La Autoría Mediata y el Caso Fujimori

Introducción

A. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA.

Con el presente trabajo de investigación lo que buscamos es una cercanía a las formas de autoría, en especial la mediata, en el debate jurídico penal peruano y con ayuda de la doctrina española, y con ello frente a la problemática acerca de la responsabilidad penal del entonces expresidente peruano Alberto Fujimori Fujimori, quien fuera sentenciado por la Sala Penal Suprema integrada por tres Jueces Supremos y presidida por su Señoría César San Martín, y que al mismo tiempo fuera condenado a veinticinco años de pena privativa de libertad efectiva en su condición de autor mediato por las muertes de los nueve estudiante y un profesor de la Universidad Guzmán y Valle- más conocida como la Cantuta en Lima

Que asimismo, esta sentencia, y a la luz de la doctrina nos permitirá analizar la conducta criminal de aquellos que obran a través de una organización criminal jerarquizada, y en qué medida deberían ser considerados como autores, para otros como coautores, inclusive hay quienes consideran que estos sujetos sólo debería responder como partícipes; por ello conforme a la nueva corriente dogmática penal moderna, se estima que los directivos de estas organizaciones son verdaderos autores mediatos. Es así, que creemos conveniente estudiar la autoría en su forma de mediata, es decir el autor detrás del autor en la situación conocida en la doctrina española y alemana como delincuente de escritorio.

Sobre lo dicho pretendemos establecer el sentido verdadero del art.23 del Código Penal Peruano[1]a la luz y en concordancia con la doctrina española (y su propia legislación sustantiva- art.28 [2]analizar la figura legal de la autoría mediata, buscando su legítimo alcance en la norma, correlacionando e integrando a las demás disposiciones sancionadoras, buscando desentrañar las valoraciones políticas y sociales en que estas normas descansan o, sobre qué base se inspiró el legislador al regular las formas de autoría y participación.

Sobre la base de lo dicho en el párrafo precedente nos hacemos la siguiente pregunta ¿cómo debe interpretarse la figura de la autoría mediata en el código penal peruano vigente? ¿Cómo se puede entender y aplicar las formas reconocidas de la doctrina del derecho comparado de la autoría mediata?¿Cuál ha sido la postura de los operadores de justicia peruano en casos emblemáticos sobre delitos de lesa humanidad con autores mediatos?

Por otro lado, también nos planteamos el problema de los delitos de lesa humanidad cometidos por organizaciones paraestatales.En estos crímenes, a diferencia de otros delitos, se presentan una intervención de una cadena de autores los cuales tienen una relación funcional unos con otros, como consecuencia de ser todos ellos parte de una organización militar.

Por ello a lo largo del proceso de judicialización de este tipo de casos se suele enfrentar interrogantes como el que ¿Podemos calificar como autores de una ejecución extrajudicial, una desaparición forzada o una tortura a quien la comete o ejecuta materialmente y a quien sin que haya estado siquiera presente en el lugar de los hechos dio la orden para que estos ilícitos se produzcan?

Como también ¿Cuál es la responsabilidad penal de aquellos que estando lejos o distante de los actos materiales mantienen una posición de dominio de los hechos como consecuencia de su posición jerárquica y de mando al interior del aparato de poder organizado (organización militar)?

¿Es legítimo el cuestionamiento hacia las imputaciones que formulan aquellos procesados por crímenes contra los derechos humanos bajo el argumento de que ellos no tomaron parte en la ejecución material de los hechos y que ello los desvincula del evento criminal? Lo que argumenta la defensa de Fujimori.

¿Es suficiente, para establecer una desvinculación del evento criminal o violación contra los derechos humanos, argumentar que el ser parte de una cadena de mando no genera una calidad de autor, ya que en su condición de efectivo de militares cumplía órdenes de sus superiores?

Entonces, resulta particularmente importante definir ese nuevo marco de interpretación jurídico penal a partir del cual se establecerán y construirán las responsabilidades penales de aquellos que, según las investigaciones preliminares, son señalados como responsables de los hechos criminales.[3]

Ello, como lo veremos, no significa en absoluto una desvinculación del orden establecido, sino todo lo contrario.

Bajo estos planteamientos desarrollaremos el presente trabajo de investigación procurando presentar los elementos determinados y claros para definir esta forma de autoría mediata, primero con un estudio doctrinal, y finalmente con un análisis del caso Fujimori, su sentencia.

B. METODOLOGÍA.

El presente trabajo toma como metodología la investigación normativa, jurisprudencia y comparativa con la legislación y doctrina española y alemana, que pretende explicar desde el punto de vista dogmatico penal, el origen de la necesidad que el legislador peruano tuvo en mente para vincular al derecho positivo una nueva forma de autoría poco conocida en nuestra legislación como es la autoría mediata, y para ello consultamos los antecedentes doctrinarios, legislativos, el derecho positivo penal comparado.

• OBJETIVOS.

C.1. Establecer, a la luz del análisis de la doctrina de la autoría mediata, si la sentencia condenatoria contra Fujimori, su conducta se adecuó a dicha teoría dominante en la doctrina del Derecho Penal Peruano y Español respecto de la autoría mediata.

C.2. Determinar cuáles son los límites entre autoría mediata, inmediata y la participación.

C.3. Fijar los parámetros de la autoría inmediata en los aparatos de poder u organizaciones criminalizadas.

C.4. Establecer si el problema del concepto extensivo de autor, consiste en dejar impune la autoría mediata, de ser así.

C.5. Determinar si tanto la autoría y participación, viene argumentada a partir del concepto restrictivo de autor, y este a la vez ha sido el principio para la determinación de la Teoría del dominio del hecho.

C.6. Verificar si en atención al concepto restrictivo de autor estima la existencia de la autoría ahí cuando el sujeto activo del delito ha cometido la realización propia del tipo penal, y en ese caso, determinar si se estaría admitiendo de modo implícito que la participación- a la inversa- consistiría en la no ejecución propia del hecho típico y tratándose particularmente de la coautoría, ésta debería exigir que cada coautor, por separado, cumpla con la realización típica del hecho.

• HIPÓTESIS DE TRABAJO:

Nuestra hipótesis de trabajo va dirigida a las consecuencias que tiene la teoría del dominio del hecho, así consideramos, como hipótesis, que siempre es autor quien ejecuta por su propia mano todos los elementos del tipo; es autor quien ejecuta el hecho utilizando a otro como instrumento, es autor el coautor, que realiza una parte necesaria de la ejecución del plan global, aunque no sea un acto típico en sentido estricto, pero participando en todo caso de la común resolución delictiva, y por ello arribamos al corolario que Alberto Fujimori Fujimori, ex presidente de Perú durante los años 1990 a 2000, mediante actos resolutivos u ordenanzas, es autor mediato de la muerte de los estudiante y el profesor de la Universidad la Cantuta y de los vecinos de Barrios Altos.

Generalidades

• LA AUTORIA.

Como dijéramos líneas arriba, la autoría, en especial la mediata, ha sido poco desarrollada en la doctrina nacional peruana, incluso latinoamericana, así es el caso del Código Penal Peruano vigente desde 1991que incorporaron, en su parte general, instituciones novísimas como la autoría, y la participación (entiéndase de acuerdo a la legislación penal a los cómplices primarios y secundario), desprendiéndose de viejos conceptos donde el término participación tenía un amplio concepto, que inclusive incluía a la coautoría[4]o sea que anteriormente se regulaba expresamente cuatro formas de participación: la coautoría ( los que tomaran parte en la ejecución), la instigación( los que intencionalmente decidieran a otro a cometerlo), la complicidad primaria (los que coadyuvaran intencionalmente, con auxilio o cooperación, y sin los cuales no habría podido perpetrarse el delito) y la complicidad secundaria (los que de cualquier otro modo, con intención hubieran prestado asistencia para cometer el hecho punible). Sin embargo pese a las posturas tomadas por el legislador al implementar el actual Código Penal peruano con nuevas instituciones, éstas han sido poco o nada desarrolladas por la legislación (o los legisladores) nacional, e inclusive, con cargo a corrección, por la propia jurisprudencia, fuente del derecho que a partir del ocaso del siglo XX e inicios del XXI se ha visto una verdadera preocupación para desarrollar el tema que nos avoca. Pretendemos, establecer, y para un mejor entender, los comportamientos ilícitos que realiza el hombre desde las diversas postura que postula la doctrina de la autoría, y específicamente, la autoría mediata; así tenemos, que el hombre suele cometer el hecho descrito en los preceptos de la parte especial penal para una sola persona, con la colaboración de otro u otros, en cuyo caso el ordenamiento jurídico se encuentra ante la disyuntiva conceptual de la coparticipación criminal o concurso de personas, por intervención de varios en la ejecución del hecho punible.

Existe, entonces, una clara distinción entre lo que es el accionar del autor y del partícipe, y que muchas veces en la conciencia ciudadana, tiende a confundir. No es lo mismo ejecutar el hecho (lesionar o poner en peligro determinado bien jurídico) que prestar una ayuda a su ejecución; matar directa y personalmente a otro es muy diferente, en el plano valorativo, a cooperar en la ejecución del homicidio, pues no cabe duda que la conducta de quien mata es merecedora de mayor desvalor que la de quien se limita a colaborar en el hecho ajeno[5]

Aunque existe todavía cierta confusión sobre lo que es autoría con la participación, pues muchos no diferencian autoría con el partícipe e incluso con el inductor o instigador, por lo que el concepto de autoría no se circunscribe al autor individual de propia mano, sino que abarca, asimismo, al autor que se sirve de otro como instrumento, o sea cuando detrás del ejecutor de la acción lesiva está el autor (autor mediato- que es el tema que nos compete y aún más complejo si engarzamos con la teoría del dominio de hecho), y a las varias personas que realizan con acuerdo previo y división de trabajo del hecho (la coautoría). Esto significa que el vocablo participación[6]se utiliza en un sentido restringido para cobijar sólo a quien toma parte en el hecho de otro, bien ayudando ( cómplice) o bien induciendo(el inductor o determinador), con lo que se deja por fuera, quien queda comprendido en un concepto amplio de coparticipación criminal o concurso de persona en la realización de la conducta punible, pues esta noción abarcaría a todo el que toma parte en un hecho, sea autor (inmediato o mediato), coautor, cómplice o inductor.

Ha de tenerse en cuenta que los conceptos de autor, coautor, cómplice e inductor, antes de ser jurídicos son ónticos-ontológicos, porque en el lenguaje común hallamos diferencia entre afirmar que alguien es autor de algo y sostener que alguien colabora a otro en algo; es por ello, por lo que el legislador al diseñarlos no puede alterar tal sentido, pues modificaría la naturaleza de las cosas, en la cual halla una limitante el ius puniendi; sin embargo, con fundamentada discrepancia el maestro Santiago Mir afirma que el concepto óntico del autor corresponde a la filosofía analítica y que viendo desde este punto de vista el concepto de autoría varía de acuerdo como se le vea a las cosas, existiendo un concepto de las cosas de forma convencional y pone como ejemplo al autor de una obra literaria y el autor de un homicidio. Y concluye que es más acertado llamar al concepto óntico de autor por concepto doctrinal[7]

• CONCEPTO DE AUTOR.

Es conveniente, primero, determinar la evolución histórica del concepto de autor; así pues, el concepto de autor en la doctrina penal de corte causalista se configuró del siguiente modo: es autor quien es causador de un delito[8]Posteriormente la postura del finalismo, la calidad de autor se caracterizó en virtud de la actuación final del sujeto perturbador del orden jurídico; más reciente, atendiendo a la denominada posición teleológico-racional[9]del Derecho penal, la autoría y la participación, han sido comprendidas respondiendo a la pregunta de saber quien tuvo el dominio del hecho respecto del ilícito cometido; de tal manera que los autores siempre tienen el dominio del hecho, mientras que los partícipes por su parte nunca alcanzan tal dominio, ya que su aporte es un tanto accesorio al comportamiento verdaderamente delictivo[10]

Una corriente aún más revolucionaria que la del dominio del hecho, ha querido renovar los conceptos de autoría y participación, así aparece el funcionalismo sistémico-normativo de Günther Jakobs[11]

Dentro de ésta perspectiva, se ha analizado diversos supuestos en los que participación delictiva puede revestir una configuración culposa, e incluso se ha desarrollado una teoría respecto de la prohibición de sobrevaloración del aporte en los casos de participación; y no obstante lo anterior, también se han presentado ciertas tendencias que pretenden hacer de la (así denominada) prohibición de regreso, una teoría general de la autoría y de la participación.[12]

Así pues, la autoría y la participación representan en nuestro campo de estudio, la base teórica sobre el cual es susceptible hacer descansar todo principio de imputación jurídico-penal; de tal forma, Günther Jakobs abre la posibilidades de solución en la imputación penal cuando, a partir del concepto de "competencia del hecho"[13], subdivide los niveles de autoría y participación en competencia por la infracción de un deber, y competencia por el dominio de una acción.

• CONCEPTO UNITARIO DE AUTOR:

El concepto unitario de autor no constituye una teoría que distingue entre la autoría y participación, sino que todo sujeto que interviene en un hecho debe ser considerado autor del mismo. En su versión clásica se funda la teoría de la equivalencia de las condiciones: si toda condición del hecho, en su concreta configuración, es causa del mismo, todos quienes aportan alguna intervención que afecte al hecho deben considerarse causas del mismo y, por consiguiente, autores. Pero la concepción que examinamos responde ante todo a una opción político-criminal que parte de la contemplación del delito como obra común de todos quienes contribuyen a él y estima conveniente, en principio, castigar por igual a todos ellos.

Una de las principales causas por las cuales no tuvo éxito esta teoría, fue la superación del dogma causal[14]

• CONCEPTO EXTENSIVO DE AUTOR.

El concepto extensivo de autor reviste dos vertientes: de un lado, Schmidt y Lany, autores que defienden el concepto extensivo de autor con una visión en que la causalidad de la acción de los intervinientes es poco trascendental, y enfocan su trabajo principalmente a explicar la autoría mediata. En otro sector están los destacados penalistas: Mezger y Spendel, quienes dotan al concepto extensivo de autor, de un contenido puramente causal.

Por lo general se reconoce que el concepto extensivo de autor tiene lugar a partir de la falta de coherencia que reviste la autoría mediata partiendo del punto de vista del concepto restrictivo de autor. Schmidt formula una monografía sobre la "La autoría mediata"; posteriormente su discípulo Lany, realiza una monografía sobre el concepto extensivo y restrictivo de autor.

Pues bien, debe decirse que el concepto extensivo de autor tiene el fundamento sobre la causalidad provocada o favorecida respecto de quien dañó algún bien jurídico tutelado.

Sobre esta teoría extensiva de autor existen dos teorías: Las Teorías Subjetivas[15]y La Teorías Objetivas de la autoría.

Respecto de la primera teoría, o sea la Teorías Objetivas, consiste en calificar como autor a quien ha cometido el hecho típico descrito en la ley penal. El legado doctrinario de esta teoría objetiva nos viene provista desde los tiempos del creador del tipo penal como categoría esencial del ilícito: nos referimos nada menos que al propio Emest von Beling[16]

Las teorías objetivas únicamente preocupan por saber quien de todos los intervinientes han concretizado materialmente la descripción típica; ahí precisamente reside la pobreza o limitación de esta teoría, pues en el supuesto imaginado de que una persona sostiene a otra entre sus brazos en la espera de que otro encaje un puñal al indefenso, en ese caso no podemos decir que el sujeto que sostiene a otro entre sus brazos haya realmente cometido la descripción del homicidio, pero en cambio, si podemos afirmar válidamente que dicho sujeto mato a la persona que sostenía en sus brazos.

En esta corriente teórica la acogen Schmidt y Lany[17]quienes abordan el problema de la autoría y la participación con los propósitos de que se castigaran todos los casos de autoría mediata, sin fundamentarse para ello en teorías subjetivas que, como se sabe, dejaban la cuestión de distinguir la autoría y la participación según el dolo o el interés con que los intervinientes hubiesen actuado durante la comisión de un hecho delictivo.

Schmidt y Lany coincidieron en considerar autor al sujeto que mediante su propio actuar realiza el tipo penal previsto, o bien, hace que otro sujeto (que no actúa dolosamente) lo realice por él.

Como se puede constatar, el planteamiento de los dos autores antes señalados-al igual que su conclusión final- iba dirigido a resolver el problema de la autoría mediata, problema que no se podía resolver adecuadamente atendiendo a las teorías subjetivas del dolo o del interés.

Por otro lado, dentro de esta teoría del concepto extensivo de autor, tenemos la postura de Mezger y Spendel. El primero de los citados define al autor como el que ha causado mediante el tipo penal, en tanto que su actividad no aparezca como instigación o auxilio.

Probablemente, en la definición anterior sean confundidas y poco precisadas la realización del tipo y la causación del resultado, pues como se observa, la causalidad reviste el centro principal de la imputación a título de autor.

Por su parte Spendel, también acepta una delimitación entre la autoría y la participación, atendiendo a criterios objetivos de valoración. Este autor se muestra en este sentido como uno de los críticos más agudos a las teorías subjetivas que dejan la distinción entre la autoría y la participación según el interés (o en su caso, el dolo) de cada uno de los intervinientes en el hecho delictivo.

Junto con el concepto unitario de autor, que no sabe distinguir entre autor y partícipe, las TEORÍAS SUBJETIVAS se han erigido bajo el mismo principio en atención al cual son causa equivalentes todas las aportaciones de cuantas personas concurran en un mismo hecho; no obstante, la diferencia entre el concepto unitario de autor y las teorías subjetivas de la autoría, estriba en que estas últimas hacen depender el título de imputación personal( de autoría o de participación) según cual haya sido el propósito de cada persona concurren; de modo que si determinada persona contribuyó a la realización del hecho con el ánimo de autor( o de partícipe), de ello dependerá su imputación personal a título de autor, o de partícipe, según fuera el caso.

Dentro de LAS TEORÍAS SUBJETIVAS tenemos la TEORIA DEL DOLO, la misma que hace depender de los intervinientes las calidades de autoría y participación; en otras palabras, dependerá de dolo del sujeto actuante para decidir si estamos en presencia de un autor o de un partícipe. Desde luego, una teoría subjetiva como lo que se expone, no puede ser aplicada en la práctica, pues, a decir verdad, muy poco nos debe interesar si una persona quería ser autor de un delito, o simplemente tenía el propósito de cooperar en el mismo-realizando buena parte de los hechos delictivos-, y en atención a ese mero dicho atribuirle responsabilidad como autor o partícipe. La responsabilidad penal no puede estar sujeta a la libre interpretación del interviniente.[18]

Otra teoría dentro de las subjetivista, encontramos a la Teoría del Interés, la misma que sostiene que es autor quien tiene un interés propio en que el hecho delictivo se producto, mientras que es participe aquel sujeto que interviene en los hechos delictivos sin un interés propio, es decir, a favor de un interés ajeno. La teoría del interés, al igual que la teoría del dolo, son teorías subjetivas, que no pueden ser aceptadas, pues al depender de lo subjetivo no son demostrables en un proceso penal.

• CONCEPTO RESTRICTIVO DEL AUTOR.

El concepto restrictivo de autor[19]estima la presencia de la autoría, allí cuando el sujeto activo del delito ha colmado la descripción del tipo penal, en este sentido es autor quien describe con su comportamiento la descripción típica de la norma penal.

Todo concepto restrictivo de autor ha de basarse en la diferencia entre autor y partícipe. Concretamente, la teoría que mejor ha elaborado un concepto restringido de autor, es la teoría del dominio del hecho; pero no ha sido la única: tenemos, por ejemplo, con otras importantes contribuciones, que con el mismo propósito de delimitar el concepto de autor se han presentado, tal es el caso de la teoría objetivo-formal.[20]

Como dijeras en líneas arriba, dentro del concepto restrictivo del autor existen diversas teorías que tratan de explicarnos sus alcances. Entre ellas tenemos:

TEORIA OBJETIVO-FORMAL: Esta teoría sirvió para construir un concepto restrictivo de autoría, concepto que distingue entre quién es el autor y quien es el partícipe; para ello, hubo de allegarse, primeramente, al principio de legalidad, en el sentido de que, por disposición constitucional, todo comportamiento debe coincidir con la acción descrita en el tipo; de allí que será autor la persona que realice la conducta subsumible en el tipo de la parte especial; en cambio, se considerará participe al sujeto que realice alguna aportación en el hecho que no pueda subsumirse al tipo de la parte especial.

TEORIA OBJETIVO-MATERIAL: La teoría objetivo-material que más sobresale, es la teoría del dominio del hecho. Esta teoría alcanza aplicaciones válidas inclusive frente a la cuestión de determinar las cosas de autoría y participación en los delitos cometidos por personas jurídico-colectivas; lo cual quiere decir que tratándose de especificar quien es el autor y quién es partícipe, en los casos en que concurren personas físicas, la teoría del dominio del hecho es sobradamente minuciosa.

• TEORIA DEL DOMINIO DEL HECHO.

La teoría del dominio del hecho pertenece a la clase de posturas que distinguen entre autoría y participación, y en este sentido la teoría del dominio del hecho puede ser considerada como una teoría restrictiva; pero además, la teoría del dominio del hecho es una teoría objetivo-material, pues ella trata de localizar los elementos objetivo-materiales del dominio (funcional) del hecho, conforme a los cuales puede acreditar la autoría o la participación de alguna persona concurrente en la comisión de algún ilícito.

Según la teoría del dominio del hecho, es autor[21]el sujeto que tenga el control directo sobre la ocurrencia del ilícito; es coautor la persona que posee el dominio funcional del hecho; y es autor mediato el que, teniendo el dominio de la voluntad de otro sujeto, ocupe a éste último como instrumento para la comisión de un delito.

Por otra lado, la persona que no obstante de concurrir en la realización del hecho, es ajena tanto al control de la acción causante del resultado, así como al dominio funcional del mismo, y que ni siquiera -en un momento dado- tiene el dominio sobre la voluntad de quien o quienes lo causaron, es considerada partícipe, en tanto que su aporte fue la concurrente para el alcance del delito; en menos palabras, el sujeto que habiendo concurrido a la realización del hecho no lo hizo con algún tipo de dominio funcional[22]( tal como pudiera ser la autoría directa, la coautoría, o en su caso, autoría mediata) entonces es calificado como partícipe.

Dichos de otro modo en líneas arriba, se deduce que cualquier imputación a título de partícipe confirma la falta de dominio del hecho.

Claus Roxin[23]fue quien propusiera la teoría del dominio del hecho, haciéndola florecer a tal grado de que, casi por unanimidad, se reconoce como teoría dominante de la autoría y participación.

Es ampliamente reconocido Claus Roxin por la inserción que propiciara de la política criminal al interior de la dogmática penal; desde luego, adelantando los fines de prevención especial y general frente a cualquier categoría del sistema penal.

El pensamiento de Claus Roxin, concretamente en cuanto a la autoría y participación, consiste en diferenciar (en el campo de lo punible) entre autoría y participación, conforme a criterios cualitativos, y no, como pretende otro sector de la doctrina representado mayoritariamente por Günther Jakobs[24]en atención a puntos de vista cuantitativos.

Por otro lado, como afirma el profesor Hurtado Pozo[25]en algunos sectores que han tomado y aplicado en sus legislaciones la teoría del dominio del hecho, existen críticas respecto de la vaguedad del significado de la expresión "dominio del hecho" y por considerársele como inaplicable al autor mediato y a la participación (stricto sensu).

En el primer caso, no puede admitirse su existencia dada la independencia con que actúa el ejecutor directo y, en el segundo caso, puede sin embargo admitirse algunas veces porque, según las circunstancias, el que es calificado de cómplice, por ejemplo, tiene la posibilidad de evitar o de interrumpir la comisión del hecho punible.

Según Gimbernat[26]quien analiza mejor esta doctrina desde la perspectiva de la legislación española, parecida a la peruana, el concepto de dominio del hecho "no constituye un aporte decisivo, ya que se encuentra ante la misma disyuntiva que agobia al intérprete español cuando trata de diferenciar entre cooperador necesario (cómplice primario) y el mero cómplice (cómplice secundario).

A pesar de esta objeciones, hay que admitir que el dominio del hecho es el criterio que, no obstante sus deficiencias, mejor permite definir al autor del acto y distinguir los casos de participación en sentido estricto. No es un criterio clave para resolver, clara y definitivamente, todos los problemas, pero constituye un esfuerzo meritorio para superar los puros criterios subjetivos y objetivos. Aún cuando hay que reconocer, como lo hace el mismo Roxin, que sólo en apariencia existe unanimidad entre los defensores del dominio del hecho por lo que se refiere al contenido de esta expresión, esta concepción se ha impuesto tanto en la jurisprudencia y en la doctrina alemana[27]como en los países influenciados por la dogmática germana.

• CONCEPTO DE AUTOR EN EL CODIGO PENAL Y JURISPRUDENCIA DEL PERU.

Para la legislación, inclusive la doctrina peruana (que no es otra cosa que la adopción de la doctrina germana-hispánica), y como bien lo refiere el profesor peruano Villavicencio, considera al autor como el que tiene dominio del hecho, es decir, aquel sujeto que tiene en su poder de conducción de todos los acontecimientos de forma tal que le es posible encauzarlo hacia el objetivo determinado[28]

Estando a la consideración anterior, consideramos que el art. 23 del Código Penal peruano se refiere al autor, al usar la frase "el que realiza por sí el hecho punible". El anteproyecto de ley de la Parte General de Código Penal del 2000 también utilizaba la misma expresión, dado que la intervención en el delito es única, esta forma de autoría no resulta problemática, ya que la realización de todos los elementos constitutivos del tipo penal corren por cuenta de éste[29]

El autor inmediato es quien, como ya se dijo anteriormente, domina la acción realizando de manera personal el hecho delictivo. Esta forma de autoría es la que sirve como punto de referencia a la descripción que del sujeto activo se hace en cada tipo penal[30]El sujeto realiza el hecho delictivo por sí mismo sin necesidad de la intervención o contribución de otros; sin embargo como veremos más adelante, ha existido cierta deficiente por parte de los Operadores Supremos de justicia en ponerse de acuerdo sobre una postura uniforme respecto de autor.

Sin embargo, a finales del siglo pasado inmediato, apreciamos una mayor claridad y uniformidad en la jurisprudencia peruana sobre el tema de la autoría mediata. Así nos refleja el siguiente párrafo de una ejecutoria:

Jurisprudencia:

"En el proceso ejecutivo del delito es autor aquel que ha realizado de propia mano todos los elementos objetivos y subjetivos que configuran el tipo, lo que permite afirmar a la luz de la moderna teoría del dominio del hecho que el sentenciado ha sostenido las riendas del acontecer típico o la dirección final del acontecer, habiendo tenido a la vez la posibilidad de evitar el resultado"[31].

Otra como sigue:

"La configuración de un plan y la distribución de roles como criterio para determinar los límites de la autoría y participación […]que es de acotar que como los hechos cometidos denotan la configuración de un plan de ejecución y roles precisos en su concreción, lo sucedido en su perpetración, respecto de la conducta de uno de los coautores y, en su caso, cómplices, le es imputable a todos"[32].

Es oportuno precisar el Acuerdo Plenario Jurisdiccional Superior Penal celebrado en la ciudad de Trujillo (Perú), 2004, donde los magistrados acordaron por unanimidad delimitar los ámbitos de imputación de autores y partícipes, en los delitos especiales propios e impropio, tomando los siguientes parámetros:

• Diferenciar la respuesta punitiva aplicable a los autores y partícipes, en función de su mayor o menor cercanía con el bien jurídico protegido y de la importancia del aporte de éstos en la realización del delito especial de que se trate.

• Considerar que siempre la participación, independiente de la naturaleza del delito (común o especial), es siempre accesoria de la autoría.

• Tener en cuenta, sin embargo, que dicha accesoriedad, no es rígida o ilimitada, sino que está circunscrita al ámbito de la descripción típica del delito especial.

• Considerar que la mayor punibilidad de los autores de los delitos especiales se fundamenta en el dominio social que tiene respecto del bien jurídico tutelado, sin que ello signifique que los aportes a la realización de la conducta delictiva de los extraneus, no sean desvalorados a efectos punitivos, en la medida que coadyuvaron a la lesión del bien jurídico protegido por parte del sujeto cualificado.

• CONCEPTO DE AUTOR EN EL CODIGO PENAL ESPAÑOL Y EN LA JURISPRUDENCIA.

Como dijéramos líneas arriba, el art. 28 de la norma sustantiva penal española fija "que son autores quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento".

Bajo esta proposición normativa se encuentra la postura que defiende las ciencia jurídica española (anteriormente, esto es, en el art. 14 del Código Penal derogado de 1973 y precedente al vigente coincidía con la teoría objetivo formal, pues, para algunos autores, sin embargo, parecía que no bastaba la comisión de una acción ejecutiva para que se pueda hablar de autoría directa; más bien daba la impresión la exigencia a la realización de un elemento del tipo o el que se lleve a cabo con la acción consumativa[33]postura que, también, ha tomado el Tribunal Supremo tanto de un lado la teorías materiales de la condittio sine qua non y del dominio del hecho. Así la teoría del dominio del hecho ha llevado a muchos plantearse la correcta determinación de las conductas subsumibles en el art. 28 del Código Penal vigente, pese a que no existe una clara adaptación del Derecho positivo español a la más moderna dogmática penal , ya que vuelven a mantenerse los mismos criterios de distinción entre autor y cooperador necesario, si es verdad que por un lado recoge la coautoría directa ejecutiva, a diferencia del anterior código penal, pero, por el contrario, seguirán siendo idénticos los problemas para encajar al coautor que no realiza actos típicos; sin embargo, gracias a la doctrina y a jurisprudencia no será necesario que el Código Penal vigente delimite el contenido de la autoría mediata o de la autoría y participación en los delitos impropios de omisión, ya que sus definiciones se encuentran implícitas en la noción de autor, de ahí que el reconocimiento de aquellas en la dogmática y en la jurisprudencia españolas se efectuase con anterioridad a la publicación del Código Penal vigente, que en sus art. 11 y 28 viene a ofrecer una regulación de las mismas, aunque en ocasiones de modo insuficiente.

Jurisprudencia:

En las STS Nº 1223/1999 del 14 de octubre y 2084/2001 del 13 de diciembre señala que autor mediato es quien realiza el hecho utilizando a otro como instrumento, pero ello no significa que su autoría no sea directa, porque ejecutó hechos absolutamente relevantes que convergen con los demás coautores para la consecución del resultado total de la acción, realizando cada uno la aportación que previamente tenía asignada.

Hay que resaltar que en la resoluciones de carácter jurisprudencial, los operadores del derecho han aplicado dos criterios pilares que sostienen hoy en día a la autoría, así pues, tenemos STS 11/03/1994-Ponente Martínez-Pereda Rodríguez que apoya su ponencia bajo los parámetros de la teoría de la Condittio sine qua nom.

También tenemos la STS 14/07/1995-Ponente: Bacigalupo Zapater, que sustenta su ponencia bajo los criterios de la Teoría del dominio del hecho.

La autoría mediata

A. INTRODUCCION.

El autor mediato es aquel que tiene el dominio del hecho a través del dominio de la voluntad. Es el sujeto que se sirve del actuar de un intermediario (instrumento), pero mantiene el dominio del hecho por quien domina la voluntad del otro.[34]

El Código Penal Peruano si bien no precisa expresamente el término autor mediato, si hace referencia a esta forma de autoría en el artículo 23 cuando menciona a quien realiza el hecho punible "de por medio de otro". Es necesario recalcar quien tiene el dominio del hecho tiene, el señorío de la acción sabe y dirige el donde, como cuando, a quien sobre los detalles del delito.

B. LA AUTORÍA MEDIATA EN SENTIDO ESTRICTO Y AUTOR DETRÁS DEL AUTOR

La comisión de un delito a través de otra persona, características de una forma de autoría tradicionalmente conocida como autoría mediata, no responde a una estructura única. De hecho, la autoría mediata de un tipo de autoría puede concretarse en dos maneras: la autoría mediata en sentido estricto y el autor detrás del autor. La autoría mediata en sentido estricto se caracteriza por la realización del tipo a través de otro sujeto al que no se le puede imputar como autor el hecho que materialmente ejecuta, por falta de una decisión autónoma que genere plena responsabilidad. Esto es la conducta del hombre de detrás será calificada de autoría mediata en sentido estricto únicamente en los casos en que la persona que actúa inmediatamente no sea plenamente responsable. El hombre de detrás es el único que toma una decisión autónoma en relación al hecho punible, por ello se le va a considerar plenamente responsable del mismo.

En relación al ejecutor inmediato, la persona de detrás tiene un dominio exclusivo del hecho. El hecho le pertenece porque es el único que interviene en el proceso lesivo con conocimiento y voluntad en la realización del tipo penal. El ejecutor inmediato no está en condiciones de disputarle el título de autor, porque, aunque efectivamente sea quien conduzca fácticamente el curso lesivo y, en este sentido, determine objetivamente el hecho, no tiene dominio sobre el hecho.

El riesgo originado con la conducta del primer agente no depende para su realización de la decisión autónoma del ejecutor material. La interposición autónoma en el proceso lesivo iniciado por otra persona en principio interrumpe la posibilidad de imputar o hacer responsable como autor al primer agente. Sin embargo, en determinadas circunstancias es posible afirmar la existencia de varias personas responsables por el hecho, y no siempre estableciéndose una relación horizontal entre ellas (coautoría), sino también vertical (autor detrás del autor). La atribución de responsabilidades a título de autor conforme a una estructura vertical se corresponde con la figura del autor detrás del autor. Para poder afirmar la autoría del hombre de detrás, una vez confirmada la plena responsabilidad del autor inmediato, es necesario constatar una manipulación de la situación que permite al hombre de detrás contar con la lesión o puesta en peligro del bien jurídico, a pesar de que otra persona haya de tomar una decisión autónoma en relación al mismo proceso lesivo.

Una manipulación de esta clase normalmente se consigue generando en el autor inmediato un déficit de conocimiento o de libertad, ya sea provocando una situación de necesidad coactiva para otra persona, ya sea manipulando una decisión delictiva ajena en contra de un tercero, o bien, provocando un estado de inimputabilidad o un error de prohibición en el hombre de adelante. Pero, en ocasiones, la instrumentalización se obtiene sin necesidad de provocar en el autor inmediato ni un defecto de conocimiento de libertad. Nos referimos a organizaciones de poder organizadas al margen de la ley, en las que el hombre de detrás dispone de capacidad para dictar órdenes, contando que las mismas serán cumplidas por los inferiores jerárquicos (autor detrás del autor). Así, el autor detrás del autor, sin prescindir de la decisión de otro, lo instrumentaliza, es decir de ella para dominar el hecho desde un punto de vista global. Lo decisivo es en este caso que el hombre de detrás crea una especial situación de peligro para el bien jurídico desde una posición que le permite compartir el dominio del riesgo con el autor inmediato, sin necesidad de llegar a un acuerdo ni de tomar parte en la ejecución material del hecho.

C.TEORÍA GENERAL DE LA AUTORIA MEDIATA.