La autoría mediata se constituyó en una necesaria elaboración para los finalistas, como consecuencia de la adopción de la accesoriedad extrema, pues sólo habría participación si el autor inmediato obrara con culpabilidad y resultaban impunes las inducciones a autorías inculpables porque si quien realizaba el hecho estaba amparado por una causal de inculpabilidad, tal eximente de responsabilidad beneficiaba al inductor (por razón de la accesoriedad extrema), necesidad que se mantuvo a pesar de la introducción de la accesoriedad limitada. Esto, por lo siguiente: como en el esquema finalista sólo hay acción si ésta es final, es decir, si es dolosa, la actuación del hombre de atrás quedaría impune porque el autor inmediato (el instrumento), al no obrar dolosamente, no realiza la acción y, por ende, no es autor; de manera que quien está detrás suyo no puede ser cobijado por la inducción porque ésta, por tratarse de una forma de participación (por razón de la accesoriedad), solo adquiere vida jurídica cuando aparezca la autoría (concepto principal)a la cual se refiere. En otras palabras, quien actúa, quien actúa de manera inmediata no es autor por no realizar acción final, al obrar con dolo, y el hombre de atrás no es inductor o determinador porque sin la autoría no es posible la inducción. Para evitar la impunidad de quien pone en marcha el curso causal que crea el riesgo para el bien jurídico, los finalistas desarrollaron la teoría del autor mediato.
Hoy en día se admite por la doctrina mayoritariamente que el autor mediato es quien se sirve de otro como instrumento para la ejecución de la acción típica, es decir, que también puede ser autor de un delito quien no ha tomado parte de ninguna manera en la ejecución del tipo en sentido físico-corporal, siempre que no se trate de delito de propia mano, que exige la ejecución personal e inmediata del tipo. En la autoría mediata el papel principal en el hecho deja de cumplirlo quien lo realiza de manera material para pasar a quién está detrás del ejecutor. En esta persona del autor mediato y no en la del ejecutor material en quien deben concurrir todos los elementos objetivos y subjetivos del correspondiente tipo del delito; por esta razón no se admite la autoría mediata en los delitos especiales cuando no concurran en el hombre de detrás de la cualificación exigida por el tipo para ser autor del delito.
Con la tradición teoría del dominio del hecho es difícil solucionar dogmáticamente(aunque si se puede darse solución en lo político criminal) los casos de autoría mediata, porque con ella no es posible constatarla existencia de un control efectivo tanto del proceso causal en sentido naturalístico como del instrumento, pues al interponerse la voluntad(aunque viciada) de otra persona( el instrumento) en el curso causal, el proceso se sale de la manos de quien lo originó, sin que pueda afirmarse con certeza que fue el dominio de la voluntad el que en realidad condujo a la realización del hecho, Con todo, es necesario desde el punto de vista político-criminal calificar la conducta del hombre de detrás de autoría, por lo cual hay que buscar una adecuada solución dogmática. Que se encuentra en el criterio también normativo del dominio del hecho; sin embargo que se pueda del todo hacer a un lado los datos causalista en la elaboración del concepto de autor, que se halla cuando se acepta que quien pone en marcha un proceso lesivo para el bien jurídico se convierte en responsable del peligro por inmiscuirse en ámbitos de actuación ajenos y controlar dicha invasión, pues, es garante de lo que haga o deje de hacer al activar su propia esfera de dominio; por lo cual la autoría mediata (lo mismo que cualquier otra forma de autoría) tiene su fundamento en la creación, el no control o el aumento del riesgo en forma objetiva al poner en marcha un proceso lesivo para el bien jurídico[35]que determina objetivamente y positivamente el hecho, es decir que se trata de una combinación de lo fáctico(plano naturalístico) y lo normativo, al tratarse de un imputación jurídica del riesgo[36]
Como en la autoría mediata el sujeto de detrás pone en marcha el curso causal que crea el riesgo para el bien jurídico, el que es conducido hasta su realización por otro, aquel pierde el control fáctico, en sentido físico-corporal, pero continúa dominando el riesgo creado por él, es decir, prosigue con el dominio del hecho en sentido normativo; lo que comienza siendo un dominio en sentido naturalístico, por la creación del riesgo para el bien jurídico, termina constituyendo un dominio objetivo-positivo, que permite imputarle jurídicamente al hombre de detrás el hecho a título de autor, criterio válido tanto para la acción como para la omisión, pues en ésta, al haber asumido el agente el compromiso de evitar la realización del riesgo para determinado bien jurídico, ante el posterior incumplimiento de dicho compromiso adquiere el dominio normativo, el cual es similar al que se produce por la vía de la acción al poner en marcha el curso causal[37]
En la autoría mediata el hombre de detrás tiene el dominio del hecho por el control libre del riesgo. Por lo general, la actuación dolosa del hombre de delante interrumpe la autoría del de atrás, pero puede presentarse un dominio compartido del riesgo que permita considerar plenamente responsable tanto al hombre de delante como al de detrás, perfilándose así la figura del autor detrás del autor, en la cual no haya acuerdo común, división del trabajo ni ejecución conjunta, que caracterizan a la coautoría, como ocurre, por ejemplo, en las organizaciones criminales con estructura de poder, como luego veremos.
Respecto a la instrumentalización mediante coacción se plantea dos posiciones sobre la caracterización del dominio del hecho[38]una que parte de una concepción fáctica-sicológica del dominio al darle mayor importancia a la entidad de la coacción y sus efectos sobre el sujeto de delante, y otra que parte de una normativa al derivar la autoría mediata de si el sujeto ejecutor es o no responsable jurídicamente del hecho que realiza.
De acuerdo con la concepción del dominio fáctico-psicológico del hecho, para deducir autoría del sujeto de detrás cuando, por ejemplo, coacciona a otro para que lesione de forma típica un bien jurídico ajeno, debe tenerse en cuenta su actividad y los efectos causados en el ejecutor, con independencia, en principio, de cómo valore el derecho la actuación de éste[39]por tal razón es posible la autoría es posible la autoría mediata cuando el ejecutor actúa bajo la influencia dominante del hombre de atrás, sin que de modo necesario quede libre de responsabilidad. Conforme a este criterio fáctico si son varios los intervinientes podrán todos ellos realizar el tipo delictivo aunque merezca distinto reproche por el derecho.
En situación de necesidad coactiva (exculpante), la doctrina dominante en Alemania acude al "principio de responsabilidad"[40]para afirmar la autoría mediata, por lo cual no interesa determinar el dominio del hecho según el grado de presión motivacional de la actividad del sujeto de detrás, dado que renuncia a hallar un presupuesto fáctico para imputarle a aquél el dominio del hecho, sino uno normativo; le corresponde, entonces, al legislador excluir de responsabilidad penal al ejecutor y tener como autor responsable al hombre de detrás, a quien le imputa el proceso como su propio hecho. En este caso se presentan una relación entre el hombre de delante y el ordenamiento jurídico, de modo que si éste excluye su responsabilidad la traslada automáticamente al hombre de detrás, a quien tiene como autor mediato del mismo, mientras que si el ejecutor es responsable, solo él puede ser autor y el de detrás partícipe[41]
D. CARACTERÍSTICAS DE LA AUTORIA MEDIATA.
Se pueden precisar dos características:
Posición subordinada del intermediario.
Rol dominante del mandante.
Precisamente en la autoría mediata lo importante es la relación existente entre el ejecutor material y el hombre de atrás y el intermediario se encuentra en una situación de subordinado, teniendo por tanto el dominio del hecho el hombre de atrás. Por ejemplo "El médico que prepara una inyección con veneno y ordena a una enfermera aplicarla al paciente, la que desconoce su contenido; el médico será autor mediato de asesinato" (art. 108 inc. 4 del Código Penal peruano).
E. ESTRUCTURA DE LA AUTORIA MEDIATA.
A la hora de analizar la estructura de la autoría mediata, la doctrina alemana más antigua centraba prácticamente toda su atención en la persona de delante, con lo que las posibilidades de admitir la realización de un hecho a través de otro quedaban reducidas a los casos en que el defecto del instrumento era suficientemente relevante. Posteriormente, se produce un cambio de enfoque importante, pues se pasa a examinar con creciente interés la conducta del hombre de detrás, especialmente en su relación con el ejecutor material, desarrollándose así un concepto de autoría mediata más amplio, consecuencia del abandono del fundamento que, de forma más o menos explícita, se venía dando a esta figura (utilización de un sujeto que por presentar algún defecto concreto, no podía ser hecho responsable penalmente). Con ello, se consigue dotar a la figura de la autoría mediata de un ámbito de aplicación relativamente amplio, al no quedar sujeta a un criterio único, puesto que el criterio del dominio se va estructurando en distintos niveles permitiendo, de este modo, admitir la autoría mediata en supuestos muy distintos entre sí.
F.LAS FORMAS DE INSTRUMENTALIZACION DE LA AUTORIA MEDIATA.
F.1. INSTRUMENTO QUE ACTUA SIN DOLO:
Constituye la primera hipótesis de autoría mediata, que se presenta cuando se utiliza a otra persona que obra con error de tipo como medio para alcanzar el fin propuesto, la conexión entre la conducta del sujeto de atrás y la del sujeto de delante, que debe canalizar el dominio del primero, suele presentarse generalmente en forma de provocación del error, pero también en forma de aprovechamiento del error o ignorancia existentes en el intermediario. La incidencia directa del sujeto de atrás sobre el instrumento hace patente la influencia sobre el hecho que realiza el ejecutor. Ejemplo es el de la enfermera a quien alguien le cambia la medicina que va inyectar por un veneno, el cual produce muerte al paciente, o el del individuo que pide a otro destruir una cosa ajena, asegurándole que es propia o el que atraviesa la frontera transportando sin saberlo en su coche, drogas o dinero o el mensajero que entrega el paquete bomba. El tratamiento en estos casos de autoría mediata responde al máximo al asentimiento jurídico, pues nadie dudaría que quien con lo que intencionalmente en un error de tipo al que actúe o aproveche un error ya existente, posee el dominio del hecho y por ello debe responder como autor.
Según la Doctrina, en todos estos casos, en los que el instrumento actúa sin dolo ni culpa, puede sentarse una regla general: cualquiera que en conocimiento de la situación de error en que se encuentre un instrumento que actúa sin dolo ni culpa, siendo una condición para el resultado, tiene el dominio del hecho y por ello mismo es autor mediato.
F.2. INSTRUMENTO QUE OBRA SIN CULPABILIDAD: Son los supuestos en los que el instrumento obra inimputablemente o bajo un error de prohibición.
F.3. INSTRUMENTO INIMPUTABLE:
En los supuestos de instrumentos inimputables, incapaz de culpabilidad (como menores, enfermos mentales, embriagados, etc.) es preciso conocer hasta que punto existe esa falta de capacidad, pues, se a pesar de dicha carencia puede tener el dominio del hecho, en vez de autoría mediata, se trataría de inducción. Puede presentarse la autoría mediata, tanto si el sujeto provoca la incapacidad (lo emborracha) como si se aprovecha de dicha incapacidad que conoce (utilizar al niño, al demente etc.)
F.4. INSTRUMENTO QUE OBRA CON ERROR DE PROHIBICIÓN:
Siguiendo la doctrina, en el caso del instrumento que obra con error de prohibición inevitable la solución es la misma que para los inimputables "pues le ha faltado a aquél la capacidad para obrar de otra manera, mientras que el autor mediato es tal precisamente porque se ha servido de esa incapacidad del instrumento, similar en sus efectos a la incapacidad de culpabilidad. Si el error de prohibición es evitable puede darse también autoría mediata". Dado que el error del autor afecta a un factor decisivo de la contemplación penal de su hacer, tanto en los casos de error de prohibición vencible como invencible el tratamiento del hombre de atrás debe ser el mismo que cuando provoca un error de tipo, en el que en los casos de vencibilidad, la apreciación de la responsabilidad del autor por imprudencia no excluye la autoría mediata del hombre de atrás. En los de error de prohibición vencible, debe tenerse en cuenta la capacidad del hombre de atrás sobre el instrumento, su dependencia y la influencia y autoridad moral "indiscutible" que el hombre de atrás pueda tener sobre el autor directo.
F.5. INSTRUMENTO QUE OBRA DE ACUERDO A DERECHO:
Es una forma en la que el instrumento no actúa antijurídicamente, a consecuencia de una justificación creada por el autor mediato, o visto el problema desde el punto de vista del instrumento, su actuación no es típica, es conforme a derecho. El instrumento de este modo actúa justificadamente, al obrar objetiva y subjetivamente conforme a derecho. En estos casos el instrumento mismo actúa, sin duda, jurídicamente tanto desde el punto de vista objetivo como desde el subjetivo (por ejemplo el funcionario de policía que practica de buena fe una detención en virtud de una acusación consciente), pero no importa su actuación ajustada a derecho, sino la ilicitud de la actuación del hombre de atrás, si éste sabe que la privación de libertad no se halla materialmente justificada. La creación por el autor mediato de una situación de legítima defensa para el instrumento ha sido el clásico ejemplo de este tipo de autoría. Como en el caso donde A crea una situación en la que B es llevado a agredir a C, el cual, según lo previsto por A, resulta muerto o lesionado. A en tal caso sería autor mediato de las lesiones o del homicidio de C causados por A en legítima defensa.
F.6. INSTRUMENTO QUE ACTÚA COACCIONADO:
La autoría mediata tiene lugar cuando se trata de una situación de vis compulsiva; la vis absoluta, por el contrario, origina la autoría inmediata. Cuando el instrumento no realiza comportamiento humano no se halla justificado acudir a la autoría mediata, pues la utilización meramente material de una persona, sin que ésta actúe como tal bajo control de su voluntad, no tiene que distinguirse del empleo de otro instrumento no humano. Vis compulsiva es la fuerza física o moral empleada en contra de otra persona con el objeto de obligar adoptar una decisión. Si bien puede tratarse de violencia psíquica, como amenazar la voluntad, con un castigo reiterado tendiente a ese objetivo; la compulsiva va dirigida siempre a la voluntad del forzado. Es el caso del padre que es obligado, mediante el secuestro de su hijo, a transportar estupefacientes hacia otro país, bajo la amenaza de que si no lo hace matarían a su hijo.
F.7. INSTRUMENTO QUE NO OBRA TIPICAMENTE:
Existen tipos penales en los que, por la misma configuración en la descripción del legislador, permite el ordenamiento al titular del bien jurídico lesionarlo, sin consecuencias jurídicas. Son situaciones donde la autolesión es impune. El caso es discutido en Alemania por la necesidad de punir la inducción al suicidio. En España como en Colombia el caso no ofrece problemas pues está incriminada la inducción misma en forma expresa. Pero el supuesto subsiste cuando se trata de autoestima. En el supuesto de las autolesiones, la manifestación de la autoría mediata no se articula a partir de la conducta realizada por el instrumento, puesto que éste no siempre actúa de forma típica al no estar su acción prohibida por la ley penal. Y de otro lado, el sujeto de atrás tampoco ejecuta directamente la actividad que produce el resultado típico para él. Pero, la colaboración de la víctima en la producción del resultado puede revestir alguna importancia en la determinación de la responsabilidad del tercero, pues en cierta manera la imputación objetiva del resultado. La doctrina dominante considera que tal impunidad supone una libre voluntad de lesión del titular del bien jurídico y la conciencia del alcance del acto realizado en propio perjuicio, de modo que cuando la lesión al bien jurídico es causado por el propio titular, en virtud de una voluntad viciada por la acción de un tercero, éste responde como autor mediato.
F.8. APARATOS ORGANIZADOS DE PODER:
El dominio de la voluntad también puede obtenerse a través de los llamados aparatos organizados de poder, en los que la preponderante posición que ocupan en ellos unos o varios sujetos los convierte en autores mediatos de los delitos que ejecutan sus miembros. Esta forma de autoría mediata es independiente de la forma de la coacción y del error; su fundamento se encuentra en la fungibilidad de los miembros de la organización criminal, que llevaban a cabo la ejecución de las órdenes; éstos son meros instrumentos de los que se encuentran en la cúpula del aparato cuando les ordena la comisión de un delito. Según este planteamiento, el dominio de la voluntad estaría siempre en el sujeto de atrás puesto que la estructura del aparato garantiza el cumplimiento de la orden independientemente de la individualidad del ejecutor inmediato, pues aunque en alguna ocasión el miembro de la organización al que se le ha dado la orden de cometer el delito se negara a ejecutar el hecho, debido a la fungibilidad del ejecutor dentro del aparato de poder, podría sustituírsele automáticamente por otro, con lo que el delito de todas formas se ejecutaría. Lo decisivo es que el autor de atrás domine parte de la organización que le permita que otro miembro de la organización ejecute un delito, con lo que pueden presentarse una cadena de autores mediatos hasta que sus actividades desemboquen finalmente en la ejecución de delito por parte de autor inmediato. No se descarta, sin embargo, la participación pero ésta sólo tiene lugar cuando la actividad del miembro de la organización no consista en el manejo autónomo del aparato, sino en asesoramiento, en el desarrollo de planes o en proporcionar instrumentos o medios para cometer los delitos. La figura del autor detrás del autor no sólo se admite en la actuación de aparatos de poder estatales, sino también se entiende incluido en las organizaciones paramilitares, subversivas, bandas mafiosas, etc. que actúan al margen del ordenamiento jurídico. Organizaciones que se caracterizan al margen del ordenamiento jurídico. Organizaciones que se caracterizan por tener una estructura jerárquica consolidada (aparato organizado de poder), la disposición de los miembros de la organización a seguir los objetivos de la misma, el poder de decisión de los mandos dirigentes, la intercambiabilidad de los ejecutores materiales y al automatismo en el cumplimiento de órdenes derivadas de la propia dinámica del aparato de poder.
En el campo de la autoría mediata el más importante desarrollo de los últimos años consiste en que la jurisprudencia alemana seguida de la jurisprudencia peruana fundamente sus sentencias exclusivamente en la doctrina del dominio, para ello se ha aunado a la concepción de la literatura que permite la autoría mediata del hombre de atrás o del autor cuando provoca y se aprovecha a continuación de un error de prohibición evitable, al igual que en el caso de las órdenes dadas en el marco de un aparato de poder organizado, pese a que, en estos casos, también el actuante inmediato es responsable por sí mismo como autor. Como dijéramos líneas arriba la jurisprudencia reconoce entonces en el caso del "AUTOR DETRÁS DEL AUTOR" como el de una posible autoría mediata.
La autoría mediata por dominio en la organización
PROBLEMÁTICA ESPECIAL
Es el caso de los ejecutores que actúan dentro de un aparato de poder, y, por lo general se realiza en el caso de aparatos organizados de tal forma que las decisiones para la ejecución del delito lo toma el hombre que está en la cabeza del aparato pero quienes materialmente realzan el delito son los ejecutores que sin embargo tienen la característica de ser fungibles es decir que pueden ser cambiados por otros a voluntad de los que están a la cabeza del aparato. Al respecto se han planteado dos propuestas principalmente:
Quienes consideran que es autor mediato el hombre de arriba sin que deje de ser autor el ejecutor.
Quienes plantean que se trata de un caso de coautoría.
Estos aparatos de poder se dan por ejemplo en el caso de grupos paramilitares[42]Esta problemática ha sido analizada por la Comisión de la Verdad y Reconciliación Nacional, que en su informe final ha hecho referencia la autoría a través de aparatos de poder para determinar la presunta responsabilidad de altos mandos de las fuerzas armadas en casos de violaciones de derecho humano ocurridas en el país en los años 80 y 90, durante el conflicto Interno vivido en el país (al respecto es sumamente interesante el análisis sobre las desapariciones, torturas y ejecuciones extrajudiciales ocurridas en el estadio de Huanta en Ayacucho, en el periodo que la Jefatura Político Militar de la zona estuvo a cargo de la Marina de Guerra en el año 1984, así como la sentencia expedida por la Primera Sala Penal Especial que ventiló el caso de la muerte de nueve estudiantes universitarios y un catedrático de la Universidad La Cantuta-Lima).
LA IDEA FUNDAMENTAL DE LA CONCEPCIÓN DE AUTORIA MEDIATA POR APARATO DE PODER PARA CLAUS ROXIN.
En los delitos en el marco de aparatos organizados de poder, la idea fundamental de Claus Roxin[43]consiste en que toma el dominio del hecho como criterio decisivo para la autoría, solamente existirían tres formas típicas ideales en los cuales un suceso puede ser dominado sin que el autor tenga que estar presente en el momento de la ejecución:
Puede obligar al ejecutante.
Puede engañarse a este-esta era la nueva idea.
Puede dar la orden a través de un aparato de poder, el cual asegura la ejecución de órdenes incluso sin coacción o engaño, dado que el aparato por si mismo garantiza la ejecución.
El dador de la orden puede renunciar a coaccionar o a engañar al autor ejecutante inmediato, pues el aparato en caso de un incumplimiento tiene suficientemente a otros sujetos a disposición que pude asumir la función de tal ejecutante por ello también es característica de esa forma de autoría mediata que el hombre de atrás generalmente sin siquiera conozca personalmente al ejecutante inmediato. Luego la fungibilidad es decir la posibilidad ilimitada de reemplazar al autor inmediato es lo que garantiza al hombre de atrás la ejecución del hecho y le permite dominar los acontecimientos. El autor inmediato solamente un engranaje reemplazable en la maquinaria del aparato de poder. Esto no cambia para nada el hecho de que quien finalmente ejecute de propia mano el homicidio sea punible como autor inmediato. Pese a todo los dadores de la orden ubicados en una palanca de poder son autores mediatos, pues la ejecución del hecho a diferencia de la inducción, no dependen de la decisión del autor mediato. Dado que la autoría inmediata de ejecutarse y la mediata del hombre de atrás descansan en presupuestos diferentes la primera en la mano propia, la segunda en la dirección del aparato. Puede coexistir tanto la lógica como teleológicamente, pese a lo que sostiene una difundida opinión contraria. La forma de aparición del autor inmediato constituye la expresión jurídica adecuada frente al fenómeno del autor de escritorio, el cual sin perjuicio de su dominio del hecho depende necesariamente de autores inmediatos.
El modelo presentado de autoría mediata no solamente alcanza a los delitos cometidos por aparato de poder estatal, también rige para la criminalidad organizada no estatal y para muchas formas de aparición de terrorismo. Los conceptos mencionados son difíciles de delimitar, pues se entrelazan entre ellos. No obstante, no importa la calificación que se les dé sino solamente el si están presente los presupuestos descritos del dominio de la organización.
OBJECIONES CONTRA EL DOMINIO DE LA ORGANIZACIÓN.
Las objeciones centrales contra el dominio de la organización se dirigen contra el dominio del hecho del hombre de atrás siendo objetado de tres formas:
Se niega que el hombre de atrás pueda estar más seguro de la realización del tipo que un inductor que haya debido dejar la decisión sobre la ejecución del autor. Así en tanto el encargado de la ejecución se decide contra el delito a matar a la persona, impide perfectamente al requirente en su camino hacia el objetivo delictivo. Esto se vuelve especialmente gráfico en el soldado fronterizo que intencionalmente dispara mal para permitir que el fugitivo escape. A esto ROXIN responde que únicamente se trata de un caso particular que ha quedado en el grado de tentativa como ocurre muchos casos más aun los que se niegan a ejecutar la orden pueden ser reemplazados fácilmente asegurando el objetivo, lo que no ocurren en la simple inducción.
Contra el dominio del hecho del hombre de atrás se argumenta que ya no se presentaría el mismo hecho, cuando la ejecución de la orden sea asegurada cambiando de actor inmediato. Como ejemplo se afirma que en el caso anterior al cambiar de ejecutor inmediato, ya no se trataría del mismo hecho material. Sin embargo ROXIN responde a esto diciendo que el homicidio para el autor mediato trata de un hecho único aunque se utilizan un sin número de intermediarios quienes están sujetos a la voluntad del autor mediato.
Se objeta al dominio de la organización el que esto fracasaría cuando para llevar a cabo un plan delictivo se emplee a personas no reemplazables, indispensables o especialistas. ROXIN responde que en este caso si se presenta la figura de la inducción. Recalcando que la autoría mediata por aparato de poder no ha sido elaborado para casos singulares sino casos generales.
LA RESPONSABILIDAD PENAL EN LOS CRÍMENES DE DERECHOS HUMANOS PERPETRADOS POR APARATOS DE PODER ORGANIZADO.
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
La judicialización de graves crímenes contra los derechos humanos o crímenes de lesa humanidad plantea situaciones complejas en diversos ámbitos de su tratamiento. De hecho, los ámbitos de la investigación de los sucesos, la identificación de los presuntos responsables, la aplicación de leyes internacionales y la delimitación de los autores son algunos de los más significativos. En esta oportunidad analizaremos el asunto relacionado a la responsabilidad penal individual en este tipo de crímenes.
La naturaleza y características particulares de los crímenes contra los derechos humanos señalan que resulta harto insuficiente los mecanismos de interpretación y definición de autoría para aplicarlos para estos delitos, ya que no estamos ante crímenes cometidos solo por personas individuales, sino que su comisión es decidida y ejecutada por una organización montada en el propio seno del Estado.
LA RESPONSABILIDAD PENAL INDIVIDUAL DESDE LA PERSPECTIVA TRADICIONAL
La posibilidad de que crímenes cometidos bajo un patrón sistemático y generalizado ejecutados por una organización militar sean interpretados y judicializados a partir de la utilización de una perspectiva tradicional de la responsabilidad penal individual se torna incierta y no se ajusta a la naturaleza del ilícito penal material de análisis.
Tiene razón Jescheck cuando afirma que "los preceptos penales de la parte especial describen generalmente acciones de una sola persona". Es autor dice el anónimo "quien" con el que comienza la mayoría de las descripciones delictivas. El legislador parte ahí del presupuesto de que es autor quien realiza por si mismo todos los elementos del tipo[44]
La realidad nos indica que no siempre el que ejecuta materialmente el ilícito penal fue el que tomó la decisión para su realización. Por ello, el derecho penal ha intentado resolver ese tipo de situaciones a partir de figuras penales como la autoría mediata, la coautoría, la instigación y la complicidad. En el caso de la autoría mediata vía la utilización de un instrumento o intermediario reconoce a aquellas situaciones de aquel que actúa por error o coacción y comete delitos.
La figura del instigador tampoco aparece como la figura adecuada para comprender este tipo de delitos.
Para Roxin los "crímenes de guerra, de Estado y de organizaciones como las que aquí se analizan no pueden aprehenderse adecuadamente con los solos baremos del delito individual. De donde se deduce que las figuras jurídicas de autoría, inducción y complicidad, que están concebidas a la medida de los hechos individuales, no pueden dar debida cuenta de tales sucesos colectivos, contemplados como fenómeno global"[45]
De hecho uno de los primeros antecedentes jurisprudenciales es la sentencia emitida por el Tribunal Regional de Jerusalén en el proceso seguido contra el jefe nazi Adolfo Eichmann en la que se señala que "en estos gigantescos y ramificados delitos, en los cuales participaron muchas personas en distintos escalones de órdenes – planificadores, organizadores y los ejecutores de distintos rangos jerárquicos, no es adecuado utilizar los conceptos habituales del instigador y cómplice en la ejecución de los hechos".
En Argentina, tenemos también que la justicia de ese país (aplicando la teoría del dominio final del acto-autoría mediata) en un célebre fallo en que juzgó a los ex comandantes del Proceso de Reorganización Nacional[46]
LOS CRÍMENES SISTEMÁTICOS Y GENERALIZADOS Y LOS APARATOS DE PODER ORGANIZADOS.
El conflicto armado interno no sólo fue el escenario de la comisión de crímenes horrendos perpetrados por los alzados en armas y las fuerzas del orden, sino también de un nuevo tipo de delitos. Aquellos crímenes ejecutados bajo un patrón sistemático y generalizado, llevados a cabo como parte de una política de Estado para enfrentar el fenómeno subversivo.
Al respecto la Comisión de la Verdad y Reconciliación de Perú (CVR)[47] afirma entre sus conclusiones "…que en ciertos lugares y momentos del conflicto la actuación de miembros de las Fuerzas Armadas no sólo involucró algunos excesos individuales de oficiales o personal de tropa, sino también prácticas generalizadas y/o sistemáticas de violaciones de los derechos humanos, que constituyen crímenes de lesa humanidad así como transgresiones al derecho internacional humanitario". En ese contexto señala que "…los Comandos Políticos Militares (CPM), erigidos en autoridad estatal máxima de las zonas de emergencia, pueden tener la responsabilidad primaria por estos crímenes"
Dice también la CVR entre sus conclusiones que "…en agosto de 1989, las Fuerzas Armadas aprobaron la sistematización de una estrategia contrasubversiva…" y "… en esta etapa las violaciones de derechos humanos fueron menos numerosas, pero más deliberadas o planificadas que en la etapa anterior…"
Agrega que la mayor parte de los hechos materia del mandato de la CVR caen dentro de la categoría de los delitos complejos, en donde el autor y el partícipe forman parte de una organización. En casi todos ellos, el problema radica en el señalamiento de las responsabilidades de los jefes o mandos que, sin ejecutar directamente el hecho, tienen algún grado de participación en su desarrollo (idean, planifican, dirigen, ordenan o preparan el delito).
Tratándose de miles de personas muertas no en combate sino a sangre fría, la CVR concluye que la eliminación física de quienes se consideró subversivo fue instrumento utilizado de manera persistente y, durante algunos años y en ciertas zonas, en forma reiterada por miembros del ejército, La Marina de Guerra y las fuerzas policiales como parte de la política contrainsurgentes entre los años 1983 y 1996 (…) En 1989 se alcanza un nuevo pico de ejecuciones por agentes del Estado, cuyo número se mantiene relativamente alto hasta 1992.
Los hechos que son materia del presente caso se produjeron el 4 de noviembre de 1989 en la localidad de Pucará, picada a pocos kilómetros de la ciudad de Huancayo (Junín).
LA NECESIDAD DE UN NUEVO MARCO DE INTERPRETACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL EN LOS CRÍMENES CONTRA LOS DERECHOS HUMANOS.
Estamos, pues frente a un nuevo tipo de eventos criminales cuyas características fundamentales son bastante diferentes de los hechos delictivos comunes. No solamente ese elemento diferenciador está referido a la cantidad de personas que resultan víctimas de los hechos violentos. De hecho, el elemento que exige un nuevo marco de interpretación para la atribución de la responsabilidad penal es la existencia de una organización (del Estado) que es la que comete esos eventos criminales y los ejecuta como parte de un plan.
Si asumimos que la imputación a una persona como autor de un hecho delictivo se define partir de la existencia de un dominio del hecho de aquella persona, entonces esta nueva interpretación de la responsabilidad penal de crímenes contra los derechos humanos cometidos por aparatos de poder organizado, debe por lo tanto, expresar una nueva manifestación del dominio de los hechos justamente por parte de aquella organización.
Ese nuevo marco de interpretación es posible encontrado bajo los parámetros de la teoría del profesor Claus Roxin, la misma que se caracteriza en que "el sujeto detrás tiene a su disposición una maquinaria personal (casi siempre organizada estatalmente) con cuya ayuda puede cometer sus crímenes sin tener que delegar la realización a la decisión autónoma del ejecutor"[48]
Ahora bien, ¿ese nuevo marco de interpretación se ajusta a los estándares establecidos en nuestra ley penal nacional?. Debemos responder que sí. El Código Penal de 1991 en el artículo 23° del capítulo que regula la Autoría y la Participación, establece que "El que realiza por sí o por medio de otro el hecho punible y los que cometan conjuntamente serán reprimidos con la pena establecida para esta infracción".
LA AUTORIA MEDIATA MEDIANTE APARATOS DE PODER ORGANIZADOS.
El nuevo marco de interpretación de la responsabilidad penal que permite, además contra otra modalidad de dominio de las acciones es, a decir, de Claus Roxin[49]la voluntad de dominio mediante aparatos de poder organizados, en el que "el inspirados tiene a su disposición personal un aparato generalmente organizado por el Estado, con cuya ayuda puede consumar sus delitos sin tener que transferir a los ejecutores una decisión autónoma sobre la realización".
Una organización así -dice Roxin- despliega una vida independiente de la identidad variable de sus miembros. Funciona "automáticamente" sin que importe la persona individual del ejecutor.
En este tipo de interpretación de los hechos "el mandante tiene aquí una posición clave, en el marco del acontecimiento total, que no se puede comparar con el simple incitador en los casos usuales de criminalidad". Además, "tampoco es necesario que recurra a los medios de coacción o del engaño, puesto que sabe que cuando uno de los muchos órganos que colaboran en la realización de los delitos no cumpla con su tarea, inmediatamente va a entrar otro en su lugar, sin que se vea perjudicada en su conjunto, la ejecución del plan".
A criterio de Roxin "el factor decisivo para la fundamentación del dominio de la voluntad en este tipo de casos, que deben situarse frente a los de coacción y de error, es una tercera forma de autoría mediata, que radicaría en la fungibilidad de los ejecutores"[50]. En este contexto -dice Kai Ambos- el verdadero instrumento no es la persona individual, sino un mecanismo de poder que funciona de modo prácticamente automático, "el aparato"[51]
En este tercer grupo de casos -señala Roxin- "no falta pues, ni la libertad ni la responsabilidad del ejecutor directo, que ha de responder como autor culpable y de propia mano. Pero en estas circunstancias son irrelevantes para el dominio del hecho por parte del sujeto de detrás, porque desde su atalaya el agente se presenta como persona individual libre y responsable, sino como figura anónima y sustituible. El ejecutor, si bien no puede ser desbancado de su dominio de la acción, sin embargo es al mismo tiempo un engranaje – sustituible en cualquier momento- en la maquinaria del poder, y esta doble perspectiva impulsa al sujeto de detrás, junto con él, al centro del acontecer".
En opinión de Matías Bailone "la inducción se quedaba a mitad de camino, y había que reformular el concepto de hombre de atrás, ya que aquí no hablamos más del ejecutor como un instrumento coaccionado o equivocado, sino plenamente culpable, pero fungible" Dice que "no queda exento de responsabilidad por el solo hecho de ser engranaje cambiante de la maquinaria delictiva"[52].
Para Kai Ambos el hecho de que los ejecutores sean intercambiables (fungibilidad), no siendo siquiera necesario que el hombre de atrás los conozca, éste puede confiar en que se cumplirán sus instrucciones, pues aunque uno de los ejecutores no cumpla con su cometido, inmediatamente otro ocupará su lugar, de modo que éste mediante su negativa a cumplir la orden no puede impedir el hecho, sino tan solo sustraer su contribución[53]
A diferencia de los delitos de carácter individual, en los que el autor pueda arrepentirse de cometer el crimen, frente a las órdenes de un aparato superior poderoso, la víctima pierde toda significación. Aquí el delito no es el hecho de una persona individual. El autor es el Estado mismo.
De esta manera se fundamenta este nuevo tipo de dominio de voluntad, ya que se pone de manifiesto "la despreocupación por la pérdida del individuo en un aparato que continua trabajando", lo cual "eleva el comportamiento de los inspiradores por encima de la instigación y lo transforma en auténtica autoría". De esta manera para Roxin "la medida de la responsabilidad crece siempre más cuanto más uno se aleje de aquellos que ponen las armas letales en acción con sus manos, alcanzando a los escalones más altos del mando …"[54]
También a diferencia de los delitos de carácter individual en estos casos sucede exactamente lo contrario "puesto que la pérdida en proximidad a los hechos por parte de las esferas de conducción del aparato se ve compensada crecientemente en dominio organizado".
Los autores mediatos tienen el dominio del suceso porque al disponer de la organización cuentan también con la posibilidad de convertir las órdenes del aparato en la ejecución del hecho.
Para Roxin se pude decir que "quien está en un aparato organizativo, el algún puesto en el cual pueda impartir órdenes a personal subordinado, pasa a ser autor mediato en virtud de la voluntad de dominio del hecho que le corresponde, cuando utiliza sus atribuciones para ejecutar acciones punibles…"[55], ello, en razón de que "para su autoría solo es decisiva la circunstancia de que pueda conducir la parte de la organización que le está subordinada, sin tener que dejar librado al criterio de otros la consumación del delito".
El dominio de los hechos por parte de la cúpula organizativa es posible precisamente porque "en el camino que va desde el plan a la realización del delito, cada instancia prolongada, eslabón por eslabón, la cadena a partir de sí misma". De esta manera se presenta una larga cadena de "autores detrás del autor".
De esta manera la realización del evento criminal no depende en absoluto de los ejecutores materiales, ya que -a decir de Roxin- "ellos solamente ocupan una posición subordinada en el aparato de poder, son intercambiables y no pueden impedir que el hombre de atrás alcance el resultado"[56]. Inclusive si se presentara el caso de que alguno se negara a cometer el delito inmediatamente "otro ocuparía su lugar, y realizaría el hecho, son que de ello llegue a tener conocimiento el hombre de atrás, pues, controla el resultado típico a través del aparato".
Estando ante una cadena de autores, por lo tanto, "el autor no es solo el jefe máximo de una organización criminal, sino todo aquel que en el ámbito de la jerarquía transmite la instrucción delictiva con poder de mando autónomo. Puede por lo tanto, ser autor incluso cuando él mismo actúa por encargo de una instancia superior, formándose así una cadena completa de autores mediatos".
Dice Roxin que "…quien es empleado en una maquinaria organizativa en cualquier lugar de una manera tal que puede impartir órdenes a subordinados, es autor mediato en virtud del dominio de voluntad que le corresponde si utiliza su competencia para que se cometan acciones punibles. Que lo haga por propia iniciativa o en interés de instancias superiores y a órdenes suyas es irrelevante, pues para su autoría lo único decisivo es la circunstancia de que puede dirigir la parte de la organización que le está subordinada sin tener que dejar a criterio de otros la realización del delito"[57].
En este tipo de autoría mediata lo que se instrumentaliza es el aparato de poder organizado, para lo cual se requiere el dominio de la organización, la fungibilidad del ejecutor y la actuación de estos supuestos en organizaciones al margen de la legalidad.
Para Kai Ambos y ChristopfGrammer[58]este dominio por organización ejercido en virtud del aparato de poder reduce el significado de la responsabilidad del autor directo y, al mismo tiempo, agrava hacia arriba la del autor de atrás.
De esta manera -afirman Ambos y Grammer- la autoría del autor de atrás se deduce de las siguientes consideraciones normativas: en la organización crece la responsabilidad por el hecho individual con la distancia del nivel de ejecución, esto es, con la ubicación elevada del puesto de mando.
Agregan Ambos y Grammer que "la organización criminal como un todo sirve como punto de referencia para la imputación de los aportes individuales al hecho, los cuales deben apreciarse a la luz de sus efectos en relación con el plan criminal general o en función del fin perseguido por la organización criminal. Aquí puede hablarse de un dominio organizativo en escalones, de donde dominio del hecho presupone, por lo menos, alguna forma de control sobre un aparte de la organización".
La organización al margen del ordenamiento jurídico
Ahora bien dice Roxin que de la estructura del dominio de la organización se deduce que éste solo puede existir donde la estructura en su conjunto se encuentra al margen del ordenamiento jurídico, puesto que en tanto que la dirección y los órganos ejecutores se mantengan en principio ligados a un ordenamiento jurídico independiente de ellos, las órdenes de cometer delitos no pueden fundamentar dominio, por que las leyes tienen el rango supremo y normalmente excluyen el cumplimiento de órdenes antijurídicas y con ello el poder de voluntad del sujeto de detrás.
Para Kai Ambos la cuestión es si ha debe estimarse como un presupuesto trascendente e imprescindible para garantizar el dominio por organización la desvinculación del derecho. Desde su posición "más bien al contrario, el dominio de organización depende únicamente de la estructura de la organización en cuestión del número de ejecutores intercambiables. Más aun -dicen Ambos- si el aparato no está fuera del ordenamiento jurídico (como requiere el criterio de la desvinculación del derecho), sino es en si mismo el ordenamiento jurídico o parte de él, el dominio del hecho por parte de los hombres de atrás es aún mayor que en el caso del aparato desvinculado del derecho".
Ahora bien para Kai Ambos pueden presentarse situaciones en las que exista "un paralelismo de dos ordenamientos jurídicos; el ordenamiento "normal", que tiene como cometido luchar contra la criminalidad común, y el ordenamiento "anormal", "pervertido", que constituye la base normativa del aparato estatal de poder que opera de modo clandestino: El único fin de éste es la ejecución del plan de destrucción…"
A decir de la Comisión De La Verdadde Perú durante algunas etapas del conflicto especialmente del período comprendido hasta el golpe de Estado de abril de 1992, "…ni el Estado, ni las Fuerzas Armadas o la Policía Nacional eran, o son, organizaciones al margen de la ley; pero, en el ejercicio de una facultad genérica, podrían verificarse situaciones en donde zonas áreas o unidades si se pusieron al margen del Estado del Estado de derecho e implementaron una estrategia sistemática de violaciones de derechos humanos".
Análisis de la sentencia peruana del caso Fujimori
La sentencia contra el ex presidente Fujimori, está compuesta de setecientos sesentitrés folios, cuyo contenido comprende doscientos cuarentisiete cuestiones de hechos votadas por los Jueces Supremos. Asimismo, la misma sentencia tiene una estructura bastante prolija sobre la narración de los fundamentos de hecho, con capítulos por caso que van desde la asunción al mando de presidente de Fujimori en 1990 hasta su pedido extradición por parte de Perú, como país activo, a chile, como país pasivo.
La sentencia hace un análisis de la Teoría del Dominio de hecho, diseñada por Roxin y continuada por otros autores alemanes y españoles.
FUNDAMENTO DE HECHOS.
La sentencia en sus fundamentos de hechos inicia con las siguientes expresiones: La presente causa exige, sin lugar a dudas, un esfuerzo singular en materia de motivación jurídica y, especialmente, de apreciación y valoración de la prueba. La complejidad de la construcción del juicio de
hecho se expresa no sólo en la amplitud de los cargos [que rebasan el alcance aislado de cuatro hechos singulares: BARRIOS ALTOS -ejecución arbitraria o, en los términos de la causa, asesinato, y lesiones graves; LA CANTUTA -desaparición forzada, no aceptada por la sentencia extraditoria, y asesinato o ejecución extrajudicial-; y, SÓTANOS SIE -secuestro de Gorriti Ellenbogen y Dyer Ampudia-,pues se extienden a la afirmación hecha por la Fiscalía de que durante los años mil novecientos noventa y uno – mil novecientos noventa y dos se llevó a cabo, dentro del ámbito de acción gubernamental, una política que importó la comisión sistemática o generalizada de violación de los derechos humanos, a propósito del combate contra la subversión terrorista del PCP-SL y del MRTA, de la que los cuatro hechos juzgados -aunque, con precisión, sólo los dos primeros- constituirían una expresión palpable. También se refieren ala responsabilidad penal de un presidente de la República, en el entendido que la conducta criminal que se le atribuye fue expresión de una política determinada en un ámbito muy concreto de la lucha contra la subversión terrorista, y de que tuvo como eje la constitución de un aparato organizado de poder utilizando los resortes del Estado.
A.1. RESEÑA
En la madrugada del 18 de julio de 1992, miembros del Servicio de Inteligencia del Ejército (SIE) y de la Dirección de Inteligencia del Ejército (DINTE) irrumpieron en las viviendas de estudiantes y profesores de la Universidad Nacional Enrique Guzmán y Valle, La Cantuta. Nueve estudiantes y un profesor fueron detenidos, luego asesinados y posteriormente enterrados clandestinamente en fosas comunes.
Las Víctimas: Nueve estudiantes de la Universidad Guzmán y Valle, más conocida como La Cantuta. Su nombres: Luis Enrique Ortiz Perea, Armando Richard AmaroCóndor, Bertila Lozano Torres, Dora Oyague Fierro, Robert Edgar Teodoro Espinoza, Heráclides Pablo Meza, Felipe Flores Chipana, Marcelino Rosales Cárdenas, Juan Gabriel Mariños Figueroa, y el profesor Hugo Muñoz Sánchez.
A.2. LOS HECHOS
En horas de la madrugada del 18 de julio de 1992, miembros del Servicio de Inteligencia del Ejército (SIE) y de la Dirección de Inteligencia del Ejército (DINTE), entre ellos, Santiago Martín Rivas y otros integrantes -en su mayoría del denominado Grupo Colina- irrumpieron, encapuchados y armados, en las viviendas de estudiantes y profesores de la Universidad Nacional Enrique Guzmán y Valle, La Cantuta.
Una vez que los militares ingresaron a las residencias estudiantiles, obligaron a todos los estudiantes a salir de sus dormitorios y a echarse en posición de cubito ventral. Uno de los efectivos procedió a levantar la cabeza de cada uno de los estudiantes, tomándolos por el cabello y separando a los que finalmente fueron detenidos, siendo éstos: Bertila Lozano Torres, Dora Oyague Fierro, Luis Enrique Ortiz Perea, Armando Richard Amaro Cóndor, Robert Edgar Teodoro Espinoza, Heráclides Pablo Meza, Felipe Flores Chipana, Marcelino Rosales Cárdenas y Juan Gabriel Mariños Figueroa.
Después de estas acciones, los militares ingresaron en forma violenta a la vivienda del profesor Hugo Muñoz Sánchez, trepando por la pared que da al patio y destrozando la puerta de servicio. Luego amordazaron al profesor Muñoz Sánchez y le cubrieron la cabeza con un pantalón negro. Algunos de los atacantes revisaron el dormitorio e impidieron que su esposa saliera de dicho dormitorio. Los efectivos militares procedieron a llevarse a la fuerza al profesor Muñoz Sánchez, quien al momento se encontraba descalzo y con el torso desnudo. El operativo fue filmado por uno de los captores. En el camino de la casa del profesor Muñoz Sánchez a la puerta de ingreso a las residencias de los docentes, algunos testigos, entre ellos el señor Octavio Mejía Martel y su esposa, intentaron intervenir en su favor, pero fueron encañonados y obligados a retirarse.
Los militares se retiraron de la universidad, llevándose al profesor Muñoz Sánchez y a los nueve estudiantes mencionados anteriormente.
Los cadáveres de las víctimas fueron enterrados clandestinamente, y recubiertos con cal en tres fosas en la zona denominada Cerro Santa Rosa, Km. 1.5 de la autopista Ramiro Prialé, propiedad de Sedapal(estas siglas corresponde a Servicio de Agua de Lima). Posteriormente, y a raíz de una denuncia pública formulada por el entonces congresista Henry Pease, los autores materiales del asesinato procedieron a desenterrar los cuerpos, a incinerarlos y a trasladarlos a nuevas fosas clandestinas, ubicadas en Chavilca, Cieneguilla-Lima.
A.3.LAINVESTIGACIÓN
El 12 de julio de 1993 la revista "Sí", dirigida por Ricardo Uceda[59]publicó un croquis en el cual se indicaba el lugar en que habían sido enterrados parte de los restos humanos pertenecientes a los secuestrados de la Cantuta.
La Fiscalía realizó entonces una diligencia de constatación en la quebrada de Chavilca, en la localidad de Cieneguilla. En dicha diligencia se constató la existencia de cuatro fosas clandestinas que contenían restos óseos -la mayoría calcinados- en dos de ellas, dos juegos de llaves, un proyectil de bala, restos de ropas, cabellos, etc. También por denuncia del Director de la Revista "Sí", la Fiscalía realizó diligencias de constatación en el Km. 1.5 de la autopista Ramiro Prialé, en un paraje dentro de los terrenos de la Planta de Tratamiento de La Atarjea, de la empresa Sedapal, que fue usado hasta ese momento como campo de prácticas de tiro por la Policía Nacional. Ahí se hallaron nuevas fosas clandestinas que contenían restos óseos (un esqueleto humano completo con ropa, medio esqueleto, tejidos humanos, restos de cabello y ropas), además de casquillos, proyectiles de bala y restos de cal.
Las pruebas obtenidas por la Fiscalía se pudo concluir, en resumen, que los restos hallados en Cieneguilla y en el Km. 1.5 de la autopista Ramiro Prialé correspondían por lo menos a tres de los agraviados, los estudiantes Luis Enrique Ortiz Peréa, Armando Amaro Cóndor y Juan Gabriel Mariños Figueroa. También se determinó con certeza que uno de los restos hallados en Cieneguilla corresponde a Bertila Lozano Torres, atendiendo al reconocimiento hecho por el Técnico Dental Juan Miguel Vásquez Tello. Se determinó igualmente que varios de los restos hallados en Cieneguilla corresponden a los estudiantes Robert Teodoro Espinoza y Heráclides Pablo Meza, atendiendo al reconocimiento de los restos de ropas efectuado por sus familiares. Se estableció también que algunos de los restos hallados en Cieneguilla correspondían al profesor Hugo Muñoz Sánchez.
A.4. ACCIONES LEGALES-JUDICIALES
En la primera denuncia se formularon cargos contra Alberto Fujimori Fujimori por delitos de homicidio calificado por las víctimas de los denominados "casos Barrios Altos y La Cantuta", lesiones graves en agravio de los cuatro asistentes al solar de Barrios Altos, y desaparición forzada en agravio de las diez víctimas del "caso La Cantuta", de la Sociedad y del Estado, a cuyo efecto se invocaron los artículos 108°.1) y 3), 121°. 1), 2) y 3), y320° del Código Penal.
En la segunda denuncia se formularon cargos contra el ex presidente
Alberto Fujimori Fujimori por delitos de homicidio calificado – asesinato en agravio de "…las personas indicadas en los cuadernos del SIE", lesiones graves en agravio de Leonor La Rosa y Susana Higuchi Miyagawa, secuestro en agravio de Samuel Dyer Ampudia, Gustavo Gorriti Ellenbogen, Hans Ibarra Portilla, Leonor La Rosa Bustamante y Susana Higuchi Miyagawa, y desaparición forzada en agravio de "…las personas indicadas en los cuadernos del SIE". Se invocó, como fundamento jurídico de la denuncia, los artículos 108°, 121°, 152° y 320° del Código Penal, concordante esteúltimo con el artículo 1° del Decreto Ley número 25592.
La primera denuncia de la señora fiscal de la Nación, de fojas tres, fue remitida a la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República. Ésta por auto de fojas cinco mil doscientos sesenta, del siete de septiembre de dos mil uno, de conformidad con el artículo 34°.4) del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, constituyó entre sus miembros a los Vocales integrantes de la Vocalía de Instrucción y de la Sala Penal Especial.
El señor vocal instructor, a su vez, por auto de fojas cinco mil doscientos sesenta y tres, del trece de septiembre de dos mil uno, asumió íntegramente los términos de la denuncia formalizada de la señora fiscal de la Nación. En consecuencia, abrió instrucción en la vía ordinaria, con mandato de detención, contra Alberto Fujimori Fujimori por los delitos de homicidio calificado, lesiones graves y desaparición forzada por los "casos Barrios Altos y La Cantuta". El número de registro es AV -19 – 2001.
La segunda denuncia de la señora Fiscal de la Nación, de fojas dieciocho mil doscientos treinta, también fue remitida a la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República. Ésta por auto de fojas dieciocho mil doscientos cuarenta y uno, del once de diciembre de dos mil tres, en aplicación de lo dispuesto en el citado artículo 34°.4) del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial constituyó, entre sus miembros, la Vocalía de Instrucción y la Sala Penal Especial.
El señor Vocal Instructor, a su vez, por auto de fojas dieciocho mil doscientos cuarenta y siete, del cinco de enero de dos mil cuatro, asumió íntegramente los términos de la denuncia formalizada de la señora Fiscal de la Nación, por ende, abrió instrucción en la vía ordinaria, con mandato de detención, contra Alberto Fujimori Fujimori por los delitos de homicidio calificado – asesinato, desaparición forzada, lesiones graves y secuestro (la inculpación formal comprendió, entre otras, a las víctimas y hechos de lo que se ha denominado "caso Sótanos SIE"). El número de registro es AV – 45 – 2003.
Cabe puntualizar que por autos de fojas nueve mil novecientos treinta, del veinte de septiembre de dos mil cinco, y de fojas veinte mil cuatrocientos veintitrés, del diez de noviembre de dos mil cinco, se aclararon los mencionados autos de apertura de instrucción para tenerse como nombres del encausado los de Alberto Fujimori Fujimori y Kenya Fujimori.
Se precisa que, de conformidad con el último párrafo del artículo 100°de la Constitución, según interpretación constante de su contenido, no le está permitido al Ministerio Público y al Poder Judicial modificar o rectificarlos alcances de la resolución acusatoria del Congreso. Dice la norma suprema en mención: "[…] Los términos de la denuncia fiscal y del auto apertorio de instrucción no pueden exceder ni reducir los términos de la acusación del Congreso".
Seguida la causa con arreglo a su naturaleza ordinaria y concluida la etapa de instrucción, la señora fiscal suprema en Segunda Instancia – Sala Penal Especial de la Corte Suprema, mediante su dictamen de fojas nueve mil ciento cuarenta y ocho -signado con el número cero veintidós-dos mil cuatro-FSC-MP, del once de marzo de dos mil cuatro- formuló acusación sustancial contra Alberto Fujimori Fujimori como coautor de los delitos de homicidio calificado – asesinato en agravio de Luis Antonio León Borja y otros (caso Barrios Altos) y Juan Gabriel Mariños Figueroa y otros (caso La Cantuta), de lesiones graves en agravio de Natividad Condorcahuana Chicana y otros (Caso Barrios Altos), y de desaparición forzada en agravio de Juan Gabriel Mariños Figueroa y otros (caso La Cantuta), la sociedad y el Estado. La Fiscalía, invocando los artículos 108°. 1) y 3), y 121°.1), 2) y 3) del Código Penal, así como el artículo 1° del Decreto Ley número 25592, solicitó que se imponga a Alberto Fujimori Fujimori treinta años de pena privativa de libertad y que pague cien millones de nuevos soles por concepto de reparación civil a favor de los agraviados.
La Sala Penal Especial dictó el auto de enjuiciamiento de fojas nueve mil doscientos ochenta y seis, del treinta de junio de dos mil cuatro -causa AV-diecinueve-dos mil uno-; y, como el imputado se encontraba en la condición de reo ausente, declarado por auto de fojas seis mil setecientos ochenta y uno, del veintidós de abril de dos mil dos, se reiteró órdenes de ubicación y captura en su contra y se reservó la determinación de la fecha del juicio oral.
Paralelamente, la causa penal referida a la denuncia constitucional número ciento treinta y cuatro (proceso número AV-cuarenta y cinco-dos mil tres) se siguió autónomamente y ante otra Vocalía de Instrucción. En el curso del periodo investigatorio se declaró reo contumaz al encausado Fujimori Fujimori [auto de fojas dieciocho mil setecientos, del quince de abril de dos mil cuatro]. Al culminar la etapa de instrucción, corrida vista fiscal, se expidió el dictamen del Ministerio Público signado con el número cero treinta y ocho- dos mil siete-Segunda FSP-MP-FN, del treinta y uno de julio de dos mil siete, de fojas veintidós mil sesenta y cinco.
La Fiscalía formuló acusación sustancial contra Alberto Fujimori Fujimori o Kenya Fujimori como autor del delito de desaparición forzada en agravio de Kenneth Ney Anzualdo Castro, Martín Javier Roca Casas y Justiniano Najarro Rua, y del delito de secuestro en agravio de Samuel Edward Dyer Ampudia y Gustavo Andrés Gorriti Ellenbogen, a este efecto solicitó que se le impongan treinta años de pena privativa de libertad e inhabilitación por igual tiempo de la pena privativa de libertad, así como un millón de nuevos soles por concepto de reparación civil a favor de cada uno de los desaparecidos, y trescientos mil nuevos soles a favor de cada uno de los agraviados por el delito de secuestro.
Por otro lado, la Fiscalía solicitó el archivo provisional del proceso respecto al delito de homicidio calificado – asesinato en agravio de las personas indicadas en los cuadernos del Servicio de Inteligencia del Ejército -en adelante, SIE-. Asimismo, solicitó que e declare no ha lugar para pasar a juicio oral respecto de los delitos de secuestro en agravio de Hans Himmler Ibarra Portilla, y de lesiones graves en agravio de Susana Higuchi Miyagawa y Leonor La Rosa Bustamante.
Se aclara que, como el referido dictamen fiscal, circunscripto a la causa número AV-cuarenta y cinco-dos mil tres, se expidió recién el treinta y uno de julio de dos mil siete, cuando se encontraba en trámite el requerimiento de extradición formulado por el Gobierno del Perú a las autoridades competentes de Chile, que judicialmente se había instado a partir del mes de noviembre de dos mil cinco -según se indicará a continuación-, el mismo que se resolvió en primera instancia en dicha sede extranjera el once de julio de ese año, este Supremo Tribunal Especial no expidió la respectiva resolución judicial de enjuiciamiento y de sobreseimiento parcial.
Dos incidencias relevantes se han producido con anterioridad a la decisión referida a la extradición en sede extranjera.
En primer lugar, la defensa del acusado Fujimori Fujimori con fecha veintisiete de julio de dos mil cinco solicitó la nulidad de todo lo actuado por vulneración de la garantía de defensa procesal: no se contó con un asesoramiento e intervención eficaz de un abogado defensor en la fase de instrucción (causa número AV-19-2001). Esa solicitud fue declarada infundada por este Tribunal mediante auto de fojas diez mil sesenta y dos, del diez de noviembre de dos mil cinco. Desestimado el recurso impugnatorio por resolución de fojas once mil doscientos treinta y seis, del veinticinco de noviembre de dos mil cinco, ulteriormente se declaró fundado el recurso de queja ordinario -auto de fojas cuatrocientos sesenta del cuaderno respectivo, del nueve de febrero de dos mil seis, dictado por la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia-. Sobre esa base dicho órgano de la Corte Suprema, absolvió el grado y mediante Ejecutoria Suprema de fojas cuatrocientos setenta y siete declaró no haber nulidad en el auto emitido por la Sala Penal Especial del diez de noviembre de dos mil cinco. Similar solicitud de nulidad de actuaciones se instó en la causa número AV-45-2003, con idénticos resultados. Así, la solicitud de nulidad de fojas veintiún mil trescientos setenta y tres, del diecisiete de noviembre de dos mil cinco; resolución de fojas veintiún mil novecientos nueve, del nueve de junio de dos mil seis; y, Ejecutoria Suprema de fojas doscientos ochenta y dos del cuaderno de impugnación, del veinticinco de mayo de dos mil siete.
En segundo, la Procuraduría Pública Ad Hoc del Estado mediante escrito de fojas veintiún mil ochocientos setenta y seis solicitó que se declare la suspensión del plazo de prescripción de la acción penal en virtud del artículo 1° de la Ley número 26641 -causa número AV-45-2003-. Por auto de fojas veintiún mil novecientos ochenta y tres, del veintiséis de julio de dos mil seis, se declaró fundada dicha solicitud, y, en consecuencia, suspendido el plazo de prescripción de la acción penal desde el auto de declaratoria de contumacia de fecha quince de abril de dos mil cuatro. Esa resolución fue impugnada por la defensa del acusado Fujimori Fujimori; y, concedido el recurso de nulidad, la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema por Ejecutoria de fojas ciento diez -cuadernillo de nulidad-, del catorce de noviembre de dos mil seis, declaró no haber nulidad en la resolución dictada por esta Sala Penal Especial.
Procedimiento de Extradición.
Con fecha siete de noviembre de dos mil cinco el acusado Fujimori
Fujimori fue detenido en Chile. De ese hecho la INTERPOL – CHILE puso en conocimiento a su similar peruana en la misma fecha. Ello dio lugar a que la Procuraduría Pública Ad Hoc del Estado con fecha diez de noviembre de dos mil cinco y veintiuno de marzo de dos mil seis, respectivamente, solicitara a esta Sala el auto de requerimiento de extradición correspondiente. Las solicitudes corren a fojas nueve mil novecientos noventa y dos (causa número AV-19-2001) y veintiún mil trescientos veinticinco (causa número AV-45-2003).
Este Tribunal emitió los autos de requerimiento de extradición los días veintidós de noviembre de dos mil cinco y cinco de mayo de dos mil seis, respectivamente. Ambos requerimientos fueron aceptados por la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, así como por el Poder Ejecutivo mediante las Resoluciones Supremas número 270-2005-JUS, del veintitrés de diciembre de dos mil cinco, y 108-2006-JUS, del veintiuno de julio de dos mil seis, publicadas en el diario oficial "El Peruano" los días veinticuatro de diciembre de dos mil cinco y veintidós de julio de dos mil seis, respectivamente.
En sede de primera instancia se expidió la sentencia del once de julio de dos mil siete que rechazó la solicitud de extradición en todos sus términos, como consta de fojas veintidós mil ciento noventa a veintidós mil quinientos once. Sin embargo, en sede de apelación y última instancia, la Segunda Sala de la Corte Suprema de Chile, mediante sentencia del veintiuno de septiembre de dos mil siete -corriente de fojas veintidós mil quinientos trece a veintidós mil setecientos veintisiete- revocó el fallo de primera instancia y concedió parcialmente la extradición en los siguientes extremos:
A. El capítulo denominado "Sótanos SIE", sólo por delito de secuestro en agravio de Gustavo Gorriti y Samuel Dyer Ampudia: artículo 152° del Código Penal.
B. El capítulo denominado "Barrios Altos" y "La Cantuta", sólo por los delitos de homicidio calificado y lesiones: artículos 108° y 121° del Código Penal.
Sede jurisdiccional.
El encausado Fujimori Fujimori fue puesto a disposición de las autoridades nacionales por la INTERPOL – CHILE por acta de entrega de fojas veintidós mil ciento setenta, del veintidós de septiembre de dos mil siete. Por auto de fojas veintidós mil setecientos veintinueve, del veintidós de septiembre de dos mil siete, este Tribunal le comunicó los cargos en sede nacional y le notificó con las actuaciones respectivas, así como le dio ingreso en el Establecimiento Penal designado por el Instituto Nacional Penitenciario.
Por auto de fojas veintidós mil setecientos treinta y cinco, del uno de octubre de dos mil siete, de oficio, se acumularon ambos procesos: Casos "Barrios Altos" y "La Cantuta", y Caso "Sótanos SIE". A su vez se dispuso la remisión de las causas acumuladas al Ministerio Público para que se pronunciara conforme a los términos que fluyen de la sentencia extraditoria de la Corte Suprema de Chile.
La Primera Fiscalía Suprema en lo Penal con fecha veintinueve de octubre de dos mil siete cumplió con emitir el dictamen acusatorio adecuado, signado con el número 2275-2007-1raFSP-MPFN, de fojas veintidós mil setecientos cincuenta.
Mediante decreto de fojas veintidós mil setecientos ochenta y seis, del seis de noviembre de dos mil siete, se corrió traslado de la acusación por el término de tres días hábiles; y, luego, sin oposición previa de las partes al contenido formal del aludido dictamen acusatorio, se dictó el auto de enjuiciamiento reformulado de fojas veintidós mil ochocientos cuarenta y seis, del doce de noviembre de dos mil siete. En tal virtud, se comprendieron los tres asuntos concernidos: Barrios Altos, La Cantuta y Sótanos SIE, y se concretaron los cargos.
En el referido auto de enjuiciamiento reformulado se señaló fecha para la audiencia el día veintiséis de noviembre último, pero ante la solicitud de la defensa del acusado de fojas veintidós mil ochocientos setenta y uno, del nueve de noviembre de dos mil siete, se señaló su iniciación para el día diez de diciembre, según se decidió mediante la resolución de fojas veintitrés mil veintiuno, del diecinueve de noviembre de dos mil siete.
En tiempo hábil, la parte civil, de conformidad con el artículo 227° del Código de Procedimientos Penales, expresamente presentó una pretensión civil alternativa a la introducida por el señor fiscal supremo. Así:
La parte civil a cargo de los agraviados Tomás Livias Ortega, Alfonso Rodas Albitres, Marcelina Chumbipuma Aguirre y Benedicta Yanque Churo, mediante escrito de fojas veintitrés mil cuatrocientos noventa y tres, del cuatro de diciembre de dos mil siete, adicionalmente, solicitó como medida de satisfacción o satisfactoria, al amparo de la resolución aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas de fecha veintiuno de marzo de dos mil seis, "…Una declaración oficial o decisión judicial que restablezca la dignidad, la reputación y los derechos de la víctima y de las personas estrechamente vinculadas a ella". Esta Sala por resolución de fojas veintitrés mil quinientos veinte, del siete de diciembre del año próximo pasado, formalmente aceptó la citada pretensión para su decisión en la sentencia.
La parte civil a cargo los agraviados Ortiz Peréa, Muñoz Sánchez y Amaro Cóndor mediante su escrito de fojas veintitrés mil quinientos seis, además de los aspectos económicos comprendidos por la Fiscalía, solicitó tres medidas de satisfacción: a) continuación de la búsqueda de los restos de las víctimas que faltan para su entrega a sus familiares y entierro según sus costumbres; b) realización de una investigación para determinar qué sucedió con los restos llevados a Londres para un análisis de ADN; y, c) reconocimiento que el delito produjo víctimas indirectas, como son la familia y la comunidad universitaria de La Cantuta.
La parte civil a cargo de los agraviados Máximo León León, Gustavo Gorriti Ellenbogen, Manuel Isaías Ríos Pérez, Javier Manuel Ríos Rojas, Alejandro Rosales Alejandro, Luis Antonio León Borja, Félix Víctor Huamanyauri Nolasco, Felipe León León y Natividad Condorcahuana Chicaña mediante escrito de fojas veintitrés mil seiscientos cuarenta, aclarado a fojas veintitrés mil ochocientos cuarenta y siete, adicionalmente y al amparo del Derecho Internacional y fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, solicitó: a) una medida indemnizatoria suficiente para compensar económicamente los daños sufridos; b) medidas de rehabilitación que consideraran la efectiva prestación de atención médica, psicológica y social a las víctimas, sobrevivientes y sus familiares; c) medidas de satisfacción, que reconocieran que los agraviados fueron víctimas de las acciones del acusado, quien debió haberles dado protección, y el reconocimiento expreso que se agredió directamente a las víctimas y de que existen otras víctimas indirectas, como son la familia, que viene sufriendo hasta la actualidad; y, d) medidas de no repetición, para exhortar a los Poderes Públicos a adecuar la legislación interna a los estándares internacionales en materia de derechos humanos. Esta Sala en la sesión de instalación del acto oral procedió en los mismos términos que lo resuelto en fase intermedia respecto de Tomás Livias Ortega y otros (sub punto "a" y la resolución expedida en el acto de la audiencia de fojas veinticuatro mil trescientos sesenta y uno – folio seis del acta de instalación).
Las peticiones de la defensa del acusado Fujimori Fujimori de fojas veintidós mil novecientos treinta y dos, y veintidós mil novecientos treinta y nueve cuestionaron el fundamento legal de la petición de reparación civil y la legitimidad para obrar de la parte civil. El Tribunal por resoluciones de fojas veintitrés mil cuatrocientos setenta y siete y veintitrés mil cuatrocientos setenta y nueve, del siete de diciembre de dos mil siete, desestimó ambas solicitudes. Se precisó que el ámbito de la reparación civil y pretensiones de la parte civil se resolverían con la sentencia.
Cumplidos los trámites propios de la fase intermedia, se instaló el juicio oral el indicado día diez de diciembre de dos mil siete, según consta del acta de iniciación de fojas veinticuatro mil trescientos cincuenta y siete.
Respecto del juicio oral es de destacar lo siguiente:
1. La audiencia se desarrolló en ciento sesenta y un sesiones, conforme a las actas que corren en autos. El período inicial se llevó a cabo en las dos primeras sesiones, el período probatorio abarcó hasta la sesión centésima trigésima cuarta, el trámite de exposición o alegatos de las partes -que integra el período decisorio– comprendió los alegatos orales del Fiscal -de la sesión centésima trigésima quinta a la sesión centésima cuadragésima-, de la parte civil -de la sesión centésima cuadragésima primera a la sesión centésima cuadragésima cuarta-, y de la defensa del acusado -de la sesión centésima cuadragésima quinta a la sesión centésima quincuagésima octava-. La autodefensa del imputado -que, asimismo, forma parte del período decisorio– se produjo en las sesiones centésima quincuagésima novena y centésima sexagésima. El trámite de deliberación, de carácter secreto, se efectuó oportunamente con los resultados que arroja la presente sentencia, cuya lectura es materia de la sesión centésima sexagésima primera.
2. Sin perjuicio de las alegaciones y fundamentos escritos de las partes -en especial de la Fiscalía y la defensa del acusado-, en la causa se han presentado seis dictámenes en calidad de Amicus Curie. Su admisibilidad y procedencia han sido objeto de reconocimiento por el Tribunal mediante auto de fojas cincuenta y dos mil cincuenta, del uno de agosto de dos mil ocho, leído en la sesión octogésima sexta. Son los siguientes:
A. De la Clínica Jurídica de Derechos Humanos de la Universidad George Washington – Estados Unidos, presentado el veintiséis de junio de dos mil ocho, de fojas cuarenta y cinco mil setecientos ochenta y cuatro, aceptado en la sesión octogésima sexta.
B. Del Centro Internacional para la Justicia Transicional – Estados Unidos, presentado ocho de agosto de dos mil ocho, de fojas cincuenta y dos mil setecientos quince, aceptado en la sesión nonagésima primera.
C. De la Escuela de Leyes de la Universidad de Texas – Austin, Estados Unidos, presentado el catorce de agosto de dos mil ocho, de fojas cincuenta y cuatro mil seiscientos ochenta y seis, aceptado en la sesión nonagésima primera.
D. De la Clínica Jurídica de Acciones de Interés Público de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, presentado el dieciocho de agosto de dos mil ocho, de fojas cincuenta y seis mil ochocientos veinticuatro, aceptado en la sesión nonagésima cuarta.
Del Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad de Bogotá, Colombia, presentado el veintiséis de agosto de dos mil ocho, de fojas cincuenta y siete mil quinientos, aceptado en la sesión nonagésima octava.
De la Clínica de Derechos Humanos "Allard K. Lowenstein" de la Escuela de Leyes de la Universidad de Yale – Estados Unidos, presentado el diez de septiembre de dos mil ocho, de fojas cincuenta y siete mil quinientos treinta y tres, y fojas cincuenta y siete mil seiscientos cuarenta y nueve, aceptado en la sesión nonagésima octava.
3. La Fiscalía en su acusación oral abordó veintiún temas y formuló tres pedidos de procesamiento penal. Ratificó su petición principal respecto del objeto penal: treinta años de pena privativa para el acusado -destacó que los delitos graves enjuiciados fueron realizados por un aparato organizado de poder que lideró por ser jefe de Estado, a cuyo efecto utilizó el poder estatal, a las Fuerzas Armadas y al Servicio de Inteligencia Nacional, a la vez que dirigió actos de impunidad de los hechos en cuestión-, y del objeto civil, esto es, del monto de la reparación civil fijado en la acusación escrita: cien millones de soles para los casos de asesinato y lesiones, y trescientos soles a favor de cada agraviado por el delito de secuestro. El señor fiscal supremo, asimismo, reiteró la tipificación de los cuatro hechos acusados: asesinato, lesiones graves y secuestro agravado -explicó y justificó la calificación de las circunstancia agravantes de alevosía y trato cruel-, y afirmó la responsabilidad penal del acusado a título de autor mediato por dominio de un aparato organizado de poder -el acusado, anotó, tuvo el dominio de los hechos delictivos juzgados a través del dominio de la organización que encabezó, asentada en el SIN, y caracterizada por su rígida estructura jerárquica para los que contaba con Vladimiro Montesinos Torres y Nicolás Hermoza Ríos-. También solicitó se disponga el procesamiento de Alberto Pinto Cárdenas, Vladimiro Montesinos Torres y Nicolás de Bari Hermoza Ríos por delito de secuestro en agravio de Gustavo Gorriti Ellenbogen; de Willy Chirinos Chirinos por delito de falso testimonio en agravio del Estado; y de Nicolás de Bari Hermoza Ríos por delito de rebelión en agravio del Estado.
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