de donde recibe su validez, a diferencia del resto de las normas.
b) Si la norma jurídica superior deriva su validez de los hechos (pongamos por caso una revolución que instaura un nuevo ordenamiento jurídico), se pierde la puridad del derecho deseada por Kelsen con respecto a los fenómenos de la experiencia, que en tal caso serían un factor de producción de la norma jurídica.
c) Si se considera que la validez de la norma superior se funda en un imperativo categórico, se tiene entonces que el derecho como ciencia carece de autonomía con respecto a las demás ciencias y disciplinas ya que se ve obligado a acudir a la ética para prestarle legitimidad a su sistema, lo cual repugna el postulado autonomista del derecho que Kelsen pretendió denodadamente fundar.
Por último, conviene anotar que el sistema Kelseniano no es otra cosa que la idealización del "Estado de Derecho" Burgués, porque partiendo, en contra de sus propios principios, del Estado capitalista tal como ha llegado a configurarse desde la Revolución Francesa, pretende conferirle rasgos de inmutabilidad y eternidad adscribiéndolo al universo del "deber ser", de las categorías "puras", innatas, no procedentes de la cambiante realidad material.
El jurista soviético Pasukanis sostiene con respecto al pensamiento Kelseniano:
"Tal teoría del derecho, que no explica nada, que a priori les da la espalda a las realidades de hecho, es decir, a las realidades de la vida social, y que se ocupa de normas son preocuparse de su origen (lo cual es una cuestión metajurídica) o de sus relaciones con cualesquiera intereses materiales, puede pretender el titulo de teoría solo en el sentido en que se acostumbra a hablar de una teoría del juego de fracasos. Tal teoría nada tiene que ver con la ciencia. Esta "teoría" no intenta en absoluto examinar el derecho como forma jurídica histórica, pues no trata de estudiar la realidad en forma alguna. Por eso, para emplear una expresión vulgar, no hay cosa que se pueda sacar de allí".[6]
Estrechamente vinculado a la supremacía de la Constitución, hallase este principio de alta importancia para mantener la vigencia de la Ley fundamental. Si la supremacía de la Constitución supone un sistema básico de normas y que hay diferencia entre ley constitucional y ley ordinaria, es lógico concluir que debe existir un poder capaz de resguardar los grandes principios receptados en la Constitución, y que el pueblo ha estimado necesario para la existencia del Estado y de su orden jurídico. Los jueces son los investidos de ese poder en cuanto ellos son los encargados de aplicar la Ley. De la supremacía constitucional deriva la potestad judicial para declarar la inconstitucionalidad de las leyes, porque los tribunales proceden siempre aplicando la Constitución, con prescindencia de toda disposición de los demás poderes que se hallen en oposición a ella. El control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes, fundado en lo que Hauriou llama "superlegalidad constitucional", es de estricto derecho dentro del Estado gobernado por leyes, y corresponde a la "misión natural de los jueces".
Esta prerrogativa judicial –judicial review- "justicia constitucional", tuvo su formulación definitiva, en la sentencia americana que se recuerda por boca de su juez Marshall. Y el razonamiento que funda esa egregia facultad carece de toda lógica dentro de un Estado de Derecho. Cuando el juez se encuentra que debe aplicar una norma en un caso sometido a su decisión y ella es contraria a la Constitución, su obligación es dar preferencia a ésta. Entonces, niega aplicación a la ley invocada porque aplica la Constitución, cuya vigencia, por ser suprema, es incoercible. Por ello la declaración de inconstitucionalidad de una ley, decreto, ordenanza, o resolución deviene como consecuencia necesaria de la aplicación de la Ley fundamental. Siempre es nueva la argumentación de la Corte Americana que recuerda Corwin: Puesto que la Constitución tiene carácter de ley, debe ser interpretada por los jueces en los casos que surjan con motivo de ella. Puesto que la ley suprema, los jueces deben darle preferencia sobre cualquiera otra Ley.
Ese poder de los jueces no es absoluto, puesto que él se da sólo en los "casos" o "causas" sometidos a su decisión. El juez no enerva la norma; simplemente en el caso particular, hace privar la Constitución y rehúsa aplicar la norma que reputa contraria a la Ley Suprema. El principio de la división de los poderes que hace a la forma republicana, es límite o freno de aquella prerrogativa. Dentro de nuestro sistema institucional, el juez no crea normas, sino que determina la que debe aplicarse de entre las existentes. Aplica la Ley declarada o creada por el Legislador. Los jueces, decía Montesquieu, no son más ni menos que la boca que pronuncia las palabras de la Ley.
Los fundamentos más visibles de la supremacía constitucional, puede decirse que son dos: uno, político, y el otro legislativo.
El primero consiste en que la Constitución enuncia y consagra los valores constantes (libertad, justicia, paz, orden, seguridad, etc.) que constituyen los verdaderos y últimos sustentos de la comunidad nacional; o sea que la existencia de ésta se asienta en esos valores, que por eso mismo se convierten en primados de todos los demás. El legislador les da forma, a través de enunciados lógicos que convierte en preceptos jurídicos, como tales normativos, porque una vez sancionados por el Estado en nombre de la nación pasan a ser reguladores de la conducta social futura. Por lo cual las disposiciones ordinarias tienen que adecuarse a las fundamentales (constitutivas) contenidas en la Constitución, y por la cual el legislador común que da sujeto obligatoriamente a sus límites. Su misión no podrá ser otra que la nación estatuya en la Constitución, respetando sus presupuestos y sus restricciones.
Por otro lado, desde le mismo punto de vista político, esa supremacía deriva de que la Constitución es la que organiza los Poderes del Estado, estableciendo sus atribuciones y modo de funcionamiento, a través de un órgano exclusivo como es la Asamblea Constituyente. El legislador común tampoco tendrá, pues, facultad para modificar esa organización no se limite a fijar la competencia de cada Poder, sino que se verá obligado a respetarla en toda su pureza, ateniéndose obligatoriamente a la estructura estatal. Es decir, no le será dado alterarla. Por donde todo el derecho viene a quedar sujeto a los límites constitucionales establecidos, en especial en el caso de las llamadas Constituciones "rígidas" o "pétreas" como la nuestra, convirtiéndose él mismo en un sistema de restricciones.
El fundamento legislativo de la supremacía de la Constitución surge de ella misma, al declarar ley suprema de la Nación, a través de un órgano específico que la representa y al establecer la jerarquía de las normas jurídicas según el orden en que deben ser aplicadas (artículo 137 de la Constitución Nacional). La violación de tal jerarquía está sancionada de modo expreso con la ilegitimidad.
El análisis de la supremacía establecida a favor de la Constitución, con el objeto de explicar estos fundamentos, quizás sea posible encontrar en su trasfondo dos principios a los cuales la sociedad presta adhesión por su doble valor jurídico y político; el de la necesidad de dar estabilidad al derecho y el de la necesidad de que el derecho constituya un todo armónico. Ninguna de las dos cosas es posible si las normas jurídicas que emanan de los diversos órganos del Estado no se ordenan hacia una fuente primera y preeminente, que contiene los principios estables y fundamentales a los cuáles adecuarse.
Si, en efecto, faltasen esos principios estables, el derecho positiva podría cambiar con una caótica celeridad, especialmente en un mundo que padece inflación legislativa, por la sucesión ininterrumpida de leyes contradictorias que traerían su secuela obligada de incertidumbre jurídica. Si faltasen los principios fundamentales, no habría modo de saber cuáles normas privan sobre otras, y consecuentemente, faltaría el criterio objetivo para tal determinación, haciéndose imposible la solución de todo conflicto que se suscitase por actos de distintos órganos. Los principios de abrogación y derogación no darían garantía alguna respecto de la estabilidad del derecho, aunque sí la darían respecto de la vigencia del derecho.
Mediante la Constitución y el establecimiento de su primacía, se logra que las leyes converjan hacia ella, en una radical exigencia de compatibilidad. Mediante ella la comunidad puede conocer en grandes líneas sintéticas el derecho básico que regula su existencia, con la seguridad de que el mismo no será inopinadamente transformado, bajo pena de invalidez de las normas que lo pretenden. Así, pues, mediante ella, el derecho adquiere un mínimo grado de estabilidad y un mínimo grado de coordinación, indispensables para su propia vida y para la vida normal de la sociedad que rige.
La teoría constitucional moderna y el constitucionalismo clásico han construido la doctrina de la supremacía de la Constitución. Para entender lo que significa esta supremacía en el sistema del aludido constitucionalismo hay que recordar que éste acoge y difunde la topología de las constituciones escritas o codificadas, o formales, como complejos normativos unitarios. Es, entonces, a la Constitución formal a la que se inviste de la calidad de suprema.
Una primera aproximación se consigue empleando la imagen piramidal y escalonada del orden jurídico al estilo Kelseniano; la Constitución es suprema en cuanto encabeza ese orden jerárquico, situándose en su vértice o cúspide. Si la imagen se invierte, el resultado no cambia demasiado, el decir que es fundamento o la base del orden jurídico. De un modo o de otro, presidiendo desde arriba o dando apoyatura desde abajo, la Constitución es la normación primera y ultima de la cual deriva y en la cual se sostiene el orden jurídico, como estructura jerárquicamente escalonada.
Ello implica diversas consecuencias: a) La Constitución es la fuente primaria de validez positiva del orden jurídico; b) la Constitución habilita la creación sucesiva y descendente de ese mismo orden en cuanto a la forma y en cuanto al contenido del sistema normativo; c) La Constitución obliga a que el orden jurídico sea congruente y compatible con ella; d) la Constitución descalifica e invalida cualquier infracción a ella.
Resumiendo, el orden jurídico, debe estar de acuerdo con la Constitución y no debe trasgredirlo. Si la ruptura de ese ligamen de subordinación se produce, la violación implica una anticonstitucionalidad o inconstitucionalidad.
El orden jurídico que debe compadecerse con la Constitución, puede de hecho, y a veces presenta discordancias: son las inconstitucionalidades.
En cambio en un enfoque fáctico, pese a que no guarde afinidad con la doctrina clásica de la supremacía, también es admisible calificar a la Constitución formal sino la material. Y se dice que según "es" esta Constitución material, así "es", de esta manera y no de otra, el orden jurídico, lo cual significa que la Constitución material es el fundamento y la base de aquel orden, con independencia de su validez dikelógico.
Hay también una noción de jerarquía a favor de la Constitución material como derecho fundamental o fundacional del orden jurídico. No obstante, el emplazamiento fáctico que se hace, la Constitución material en un plano cimental o basal, se endereza más a comprobar que un determinado orden jurídico es de "tal manera", por pertenecer a un Estado que tiene "tal manera", por pertenecer a un Estado que tiene "tal" Constitución material que al enunciar el "deber ser" dikelógico de que este orden jurídico deba su validez en la Constitución formal y la conserve mientras no se aparte de ésta.
1.2 LA SUPREMACÍA EN RELACIÓN CON LOS TIPOS HISTORICISTAS DE CONSTITUCIÓN
Con o sin Constitución formal, puede darse –y se da- el caso de que un Estado recoja en su Constitución material o en su Constitución formal, algunos contenidos provenientes de su historia, de su tradición, de su estilo propio, y que a esos contenidos se les asigne un valor permanente, una consistencia indeclinable, una verdadera supremacía.
Así Gran Bretaña, sin Constitución escrita, acoge en sus derechos constitucionales la noción de que algunas estructuras, algunas instituciones, algunos rasgos de su Constitución material y consuetudinaria, no toleran violaciones impunes. En 1649, en ocasión de la acusación y ejecución de Carlos I, se le imputó haber conculcado las leyes fundamentales del reino, frase algo ambigua e imprecisa que, sin embargo, en las representaciones colectivas inglesas, aludía a algo así como la columna vertebral o el eje visceral, de la Constitución británica.
El episodio se repite, más o menos, al deponerse año más tarde a Jacobo II, y nos demuestra el juzgamiento de la conducta del monarca según pautas de responsabilidad que se confrontan con las leyes constitucionales del Estado que el rey ha jurado. Los ejemplos ingleses autorizan a dotar de algo equivalente a la supremacía, a las estructuras históricas y consuetudinarias de la Constitución inglesa.
Sir Edgard Coke, enseñaba el rango superior del Common Law ingles, mientras poco después del Agreement of the People de 1647, y el Instrumento of Government de 1653 anticipaba las nociones que se han podido computar entre los antecedentes más próximos de la doctrina moderna de la supremacía constitucional, bien que en el derecho inglés haya tenido escasa influencia al predominar la supremacía del Parlamento y la Constitución flexible.
Por otra parte, una noción sui generis pero bastante nítida de la doctrina de la supremacía, se traduce en el mismo Coke, cuando afirmaba que si una Ley del Parlamento era contraria al Common Law, prevalecía y se imponía el Common Law.
En Francia, acostumbraba a Constituciones escritas desde los albores de la Revolución Francesa de 1789, los principios fundamentales de esa revolución han compuesto una trinidad sostenidamente propuesta como base del derecho público francés: La Declaración de Derechos, la separación de poderes, y la doctrina de soberanía nacional. La incorporación permanente de esta trinidad al constitucionalismo de Francia, ha sido explicada teóricamente mediante recurso a una especie propia de supremacía. Aquellos principios configuraban lo que los franceses llaman una "superlegalidad" que, con independencia de su inserción o de su mención expresa en una Constitución formal, está por encima de ésta y prevalece sobre ella. Y no obstante el alarde revolucionario del racionalismo abstracto, y la ausencia de afinidad con el sentido de la topología tradicional-históricista-, estamos en condiciones de afirmar que, sin darse cuenta, la interpretación francesa que erige a aquella superlegalidad, toma a esta de un acervo histórico extraído de la primitiva doctrina revolucionaria de 1789.
En otros casos, sin llegase afirmar que los principios de abolengo historicista rango incluso superior al de la Constitución formal se considera implícitamente incorporados a ésta y amparados por su supremacía a algunos contenidos consustanciados con la tradición, y no es en vano proponerles anticipadamente el calificativo de pétreos.
A su manera, la versión francesa de la superlegalidad colocada arriba de la propia Constitución, encuentra un remedio en la Unión Soviética y en los Estados Unidos satélites de Europa Orienta, donde fácilmente se puede interpretar que los contenidos marxistas que sus Constituciones formales, expresan, son superiores a éstas y, por ende, insusceptibles de ser abolidos o cambiados.
Si la ideología marxista que vértebra a estos regímenes es o no una tradición ya histórica en ellos, resulta opinalbe; lo sea o no lo sea; ha adquirido un simbolismo que, bajo la conducción moscovita, la preserva de toda eventual alteración o desfiguración y la desfiguración y la rodea de una verdadera supremacía, de la que las Constituciones encasquetadas sobre tal ideologías no pueden desprenderse, prescindir, ni desligarse.
Por un camino o por otro, las Constituciones formales pueden llegar a traducir un repertorio ideológico de valoraciones, y hasta de estructuras que, en sociedad a la que pertenecen, identifica su estilo de convivencia política y que se presume inalterable, más allá de la versión formulada que le confiera el texto constitucional.
1.2 LA GRADACIÓN JERÁRQUICA DEL ORDEN JURÍDICO
La doctrina moderna de la supremacía presupone que el orden jurídico no es caótico ni desordenado, sino que el plexo se integra en una gradación jerárquica y escalonada que conoce planos subordinantes y subordinados.
Otra vez el descenso piramidal desde el vértice ocupado por la Constitución formal hasta la base, muestra que hay planos escalonados en cada uno de los cuales, la forma de producción jurídica y el contenido de ésta deben adecuarse a las prescripciones del plano antecedente, que marca a las prescripciones del plano antecedente, que marca las pautas al inferior, desembocando y remitiéndose todos a la instancia de la Constitución suprema. Esta jerarquía de los distintos grados del proceso creador del Derecho ha sido destacada por Kelsen, y resulta útil para el punto en estudio.
De alguna manera, sirve también para ser aplicada a las diferentes funciones del poder, que se reconocen en la tripartición clásica (legislativa, administración y jurisdicción), y para ubicarlas a partir de la Constitución (y con independencia de la importancia vital o del valor que esas funciones tengan) en estratos también escalonados inmediatamente por debajo de la Constitución a la legislación, luego a la administración, y por fin a la jurisdicción.
1.4 LA IDEA DE CONTROL
La Institución del control constitucional es una consecuencia del principio de la "supremacía de la Constitución". En efecto, ella trata de garantizar que la Constitución no sea modificada por normas de inferior jerarquía, anulando o abrogando aquellas leyes o disposiciones del legislativo o del ejecutivo que resultan contrarios a los preceptos constitucionales.
Es evidente que una ley o un acto del gobierno que riña con los cánones de la Constitución implican una alteración de ipso al texto constitucional. El control constitucional esta destinado por tanto, a impedir que las modificaciones a la Carta ocurran por fuera de los presupuestos y requisitos que ella misma establece para su revisión.
La institución del control constitucional busca pues conservar la intangibilidad de la Constitución como marco legal superior de la acción de los gobernantes, es decir, como instrumento de limitación al ejercicio del poder político.
Sostienen los tratadistas que la actividad del órgano controlador se limita a comparar la doble relación, formal y material, entre la norma presuntamente vulneratoria y los preceptos constitucionales, a fin de deducir su concordancia o incompatibilidad. Es, pues, teóricamente hablando un control jurídico, puramente formal, que para nada tiene en cuenta los factores de conveniencia u oportunidad que hubiesen animado al legislador o al gobierno para expedir el acto acusado de inconstitucionalidad.
Con todo, teniendo en cuenta que dicho control, a través de la interpretación jurisdiccional, entra a definir el ámbito de acción de los órganos e instituciones políticas, sus mutuas relaciones, el alcance, capacidad y eficacia de sus actos, etc. resulta indubitable que dicho control es un control político, en contra del parecer de quienes pretenden circunscribirlo a una actividad en puro derecho, como si lo jurídico pudiese desligarse de lo político, del cual es su producto e instrumento legitimador.
De acuerdo a esta posición, Loewenstein sostiene: "El control de la constitucionalidad, es esencialmente, control político y cuando se impone frente a los otros detentadores del poder es, en realidad, una decisión política. Cuando los tribunales proclaman y ejercen su derecho de control, dejan de ser meros órganos encargados de ejecutar la decisión política y se convierten por su propio derecho en detentadores semejantes, cuando no superiores a los otros detentadores del poder instituido".[7]
La doctrina de la supremacía de la Constitución es una construcción elaborada en el plano de los principios, que formula un deber-ser, y que se incorpora así a la normación constitucional. Pero si no desencandena como corolario algún mecanismos que haga efectiva, corre riesgo de ineficacia y de falta de practicidad.
En efecto, cuando la Constitución que no deber ser violada lo es, se torna menester recuperar la supremacía ultrajada por la inconstitucionalidad y nulificar a ésta mediante algún sistema.
No se trata de definir un mero principio como el de la supremacía, por muy trascendental que sea sino de arbitrar una técnica para que la supremacía opere.
En sentido amplio esta técnica es una garantía, es decir, un procedimiento de reaseguro para la supremacía de la Constitución, y como esta supremacía ultrajada por la inconstitucionalidad y nulificar a ésta mediante algún sistema.
El mecanismo y el sistema aludido, implican lo que se denomina el control constitucional, o la revisión constitucional, o la defensa constitucional o la jurisdicción constitucional. Bajo cualquier nombre se trata de una verificación o fiscalización que tiende a detectar si la Constitución ha sido trasgredida, y a emitir un pronunciamiento afirmativo o negativo, con algunos efectos que dependen del sistema.
No se trata de definir un mero principio como el de la supremacía, por muy trascendental que sea sino de arbitrar una técnica para que la supremacía opere.
En sentido amplio esta técnica es una garantía, es decir, un procedimiento de reaseguro para la supremacía de la Constitución, y como esta supremacía que ha sido pensada en el constitucionalismo moderno a favor y en protección de los gobernados, el mecanismos de control como garantía de la supremacía se convierte, en una garantía en pro de los individuos.
No resulta exagerado hablar de "control jurisdiccional" de la Constitución, aun en aquellos países en que ese "control" se halla principalmente confiado a órganos jurisdiccionales. La defensa de la Constitución, en efecto, esta atribuida también al Poder Ejecutivo, al Poder Legislativo, y a los ciudadanos todos. El Presidente de la República jura, al tomar, posesión del cargo, "cumplir con fidelidad y patriotismo sus funciones constitucionales" (artículo 231) y tiene como atribución "cumplir y hacer cumplir esta Constitución y las Leyes" (artículo 238, inc. 2), participa en la formación de éstas con arreglo a la Constitución (artículo 238, inc. 3); y para la defensa de la misma o el funcionamiento regular de los órganos creados por ella está facultado a decretar el estado de excepción (artículo 188). Los senadores y diputados, en el caso de su incorporación a las Cámaras, prestan juramento o promesa de desempeñarse debidamente en el cargo y de obrar de conformidad con lo que prescribe la Constitución (art. 188). El Congreso tiene, entre otras, la atribución para velar por la observancia de la Constitución y de las leyes (art. 201, inc. 1), así como la de dictar los códigos y demás leyes, modificarlos o derogarlos, interpretando la Constitución, es decir, de acuerdo con ella (artículo 202, inc. 2); y su Comisión Permanente tiene expresa atribución para velar por la observancia de la Constitución y las leyes (artículo 219, inc. 1). Al Ministerio Público se confiere, a su vez, atribución específica para velar por el respeto de los derechos y garantías constitucionales (artículo 214, inc. 1). A las Fuerzas Armadas, que se hallan sujeta a las disposiciones de la Constitución y de las Leyes, se les asigna como misión la de custodiar la integridad territorial y defender a las autoridades legítimamente constituidas, conforme con la Constitución y las Leyes (artículo 173). Toda persona está obligada a cumplir la ley y, por consiguiente, la ley fundamental de la República (artículo 127), así como está facultada a ejercer el derecho de resistencia a la opresión, en defensa del orden jurídico constitucional (artículo 138).
Hablar pues de "control", por parte del Poder Judicial, como si se trata de una atribución exclusiva, constituye una hipérbole; porque la defensa de la supremacía constitucional es un deber todos los Poderes y, en general, de todos los ciudadanos.
El órgano judicial no se propone rever la ley atacada de inconstitucionalidad, no la anula ni invalida, total o parcialmente, ya que esto escapa a sus facultades, de acuerdo con nuestro sistema, porque tal cosa sería lo mismo abrogarla o derogarla, que es función legislativa. El órgano judicial se limita a no aplicar la ley o la norma legal, atendiendo al ordenamiento jerárquico del derecho positivo, cuando encuentra que esa ley, o esa norma están en pugna con la Constitución. Tampoco ejerce su función de oficio, pues no puede iniciar proceso para declarar la inconstitucionalidad en el exclusivo interés del Derecho, como si se tratara de una acción pública.
El tipo de control que ejerce el Poder Judicial y, en particular la Corte Suprema de Justicia, en materia constitucional, es absolutamente privativo. Ningún otro Poder, ni órgano alguno ni súbdito puede declarar la inconstitucionalidad de instrumentos normativos o resoluciones judiciales en nombre del Estado.
Una de las manifestaciones más importantes del derecho procesal constitucional, por no cifrarla como la de mayor trascendencia, es la actividad de la jurisdicción en el control de la constitucionalidad de las leyes.
Para ocuparse de tales roles, es preciso asignar la metodología de actuación que tendrá la magistratura derivando desde allí los sistemas reconocidos en el derecho comparado con difusos o concentrados.
Es decir, dándole oportunidad a "todos los jueces" para que concreten la fiscalización de la supremacía fundamental; o bien, creando tribunales especiales en la orbita o no del Poder Judicial para que celebren la misma función.
Entre unos y otros hay diferencias plenas, como en las definiciones que se suele utilizar para caracterizar las respectivas dinámicas de intervención.
Algunas de esas particularidades distintivas está en el efecto que tiene la norma controlada en su ajuste constitucional, pues cuando la interpretación proviene de la jurisdicción ordinaria se requiere la existencia de un caso concreto que haya planteado la inconveniencia, un interesado directo que tenga calidad de parte, una serie de ritualismos técnicos y, lo que interesa destacar, el fin que se obtiene es la inaplicabilidad de la ley al caso, pues la cosa juzgada no se proyecta hacia toda la sociedad.
En cambio, el control por medio de tribunales constitucionales es preventivo. La norma no se aplica hasta que se confronta su legitimidad, y de ser incompatible con la supremacía signada, se la declara inconstitucional, prohibiendo en más su aplicación con efectos erga omnes.
En el primer supuesto, no se plantea la validez constitucional stricto sensu, pues la norma pervive a la sentencia, cualquiera que sea el pronunciamiento que se dicte. Se trata, simplemente, de un caso de inaplicabilidad.
En el segundo, en cambio, ley, reglamentos o acto administrativo son expuestos en su contradicción con la norma fundamental obligando a decidir sobre su constitucionalidad. Esto equivale a resolver su validez futura.
La dualidad de funciones, más allá de la cuestión procesal y constitucional, establece también divergentes políticos al encolumnar tras los resultados una declaración similar a la que realizan quienes crean la Ley o reglamentan. Precisamente por ello la decisión constitucional tiene tanta importancia.
Para referirse a las funciones que efectivamente realizan quienes están en la tarea de resguardar el espíritu rector de las cartas constitucionales, no resulta indiferente observar que argumentos inspiran su obrar y cuáles son, o fueron, los emprendimientos negativos a su concreción.
Entre los aspectos que destacan la inconveniencia suele destacarse la polaridad que, en apariencia, se crea entre la Ley y la Constitución, porque esta ultima responde a un catalogo de derechos y garantías establecidos con criterio general y abstracto pensando en una sociedad global; mientras la ley puede concretar esas aspiraciones de manera diferente, acotando sus premisas a una situación actual, o de coyuntura, o simplemente dirigida a resolver cuestiones puntuales.
La diferencia inmediata sería la "programaticidad" de las mismas básicas, frente a la "operatividad" de las leyes.
Por lo demás, dice Véscovi, "la función de aplicar la ley o interpretarla no pueda llevar a anularla por inconstitucional, que es, en definitiva, a lo que conduce esa facultad del órgano de control, aun cuando la declaración sólo tenga eficacia para el caso concreto. No puede hablarse de colisión, sino de desarrollo, en la ley, de aquellos principios generales y abstractos de la norma fundamental"[8]
Por este camino se transita a un argumento más politizado, porque cuando a un órgano se lo faculta para interpretar, declarar la legalidad y, en consecuencia, aplicar o no el precepto que otros poderes del Estado emiten, se quiebra el principio de separación de funciones del poder, favoreciendo un desequilibrio manifiesto con la creación de superestructuras paralegislativas.
Es el fundamento de quienes afirman el "gobierno de los jueces", adunando la crisis de evolución del Estado al restarle independencia a la justicia ante la evidente posibilidad de su "politización".
A favor y defensa de la declaración de inconstitucionalidad se alinean quienes analizan la sistemática de funciones del Estado y resuelven la conveniencia de un esquema de pesos y contrapesos.
En efecto, la primera tarea judicial es aplicar las leyes y luego interpretarla. Es una cuestión de escalas y grados, al porvenir de los principios de jerarquía y competencia establecida constitucionalmente.
La función jurisdiccional habilita en esa dinámica a racionalizar el material normativo que aplica, a cuyo fin la tarea en la toma de decisiones no es simple, pues significa estudiar la vigencia temporal y especial de las normas, su ajuste con la realidad donde se inserta, la justicia que puede o no expresar para el caso concreto, y, en definitiva, resolver sobre su aplicación o incongruencia con el mandato constitucional.
Es función natural de quien preserva los fundamentos sociales, controlar y resguardar los pilares donde aquélla se asienta, en cuyo caso el control de la supremacía es consustancial e indelegable.
La decisión jurisdiccional en temas tan candentes obliga a tener bien claro el objeto de la actuación en miras a evitar cualquier atisbo de exceso o intromisión en la órbita donde otros se desenvuelven.
Se trata de enmarcar la potestad de control delimitar en sentido técnico y político el cuadro de posibilidades que presenta dicha facultad revisora sobre la constitucionalidad de las Leyes.
Según el sistema donde se instale, las alternativas probables oscilan entre las metodologías que utilizan los Tribunales Constitucionales y la correspondiente a los jueces ordinarios.
Mientras los primeros operan sobre una sistemática predispuesta que se corresponde con el modelo que asumen[9]intervienen cuando se comprueba la posible colisión de la norma, evitando que se aplique hacia el futuro si fuese encontrado el desajuste fundamental (actividad preventiva); los otros están condicionados a requisitos de admisibilidad formal propios de quienes custodian "a posteriori", esto es, que obran sobre el hecho concreto y acusado de inconstitucionalidad (actividad reparadora).
Las limitaciones de uno y otro sistema, en esta faceta técnica o procesal, difieren según las reglamentaciones precisas. No obstante, se puede trazar un paralelismo confrontando que visualice las diferencias:
a) En el caso de control de oficio de la constitucionalidad de las normas. La necesidad del "caso" y la "petición de parte" han obrado como condicionantes para el control de constitucionalidad. Quizá, el temor de convertirse en legisladores del oficio judicial, como el posible desborde del poder en cuestiones que, aparentemente, quedarían fuera de su órbita, sirvieron para que numerosas legislaciones apoyaran la exclusión de los jueces de la revisión judicial cuando no existiera el pedido concreto de parte interesada y fuese ésta propuesta en un "caso" concreto, y no basado en la esperanza de obtener respuesta doctrinales.
El "caso concreto", es decir, la abstención de pronunciarse en cuestiones abstractos, o puramente académicas, tanto como la demanda oportuna y procedente, hieren la formulación del principio de la supremacía constitucional y de la prevalencia, por sobre todos ellos, de los derechos fundamentales del hombre.
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