Fundamentos para descriminalizar el aborto etico y eugenesico del Código Penal de 1991

Quisiera conocer los pensamientos de Dios… lo demás son detalles.

ALBERT EINSTEIN

Introducción

Debemos comenzar admitiendo que somos plenamente conscientes de las implicaciones emocionales y morales del debate sobre el aborto, que conocemos los planteamientos radicalmente opuestos, y que enraízan en convicciones profundas y pretendidamente absolutas. La opinión que cada uno tenga sobre el aborto y las conclusiones a que llegue están determinadas por la propia filosofía, la propia trayectoria, la experiencia frente a los sinsabores de la vida, la educación religiosa que haya recibido, la visión de la familia y de los valores familiares, los estándares morales que uno mismo establece y que desearía ver respetados, nuestra tarea es resolver la cuestión desde criterios constitucionales, al margen de las inclinaciones personales y de las pasiones.

El aborto sentimental y eugenésico, es sin lugar a dudas un tema que ha causado mucha controversia, y existen muchas posiciones encontradas. La iglesia católica es una de las manifestaciones que repudia absolutamente todos los tipos de aborto, alegando que la vida DIOS nos dio, y solo él nos lo puede quitar. Pero al margen de esta postura radical, que por cierto respetamos; nosotros creemos que la vida es un derecho supremo constitucionalmente, pero tiene excepciones marcadas como por ejemplo es el caso del aborto sentimental y eugenésico.

Es en ese sentido que en este trabajo se trata de esgrimir todos los fundamentos que nos ayuden a descriminalizar estas figuras actualmente consideradas como delitos. A pesar de que la doctrina y la jurisprudencia tanto nacional como extranjera es casi unánime en considerar que estos tipos de aborto no deben se punibles, porque estaría en juego los derechos de la mujer y por ende se estaría atentando contra su dignidad, pero nuestro legislador se ha empecinado en considerar como delitos a estos abortos.

Nuestro trabajo está dividido en cinco capítulos, pero antes de estos esta todo lo concerniente al cronograma de trabajo de que hemos realizado para lograr concretizar el mismo. Luego tenemos nuestro planteamiento del problema que nos ocupara dar de alguna manera solución.

En el primer capítulo traemos a colación los trabajos desarrollados en torno al este tema, en donde podemos notar que la mayoría de autores toma una postura positiva ante el aborto, y sobre todo el aborto sentimental y eugenésico.

En el segundo capítulo desarrollamos una visión general del aborto en el mundo, como se desarrolla, y notamos que la mayoría de países en el globo ya han aceptado al aborto sentimental y eugenésico, luego tratamos al aborto en Latinoamérica, y podemos notar que unos pocos países es punible el aborto absolutamente. Y terminamos este capítulo desarrollando el aborto en el Perú, donde como0 sabemos solo está permitido el aborto terapéutico y no el aborto sentimental y eugenésico; por lo cual realizamos este trabajo proponiendo que se descriminalice estos tipos de aborto de nuestro sistema jurídico penal.

En tercer capítulo desarrollamos el concepto de aborto, sus clases. En el cuarto capítulo desarrollamos todo un marco legal del aborto sentimental y eugenésico en el Perú, estudiando sus antecedentes legislativos, y analizamos meticulosamente a los dos tipos de aborto sus características para ser considerados como delitos.

En el capítulo quinto desarrollamos todos los fundamentos para lograr que se despenalice el aborto, partiendo desde lo prescrito en nuestra Constitución Política, la cual establece en su primer artículo que la defensa de la dignidad de la persona humana es el fin de la sociedad y del estado. Es bajo estos parámetros que nos sustentamos para proponer la descriminalización de los delitos de aborto sentimental y eugenésico, basándonos en el concepto de bien jurídico, consentimiento, dignidad, autonomía de la voluntad y de la propia personalidad de la mujer a decidir sobre su propio cuerpo. Y practicarse un aborto sentimental si es su caso u eugenésico.

Esperamos que con este trabajo se logre contribuir de alguna manera a que nuestro legislador recapacite y descriminalice estas figuras; y así respetar a la voluntad de las mujeres.

Generalidades

• Título de la Investigación.-

"Fundamentos para la descriminalización del Aborto Ético y Eugenésico del Código Penal Peruano de 1991".

• Autor.- DANIEL RAFAEL DÍAZ.

• Dirección Domiciliaria.- Pasaje Real N° 227.

• E-mail.- [email protected].

• Teléfono.- 976154947.

• Asesor.- ————————————————————-

• Dirección Domiciliaria.————————————–

• E-mail.————————————————————

• Teléfono.——————————————————–

• Recursos.-

• Humanos.- Consultas a docentes y entendidos en el tema.

• Materiales.- Computadora, dispositivos USB, libros, internet, lápices, papel, copias, etc.

• Presupuesto.-

• Bienes y materiales de escritorio.-

• Recursos Humanos.-

• Gastos Administrativos-

• Resumen de Gastos.-

• Fuentes de Financiamiento.-

El financiamiento para el trabajo ha sido propio del investigador.

• Cronograma de Trabajo.-

Plan de investigación

Problema De Investigación:

• . Formulación del Problema.

• Planteamiento del problema.

El aborto ha sido un tema y un fenómeno social muy controvertido desde épocas muy remotas, y aun lo sigue siendo en la actualidad, las dificultades a las que conlleva aún no han sido resueltas de modo definitivo. El aborto ha sido tomado por alguna parte de la sociedad como una práctica deplorable que atenta contra vida, pero se sabe que desgraciadamente la misma se realiza estadísticamente con cifras escalofriantes y sus causas son múltiples.

Pero abortar porque el embarazo es producto de una violación, o porque el ser en formación conlleve al nacimiento graves taras físicas o psíquicas, resulta ser para muchos una solución para terminar con la existencia de un ser al que nunca se le quiso traer a este mundo o para ahorrarle el sufrimiento a un ser con malformaciones genéticas, mas resulta engorroso, porque el sistema normativo social y jurídico le prohíbe, considerándole a éste como un factor de vulneración del derecho a la vida.

Ha existido ya desde hace mucho tiempo, grupos activistas que han alzado su voz de protesta alrededor del mundo, los mismos que han presentado a consideración motivos y justificaciones para que la sociedad reconozca el aborto Sentimental o Eugenésico de la mujer que ha sido ultrajada o más aún si su concebido naciera con graves taras físicas o psíquicas, y darle la prerrogativa de que se desprenda del ser que lleva en su vientre. De hecho que todo esto escandaliza, precisamente porque el estado, a través de su sistema de control social (Derecho Penal), tiene establecida una sanción.

En el Perú al igual que en algunos estados del mundo, es punible el aborto Sentimental o Eugenésico. En el Código Penal Peruano de 1991, en su artículo 120° establece que el aborto será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres meses: Cuando el embarazo sea consecuencia de violación sexual fuera de matrimonio o inseminación artificial[1]no consentida y ocurrida fuera de matrimonio, siempre que los hechos hubieren sido denunciados o investigados, cuando menos policialmente; o cuando es probable que el ser en formación conlleve al nacimiento graves taras físicas o psíquicas, siempre que exista diagnóstico médico.

En el Perú la penalización del aborto Sentimental o Eugenésico atenta contra los derechos de las mujeres, como el derecho a tener una vida digna, salud mental, libertad, intimidad, y sobre todo al proyecto de vida consagrados en la Constitución Política del Perú; la penalización del aborto Sentimental o Eugenésico no disuade a la mujer de interrumpir su embarazo voluntariamente ; ya que lo hará de todos modos por múltiples razones, la penalización del delito de aborto Sentimental o Eugenésico es probablemente una de las causas de los altos índices de mortalidad materna en el Perú.

Mientras se encuentre vigente la legislación punitiva del aborto Sentimental o Eugenésico, muchas mujeres sufrirán indirectamente lesiones físicas, psicológicas, atentar contra su salud; como consecuencia de la práctica clandestina del mismo. Es por ello que se propone la despenalización del Código Penal Peruano de 1991 el aborto Sentimental o Eugenésico, con el propósito de evitar la afectación de los derechos de la mujer como, el derecho a tener una vida digna, salud mental, libertad, intimidad, y sobre todo con el proyecto de vida.

• Pregunta de Investigación

¿Existen fundamentos válidos para descriminalizar el delito del aborto Sentimental y Eugenésico, contenido en el código penal peruano vigente?

• Justificación de la investigación.

Existen pocos trabajos que proponen la descriminalización del delito del aborto Sentimental y Eugenésico, a pesar de que la doctrina es unánime en considerar que debe descriminalizarse del código penal peruano vigente. Por eso este trabajo tiene por finalidad proponer que el aborto Sentimental y Eugenésico sean desconsiderados como figuras delictivas.

• Delimitación de la investigación.

Este trabajo de investigación se circunscribe a la realidad de la legislación penal peruana, que va desde la entrada en vigencia del Código Penal Peruano de 1991, hasta la fecha, porque aún siguen vigentes los artículos que penalizan el aborto Sentimental y Eugenésico.

2.5. Tipo de Investigación.

2.5.1. De acuerdo al fin que se persigue.

Esta investigación se constituye en una aplicación básica, en tanto busca efectuar un aporte doctrinario en cuanto a la descriminalización del aborto Sentimental y Eugenésico.

2.5.2. De acuerdo al diseño de la Investigación.

El trabajo constituye un tipo de investigación descriptiva, porque se hace una exposición detallada de todas las teorías encontradas que aportan fundamentos a favor del aborto Sentimental y Eugenésico, de donde extraeremos fundamentos que sustenten contundentemente la descriminalización del mismo.

2.6. Objetivos del Trabajo.

2.6.1. Objetivo General.

– Determinar si es factible la descriminalización del aborto Sentimental y Eugenésico de la legislación penal vigente peruana.

2.6.2. Objetivos específicos.

-Encontrar, y analizar el rigor doctrinario esgrimido en los fundamentos que posibilitan la descriminalización del aborto Sentimental y Eugenésico de la legislación penal vigente peruana.

-Determinar si los delitos de aborto Sentimental y Eugenésico lesionan gravemente la convivencia social.

2.7. Hipótesis:

Si es factible la descriminalización del aborto Sentimental y Eugenésico de la legislación penal vigente peruana, basándonos en fundamentos de bien jurídico, consentimiento, derecho a tener una vida digna.

Marco teórico

CAPÍTULO I.

2.8.1. ANTECEDENTES TEÓRICOS DE LA INVESTIGACIÓN.

Para la elaboración de este proyecto se obtuvo información de los siguientes estudios de investigación; no precisamente sobre el aborto Sentimental y Eugenésico, pero sí referidos al aborto en general y su despenalización.

• 1. PEÑA NINA, Domingo (2008): en "La despenalización del aborto", sostuvo que: "El aborto es un tema relevante en la sociedad, por ello se deben escuchar todas las voces, todas las propuestas, se esté a favor o en contra de la despenalización. Lo que no es conveniente es caer en posturas extremas que desatienden la realidad social y que limitan los derechos de la mujer. Lo que la ciudad y el país requieren es un convenio en beneficio de la población. En una democracia, el beneficio común debe estar por encima de los intereses sectarios o de grupos. Vivamos nuestra democracia y trabajemos por fortalecerla".

• 2. ABAD YUPANQUI, Samuel (2008): En "Validez constitucional del aborto terapéutico en el ordenamiento jurídico peruano", sostuvo que el aborto terapéutico cuenta con plena validez constitucional, pues constituye una limitación justificada a la vida del concebido, que constituye aún un ser en formación. El legislador penal, al reconocer el aborto terapéutico ha ponderado los derechos a la vida y la salud de la madre frente al derecho a la vida del concebido, para concluir que puede interrumpirse legítimamente el embarazo sin que dicha conducta pueda ser sancionada. De esta manera, el legislador ha efectuado un adecuado ejercicio de interpretación constitucional empleando el principio de la "concordancia práctica" y de razonabilidad, que es pacíficamente aceptado por la doctrina y la jurisprudencia constitucional.

• 3. SANDOVAL PAREDES, José (2008): En "El aborto" sostuvo que: "el mismo continúa siendo un problema de salud pública y las leyes restrictivas no han disminuido su práctica. La condición de clandestinidad arroja, a cientos de miles de mujeres al año, a la exposición de su integridad física, cuando no, a la muerte propiamente.

Pero hay aspectos en la práctica médica del aborto que legalmente no pueden esperar un mayor debate y se hace imprescindible la opinión de los especialistas médicos en temas tan difíciles como, por ejemplo, el manejo legal de un embarazo con malformaciones incompatibles con la vida.

La Constitución del Perú del año 1993 ratifica la prohibición del aborto, en el Artículo 2, inciso 1, cuando señala: "El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece". Siendo así la interrupción de un embarazo con un feto anencefálico no solo no perjudica al concebido sino que lo libera de todo el sufrimiento que tiene en su vida intrauterina y extrauterina por los días que sobreviviera, Por lo tanto el aborto, en este caso, no priva al concebido de nada que lo favorece".

• 4. QUISPE CORONADO, Zorayda (2008): En "El aborto", sostiene que: "El aborto es la muerte de un niño o niña en el vientre de su madre producida durante cualquier momento de la etapa que va desde la fecundación (unión del óvulo con el espermatozoide) hasta el momento previo al nacimiento.

Sostiene que en el país es importante reconocer que las complicaciones del aborto que ocasionan muertes maternas están relacionadas a procedimientos clandestinos e inseguros y su prevención no depende de un mejor control gestacional, sino en gran medida de la prevención de la causa principal, que es el embarazo no deseado.

En el Perú, se calcula que más de 30 mil gestaciones terminarían en aborto, y de ellos el 10% se practicaría a adolescentes, constituyendo una importante causa de mortalidad materna".

• 5. FERRANDO, Delicia (2006): En "El aborto clandestino en el Perú", sostuvo que: "A pesar de ser ilegal, el aborto inducido es utilizado frecuentemente en el país como una medida extrema para terminar embarazos no deseados. Las condiciones en que se produce depende del nivel socioeconómico de la mujer, de su lugar de residencia urbana o rural y de su capacidad de autonomía, encontrándose enormes desigualdades por estratos socioeconómicos en las circunstancias que rodean la práctica del aborto y que traducen la situación desfavorable de los grupos pobres y rurales de mujeres".

• 6. GARCÍA OLMO, Miguel Ángel (2005): En "Consecuencias físicas del aborto" sostuvo que: "En general, en la mayoría de los estudios realizados se reflejan factores de riesgo para mujeres que se han sometido a un solo aborto. Estos mismos estudios muestran que las mujeres que tienen abortos múltiples encaran un riesgo mucho mayor de sufrir tales complicaciones".

• 7. SALINAS S., Ramiro (2004): En "Derecho Penal". Este trabajo se basa primordialmente al capítulo del aborto, presenta solo la argumentación jurídica, donde se puede distinguir las diversas posiciones que son la de los tratadistas católicos, los movimientos liberales y la del modo realista. Se tiene conocimiento que el actual Corpus Iuris penale, se basa en una tendencia realista y católica. Donde no se llega a definir la primacía de ninguno de éstos movimientos, sino implícitamente la católica. Pero la parte más interesante y esencial del capítulo es la utilización y definición de las fuentes del derecho penal, como se presenta: el tipo penal; su tipicidad objetiva, en la que debemos resaltar la importancia del bien jurídico protegido y la identificación tanto del sujeto activo como pasivo; su tipicidad subjetiva, donde se presencia el dolo en la comisión de las conductas explicadas; la antijuricidad, la culpabilidad y la consumación del delito. También se pueden presentar grados de tentativa. Al final se ve la penalidad, donde después del debido proceso, se prescribe la pena.

• 8. ALVARADO ALVA, Juan Carlos (2006): En" Manual de obstetricia". sostiene que el aborto es la interrupción del embarazo antes de las 20 semanas de gestación cuando el producto apenas llega a pesar 500 gr.

Además manifiesta que el aborto es un problema social que no distingue raza edad ni condición social, es claro decir que esto se refleja en el incremento de la tasa de mortalidad y morbilidad materna.

CAPITULO II.

Bases teóricas

• EL ABORTO EN EL MUNDO:

Actualmente todos los países desarrollados del mundo permiten el aborto en determinadas circunstancias, siguiendo la recomendación de la Organización Mundial de la Salud. En cambio, algunos ordenamientos jurídicos de países subdesarrollados o en vías de desarrollo consideran al aborto un delito de gravedad inferior al infanticidio[2]

No es fácil conseguir estadísticas precisas sobre el número de abortos que se practican en el mundo. En los países donde no está legalizado y, por lo tanto, se realiza clandestinamente, por obvias razones no existen estadísticas oficiales y todo se reduce a especulaciones. En cuanto a los países que lo han legalizado, tampoco todos los casos se hacen públicos, sobre todo por el derecho a la privacidad de los padres.

Sin embargo, a partir de la información disponible es fácil darse cuenta de que la situación varía notablemente de un país a otro. Los datos más profusos son los que se conocen de Europa, donde el número de abortos es relativamente alto. Los mayores niveles se observan en Suecia, Reino Unido y Dinamarca, donde 17 de cada mil mujeres han practicado un aborto durante el último año. Los niveles más bajos los encontramos en países como Bélgica y Alemania con 7 casos por cada mil mujeres. Influyen en estas estadísticas también las políticas que han adoptado los diferentes gobiernos para afrontar el tema. Algunos son muy restrictivos, como Irlanda, donde sólo se permite el aborto para salvar la vida de la madre; otros, son un poco más permisivos, como es el caso de España y Portugal, donde además se permite el aborto por malformación del feto o violación de la madre; finalmente, los más liberales también lo admiten por motivos socioeconómicos. En cuanto a las consecuencias, los gobiernos se cuidan bien de divulgar información que vaya en contra de sus políticas. Pero se sabe que en países de Europa del Este el aborto es una de las causas principales de morbilidad materna[3]

• EL ABORTO EN AMÉRICA LATINA Y EL CARIBE.

En varios países de América Latina[4]se discuten reformas a códigos y leyes que hoy por hoy prohíben o criminalizan la interrupción del embarazo. Tal es así que en México la Asamblea Legislativa del Distrito Federal de México aprobó el año 2007 la reforma de las cláusulas del Código Penal capitalino que penalizaban hasta entonces el aborto. Ahora, a las mujeres mexicanas les está permitido abortar hasta las 12 semanas de su embarazo, pero sólo en el D.F.

En Guatemala el aborto está prohibido y se castiga con seis meses como mínimo y tres años de cárcel. En Belice el aborto está permitido por razones socio-económicas, cuando el feto presenta anomalías, y cuando hay riesgo para la vida o salud de la madre. En otros casos, está prohibido y se castiga con penas de cárcel. En Honduras El Código Penal hondureño considera el aborto la "muerte intencional de un ser humano en cualquier momento del embarazo", y lo castiga con entre tres y seis años de cárcel.

En Costa Rica Solo está permitido el aborto en caso de que peligre la vida de la mujer, en Panamá el Código Penal de 1982 tipifica el aborto como "delito contra la vida y la integridad personal", pero exime de penas cuando la mujer fue violada y resuelve interrumpir su embarazo antes de los dos meses, y cuando corre peligro su vida o la del feto.

En Cuba, la madre puede interrumpir el embarazo durante las primeras 12 semanas de gestación sin justificar sus motivos, desde que en 1965 se legalizó el aborto. En Haití se permite el aborto solamente cuando la vida de la mujer está en peligro. En República Dominicana el aborto es ilegal, excepto cuando pretende salvar la vida de la mujer.

En Puerto Rico el aborto está consagrado como legítimo, y puede realizarse en cualquier período del embarazo. En Colombia en el 2006 la Corte Constitucional de Colombia determinó que el aborto es legítimo cuando un embarazo es producto de una violación, cuando está en riesgo la vida de la madre y cuando se presentan malformaciones en el feto. En Venezuela el aborto está considerado como delito en el Código Penal venezolano.

En Ecuador el aborto se considera un delito, pero no se castiga cuando se ha provocado para salvar a la mujer de un peligro de vida inminente que no pudo evitarse por otros medios, o cuando el embarazo es fruto de la violación a una deficiente mental. En Brasil el aborto es un delito, pero se permite si la vida de la madre está en peligro o si el embarazo es producto de una violación.

En Bolivia la interrupción del embarazo es legal, previa autorización del juez, si es resultado de "una violación, rapto no seguido de matrimonio, estupro o incesto", y si la vida de la madre está en peligro. En Paraguay la legislación sólo permite el aborto cuando está en peligro la vida de la mujer embarazada. En Chile el aborto es ilegal, sin excepciones.

En Argentina, el aborto es un delito, salvo el aborto terapéutico, lícito siempre que el peligro a la vida de la mujer no pueda ser evitado de otra forma. Además permite la interrupción del embarazo a la mujer demente o idiota que ha sido violada. En Uruguay el aborto se castiga, pero si se comete para proteger el honor, tras una violación, cuando la vida de la mujer corre peligro o en medio de angustias económicas, estas penas pueden ser reducidas. Incluso el juez puede llegar a eximir a los involucrados.

• EL ABORTO EN EL PERÚ:

El análisis de los problemas relativos al aborto, en sociedades como el Perú, según la perspectiva del maestro JOSÉ HURTADO POZO[5]el cual es una nación donde se ha transformado prácticamente en un medio de control de natalidad – está estrechamente condicionado tanto por la situación del país como por la política demográfica del Estado.

A su vez SAMUEL ABAD YUPANQUI[6]sostiene que el Perú tiene una de las más altas tasas de muerte materna en América Latina, y aproximadamente un 15% de éstas se debe a causas indirectas; factores que pudieron ser evitados si las mujeres hubieran tenido la libertad de elegir por un aborto terapéutico, el cual es legal en el país desde 1924. No brindarles la información, y con ello negarles esta atención, constituyó para ellas una grave vulneración a sus derechos humanos.

El aborto es una opción frecuente en el Perú a pesar que está prohibido por ley, salvo que se trate de salvar la vida de la mujer. Por ello se realiza de manera clandestina con el consiguiente riesgo para la salud y la vida de las mujeres menos pudientes que tienen que recurrir a personal no calificado o en el extremo de la desorientación a manipularse ellas mismas en un intento desesperado por poner fin a embarazos que no desean.

Debido a sus graves consecuencias para la vida de las mujeres y el bienestar de las familias, el Ministerio de Salud del Perú (1996) "… reconoce que el aborto es un problema de salud pública que afecta a toda la sociedad, y en especial a las mujeres. Este problema debe ser enfrentado por el Estado y por toda la sociedad civil a través de una adecuada educación sexual, acciones de planificación familiar, y la atención oportuna de sus complicaciones con la finalidad de evitar muertes maternas". (MINSA).

El pronunciamiento del Ministerio de Salud era congruente con la declaración emitida en la Conferencia Internacional sobre Población y Desarrollo (CIPD) de las Naciones Unidas celebrada en el año 1994 según la cual establecía que:

"La salud reproductiva es un estado general de bienestar físico, mental y social, y no de mera ausencia de enfermedades o dolencias en todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo y sus funciones y procesos. En consecuencia, la salud reproductiva entraña la capacidad de disfrutar de una vida sexual satisfactoria y sin riesgos de procrear, y la libertad para decidir hacerlo o no hacerlo, cuándo y con qué frecuencia…" (NN.UU. CIPD, 1994)

Pero el aborto es también un grave problema de inequidad de acceso a servicios de salud reproductiva de calidad. Y esta discriminación por acceso diferencial a la atención en salud contraviene el derecho a la salud reproductiva de las personas que, de acuerdo a la Conferencia Internacional sobre Población y Desarrollo (El Cairo, 1994), abarca ciertos derechos humanos aprobados por consenso por la gran mayoría de los países del mundo, entre ellos el Perú.

"… Esos derechos se basan en el reconocimiento del derecho básico de todas las parejas e individuos a decidir libre y responsablemente el número de hijos, el espaciamiento de los nacimientos y el intervalo entre éstos y a disponer de la información y de los medios para ello y el derecho a alcanzar el nivel más elevado de salud sexual y reproductiva. También incluye el derecho a adoptar decisiones relativas a la reproducción sin sufrir discriminación, coacciones ni violencia, de conformidad con lo establecido en los documentos de derechos humanos…" (CIPD, 1994, cit.)

Con el propósito de contribuir a diseñar estrategias y políticas que apunten a una solución del problema, permanentemente se realizan mediciones de la magnitud del aborto. Ciertamente, esta es una tarea difícil, porque siendo el aborto castigado por la ley, permanece oculto y esquivo de las estadísticas oficiales y a buen recaudo del ojo público. Solo se sabe de su ocurrencia cuando los medios publican noticias dramáticas que incluyen una muerte o una detención policial y escandalosas, o cuando se visita los establecimientos de salud y se toma contacto con las protagonistas.

Bajo el entendido que es mejor contar con estimaciones aproximadas que ignorar el problema, y en ausencia de estadísticas oficiales que den cuenta de la dimensión cuantitativa del aborto clandestino en el Perú.

El primer estudio nacional sobre la magnitud del aborto fue desarrollado por The Alan Guttmacher Institute (1994) entre 1988 y 1990 revelándose que en ese periodo se realizaban en el país alrededor de 271,1 mil abortos clandestinos cada año. Otro estudio realizado en el 2001 por la Defensoría del Pueblo, daba cuenta que en el 2000 se produjeron en el Perú alrededor de 352 mil abortos clandestinos por año. En esta última fecha, de cada 100 mujeres en edad reproductiva (de 15 a 49 años), 5,2 en promedio terminaba voluntariamente su embarazo no deseado cada año. En 1990, la proporción era la misma (The Alan Guttmacher Institute, 1994).

Es así que se Considera que la penalización de la práctica abortiva esta abiertamente en contra de la vida de las mujeres[7]en el Perú, el aborto es punible, salvo lo dispuesto en el artículo 119°[8] del Código Penal que establece que el aborto terapéutico no será punible. Esto al parecer solo ha quedado como letra muerta, porque en la realidad no se cumple, es decir, los que están obligados de darle cumplimiento a esta disposición no lo hacen, lo cual ha generado que la jurisprudencia internacional se pronuncie al respecto.

• CONTEXTO ACTUAL

• Legislación

A pesar de las modificaciones introducidas con ocasión de la adopción del nuevo Código, la severidad de la represión sigue siendo la característica preponderante de nuestra legislación referente al aborto. Esta severidad es justificada mediante dos afirmaciones apriorísticas: primero la necesidad absoluta de proteger toda manifestación de la vida humana y, segundo, la eficacia intimidante de la pena (prevención general). Es así que ZAFFARONI [9]considera que el resultado es el empleo abusivo de la pena y la promulgación de normas penales que, a pesar de las buenas intenciones y finalidades, que las inspiran, causan graves perjuicios individuales y sociales en lugar de evitarlos. El legislador, influenciado por la tradición represiva, no ha comprendido aún cuan onerosa y poco provechosa resulta, desde la perspectiva de una buena defensa social, esta forma de reacción penal. Se olvida así que el derecho penal no es sino una medida extrema (ultima ratio). Tampoco se tienen en cuenta los factores sociales que condicionan, muchas veces, el comportamiento de las personas. Las mujeres que no desean por diversas razones dar a luz el ser concebido, son empujadas hacia la práctica del aborto clandestino, por la reacción estatal fundamentalmente punitiva.

• Aborto clandestino: consecuencias

La práctica del aborto clandestino tiene alarmantes consecuencias negativas en relación, primero, con la mujer misma por el grave riesgo que comporta el aborto para su vida y salud física o mental; segundo, con el Estado por los altos costes de hospitalización y asistencia médica que, en el mejor de los casos, trae consigo el aborto clandestino; y, por último, con la sociedad en general por la muerte frecuente de la mujer y por la aparición de una verdadera industria del aborto que lucra con las necesidades de las mujeres. Por esto, Simonne Veil pudo muy bien decir, al defender como Ministro de Justicia el Proyecto de ley liberalizando el aborto en Francia, que "al no proporcionar consejo y ayuda a la mujer decidida a interrumpir su embarazo, se le empuja a la soledad y a la angustia de un acto a cometerse en las peores condiciones y con el riesgo que muera o resulte mutilada para siempre"[10]

Al particular, es de recordar que la capacidad económica de la mujer condiciona directamente quién y en qué condiciones le practicará las maniobras abortivas. Las mujeres con recursos económicos suficientes abortan asistidas por personal competente y en buenas condiciones higiénicas. Esto les permite disminuir o eliminar tanto los riesgos para su vida o salud como la posible represión. Lo contrario sucede con las mujeres provenientes de los sectores sociales menos favorecidos. Son éstas las que casi sólo caen en manos del aparato judicial o sufren las peores consecuencias físicas o mentales Así, por ejemplo, el reproche más fuerte que se hizo frecuentemente al sistema de represión francés, antes de 1975, fue el ser injusto en la medida en que sólo las mujeres de pocos recursos económicos eran objeto de persecución penal por aborto clandestino y sólo ellas se exponían a sufrir grave daño en su salud; pues las "más afortunadas" se hacían practicar el aborto en el extranjero y en buenas condiciones médicas.

• Ineficacia de la ley