Fundamentos para descriminalizar el aborto etico y eugenesico del Código Penal de 1991 (página 2)

Las normas legales que reprimen el aborto resultan inaplicables, acentuándose así el marcado alejamiento que existe entre el sistema normativo y la realidad social. Como sucede también en los demás países, el elevado número de abortos clandestinos que se practican hacen de las normas sancionadoras del aborto un puro símbolo que se aplica de manera aislada a alguna mujer y/o participante que "por puro accidente" tiene la "desgracia de caer en las redes de la Administración de Justicia"[11]. Sobre el particular, es de considerar las transformaciones producidas en el dominio técnico y cultural. Los progresos de las ciencias médicas y biológicas han conducido a disminuir en forma radical los riesgos del embarazo o del nacimiento, a aumentar la seguridad de la previsión del daño fisiológico o psíquico sufrido por el feto durante el embarazo y a facilitar la interrupción del embarazo durante los primeros meses. De esta manera, se ven reducidos los casos de aborto terapéutico por peligro para la vida o salud de la mujer, se aumentan las posibilidades de admitir la interrupción eugenésica del embarazo y, por último, se mejoran las condiciones para que se reflexione sobre la conveniencia de permitir el aborto en los primeros meses del embarazo como uno de los medios para evitar la solución extrema, el aborto clandestino y sus consecuencias negativas a nivel individual y social.

En relación con este último aspecto es de recordar que la maniobra abortiva puede reducirse, si es practicada en los inicios del embarazo, a una succión del feto mediante un instrumento que crea el vacío. Técnica que practicada en China desde 1958 y calificada por los especialistas como simple y no traumatizante, fue introducida, primero, en el Japón y en la desaparecida Unión Soviética, y, en 1969, en los EE UU, por un psicólogo llamado Karman y con nombre se le conoce, actualmente, en Europa occidental. Las ventajas de esta técnica, cuando es empleada por un perito y en condiciones sanitarias adecuadas, han constituido un argumento importante en los debates que han conducido, en algunos países, a la adopción de un régimen liberal en relación con el aborto en detrimento del anterior sistema represivo. Paralelamente, los criterios socio-culturales referentes a la importancia del papel social de la mujer, el reconocimiento de la igualdad de derechos con el hombre y su cada vez más intensa participación en la vida social, han provocado el surgimiento de un movimiento profundo tendiente a reconocer el derecho de la mujer de decidir sobre la maternidad.

No es raro entonces que los movimientos feministas pregonen como principio que "ninguna mujer se puede considerar libre en tanto que no tenga el poder de decidir conscientemente si quiere o no ser madre" El reconocimiento de mayor libertad y autonomía de la mujer es indispensable para el desarrollo del país. No sólo porque dicho reconocimiento actúa favorablemente con relación al bienestar personal, sino que facilita también una mejor utilización de los recursos humanos. La participación activa de la mujer, por ejemplo, permite comprender mejor la lucha por la supervivencia diaria de los sectores menos favorecidos de nuestra población.

También ha influido de manera importante en el planteamiento del problema del aborto, el hecho que la planificación familiar, de modo paulatino y constante, haya ganado adeptos entre las personas ya sea por iniciativa personal o por impulso de organismos privados u oficiales, nacionales o internacionales.

• Educación sexual

Un aspecto importante de las transformaciones en la esfera cultural está constituido por la evolución de los criterios y prácticas imperantes en el dominio de la vida sexual de los individuos.

Estos condicionan la manera como se reprime el aborto, se califican como delictivos ciertos comportamientos sexuales y se regula el uso de los contraceptivos. No debe sorprender la frecuencia con que se invoca la necesidad de conservar las buenas costumbres y de proteger la moral, cuando se trata de justificar la severidad de la represión del aborto y las restricciones propugnadas en cuanto al empleo de anticonceptivos.[12]

En nuestro medio, es notoria la ausencia en el sistema educativo de una orientación temprana y seria en el dominio sexual, en general, y en el campo de los medios contraceptivos, en particular. El uso oportuno y adecuado de éstos impide los embarazos no queridos y permite a muchas mujeres desarrollar una actividad sexual normal y sin angustias, a la cual tienen también derecho. Una política racional en este dominio tiene el efecto positivo de evitar o restringir el número de embarazos no deseados y, por ende, impedir la futura realización de abortos clandestinos.

• Aspecto socio-económico

Todos los factores que hemos explicado deben ser entendidos considerando el contexto socioeconómico[13]Los bajos salarios, la desocupación, la vivienda insalubre, la promiscuidad en que se desarrolla la vida familiar, la falta de un efectivo sistema de segundad social son algunas de las circunstancias que condicionan en gran medida la actitud de las personas, en especial de las mujeres, en relación con la práctica del aborto. Cuando estas circunstancias no se presentan, los factores culturales ejercen, muchas veces, una influencia decisiva.

Es el caso, por ejemplo, de la pretensión justificada de la mujer a la independencia que le permita realizarse en otros ámbitos sociales (político, profesional, artístico…) y no únicamente en el del hogar. En estos casos, la maternidad o el número de hijos pueden ser percibidos como obstáculos para la actividad social proyectada.

En todo caso, no se debe olvidar que por las peculiares condiciones imperantes en los países subdesarrollados, como el Perú, el aborto se ha transformado en "un problema mayor de salud" y ha llegado a constituirse en "un medio de control de natalidad"

• Debate en torno al aborto

"La opción de mantener vigentes disposiciones que penalizan la práctica del aborto consentido en los países latinoamericanos, es doblemente discriminatoria por cuanto lesiona la autonomía, los derechos humanos y la libertad fundamental de todas las mujeres o porque afecta de manera diferente a las mujeres según sus recursos (económicos, educativos, de vivienda rural o urbana, etc.) discriminando a aquellas que por falta de medios o condiciones suficientes se ven obligadas a recurrir a un aborto inseguro, con lo cual se viola el principio de justicia e igualdad"[14]

Es por ello, la problemática del aborto ha provocado una complicada y larga discusión. La causa no sólo es la complejidad del problema, sino también el hecho de que las actitudes adoptadas se basan en creencias, convicciones y prejuicios vinculados con el origen de la propia persona y con la supervivencia de la especie. Esto explica por qué la militancia religiosa o política de los individuos no dice nada definitivo con relación a su actitud ante el aborto. En los Parlamentos donde se ha discutido y votado proyectos de liberalización de la represión del aborto, la aprobación o el rechazo final no ha supuesto la votación monolítica de los miembros de los partidos conservadores y progresistas en bandos opuestos.

La pasión puesta en el debate ha conducido a distinguir, con criterio maniqueo, dos grandes grupos opuestos: de un lado, los buenos, partidarios de la represión del aborto por considerarlo un crimen contra la vida humana y, del otro lado, los malos, defensores de la no represión del aborto y partidarios, por tanto, del aniquilamiento del ser por nacer.

Desde otra perspectiva y con el afán de simplificar las tendencias existentes, se ha tratado de determinar cuáles son los intereses en conflicto. Se contraponen, de un lado, un ser desprovisto de existencia autónoma y que, no siendo sino un germen, no es un ser social (aun cuando en ciertos aspectos sea un ser jurídico) y, de otro lado, la madre: una persona que está en el mundo; es decir un ser vivo y social, dotado de una personalidad, inteligencia y voluntad, cuya libertad de decidir sobre la maternidad y si asume o no las cargas que ésta representa o personifica constituye un interés que también merece ser garantizado jurídicamente[15]Dicho brevemente, se trataría de un conflicto entre el derecho a la vida del ser concebido y ciertos derechos personales de la mujer Teniendo en cuenta las consecuencias negativas del aborto, se ha considerado igualmente que los términos de la alternativa no son, en la práctica, la continuación del embarazo o su interrupción médica, sino más bien: intervención médica o aborto clandestino.

Los numerosos malentendidos y confusiones en que se incurren son debidos, en un buen número de casos, a la manera incorrecta de plantear el problema. No debe olvidarse que una cuestión es si la vida embrionaria constituye un bien jurídico que merece protección y otra si la pena es el medio adecuado para reprimir los responsables o prevenir los atentados contra ese bien jurídico (necesidad y conveniencia de recurrir al derecho penal). Además, se debe ser consciente que del hecho de considerar como perjudicial tal comportamiento no se deduce que sea indispensable calificarlo y reprimirlo como hecho delictivo. Todo esfuerzo para encontrar una solución satisfactoria será vano si no se tienen en cuenta los diversos aspectos del aborto, los diferentes problemas que condicionan su existencia y evolución.

CAPITULO III.

Del aborto en general

• Etimología:

Según el profesor RAMIRO SALINAS SICCHA[16]en la doctrina existe consenso en señalar que la expresión aborto deriva del latín abortus, la cual se entiende como "Ab", "Mal" y "Ortus", "Nacimiento", es decir, mal nacimiento o nacimiento malogrado.

• Concepto:

Dentro de un concepto médico el aborto es toda expulsión del feto, natural o provocada, en el período no viable de su vida intrauterino, es decir, cuando no tiene ninguna posibilidad de sobrevivir.

Además tenemos que para AMADO EZAINE CHAVEZ[17]el aborto es la interrupción del proceso fisiológico del desarrollo del feto. Expulsión prematura del fruto de la concepción y su destrucción dentro del claustro materno". Cabe resaltar que independientemente de las circunstancias de edad, viabilidad y formación regular del feto, el ordenamiento jurídico no solo peruano no tolera el aborto.

Para el derecho el aborto es aquella conducta delictiva que lesiona la vida del concebido, que es un bien jurídico por la ley.

• Clasificación del aborto

En general el aborto puede clasificarse en:

• Aborto Terapéutico

Es el que tiene por objeto evacuar científicamente, por medio de maniobras regladas, la cavidad uterina, vaciándola de todo sus contenidos  Este aborto lo verifica un médico especializado y se toman las medidas precisas para salvaguardar la vida de la paciente, seriamente amenazada. Se realiza cuando la vida del feto se considera perdida (producto muerto) o representa un gravísimo peligro para la madre.

• Aborto Inducido o Provocado

El aborto inducido, según la definición de la Organización Mundial de la Salud (O.M.S.) es el resultante de maniobras practicadas deliberadamente con ánimo de interrumpir el embarazo. Las maniobras pueden ser realizadas por la propia embarazada o por otra persona por encargo de esta.

El aborto provocado puede ser:

Indirecto: Cuando se produce sin intención, como consecuencia de un hecho tendiente a otro objetivo.

Directo: Cuando se ha perseguido directamente la expulsión del feto. Este tipo de aborto puede ser a su vez;

Médico: Cuando es realizado por un facultativo, con fines terapéuticos, en caso de enfermedad de la madre o con el objeto de salvar su vida. También llamado lícito o terapéutico.

Criminal o ilícito: Que es provocado con el único fin de dar muerte al feto, de interrumpir el embarazo, mediante el uso de instrumentos aptos para ello.

En general hay acuerdo en considerar al aborto provocado ilícito, como un hecho antinatural, antisocial y físicamente peligroso.

• Aborto Espontáneo

Se considera aborto espontáneo a la pérdida de la gestación antes de las 26 semanas, cuando el feto no está aún en condiciones de sobrevivir con garantías fuera del útero materno. Un aborto espontáneo ocurre cuando un embarazo termina de manera abrupta.

• El aborto admite otras clasificaciones tales como:

Aborto Completo o Incompleto: En el aborto completo el huevo sale íntegro del interior de la mujer; en el segundo quedan restos o partes del feto en el interior.

Aborto Habitual: Cuando se producen tres o más abortos espontáneos consecutivos, debidos a enfermedades, alteraciones hormonales, incompatibilidad de la sangre entre madre y feto, problemas al útero u otras causas.

Aborto Eugenésico: Es la destrucción del feto para el mejoramiento de la raza. A él se oponen la moral y la Iglesia, pues la vida siempre debe respetarse ya que la vida humana es un don de Dios.

Aborto Ético-Social: Intervención abortiva que tiene por objeto la eliminación del producto de la concepción que proviene de un hecho delictivo, como violación o incesto.

Aborto Socioeconómico: Es el aborto miserable; interrupción del embarazo por razones económicas; evita el aumento de la población y la miseria. Es admitido en países como Australia, Bulgaria o Japón.

• Desde el punto de vista médico el aborto puede clasificarse en:

Aborto Ovular: Cuando se produce en los primeros días desde la concepción, se trata de un aborto precoz que pasa desapercibido. Ya sea que se considere como momento de la concepción, la fecundación, momento en que el espermatozoide penetra en un óvulo y se produce la fusión cromosómica de ambas células, con lo que se forma una célula originaria con una dotación cromosómica completa; o cuando se produce la anidación, es decir, cuando se produce su implantación en el útero, donde debería seguir su desarrollo unida a la placenta y dentro del saco embrionario. El intervalo entre la fecundación y la anidación es de siete a diez días.

Aborto Embrional: Se habla de embrión desde el momento de la fecundación. Este aborto se produce hasta el tercer mes de embarazo.

Aborto Fetal: A partir de la duodécima semana de la concepción, toma el nombre de feto. Ya cuenta con todos los órganos vitales, los que de allí en adelante deberían comenzar a desarrollarse hasta el momento de su nacimiento. Este aborto se produce hasta el séptimo mes de embarazo; después es un parto prematuro.

Aborto Ampollar: Es una variedad del aborto Tubario que se produce en la ampolla del oviducto.

Aborto Frustro: Se conoce como aborto frustro a la retención del embrión en la cavidad uterina por lo menos durante 4 semanas después de su muerte.

Aborto Inevitable: Aquel en el que hay ruptura de las membranas o se produce la muerte del embrión.

Aborto Séptico

Es el aborto completo o incompleto acompañada de infección, la cual se puede manifestar por fiebre, flujo sanguinolento o purulento y dolor hipogástrico.

CAPITULO IV.

Antecedentes legislativos del aborto sentimental y eugenésico

En el Proyecto de 1990 y en la misma disposición legal (art. 120), se preveía la impunidad de la interrupción del embarazo cuando fuera realizada por razón terapéutica, eugenésica o criminológica. Sin embargo, en el texto definitivo (1991), sólo fue mantenido como acto lícito el primer caso y se estipuló, sorprendentemente, sólo la atenuación de la pena respecto a los otros dos casos. En la exposición de motivos (El Peruano de abril de 1991, p. 11), se explica este cambio diciendo: "De esta manera se protege el derecho a la vida del ser en formación, amparado constitucionalmente (art. 2, inc. 1) pues al que está por nacer se le considera nacido para todo cuanto le favorece".

Esta modificación de último minuto es, primero, el resultado de la fuerte influencia de grupos de presión partidarios de la protección absoluta de la vida durante todas sus etapas de desarrollo y, segundo, un ejemplo de la manera informal como se redactan las leyes. Quien, por diversas circunstancias, tiene acceso al texto legal puede modificarlo sin mayor consideración de lo decidido por la Comisión encargada oficialmente de redactar la ley. Este vicio se agrava debido a que la función legislativa es delegada, frecuentemente, al Poder Ejecutivo, es decir al Presidente de la República.

• EL ABORTO SENTIMENTAL Y EUGENÉSICO EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO DE 1991.

Resulta paradójico que el aborto Sentimental y eugenésico regulado en el Código Penal Peruano de 1991 en el Artículo 120, el cual establece que el aborto será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres meses:

1.Cuando el embarazo sea consecuencia de violación sexual fuera de matrimonio o inseminación artificial no consentida y ocurrida fuera de matrimonio, siempre que los hechos hubieren sido denunciados o investigados, cuando menos policialmente; o

2. Cuando es probable que el ser en formación conlleve al nacimiento graves taras físicas o psíquicas, siempre que exista diagnóstico médico.

En el sentido de que si bien es cierto, es un homicidio, pero está inspirado en la defensa de la dignidad de la madre, el respeto a su plan de vida en el caso de que el embarazo sea consecuencia de violación sexual, o más aún si es probable que el ser en formación conlleve al nacimiento graves taras físicas o psíquicas.

Es por eso que los penalistas nacionales de una manera unánime han mostrado su desacuerdo con el legislador penal de 1991, al criminalizar el aborto Sentimental y Eugenésico, el cual sin lugar a dudas es un desacierto jurídico.

• CONCEPCIÓN Y CARACTERÍSTICAS.

Para respaldar la afirmación precedente, citamos a CASTILLO ALVA[18]quien citando a HUTADO POZO sostiene que: la historia legislativa del Artículo 120° advierte que dicho precepto fue introducido a último momento en la expedición y vigencia del C.P. de 1991, pues no se hallaba recogido en los anteriores proyectos, en especial, el de 1990. Muy por el contrario, en ellos se consignaba su naturaleza eximente de responsabilidad penal al recibir el mismo tratamiento jurídico que el aborto terapéutico. Su inclusión, consulta y debate previo, y ulterior vigencia se debió a la influencia de ciertos grupos de presión afines de la protección absoluta del concebido, siendo, además, una manifestación clara de cómo en el Perú se legisla de una manera informal.

Además CASTILLO ALVA[19]manifiesta que en el Perú sucede como en pocas legislaciones del mundo sancionar a este tipo de aborto como delito, ya que el mismo de modo mayoritario en el mundo se considera como una conducta licita o autorizada por el ordenamiento jurídico, redunda que en Perú se castiga el aborto el aborto embriopático y aborto ético o sentimental cuando en otras latitudes se lo tiene por permitido hace ya mucho tiempo.

• CONCEPTO DE ABORTO SENTIMENTAL.

Según SALINAS SICCHA[20]tradicionalmente se ha conceptuado al aborto sentimental o ético como aquel practicado a una mujer por haber resultado embarazada como consecuencia de haber sufrido el delito de violación sexual. En otros términos, por haber resultado gestando a consecuencia de haber sido sometida al acto sexual lesionando su libertad sexual.

• Tipo penal.

El tipo penal del aborto sentimental que describe nuestra legislación vigente, se encuentra en el primer párrafo del art.120° del Código Penal de 1991, que prescribe la siguiente: "El aborto será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres meses: Cuando el embarazo sea consecuencia de violación sexual fuera de matrimonio o inseminación artificial no consentida y ocurrida fuera de matrimonio, siempre que los hechos hubieren sido denunciados o investigados, cuando menos policialmente"

Como se puede evidenciar, lo que describe el primer párrafo del art.120° del Código Penal de 1991, es el aborto realizado por una mujer que ha sido ultrajada, es decir, que ha sido objeto de una agresión sexual injusta, y se ve constreñida a llevar un embarazo no deseado, no planificado, no querido; situación que repercute de forma significativa en su plano emotivo y cognitivo, afectando su libre desarrollo de la personalidad y su proyección de vida. Un hecho de execrable violencia, cuyo recuerdo permanece vivo, a través del embarazo, situación que le enrostra cada día, el acto indigno del que fue objeto, y la sindicación de los miembros de la sociedad, que hará más difícil que pueda borrar de su mente los momentos horrendos que fue víctima[21]

• Tipicidad objetiva.

Para la configuración de este delito según PEÑA CABRERA[22]se requiere de los siguientes requisitos:

Primero, que el embarazo sea consecuencia de una violación sexual; debe de darse, por tanto, los elementos constitutivos que se hacen alusión en los siguientes artículos del código penal (170°, 171°, 172°, 173°y 174°)[23], que haga de aquel un hecho típico y penalmente antijurídico; los actos contra el pudor están totalmente descartados, pues en ellos la modalidad delictiva solo implica rozamientos y tocamientos en la esfera corporal del sujeto pasivo, para que pueda producirse un embarazo se requiere la penetración del miembro viril en la cavidad vaginal de la mujer. No interesa la edad del sujeto pasivo, puede ser una mayor de edad, o una menor, pues la violación sexual ha de entenderla en una concepción amplia, tanto cuando se quebranta la libertad sexual, como cuando se lesiona la indemnidad sexual.

Seguidamente SALINAS SICCHA[24]considera que otra circunstancia importante la constituye el haber sido denunciado, por lo menos, policialmente, las casusas que originaron la gestación. Esto es, si se produjo una violación sexual fuera del matrimonio, cuando menos debió ser denunciado ante la autoridad competente tal hecho, para de ser el caso poder practicarse un aborto privilegiado.

En suma concluye el autor, que se entiende que si se practica el aborto sin la concurrencia al mismo tiempo de los elementos referidos, se estará ante un aborto agravado.

• Tipicidad subjetiva.

El agente obrar con conocimiento y voluntad de poner fin a la vida del feto que es producto de una violación sexual. El agente debe conocer estas circunstancias, caso contrario su conducta se subsume en otro tipo penal.

• Bien jurídico.

Lo que se protege según el legislador del Código Penal de1991 es la vida dependiente del producto del embarazo.

• Sujeto activo.

De la lectura del contenido del inciso primero del artículo 120° del C.P, se concluye que cualquier persona puede practicar el aborto privilegiado siempre y cuando cuente con el consentimiento o autorización de la gestante. No se exige la concurrencia de alguna condición especial en el agente. Por su parte la embarazada que presto su consentimiento también lo constituye en sujeto activo del delito de aborto privilegiado y será sancionada en su calidad de coautora. No se descarta que la propia embarazada, por si sola, sea la que se provoque el aborto.

• Sujeto pasivo.

El producto de la gestación (el concebido)

• Consumación.

El insignificante delito se perfecciona en el mismo momento que se constata efectivamente la muerte del producto del embarazo no deseado. La participación en todas sus formas es posible, así como la tentativa.

• Penalidad.

El agente será pasible de la pena privativa de libertad que oscile entre dos días a tres meses, situación que conociendo la administración de justicia en el Perú, sostiene SALINAS SICCHA[25]que parece imposible que a alguna persona se le pueda condenar por este delito, debido que antes que se agote la investigación judicial, cuando no policial, ya habrá operado la figura de la prescripción de la acción penal.

• CONCEPTO DE ABORTO EUGENÉSICO.

HURTADO POZO [26]con respecto al aborto eugenésico, señala que la manera como se ha previsto en el Código Penal es bastante defectuosa. En cuanto a la redacción, es de señalar la utilización incorrecta del verbo "conllevar" que significa "ayudar a uno a llevar sus penas o trabajos; sufrirle sus flaquezas" Respecto al fondo, es de indicar, en comparación a leyes foráneas, su carácter incompleto pues no hace referencia a que deba ser practicado por un médico, ni al plazo en que debe tener lugar y tampoco al consentimiento de la madre.

Por su parte SALINAS SICCHA[27]considera que doctrinariamente es evidente que la impunidad de la figura del aborto eugenésico tiene por objeto evitar el nacimiento de seres humanos que sufrirán toda su vida por graves taras de las que pueden ser portadores. Su objetivo es prevenir la procreación de hijos defectuosos o enfermos en su aspecto físico o mental.

Entonces en definitiva el aborto eugenésico, es aquel ilícito penal considerado caprichosamente por el legislador, una conducta que se realiza para evitar que nazca un ser con graves taras físicas o psíquicas.

• Tipo penal.

El tipo penal del aborto eugenésico que describe nuestra legislación vigente, se encuentra en el segundo párrafo del art.120° del Código Penal de 1991, el cual establece lo siguiente: "El aborto será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres meses: Cuando es probable que el ser en formación conlleve al nacimiento graves taras físicas o psíquicas, siempre que exista diagnóstico médico".

• Tipicidad objetiva.

El aborto eugenésico se configura como delito cuando el sujeto activo somete a la práctica abortiva a una gestante al tener diagnóstico médico que el producto del embarazo nacerá con graves taras físicas o psíquicas.

Además para la configuración del hecho punible del aborto eugenésico, el agente debe actuar después de conocer el diagnóstico médico que indica la sólida probabilidad del nacimiento de un ser defectuoso. El diagnóstico médico se constituye en un elemento constitutivo de trascendencia del aborto eugenésico. En su defecto de no contar con diagnóstico médico en aquel sentido, la figura delictiva privilegiada no se verifica.

Se debe entender que las graves taras detectadas en el producto de la concepción debe ser permanente, es decir, el diagnostico debe señalar claramente que la tara detectada es de imposible curación. Caso contrario, de detectarse que la tara del feto es curable con especial tratamiento médico, la práctica del aborto se subsumirá a una figura mucho más grave.

• Tipicidad subjetiva.

El sujeto activo debe tener conocimiento y voluntad de poner fin a la vida del feto, siendo consciente de la existencia de un diagnóstico especializado regularmente emitido, el cual indica la probabilidad que aquel sufre taras incurables. Si el agente actúa dolosamente sin conocer la existencia del diagnóstico médico que exige el tipo penal o sin efectuarlo p, en su caso, en el diagnóstico se indica que la tara del feto es curable después de producido el nacimiento, su conducta se adecuará a otro tipo de aborto mas no al eugenésico.

• Bien jurídico.

El bien jurídico que al estado le interesa proteger es la vida del producto de la gestación, aun cuando sea probable que tenga graves taras físicas o mentales.

• Sujeto activo.

Puede ser cualquier persona, desde la gestante que presta su consentimiento hasta aquellas personas inescrupulosas que lucran con la práctica del aborto. No obstante, aun cuando la norma penal no resulta clara, pensamos que al hablarse de diagnóstico médico, el legislador ha querido señalar que las únicas personas con posibilidad de practicar el aborto eugenésico, son los profesionales de la medicina, pues se pretende no poner en riesgo la vida y la salud de la gestante.

• Sujeto pasivo.

El producto de la gestación (el concebido)

• Consumación.

El insignificante delito se perfecciona en el mismo momento que se constata efectivamente la muerte del producto del embarazo no deseado. La participación en todas sus formas es posible, así como la tentativa.

• Penalidad.

El agente será pasible de la pena privativa de libertad que oscile entre dos días a tres meses.

CAPITULO V.

Fundamentos para discriminalizar

• Generalidades.

Al abordar los temas de aborto Sentimental y Eugenésico, se nos presenta aparentemente como circunscrito solo al ámbito penal, pero como es sabido ello no significa que solo el derecho penal sea la materia para estudiarlo. Antes bien se sabe que por sobre el Derecho Penal, y quien le da sentido, se encuentra el Derecho Constitucional. Esto quiere decir que la Constitución da el derrotero para la aplicación del Derecho Penal.

Dicho esto, en la exposición y análisis de los fundamentos encontrados, los mismos que posibilitan la descriminalización del aborto Sentimental y Eugenésico, partiremos de la idea del de un Derecho Penal Liberal y garantista, acorde con lo expresado por la Constitución Política de 1993.

Es así que ZAFFARONI manifiesta que el Derecho Penal, "Sera más liberador y estará más antropológicamente fundado (será más eficaz) cuantas menos elecciones frustre y más elecciones facilite"[28]…es decir, cuando deje al libre arbitrio de sus ciudadanos la mayor cantidad de elecciones lo cual redundará en actitudes más responsables por parte de sus integrantes.

En cuanto a las garantías que ofrece el estado, ellas se materializan en los principios directrices, que entre tenemos al principio de intervención mínima o "última ratio". Este principio limita al poder punitivo estatal, al requerir su intervención únicamente en última instancia, y cuando se lesionan o pangan en peligro, de forma grave, bienes jurídicos relevantes.

Así pues, el concepto de bien jurídico responde a un planteamiento programático, tendiente a limitar el "ius puniendi" estatal a la exclusiva protección de bienes jurídicos cunado se definan las conductas criminales. Esto responde justamente a una de las características del Derecho Penal, que es de orden público y por ende protege a la comunidad, de actos que perturben o puedan perturbar la paz social, y no se puede sostener un sistema penal que defienda una posición ya sea filosófica, religiosa, moral, etc.; lo cual conllevaría a negar su característica de omnicomprensivo, pues el Derecho no puede solo normar para un grupo de personas desatendiendo otras, tratando de imponer normas que para un grupo pueden estar bien, pero para otro no. Es el Derecho un punto medio que garantiza la vida en sociedad. Se dice esto porque cuando el Derecho asume o se deja llevar por ciertas doctrinas que no responden a los fines del Derecho, se descontextualiza y pierde en mucho su eficacia, pues ya no garantiza la vida en sociedad de todos sus miembros, sino que se convierte en el defensor de una doctrina.

Sostiene ZAFFARONI que en el Derecho Penal es legítimo, como en cualquier otra rama, que haya una orientación ética, filosófica, etc., pero esta no es u8n fin en sí misma, sino que su razón de ser es prevenir futuras afectaciones a los bienes jurídicos[29]Con esto se quiere decir que no se desconoce el valor de un planteamiento ético en el derecho penal, pero se cree de más importancia el hecho de la prevención de daños a los bienes jurídicos, que es prioridad de ciencia penal.

Antes de abordar el análisis de los fundamentos encontrados, resulta imprescindible aclarar lo que se debe entender cuando se habla de descriminalización y despenalización, términos que muchas veces se les ha tomado como sinónimos, pero en realidad tienen caracteres y consecuencias diferentes.

• Descriminalizar y despenalizar.

ZAFFARONI entiende por el termino descriminalización, como la renuncia formal (jurídica) de accionar en un conflicto por la vía del sistema penal[30]es decir, es la extracción del catálogo penal aquellas conductas que se han dejado de considerar punibles.

Por otro lado se tiene a la despenalización, la cual sería sustituir la pena por sanciones extrapenales. Esto quiere decir que la conducta típica, antijurídica y culpable sigue siendo considerada delito, pero un delito sin sanción en el ámbito penal, por ejemplo la reserva del fallo condenatorio. En cambio la descriminalización considera a la conducta como no criminal, y por tanto carente der sanción penal. Lo cual implica necesariamente un apartamiento del orden jurídico establecido, sino que esta conducta pasará a ser controlada por otra rama del Derecho, sin descartarse del todo su posible salida del ámbito jurídico.

Cabe resaltar que existen dos niveles de descriminalización, la cual puede ser de facto o de derecho. La primera es entendida como aquella en la cual todo el sistema técnico jurídico queda intacto, conservando el delito su carácter, pero en la realidad no se accionaria el aparato judicial ni siquiera para que el supuesto transgresor se le juzgue. Esta actitud se ha equiparado a una forma de despenalización. Como ejemplos se tiene el caso de la eutanasia, el aborto sentimental y eugenésico, la bigamia, entre otros. Si bien continúan previstos en el Código Penal, no reciben una sanción penal efectiva. La segunda es aquella que se efectúa por el órgano estatal encargado, que viene a ser el poder legislativo.

• Fundamentos.

Diversos son los fundamentos encontrados para lograr la descriminalización del aborto Sentimental y Eugenésico, los cuales expondremos a continuación.

Considerando que el Perú según la Constitución Política en su art. 43° es un Estado Social y Democrático de Derecho, es así que en respuesta a esta organización estatal, el Perú tiene a la persona humana como centro y prioridad de ella, es así que en el artículo 1° de la misma establece que: "La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado". Con atención a esto, y analizando la legislación penal consideramos que también debe tener esa prioridad a la persona humana.

En caso de la indicación eugenésica, el hecho que la madre se entere que el fruto de la concepción adolece de deformaciones físicas o perturbaciones síquicas, puede causarle intranquilidad, angustia o desesperación que ponga en peligro grave su salud mental. Situación que puede llevarla a rechazar el embarazo o empujarla hacia el suicidio. De ser este el caso, puede considerarse procedente un aborto terapéutico. No se trataría por tanto de un caso de aborto eugenésico) propiamente dicho. Si la perturbación mental impide que la madre comprenda el carácter ilícito de su acto o se determine de acuerdo con esta apreciación, estaremos ante una circunstancia de inimputabilidad.

En la doctrina alemana, considerando el texto del art 218a, inc. 2, n. 1 CP alemán, el aborto eugenésico) es considerado un caso de no exigibilidad de otra conducta: no se puede imponer, mediante amenaza, a la madre que soporte la pesada carga que representa un hijo minusválido. En España, Así, lo ha admitido igualmente el Tribunal Constitucional español en sentencia n. 11/4/85[31]Jiménez de Asúa, hace muchos años, y Diez Rípollés, recientemente, coinciden en lo esencial cuando toman en cuenta la calidad de vida del nuevo ser JIMÉNEZ DE ASÚA[32]afirmaba que se trata de impedir "el nacimiento de infelices seres tarados con una enorme carga degenerativa". DIEZ RIPOLLÉS[33], por su parte, señala que se trata de escoger entre "el interés social en la calidad de la vida independiente de todo ser humano que se dispone a nacer e integrarse en esa comunidad, y el interés social en asegurar la existencia a cualquiera de estos seres y en cualesquiera condiciones".

Resulta sin embargo más convincente considerar que el objetivo es, sobre todo, proteger la libertad de la mujer que resultará gravemente hipotecada por los esfuerzos y privaciones que implica criar y mantener un hijo física o mentalmente anormal. Ante este grave conflicto de intereses, nuestro legislador a diferencia de otros se pronuncia en favor de la vida embrionaria.

En cuanto a la indicación criminológica, las opiniones divergen respecto al bien jurídico que debe ser considerado en conflicto con la vida del feto. Ante todo, es de descartar la libertad sexual de la mujer; pues este bien ya ha sido atacado por el autor de la violencia sexual al origen del embarazo que será interrumpido. En España, en base a un código diferente al nuestro, se ha mencionado también la intimidad y la honra de la mujer víctima de la agresión sexual. El criterio preferible es sin embargo el que considera el derecho de la mujer a decidir sobre su maternidad. Esta libertad es completada por la libertad de la mujer a escoger el padre biológico de su futuro hijo.

La violencia sexual de la que es víctima provoca en la mujer una grave perturbación personal que se agudiza en caso de resultar embarazada. Se trata de dos hechos que ella rechaza. Si el primero constituye una infracción penal; el segundo no comporta ninguna consecuencia penal para el violador. En este contexto, resulta inhumano e incoherente imponer a la mujer la conservación de un embarazo no querido y hacerle aceptar un hijo cuya presencia le recordará el acto traumatizante de la violencia sexual (En esta perspectiva, la doctrina alemana admite mayoritariamente que se trata de un caso de no exigibilidad de otra conducta. Del mismo modo en España. De esta manera, se restringiría gravemente su libertad de maternidad. Esto es lo que ha hecho nuestro legislador al reprimir el aborto sentimental; prefiriendo así exigir a la mujer que se sacrifique en aras del feto sino quiere sufrir las consecuencias de la represión penal (restricciones propias al proceso, publicidad del mismo, estigma de la pena…).

• Antijuricidad.

Según HURTADO POZO la antijuricidad de un acto consiste en el juicio objetivo y general que se formula en base a su carácter contrario al orden jurídico. Considera que no es posible admitir, por esto, una noción específica de antijuricidad para cada dominio del derecho. Sin embargo, esto no significa que los efectos sean los mismos: en derecho civil, ella da lugar a la simple reparación del daño; en derecho penal, al contrario, es una condición indispensable para imponer una sanción[34]La antijuricidad es el juicio negativo del valor que recae sobre una conducta humana, en tanto que el injusto es conducta humana desvalorada, es decir es una conducta contraria a la normatividad, se presenta una violación por parte del comportamiento o se omite actuar conforme establece la norma jurídica.

Es así que la antijuricidad en el aborto Sentimental y Eugenésico según HURTADO POZO es el hecho que el legislador se haya limitado a considerar las indicaciones sentimental y eugenésica como circunstancias atenuantes en lugar de causas de impunidad, hace necesario preguntarse qué circunstancias de justificación pueden ser consideradas aplicables. El problema existe en la medida en que el conflicto de intereses se da entre la vida embrionaria y la libertad de la madre. Conflicto que ha sido resuelto – aunque incorrectamente – en favor de la primera; de modo que no podría admitirse la no exigibilidad de otro comportamiento como causa justificante porque, de lo contrario, el art. 120 resultaría siempre inaplicable.

• Tipos de antijuricidad.

Una acción antijurídica es formalmente antijurídica en la medida en que contraviene una prohibición o mandato legal y es materialmente antijurídica en la medida en que en ella se plasma una lesión de bienes jurídicos socialmente nociva y que no se puede combatir suficientemente con medios extrapenales, por lo que se puede distinguir entre injusto material y formal.

• La antijuricidad material.

Antijuricidad material el injusto material representa una lesión de bienes jurídicos que por regla general es necesario combatir con los medios del derecho penal, por lo que se puede graduar el injusto según su gravedad, es decir se encuentra constituida por la relación de oposición entre el hecho y la norma penal hallándose concretamente en la lesión de un bien jurídico o en el peligro de que sea lesionado, además comprende el carácter dañino del acto con respecto al bien jurídico protegido por la norma legal.

• La antijuricidad formal.

Antijuricidad formal existe una simple contradicción entre la acción y el ordenamiento jurídico, es decir la oposición del acto con la norma prohibitiva implícita en toda disposición penal que prevé un tipo legal por ejemplo: "no matar" en relación con el artículo 106.

• El bien jurídico.

El bien jurídico protegido es el interés al que la ley penal pretende proteger, es decir, la protección de bienes, y esta protección penal de bienes obedece a la necesidad de garantizar, socialmente (significancia social), los derechos esenciales del hombre y, en el ámbito de lo personal (significancia personal), los que le son inherentes, así como, aquellos que va adquiriendo en el ámbito de lo material (propiedad, posesión), de su situación civil (el derecho a una familia integrada) de su cultura y costumbres.

El bien jurídico se justifica como categoría límite al poder punitivo del Estado, un obstáculo capaz de impedir arbitrariedades, distorsiones o confusiones en la elaboración de la estructura penal; las funciones de garantía son inherentes al bien jurídico penal y se vincula a la relación individuo-Estado. El objeto del bien jurídico encuentra su origen en el interés de la vida, previo al Derecho, que surge de las reacciones sociales, aunque dicho interés vital no se convierte en bien jurídico hasta que es protegido por el Derecho, es este el que decide entre los intereses sociales cuáles deben convertirse en bienes jurídicos a través del proceso legislativo que lo crea.

El derecho penal protege bienes vitales, coloca al sujeto en medio de esos bienes concretos y reales bajo la perspectiva que deben servir al desarrollo personal del individuo. En este sentido el planteamiento no se reduce al reconocimiento sólo de bienes jurídicos individuales, vida, libertad, honor; si no como ya se dijo la construcción del bien jurídico bajo ninguna circunstancia debe someter las posiciones de desarrollo y participación de los individuos, hecho que se podría dar si por ejemplo se penalizara los matrimonios interraciales.

• Disponibilidad.

Los derechos fundamentales carecen de carácter absoluto, es decir, no son derechos ilimitados. Y es que, como se ha destacado, su presencia en un determinado ordenamiento jurídico concebido como verdadero sistema justifica su naturaleza limitable "pues todos se encuentran en relación próxima entre sí y con otros bienes constitucionalmente protegidos con los cuales, potencialmente, cabe el conflicto"[35]. Por ello, ni siquiera el derecho a la vida es absoluto. Así lo ha reconocido nuestro Tribunal Constitucional[36]en su sentencia de inconstitucionalidad al señalar que: "Los derechos fundamentales, (…), no tienen la calidad de absolutos, más aún si en nuestro constitucionalismo histórico el derecho a la vida, a la propiedad, a la libertad, entre otros, tampoco la han tenido"

En este sentido creemos que podría ser factible el aborto Sentimental y Eugenésico, ya que aquí, si bien es cierto estarían en conflicto dos bienes jurídicos, los cuales son la vida de la madre y la vida del concebido que probablemente llegue a este mundo con graves taras físicas o psicológicas en el caso del aborto eugenésico, entraríamos en disyuntivas ilógicas si tratamos de sopesar los dos bienes jurídicos que es el derecho a la vida, pero creemos conveniente que se opte por el aborto eugenésico, para evitar que el ser por nacer cause detrimentos físicos y psicológicos con su nacimiento.

En caso del aborto Sentimental también creemos que sería más conveniente que la madre que ha sido víctima de una violación sexual, se someta a un aborto, porque sería demasiado injusto obligarle a cargar con un embarazo y probablemente un hijo no deseado, es decir, contra su voluntad. Es que creemos que es suficiente que cargue con la carga de haber sido ultrajada, lo cual de hecho le causa un perjuicio insubsanable e irreversible, y sería ilógico obligarle a tener un hijo que quizás nunca quiso tener de esas circunstancias. Pero cabe que en estas circunstancias que la mujer a pesar de haber sido ultrajada, decidiera no practicarse un aborto, sino por el contrario traer al mundo a ese ser que por cierto no tiene nada que ver con su origen, sería una buena opción que desde luego sería muy loable siempre y cuando no le cause malestar psíquico a la mujer.

Los derechos fundamentales no son absolutos, es posible establecer ciertas restricciones, siempre que sean razonables y proporcionales. En consecuencia, desde un punto de vista estrictamente constitucional, el derecho a la vida del concebido tampoco es absoluto y, por ello, puede justificarse la validez constitucional del aborto.

• El bien jurídico en el aborto Sentimental y Eugenésico.

El bien jurídico como ya prescribimos es la vida dependiente de un ser que tiene graves taras físicas o psíquicas; o que el mismo se producto de un abuso a la libertad sexual de la mujer.

• El consentimiento.

El consentimiento es una causa que exime de responsabilidad penal a quien actúa con la venia del titular del bien jurídico. El consentimiento no cuestiona la tipicidad pero si excluye la antijuricidad por haberse dirigido el ataque contra un bien jurídico protegido pero lesionado de libre disposición por parte del titular, pero en el caso del aborto Sentimental y Eugenésico, a criterio de HURTADO POZO[37]la ley guarda silencio sobre este punto, a diferencia de lo que se ha establecido respecto al aborto terapéutico.

Resulta, sin embargo, difícil de imaginar que se haya considerado que la madre no deba ser consultada. Obrar contra su voluntad constituye una circunstancia que acentúa el carácter ilícito del comportamiento. Si se considera superfluo el consentimiento de la madre, en caso de aborto eugenésico, se debería concluir que el único fundamento de la atenuación de la pena es la integridad corporal o el estado de salud (física o mental) del feto. Lo que supondría que los intereses en conflicto son, de un lado, la vida embrionaria y, del otro lado, evitar el nacimiento de seres minusválidos o la carga social que representa su crianza y mantenimiento.

Por el contrario, si se tiene en cuenta que el factor decisivo para la atenuación de la represión (para la impunidad, en el sistema de las indicaciones consagrado en leyes extranjeras) es la libertad de la madre para asumir todas las privaciones y sacrificios personales que implica la crianza de un hijo gravemente deficiente, resulta indispensable que ella exprese libremente su voluntad. Su dignidad de persona y su derecho a una maternidad responsable impiden que pueda imponérseles la interrupción del embarazo.

Para que el consentimiento sea válido debe reunir las mismas condiciones que las señaladas respecto al aborto terapéutico. En particular, ella debe ser suficientemente informada sobre el estado del fruto de la concepción y de las consecuencias que comportará el nacimiento del niño minusválido para su vida futura. Lo mismo es de admitir en materia de aborto sentimental. El hecho que el embarazo sea el resultado de violación sexual no significa que la mujer siempre rechazará el embarazo resultante.

Por sus concepciones éticas, morales o religiosas puede aceptar la posibilidad de dar a luz un niño que, según ella, no tiene nada que hacer con la manera como ha sido procreado. Una decisión de esta naturaleza no es sino la manifestación de la libertad de maternidad de la que es titular la mujer. El respeto indispensable de esta libertad hace inevitable que la mujer exprese su consentimiento válido respecto a la interrupción del embarazo.

El consentimiento es una causa que exime de responsabilidad penal a quien actúa con la venia del titular del bien jurídico de libre disposición, no puede haber secuestro si la víctima es consiente, ni detención arbitraria cuando se trata de un acuerdo. El consentimiento no cuestiona la tipicidad pero si excluye la antijuricidad por haberse dirigido el ataque contra un bien jurídico protegido pero lesionado de libre disposición por parte del titular, tal es el caso de las injurias, quien consiente debe estar enteramente legitimado para disponer del bien y obrar con capacidad de entendimiento y discreción. Cuando hablamos de bienes de libre disposición nos referimos a bienes patrimoniales no se comprende dentro a los bienes universales que afecta a la colectividad, ni la vida humana aunque existen discrepancias sobre esto, ya que la vida humana digna y el derecho de morir en ciertos casos, es mayor que la vida humana indigna.

• Requisitos del consentimiento

Capacidad de discernimiento que le permite al otorgante entender el alcance del mismo es decir el sujeto debe poseer la capacidad para formular la renuncia.

Exteriorización del consentimiento por cualquier medio

El consentimiento debe ser previo

La coacción, el error, y el engaño excluyen el consentimiento solo en la medida que lo afecte cuantitativa o cualitativamente. Si no se cumplen con los requisitos exigidos por la ley las causas de justificación no operan como eximentes sino sólo como atenuantes de la pena.

• La autonomía de la voluntad.

La autonomía de la voluntad es la capacidad de optar por diferentes planes de vida y satisfacerlos; es decir, es la capacidad para escoger libremente la decisión que más convenga, conservando un espíritu crítico. Así pues, con la autonomía el ser humano determina lo bueno y lo malo, lo benéfico y lo perjudicial para él, enmarcado siempre en una racionalidad. Pero hasta donde se extiende esta autonomía de la voluntad, pues sencillo, se extiende hasta ciertos parámetros establecidos social y jurídicamente de no abusar de un derecho para perjudicar a los demás, es pertinente traer a colación esta frase: "Donde terminan los derechos de uno, empiezan los derechos de los demás".

Con lo anteriormente expuesto creemos que la mujer utilizando su autonomía puede practicarse un aborto Sentimental o Eugenésico si es su caso.

• Dignidad.

La dignidad como fundamento para lograr la descriminalización del aborto Sentimental y Eugenésico, tiene sustento en los preceptos constitucionales adoptados por la gran mayoría de países, en donde se reconoce la defensa y el respeto de la dignidad. En el caso del Perú, la Constitución Política prescribe en el art.1° que: "La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado". Con atención a esto, y analizando la legislación penal consideramos que también debe tener esa prioridad a la persona humana.

El principio de dignidad humana es gravemente vulnerado cuando una mujer es violada, o cuando esta por traer al mundo un ser con taras físicas o psíquicas graves y no se le permite practicarse un aborto. La dignidad de la mujer es subyugada por la fuerza necesaria para convertirla en objeto del que ejerce poder sobre ella. También se desconoce su dignidad como ser humano, cuando el legislador le impone a la mujer, igualmente contra su voluntad, servir de instrumento efectivamente útil para procrear al penalizar el aborto sin ninguna excepción.

La prohibición de abortar, pese a que el embarazo haya sido el resultado de un acceso carnal violento, abusivo o que el concebido tenga graves taras físicas o psíquicas, tiene un significado excesivamente gravoso para la mujer que se ve obligada a soportarlo de manera injusta. Por lo tanto, la punición de su conducta en ese caso quebranta la Constitución Política.

El art. 120 del Código Penal le niega a la víctima del delito cometido contra su libertad y su pudor sexual, la posibilidad de poner término a la cadena de trasgresiones que se ciernen sobre sus otros derechos. En esta circunstancia se vería realmente vulnerado el núcleo esencial del derecho al libre desarrollo de la personalidad de la víctima cuando el precepto penal la obliga a llevar a término la gestación, justificado en la exigencia legal y a costa de los costos biológicos de su embarazo. El embarazo forzado por violación es un desconocimiento del principio de dignidad humana de la niña y la mujer que esté implicada en estos casos. La afirmación de que la mujer deberá ser obligada contra su voluntad a servir los deseos de otros es una negación instrumental de su dignidad humana y un abuso de sus capacidades reproductivas. En estos casos se estaría cosificando a la mujer como puro vientre desligado de la conciencia.

La violación afecta a la mujer y la niña en su integridad personal, social, sexual y existencial, alterando su historia y su proyecto de vida. De esta manera, el embarazo por violación, cuya incidencia es difícil de cuantificar, constituye una agresión a la esencia misma de cada mujer.

• Libertades, autonomía y libre desarrollo de la personalidad[38]

Partiendo del principio constitucional del respeto a la dignidad de la persona humana, consideramos que la primera y más importante de todas la consecuencias del derecho al libre desarrollo de la personalidad y autonomía, consiste en que los asuntos que sólo a la persona atañen, sólo por ella deben ser decididos. Decidir por ella es arrebatarle su condición ética, reducirla a su condición de objeto, cosificarla, convertirla en medio para los fines que por fuera de ella se eligen. Cuando el Estado resuelve reconocer la autonomía de la persona, lo que ha decidido, es constatar el ámbito que le corresponde como sujeto ético: dejarla que decida sobre su propia vida, sobre lo bueno y lo malo, sobre el sentido de su existencia. La decisión de una mujer de interrumpir un embarazo no deseado, decisión que tiene que ver con la integridad de la mujer es un asunto que sólo le concierne a quien decide sobre su propio cuerpo. Así las cosas, penalizar ésta conducta no es coherente con la doctrina del núcleo esencial al derecho al libre desarrollo de la personalidad y autonomía como máxima expresión de la dignidad humana. En otras palabras, al considerar a la persona autónoma y libre, como lo preceptúa la Constitución, se hacen inviables todas aquellas normas en donde el legislador desconoce la condición mínima del ser humano como ser capaz de decidir sobre su propio rumbo y opción de vida.

El derecho al libre desarrollo de la personalidad no es un simple derecho, es un principio genérico y omnicomprensivo cuya finalidad es cobijar aquellos aspectos de la autodeterminación del individuo, no garantizados en forma especial por otros derechos, de tal manera que la persona goce de una protección constitucional para tomar, sin intromisiones ni presiones las decisiones que estime importantes en su propia vida. La primera consecuencia que se deriva de la autonomía consiste en que es la propia persona quien debe darle sentido a su existencia y en armonía con ésta, un rumbo. El legislador respetuoso de la dignidad humana y al libre desarrollo de la personalidad como principios fundamentales de la Carta Política, no puede privilegiar, mediante la penalización una concepción particular sobre la vida y obligar a las mujeres a llevar a término embarazos no deseados. Al mismo tiempo el legislador penal cumpliendo el principio de intervención mínima del Derecho Penal debe descriminalizar la figura de aborto Sentimental y Eugenésico del sistema penal peruano. Porque mediante la penalización de estos tipos penales de aborto, se privilegia una concepción particular sobre el valor de la vida en detrimento de los derechos constitucionales de la mujer.

• Argumentos del derecho internacional de los derechos humanos.

La penalización del aborto viola el derecho a la intimidad de la mujer. El derecho a la intimidad de la mujer se encuentra protegido en diferentes tratados internacionales de derechos humanos. En el contexto de los derechos reproductivos, este derecho es violado cuando el Estado o los particulares interfieren el derecho de la mujer a tomar decisiones sobre su cuerpo y su capacidad reproductiva. Sobre el derecho a decidir el número de hijos los diferentes comités han señalado que el derecho a decidir el número de hijos está directamente relacionado con el derecho a la vida de la mujer cuando existen legislaciones prohibitivas o altamente restrictivas en materia de aborto, que generan altas tasas de mortalidad materna.

Las barreras legales que impiden el acceso a tratamientos médicos que sólo requieren las mujeres para proteger su vida o su salud constituyen una violación del derecho a la igualdad en el derecho internacional. En el derecho internacional el derecho a la igualdad y no discriminación es uno de los pilares fundamentales de los derechos humanos.

El derecho en mención contiene varios componentes: en primer lugar el derecho de las mujeres a disfrutar de los derechos humanos en condiciones de igualdad con los hombres, en segundo lugar, la protección contra la discriminación que exige la eliminación de las barreras que impiden el disfrute efectivo por parte de las mujeres de los derecho reconocidos internacionalmente y en las leyes nacionales, impone responsabilidad en el Estado para que dicte medidas para prevenir y sancionar los actos discriminatorios. Adicionalmente existe la protección contra la discriminación mediante la prevención y penalización de las conductas discriminatorias que son ejercidas desde el Estado e incluso lo hace responsable por la falta de diligencia para prevenir violaciones en la esfera privada.

El aborto ilegal constituye una violación del derecho a la igualdad en el acceso a servicios de salud. Los derechos de las mujeres de bajos ingresos son vulnerados en mayor medida con la penalización del aborto, lo que constituye discriminación por condición socio – económica. El aborto ilegal afecta particularmente los derechos de las mujeres jóvenes y niñas, violando su derecho a no ser discriminadas por razones de edad.

Es así que nos empecinamos en afirmar que en artículo 120 del Código Penal Peruano se viola las libertades, autonomía y libre desarrollo de la personalidad de la mujer. Y por lo tanto debe descriminalizarse aborto Sentimental y Eugenésico del sistema penal peruano.

2.9. Metodología.

2.9.1. Método Deductivo – Inductivo.

Porque partimos estudiando el aborto en general en su contexto mundial, luego en el contexto latinoamericano para terminar en el Perú.

2.9.2. Método de Análisis – Síntesis.

Porque se va a descomponer los elementos que integran el objeto de estudio, es decir, los delitos de aborto Sentimental y Eugenésico, para efectuar un trabajo de análisis, en la obtención de loa información necesaria para la comprobación de la hipótesis. Y al mismo tiempo se realizará un trabajo de síntesis, pues compendiaremos la información estudiada.

2.9.3. Método Sistemático.

Porque es estudiara el artículo 120° del Código Penal de 1991, si es coherente con la Constitución Política de 1993 atendiendo a la jerarquía normativa del sistema legal peruano.

2.10. Fuentes y Técnicas de Investigación.

2.10.1. Fuentes Primarias.

Libros y artículos, trabajos virtuales en derecho que contengan información sobre el aborto Sentimental y Eugenésico.

2.10.2. Técnicas de Investigación.

Para la obtención de información se utilizará:

• Fichas textuales, de resumen, de comentario; necesarias para la investigación.

COMPROBACIÓN DE HIPÓTESIS.

A través de la doctrina expuesta, hemos llegado a constatar que si es factible descriminalizar los delitos de aborto Sentimental y Eugenésico de la legislación penal vigente peruana.

Partiendo del análisis de la teoría del injusto penal, solo podemos afirmar la tipicidad de los delitos contenidos en el artículo 120° del Código Penal, mas cuando abordamos la antijuricidad material, la acción de un tercero que ayuda a la mujer a abortar no lesiona el bien jurídico vida, y esto porque su actuar cuenta con el consentimiento del enfermo.

En cuanto a la supuesta vulneración del Derecho a la vida, hemos comprobado que no existe tal violación, pues el desarrollo personal requiere de una autonomía individual que permite a la persona decidir qué es lo mejor, por supuesto sin que el ejercicio de su derecho vulnere los derechos de terceros o del propio estado. Y en tanto se plantee la negativa a la libre actuación personal, a la decisión de la mujer de abortar cuando su embarazo se producto de una agresión sexual; o cuando el concebido conlleve graves taras físicas o psíquicas, y por supuesto cuando la mujer crea que estas decisiones serán las más convenientes para su salud mental y física.

Basándonos en los argumentos esgrimidos de bien jurídico, disponibilidad, consentimiento, autonomía de la voluntad, dignidad, libertades, y libre desarrollo de la personalidad; y además de los argumentos del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, reconocidos en nuestra constitución, consideramos que si es factible descriminalizar los delitos de aborto Sentimental y Eugenésico de la legislación penal vigente peruana.

Conclusiones

• La descriminalización de aborto Sentimental y Eugenésico se funda en el concepto bien jurídico, disponibilidad, consentimiento, autonomía de la voluntad, dignidad, libertades, y libre desarrollo de la personalidad; y además de los argumentos del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

• La acción de abortar en los casos de aborto Sentimental y Eugenésico no lesiona gravemente la convivencia social.

• El aborto Sentimental y Eugenésico deben ser los únicos que deben descriminalizarse, pues estos responden a los deseos de la mujer.

Recomendaciones

• Se debe descriminalizar el aborto Sentimental y Eugenésico, para así asegurar la voluntad y autonomía de la mujer.

• Al tocar los temas los temas de aborto Sentimental y Eugenésico, se debe obviar temas conexos como la eutanasia.

• El estado según el principio de intervención mínima del Derecho Penal no debe intervenir en el aborto Sentimental y Eugenésico, sino en problemas más importantes.

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http://aborto-hoy.blogspot.com.

http://jagove.blogspot.com.

http://news.bbc.co.uk.

A todos los investigadores

Incansables de la ciencia jurídica.

Autor:

Daniel Rafael Diaz.

UNIVERSIDAD NACIONAL DE CAJAMARCA

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS

PROYECTO DE TESIS

MOTIVO:

OPTAR EL TITULO DE ABOGADO

Cajamarca, Perú, 2011

[1] Sobre la inseminación artificial no se hablara, porque la misma no forma parte de este trabajo. Solo se hablara del aborto en caso de violación sexual y cuando es probable que el ser en formación conlleve al nacimiento graves taras físicas o psíquicas.

[2] Disponible en: http://aborto-hoy.blogspot.com/2008/09/situacion-actual.html( visitada el 02/12/11)

[3] Disponible en: http://jagove.blogspot.com/2006/05/situacin-legal-del-aborto-en-colombia.html(visitada el 02/12/11)

[4] Disponible en: http://news.bbc.co.uk/hi/spanish/latin_america/newsid_6625000/6625983.stm ( visitada el 02/12/11)

[5] HURTADO POZO, José. MANUAL DE DERECHO PENAL, Parte Especial 2. ABORTO. Lima 1994.

[6] ABAD YUPANQUI, Samuel. Validez constitucional del aborto terapéutico en el ordenamiento jurídico peruano. .Ed. Rossina Guerrero. Perú, 2008.

[7] Ya que prioriza excluyentemente la presumible “vida” del ser humano en formación (ya que la vida del feto, jurídicamente solo se presume), a la de la madre gestante (respecto de la cual resulta a todas luces es evidente que la vida de la misma no necesita presumirse), es decir, que la ley peruana protege y pone en primer y único nivel lo que no está seguro de afirmar (el inicio de la vida), en desmedro de lo que si esta complemente seguro de afirmar (la vida de la madre). Lo cual consideramos irrazonable, dado que protegen la “vida humana dependiente” del feto o embrión y desprotegen la “vida humana independiente” y no satisfechos encima sancionan penalmente a la mujer. ¿Ocurriría lo mismo en el caso que se compruebe la viabilidad de que el hombre también pueda quedar embarazado natural o artificialmente? ¿Serian igual de indolentes los legisladores, como la sociedad en su mayoría¨, penalizando en iguales términos el aborto provocado?

[8] Artículo 119.- Aborto terapéutico No es punible el aborto practicado por un médico con el consentimiento de la mujer embarazada o de su representante legal, si lo tuviere, cuando es el único medio para salvar la vida de la gestante o para evitar en su salud un mal grave y permanente.

[9] ZAFFARONI, Raúl, Política Criminal Latinoamericana. Perspectivas. Disyuntivas. Buenos Aires, 1982. p. 92 y s.

[10] HURTADO POZO, José. MANUAL DE DERECHO PENAL, Parte Especial 2. ABORTO. Ob. Cit.

[11] MUÑOZ CONDE, FRANCISCO, Derecho Penal, Parte Especial, 9a. ed., Valencia, 1993. Pg. 83

[12] CONGREGATION POUR LA DOCTRINE ET LA FOI, Instructions sur le respect de la vie humaine naissante et la dignité de la procréation. Réponses á quelques questions d'actualité. 27 de febrero de 1987. Paris s/f. (ver considerandos de la Resolución Suprema del 5.8.1958, que prohibía la producción de anticonceptivos mecánicos. De igual manera la Iglesia Católica invoca las buenas costumbres y la moral, Congrégation, p. 35 y ss.).

[13] Ver, PRADO SALDARRIAGA, VÍCTOR, Política Criminal Peruana. Aborto. Anticonceptivos. Drogas. Delitos sexuales. Reforma penal, Lima, 1985. p. 11 y ss.

[14] PIMENTEL, Silvia. 2002. “Derechos reproductivos. Fragmentos de reflexiones“. En: Comité de América Latina y el Caribe para la Defensa de los Derechos de la Mujer, CLADEM. 2002. Derechos Sexuales. Derechos Reproductivos. Derechos Humanos. III Seminario Regional. Lima. P. 166.

[15] CONSEIL FÉDÉRAL, Message du 30 septembre 1974 relatif á une loi fédérale sur la protection de la grossesse, ainsi qu'au nouveau régime de répression de la l'interruption de la grossesse et rapport sur l'initiative populaire ainsi que sur l'initiative du cantón de Neuchâtel concernant la décriminalisation de l'avortement, Feuille Fédérale 1983, t. II, p. 21.

[16] SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho Penal, parte especial. Grijley. 2008

[17] EZAINE CHAVEZ, Amado. Diccionario de Derecho Penal. Tomo I. Pág. 11.

[18] CASTILLO ALVA, José. DERECHO PENAL, PARTE ESPECIAL I. Grijley. Lima. 2008.

[19] CASTILLO ALVA, José. DERECHO PENAL, PARTE ESPECIAL I. ob. cit.

[20] SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho Penal, parte especial. Grijley. 2008

[21] Ver a PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso R, Derecho Penal. Parte Especial I. Idemsa. Lima. 2009.

[22] PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso R, Derecho Penal. Parte Especial I. ob. Cit.

[23] estos artículos tipifican con respecto al delito de violación sexual.

[24] SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho Penal, parte especial. ob. cit.

[25] SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho Penal, parte especial. Ob. Cit.

[26] HURTADO POZO, José. MANUAL DE DERECHO PENAL, Parte Especial 2. ABORTO. Ob. Cit.

[27] SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho Penal, parte especial. Ob. Cit.

[28] ZAFFARONI, Eugenio Raúl. “Manual de Derecho Penal”. Lima-Perú. Ediciones Jurídicas. 1994. pág. 304.

[29] ZAFFARONI, Eugenio Raúl. “Manual de Derecho Penal”. Op. Cit. Pág. 53.

[30] ZAFFARONI, Eugenio Raúl. “Manual de Derecho Penal”. Op. Cit. Pág. 296.

[31] HURTADO POZO, José. MANUAL DE DERECHO PENAL, Parte Especial 2. ABORTO. Ob. Cit.

[32] JIMÉNEZ DE ASUA, LUIS, El aborto y su impunidad, in Revista Jurídica La Ley, t. 26, Buenos Aires, 1942.

[33] DIEZ RIPOLLEZ, JOSÉ LUIS, La reforma del delito de aborto. Comentarios a la legislación penal, t. LX, Madrid, 1989.

[34] HURTADO POZO, José. “MANUAL DE DERECHO PENAL”. EDDILI, Segunda Edición, Lima. 1987

[35] SOLOZABAL ECHAVARRIA, Juan José. “Algunas cuestiones básicas de la teoría de los derechos fundamentales”, en Revista de Estudios Políticos (Nueva Época), Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, No.71, 1991, pp.97-99.

[36] Tribunal Constitucional en sentencia de inconstitucionalidad del 3 de junio de 2005 (Exp. 2. 0050- 2004-AI/TC, 0051-2004-AI/TC, 0004-2005-AI/TC, 0007-2005-AI/TC, 0009- 2005-AI/TC)

[37] HURTADO POZO, José. MANUAL DE DERECHO PENAL, Parte Especial 2. ABORTO. Ob. Cit.

[38] Revísese ampliamente sobre este tema la Sentencia C-355 De 2006 De La Corte Constitucional De Colombia. “… la penalización del aborto en todas las circunstancias implica la completa preeminencia de uno de los bienes jurídicos en juego, la vida del nasciturus, y el consiguiente sacrificio absoluto de todos los derechos fundamentales de la mujer embarazada, lo que sin duda resulta a todas luces inconstitucional”.