4. La parte civil en su alegación, que abordó dieciocho temas, coincide con la Fiscalía respecto a la realidad de los hechos enjuiciados y la forma y circunstancias en que ocurrieron. En lo que respecta a la subversión terrorista insistió en que el acusado decidió desde inicios de mil novecientos noventa y uno la aplicación de una estrategia de doble cara: pública y clandestina -esta última, de guerra sucia, que implicó la creación de Destacamentos Especiales de Inteligencia, específicamente del Destacamento Colina, que operó más de un año, y fue el que cometió los crímenes de Barrios Altos y La Cantuta-. Afirmó que el SIN, dirigido por Vladimiro Montesinos Torres, se consolidó como el aparato de poder que sirvió de instrumento para el plan criminal atribuido al acusado, que importó la implementación de una política sistemática de violación de derechos humanos. El secuestro de Gorriti Ellenbogen fue parte de un plan criminal ideado por el acusado y ejecutado siguiendo sus disposiciones, para garantizar el resultado de la interrupción del orden constitucional, el mismo que afectó a dirigentes políticos y periodistas. Por último, como consecuencia de lo anterior, reitera las pretensiones formuladas en la fase intermedia: indemnizatorias, de rehabilitación, satisfactorias de satisfacción y de no repetición.
La defensa técnica del acusado Fujimori Fujimori introdujo las alegaciones que a continuación se indican:
A. En el antejuicio seguido al acusado se violó el derecho de defensa, pues no contó con el concurso de un abogado defensor, lo que implica que los actos de investigación acopiados no pueden erigirse en actos de prueba y, en consecuencia, deben excluirse del acerbo probatorio.
B. A nivel de la fase de instrucción judicial, en los procesos de Barrios Altos y la Cantuta se violó el debido proceso porque no se designó abogado defensor desde el inicio de la instrucción al omitir la declaración de ausencia, y el abogado de oficio, que luego se designó no realizó actos de defensa efectivos ni participó en algún acto de investigación. En consecuencia, no posible que los actos instructorios puedan ser elevados al carácter de actos de prueba.
C. Respecto del delito de secuestro de Gustavo Gorriti Ellenbogen debe absolverse al acusado porque, en todo caso, el hecho acusado constituiría delito de abuso de autoridad y, como tal, ya prescribió; además, aún cuando se califique la privación de libertad de secuestro, sería simple al no darse la condición de trato cruel. Por otro lado, por dos razones alternativas, el hecho en cuestión sería atípico: i) no se puede afectar el bien jurídico libertad ambulatoria en un régimen de excepción como el Estado de Emergencia, situación en la que se encontraba Lima cuando ocurrieron los hechos juzgados; y ii) Alberto Fujimori no puede responder por el exceso cualitativo que realizó Vladimiro Montesinos Torres, pues la privación de libertad del agraviado Gorriti Ellenbogen se produjo por venganza personal de éste último, ajena a las razones políticas del golpe.
D. En cuanto al delito de secuestro en agravio de Samuel Dyer Ampudia también debe absolverse al acusado tanto por insuficiencia de pruebas de cargo, cuanto porque en todo caso la acción penal ya prescribió, dado que el hecho tipifica, a lo sumo, el delito de abuso de autoridad y, aún cuando se califique de secuestró, sería un delito de secuestro simple porque no se presenta la circunstancia agravante de trato cruel. Desde otra perspectiva alternativa el hecho acusado sería atípico en atención a que se trataría de un exceso cometido por Vladimiro Montesinos Torres, del cual no puede responder el acusado pues no ordenó la privación de libertad del citado agraviado.
E. En lo atinente a los asesinatos y lesiones graves del caso Barrios Altos y el asesinato del caso La Cantuta, de igual manera debe absolverse al acusado por insuficiencia de pruebas de cargo. Sobre el particular apunta, en primer lugar, que el acusado como presidente no tiene mando técnico militar ni comando sobre las FFAA, no integra su organización ni tiene grado militar; en segundo lugar, que la supuesta prueba indiciaria de cargo alegada por la parte acusadora tiene problemas constantes, en atención a que el hecho base no ha sido probado y existen contraindicios que deben valorarse. Aduce que la acusación se basa en cinco indicios: de conocimiento, número de muertos, de móvil, de medio y de encubrimiento, los cuales no generan certeza para condenar porque tienen contraindicios.
G. En conclusión solicita la absolución por insuficiencia de pruebas de cargo por los cuatro hechos acusados.
6. El acusado Fujimori Fujimori en su autodefensa y última palabra, en lo pertinente y coincidentemente con lo expuesto por su defensor, sin agregar dato no valorado ni análisis no abordado, anotó:
A. Que ninguna prueba lo incrimina, es inocente. Los acusadores quienes hacer pasar como pruebas, simples conjeturas y sospechas. Se le acusa por la política de pacificación que siguió, lo que es una paradoja porque ésta fue exitosa y venció al terrorismo, y devolvió la paz y estabilidad perdida.
B. Que la nueva estrategia que promovió con Directivas de Gobierno empleó la inteligencia como principal arma para llegar a los líderes de las organizaciones terroristas, así como potenció las acciones cívicas que apuntaban a ganarse la confianza de la población, lo que importó una labor constructiva de inversión social.
C. Que el móvil de las acusaciones en su contra es el odio personal y político contra él y su movimiento político. Ninguno de los testigos que han declarado ni los documentos que se han exhibido y debatidos prueban que ordenó los cuatro delitos que se le atribuyen. Tampoco acreditan que dio una orden genérica de guerra sucia para formar un aparato organizado de poder desde el SIN.
D. Que los crímenes de Barrios Altos y La Cantuta fueron una desviación de la política de Pacificación. Ésta fue única. Rechaza haber aplicado dos políticas.
F. Que no dio orden alguna para la privación de libertad de Gorriti Ellenbogen -las medidas restrictivas dictadas en un contexto de Estado de
Emergencia del cinco de abril no debieron comprenderlo, sólo comprendían a políticos- y Dyer Ampudia. Tampoco conoció de su ejecución.
7. Agregados a los autos las respectivas conclusiones y alegatos escritos de todas las partes; y, deliberado en privado, votadas las cuestiones de hecho, que corren en pliego aparte, este Tribunal procede a emitir la presente sentencia.
Cumplidos los trámites internos y corrida vista fiscal para la reformulación de un dictamen único, una vez que se fijaron los marcos del enjuiciamiento luego de la extradición y se acumularon las causas número diecinueve – dos mil uno y cuarenta y cinco – dos mil tres, la Fiscalía Suprema en lo Penal emitió el dictamen número dos mil doscientos setenta y cinco-dos mil siete-Primera FSP-MPFN, de veintinueve de octubre de dos mil siete, que consta de diez apartados.
Desde la perspectiva fáctica resalta lo siguiente:
A. Como consecuencia de la estrategia terrorista, de desplazar la violencia de provincias a la capital, el imputado como presidente de la República estructuró un andamiaje legal específico. Al amparo de la facultades legislativas sobre pacificación nacional, que solicitó y obtuvo (Ley número 25327, del diecisiete de junio de mil novecientos noventa y uno), expidió las nuevas leyes de Defensa Nacional y del Sistema de Inteligencia Nacional (Decretos Legislativos número setecientos cuarenta y tres y setecientos cuarenta y seis, respectivamente).
Dichas normas establecieron que el Sistema de Inteligencia Nacional proporcionaba al presidente la inteligencia requerida para el planeamiento de la Defensa Nacional, y que el jefe del SIN era la máxima autoridad del Sistema, designado por el propio Presidente de la República. Asimismo, el encausado Fujimori Fujimori configuró una estrategia de combate contra la subversión en la que los actores principales eran él como presidente de la República, las Fuerzas Armadas y el Servicio de Inteligencia Nacional, cuyo jefe real fue Vladimiro Montesinos Torres. Las normas que promulgó centralizaron en su persona las actividades de la Defensa Nacional, y se arrogó la facultad de decidir y manejar personalmente la política contra la subversión terrorista -cuyo principal sustento y eje coordinador era el Servicio de Inteligencia Nacional, que manejaba toda la inteligencia de las
Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional, y al que dotó de ingentes recursos materiales y humanos, a la par que instituyó a Vladimiro Montesinos Torres como el medio a través del cual se expresaban las Fuerzas Armadas-.
B. El encausado Fujimori Fujimori instauró dos métodos o estrategias: a)
La oficial, visible y convencional, que se decía en los discursos oficiales, mensajes y documentos públicos, que correspondía a nuestro marco constitucional y legal; y, b) la secreta y clandestina, desvinculada del Derecho, que consistía en lo que se conoce como "guerra de baja intensidad", que buscaba la eliminación física de los presuntos subversivos, en cuyo marco desarrolló sus actividades el Grupo Colina, integrado por miembros del Ejército Peruano, que entre otros hechos perpetró los crímenes de Barrios Altos y La Cantuta. Ese grupo contaba con el apoyo de los jefes militares, sometidos a Montesinos, y como aparato organizado de poder, en cuyos altos estamentos o centros de decisión tuvo como jefe al propio presidente Fujimori Fujimori, cuyo liderazgo complementaba y garantizaba total impunidad a su accionar. Por ello se atribuye al acusado Fujimori Fujimori la autoría de los crímenes de Barrios Altos y La Cantuta, puesto que ordenó su ejecución material por los integrantes del citado Destacamento Colina.
C. El Destacamento Colina se gestó a partir del primer semestre de mil novecientos noventa y uno. El SIN, en coordinación con la DINTE, consiguió que un grupo de militares de inteligencia participara en el análisis de diversa documentación incautada a Sendero Luminoso. El trabajo se realizó en la sede de la Dirección contra el Terrorismo y se reportó a la DINTE y al SIN. Al culminar el análisis de la información incautada, se elaboró un "Manual de Inteligencia Estratégica sobre el Partido Comunista – Sendero Luminoso", que se remitió a la Jefatura del SIN y se repartieron copias a las distintas instituciones militares.
D. En función de las recomendaciones del citado Manual, con el conocimiento y aprobación del jefe de Estado Mayor del Ejército, general EP Hermoza Ríos; del jefe del SIN, general EP en retiro Julio Rolando Salazar Monroe, y del asesor presidencial, doctor Vladimiro Montesinos Torres, se dispuso que el grupo de analistas elaborara un Plan Operativo para contrarrestar el terrorismo. El Plan en cuestión se elaboró en mil novecientos noventa y uno -Plan Operativo "Cipango"-, y especificó los requerimientos de armamento y municiones, vehículos, material fotográfico, materiales de comunicación y otros, así como el financiamiento.
E. El veinticinco de junio de mil novecientos noventa y dos el encausado Fujimori Fujimori dispuso el reconocimiento de algunos oficiales y técnicos de las Fuerzas Armadas por los servicios que prestaron en materia de Seguridad Nacional, en los que incluyó a algunos miembros del citado Destacamento: el teniente coronel EP Fernando Rodríguez Zabalbeascoa, los capitanes EP Santiago Martin Rivas y Carlos Pichilingue Guevara, y el técnico EP Marcos Flores Albán. Asimismo, mediante memorando del treinta de julio de mil novecientos noventa y uno, reiteró su "reconocimiento por trabajos especiales" para el proceso de ascensos del citado año.
F. Para la ejecución del "Plan Operativo Cipango" se seleccionó a diversos suboficiales de inteligencia EP -entre ellos, a Julio Chuqui Aguirre, Marcos Flores Albán e Isaac PaquillauriHuaytalla-, a quienes se les asignó el material correspondiente. La inicial selección correspondió a Santiago Martin Rivas. El destacamento militar en referencia, organizado como parte de la estrategia alterna y paralela de lucha contra la subversión, tuvo como uno de sus jefes u oficial de control al teniente coronel EP Fernando Rodríguez Zabalbeascoa (mil novecientos noventa y uno), y como oficiales del caso a los entonces capitanes EP Santiago Enrique Martin Rivas y Carlos Eliseo Pichilingue Guevara. En consecuencia, el Destacamento Colina, de pleno origen militar, desarrolló sus actividades con el apoyo y colaboración de los estamentos del Ejército, y utilizó los recursos humanos y logísticos de la DINTE y del SIN. Además, era un grupo inusual: un Destacamento de operaciones especiales del Servicio de Inteligencia del Ejército, que contó con una asignación económica que cubrió los requerimientos de todo contingente militar, y sometido a la cadena de mando, que llegaba hasta los más elevados estamentos de la jerarquía militar y política. Por lo demás, el apoyo de los más altos mandos de las Fuerzas Armadas explica el permanente apoyo material, económico y logístico que recibieron. Su misión fue la eliminación física de manera extrajudicial de supuestos elementos subversivos.
G. En ejecución de la política de "guerra sucia" aplicada por el régimen de Fujimori Fujimori, el día tres de noviembre de mil novecientos noventa y uno, como a las diez y treinta de la noche, efectivos del Destacamento Colina, cubriéndose con pasamontañas y usando armamento de guerra con silenciadores, irrumpieron en el inmueble ubicado en el jirón Huanta número ochocientos cuarenta – Barrios Altos donde se realizaba una "pollada", obligaron a los asistentes a arrojarse al piso y los acribillaron a balazos. Con absoluto desprecio de la vida humana y valiéndose de la nula posibilidad de defensa o probabilidad de huída de las víctimas debido al sorpresivo ataque mataron a quince asistentes e hirieron de gravedad a cuatro. El Destacamento fue comandado en el escenario del crimen por su jefe operativo mayor EP Santiago Martin Rivas; y, su ejecución fue precedida de un plan cuidadosamente diseñado, pues antes del ataque se realizaron vigilancias por efectivos de Inteligencia del Ejército. Para el atentado se utilizaron pistolas ametralladoras calibre nueve milímetros con silenciadores gestionadas en agosto de mil novecientos noventa y uno por el jefe administrativo del Destacamento Colina, Mayor EP Pichilingue Guevara, ante el Jefe de Administración del SIE, comandante EP Luis Alberto Cubas Portal, quien a su vez fue autorizado a proporcionarlo por el director de la DINTE, general EP Juan Norberto Rivero Lazo, quien también autorizó la asignación de vehículos y de un apoyo económico mensual. Al Destacamento Colina lo apoyaron tanto la DINTE cuanto el SIE, pues le prestaron apoyo con recursos humanos, logísticos, materiales y armas. Así los ejecutores del crimen llegaron al lugar en dos camionetas Cherokee cuatro por cuatro, de uso oficial, con lunaspolarizadas, sin placas de rodaje, con sirenas y circulinas, que hicieron sonar en su huida para dejar sentado que se trataba de vehículos oficiales, además de ser resguardados por un camión porta tropas con lunas polarizadas, usado para interrumpir el tráfico de la zona ya evitar una posible persecución.
H. Otro de los crímenes perpetrados por el Destacamento Colina, en aplicación de la política de guerra de baja intensidad, fue el que se realizó el dieciocho de julio de mil novecientos noventa y dos en la Universidad Nacional de Educación "Enrique Guzmán y Valle" – La Cantuta. Un día antes, el comandante general del Ejército Nicolás Hermoza Ríos se comunicó con el general EP Luis Augusto Pérez Documet, jefe de la División de Fuerzas Especiales, bajo cuyo mando se encontraba la Base de Acción Cívica instalada en esa Universidad desde mayo de mil novecientos noventa y uno, y le ordenó que preste apoyo al general EP Rivero Lazo, director de la DINTE, en la incursión a esa Casa de Estudios. El citado jefe dispuso que como había sido Jefe de dicha Base, sirviera de enlace entre el grupo especial y la Base Militar el teniente EP Portella Núñez, el mismo que fue recogido por el mayor EP Martin Rivas del cuartel "La Pólvora" donde se encontraba a cargo del Servicio de Guardia.
I. En horas de la madrugada del dieciocho de Julio de mil novecientos noventa y dos los miembros del Destacamento Colina ingresaron a la Universidad a bordo de dos camionetas Pick Up, organizados en varios grupos, todos ellos encapuchados y portando armas de fuego con silenciadores. Se dirigieron a la residencia de los estudiantes y, luego de identificarlos, separaron a los nueve agraviados, así como también hicieron lo mismo con el profesor Hugo Muñoz Sánchez. Luego, los subieron a las camionetas y se los llevaron al kilómetro uno y medio de la autopista Ramiro Prialé, donde les dieron muerte, los enterraron e incineraron. Posteriormente, otro grupo verificó la forma en que se había intentado hacer desaparecer las huellas e informó de que los cadáveres no estaban adecuadamente enterrados, por lo que se retiraron algunos cadáveres y se les trasladó a la Quebrada de Chavilca en el distrito de Cieneguilla, donde los sepultaron clandestinamente, lugar en el que posteriormente fueron hallados merced a una investigación periodística.
J. Por otro lado, con conocimiento y aprobación del acusado Fujimori Fujimori, efectivos del SIE, dependiente de la DINTE, después del golpe de Estado del cinco de abril de mil novecientos noventa y dos, destinaron los sótanos del SIE para que permanecieran en los calabozos diversas personas a quienes ilegalmente se les privaba de su libertad -principalmente presuntos elementos terroristas-. La cadena de mando para su ejecución eran Montesinos Torres -jefe real del SIN-, Hermoza Ríos -jefe del Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas- y Alberto Pinto Cárdenas -jefe del SIE-.
K. El agraviado y periodista Gustavo Andrés Gorriti Ellenbogen fue intervenido en su domicilio del distrito de Surco como a las tres de la mañana del seis de abril de mil novecientos noventa y dos y trasladado al local del SIE. Allí fue recibido por el coronel EP Alberto Pinto Cárdenas y permaneció en uno de los ambientes del sótano, donde habían implementado unos calabozos, hasta el día siguiente. Posteriormente fue trasladado a la Dirección de Seguridad del Estado, ubicado en la Prefectura de Lima.
L. El agraviado y empresario Samuel Edward Dyer Ampudia fue detenido en el Aeropuerto Internacional Jorge Chávez por el coronel PNP Carlos Domínguez Solís, director nacional de Contrainteligencia del SIN, cuando acompañado de su hijo se aprestada a tomar un vuelo con destino a los Estados Unidos. Trasladado al local del SIE fue consignado en los calabozos bajo el presunto cargo de una requisitoria por delito de terrorismo, donde permaneció aislado hasta el cinco de agosto de mil novecientos noventa y dos. Se precisa que la requisitoria aludida era inexistente, y para dar a esa privación de libertad una apariencia de legalidad el Jefe del SIE, coronel EP Pinto Cárdenas -que recibió al agraviado por disposición de Montesinos Torres, quien le hizo saber que la orden provenía del acusado Fujimori Fujimori-, se comunicó con el director de la DINCOTE, general PNP Antonio Ketín Vidal Herrera, para que se incoe la investigación por ese delito, lo que recién se hizo el treinta de julio de mil novecientos noventa y dos (la investigación policial fue realizada por el coronel PNP Washington Rivero Valencia, y confirmó que el citado agraviado no tenía ninguna vinculación con actividades terroristas).
La Fiscalía calificó los hechos en los Casos Barrios Altos y La Cantuta como asesinato y lesiones graves, previstos en los artículos 108°, incisos 1) y 3), y 121°, incisos 1), 2) y 3), del Código Penal, respectivamente. Los hechos en los casos conocidos como "Sótanos SIE" los tipificó de delito de secuestro agravado, previsto y sancionado en el artículo 152°, inciso 1), del Código Penal, en atención al trato cruel y humillante sufrido por los agraviados Gorriti Ellenbogen y Dyer Ampudia.
La Fiscalía, asimismo, sostiene que los delitos en cuestión fueron cometidos por el acusado Fujimori Fujimori como autor mediato por dominio de la organización. En los hechos cometidos por la organización criminal "Grupo Colina", el encausado intervino en la cúspide de su estructura vertical -asumió su jefatura-; trazó y decidió una política de Estado antisubversiva mediante métodos de guerra de baja intensidad y eliminación de enemigos, cuyas órdenes -por su jerarquía y dominio de la organización-, en los casos Barrios Altos y La Cantuta, se cumplieron inexorable e irremediablemente. Él tenía el dominio del hecho en relación con los ejecutores materiales por dominio de la organización criminal: Destacamento Colina -sólo él tenía la capacidad de decidir la ejecución de las acciones delictivas, por medio de Vladimiro Montesinos Torres-; él decidía -ése era su rol- si se llevaba a cabo o no una determinada actividad u "operación especial", concretada en la eliminación física de aquellos que arbitrariamente se consideraban como "presuntos terroristas". El imputado sabía que sus órdenes, por la relación de subordinación de sus miembros, se cumplirían. Además, estaba al tanto de la disponibilidad de los recursos humanos necesarios para el cumplimiento de su orden de muerte, y de la intervención de los altos mandos del ejército en la entrega de armamento, recursos logísticos, vehículos y dinero.
Similar calificación, de autoría mediata por dominio de la organización, respecto del secuestro del periodista Gorriti Ellenbogen y del Empresario Dyer Ampudia, ajenos por completo a actividades subversivas. El acusado Fujimori Fujimori dispuso -para evitar cualquier perturbación a su régimen de facto- la privación arbitraria de la libertad de ambos en los ambientes del Servicio de Inteligencia del Ejército -donde, incluso, vivió algún tiempo-, lo que le es atribuible en función del dominio que ejercía sobre los aparatos estatales de inteligencia en función a la máxima jerarquía que ostentaba y a la predisposición de los integrantes de dicho aparato de poder para ejecutar sus órdenes -en función de la estructura castrense de la que formaban parte-.
En tal virtud, reproduciendo en lo pertinente los dictámenes anteriores, el señor fiscal supremo en lo Penal, en función a los delitos que estimó probados: homicidio calificado – asesinato, lesiones graves y secuestro agravado, solicitó que se impusiera al encausado Alberto Fujimori Fujimori o Kenya Fujimori treinta años de pena privativa de libertad, cien millones de nuevos soles por concepto de reparación civil a favor de los agraviados de los casos Barrios Altos y La Cantuta, y trescientos mil nuevos soles a favor de cada uno de los agraviados del delito de secuestro -caso Sótanos SIE-.
La pretensión alternativa de las partes civiles.
Según se detalló en el párrafo vigésimo octavo las partes civiles, si bien se conformaron con el quantum del monto indemnizatorio requerido por el señor fiscal supremo en lo Penal, en sus escritos de fojas veintitrés mil seiscientos cuarenta, aclarado a fojas veintitrés mil seiscientos cuarenta y siete, plantearon sendas pretensiones civiles alternativas referentes, de un lado, a que se emitiera una decisión judicial que restableciera la dignidad, la reputación y los derechos de la víctima y de las personas estrechamente vinculadas a ella, y, de otro, a que se dicten las medidas: a) de indemnización suficiente para compensar económicamente los daños sufridos; b) de rehabilitación que considerara la efectiva prestación de atención médica, psicológica y social a las víctimas, sobrevivientes y sus familiares; c) de satisfacción, que reconociera que los agraviados fueron víctimas del acciones del acusado, quien debió haberles dado protección, y el reconocimiento expreso de que se agredió directamente a las víctimas y de que existieron otras víctimas indirectas, como son la familia, la que viene sufriendo hasta la actualidad; y, d) de repetición, para exhortar a los Poderes Públicos a adecuar la legislación interna a los estándares internacionales en materia de derechos humanos.
En mayo del 2005, el Fiscal Superior anticorrupción Pablo Sánchez pidió 35 años para Santiago Martin Rivas, supuesto cabecilla del Grupo Colina, el ex jefe del Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas, Nicolás Hermosa Ríos y el ex jefe del Servicio de Inteligencia Nacional, Julio Salazar Monroe por haber avalado la realización de estos crímenes de lesa humanidad, justificando para ello que formaban parte de la lucha antisubversiva.
Asímismo solicitó 30 años de prisión para el mayor Carlos Pichilingue Guevara, como también para el ex miembro del grupo Colina, Fernando Rodríguez, y otras 51 personas, para las cuales pidió penas de entre 8 y 30 años de prisión. Este dictamen acusatorio fue remitido a la Sala Anticorrupción "A", que remitió al Ministerio Publico el expediente acumulado de los casos de violación de derechos humanos para que se emita el dictamen fiscal correspondiente.
Actualmente, el caso se encuentra con sentencia que van desde los 35 años. El expediente se encuentra en la Corte Suprema para su revisión al haber interpuesto varios de los sentenciados recursos de nulidad.(Es de advertir que varios de los acusados -ex miembros del grupo Colina- se acogieron a la figura de la confesión sincera durante el interrogatorio)
El caso La Cantuta constituyó en uno de los argumentos válidos por los que fue extraditado de Chile, el ex presidente Alberto Fujimori y porque fuera, posteriormente sentenciado a veinticinco años de pena privativa de la libertad efectiva
FUNDAMENTOS JURÍDICOS
Al respecto, la sentencia ampara su decisión, sobre la base de la teoría del dominio del último acto, desarrollado por Roxin, como también, así como "…además de la autoría mediata por coacción o error -conocidas como modalidad clásicas de autoría mediata- se erige el postulado de autoría mediata por "dominio de la organización" o "dominio sobre la organización, sobre el que este Superior Colegiado considera necesario incidir y detenerse en connotar sus presupuestos y características, desarrollados por la doctrina y la jurisprudencia, en atención a la tesis postulada por el representante del Ministerio Público en su acusación escrita y oral"[60].
Además, el referido Tribunal, remata, al sostener en su considerando 139 "que los presupuestos de dicho dominio de organización, según Roxin, son: a) la existencia de una fuerte estructura jerárquica a disposición del hombre de detrás, un aparato organizado de poder; b) la intercambiabilidad de los ejecutores; y c) la desvinculación de la organización del ordenamiento jurídico. El mismo, desarrollando estos elementos de su teoría, últimamente ha dicho:
A favor de una autoría mediata de los hombres de atrás pueden esgrimirse dos posibles fundamentaciones de distinta firmeza. Por un lado, se puede concebir la relación entre hombre de atrás e intermediario del hecho como una pura relación de dos personas, e intentar probar algún déficit de la autonomía en el ejecutante, que permita atribuir al hombre de atrás un dominio del hecho de mayor nivel. O se puede ver el aparato organizado de poder como verdadero instrumento del hecho, compuesto por un gran número de personas que, gracias a la forma estructurada de actuar del aparato de poder, garantiza la producción del resultado con alta probabilidad que se puede hablar de un dominio del resultado a través del hombre de atrás, independientemente de la diferencia situación individual que puede tener cada uno de los actores…"[61]
Conclusiones
PRIMERA: Las teorías unitarias no han sido aceptadas debido a la superación de las teorías que basan en el dogma causal; además, no es adecuado considerar autores a quienes realizan solamente aportaciones al hecho del que no son relevantes.
SEGUNDA: El problema del concepto extensivo de autor, consiste en dejar impune la autoría mediata, y por ello, resulta inadecuado.
TERCERA: Dentro de la teorías restrictivas, la teoría objetivo-formal no explica satisfactoriamente la autoría mediata e igual sucede con la coautoría.
CUARTA: La teoría del dominio del hecho distingue tres tipos de autoría: autoría directa, autoría mediata y coautoría.
QUINTA: Desde nuestra perspectiva, es partícipe aquel que contribuye a la realización del hecho de otro.
SEXTA: Observamos, ya desde diferentes puntos de vista, que la autoría y participación, viene argumentada a partir del concepto restrictivo de autor, concepto que a su vez ha dado paso a la formulación de la teoría del dominio del hecho, misma teoría que por cierto se presenta mayoritariamente aceptada por la doctrina; sin embargo, en atención a que el concepto restrictivo de autor estima la existencia de la autoría allí cuando el sujeto activo del delito ha cometido la realización propia del tipo penal, en ese caso, se estaría admitiendo de modo implícito que la participación- a la inversa- consistiría en la no ejecución propia del hecho típico y tratándose particularmente de la coautoría, ésta debe exigir que cada coautor, por separado, cumpliera con la realización típica del hecho, aspecto este último que desde luego no aceptamos.
SEPTIMA: Otro inconveniente que tenemos para el concepto restrictivo de autor es el difícil tratamiento de la tentativa, pues, de ser consecuentes con el concepto restrictivo, y reconociendo que la tentativa no colma por entero la descripción típica, entonces, y por lo tanto no se podría hablar coherentemente de autor tentado, por no haberse integrado en modo completo a la realización del tipo, precisamente.
OCTAVA: La teoría del dominio del hecho, y particularmente atendiendo al dominio funcional, es decir, a la coautoría. Criticamos que el coautor se defina como tal en virtud del aporte alcanzado dentro de fase ejecutora del delito. Ello es así porque compartimos el criterio en el sentido de que en la coautoría no hay un hecho propio de cada interviniente, sino que más bien persiste un hecho conjunto de los intervinientes.
NOVENA: Debemos ser consciente de las dificultades prácticas que trae consigo la línea que divide entre autoría y participación, ya que si como mayoritariamente se sostiene la frontera entre autoría y participación depende de la cuestión acerca de quién tenga el dominio del hecho, entonces cabe reflexionar si en los casos de participación(en que no se tiene propiamente el dominio del hecho) el instigador, cooperador necesario o bien el cómplice, ( que en todos los caso actúan de manera dolosa), deben responder por el abuso que el autor haga respeto del aporte de los partícipes; nuestra postura al respecto, niega tal posibilidad, a excepción de cuando se demuestre que el partícipe tenía cierto dominio potencial del hecho.
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VILLAVICENCIO TERREROS, FELIPE. Derecho Penal. Parte General. Lima, 2006, 2ª edición, Editorial Grijley.
Autor:
Msc. Carlos Luis Gil Mauricio.
Abogado miembro del Ilustre Colegio de Abogados de Lima-Perú, Ilustre Colegio de Abogados de Barcelona en España, Máster en Ciencias Jurídicas, Máster en Criminología y Sociología Jurídico Penal en la Universidad de Barcelona, Pos Grado en Derecho Consular.
[1] El Código Penal peruano establece en su art. 23 “el que realiza por sí o por medio de otro el hecho punible y los que cometan conjuntamente serán reprimidos con pena establecida para esta infracción”
[2] Al respecto el Código Penal español fija en su art. 28 que son autores que realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento
[3] El tratamiento de la autoría sobre los crímenes o violaciones de derechos humanos gira en torno a la teoría del Dominio del Hecho.
[4] El profesor peruano Hurtado Pozo señala que en el derogado Código Penal peruano, predecesor al del 1991, el término participación era empleado en sentido amplio de tomar parte en un acto. Comprendía pues a la coautoría, pero no la autoría propiamente dicha en la que no se da un concurso de personas en la comisión del delito; muy pro en contrario en nuevo Código, con mejor criterio hace referencia a la autoría. HURTADO POZO, JOSE. Manual de Derecho Penal. Parte General. Tomo I, Lima, Editora Grijley, 2005, p 852
[5] DIAZ Y GARCIA CONLLEDO. La autoría en el Derecho Penal, Barcelona, PPU, 1991, pág. 79, también ver en BUSTOS RAMIRES, JUAN y HORMAZABAL MALREÉE, Hernán. Lecciones de Derecho Pena. Parte General., Madrid, 2006, Editorial Trota, p.396.
[6] BUSTOS RAMIREZ, JUAN y HORMAZABAL MALAREÉ, Hernán. Derecho Penal…, obcit, p. 407 “… la participación es la intervención en un hecho ajeno, por eso presupone la existencia de un autor, de un hecho principal al cual se accede.”
[7] MIR PUIG, SANTIAGO. Derecho Penal. Parte General. Barcelona; Editorial Reppertor; 7ª edición; 3ª impresión; 2006; p 366.
[8] SUARES SANCHEZ, ALBERTO. Autoría. Bogotá; Editorial Universidad Externado de Colombia; 3ª edición; 2007; p.26.
[9] ROXIN, CLAUSS, Política Criminal Y Sistema De Derecho Penal, Traducción por Prof. Fco. Muñoz Conde, Buenos Aires, Edit. Hammurabi, 2ª edición, 2ª reimpresión, 2002. En este trabajo el maestro Roxin desarrolla la corriente teleológica –racional, también conocida “racionalmente final”.
[10] ROXIN, CLAUSS, “Política Criminal…” Ob cit. p. 68 y ss.
[11] JAKOBS GÜNTHER. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y Teoría de la Imputación, Madrid, Editorial Marcial Pons, 2ª edición corregida, 1997, p 717 y ss.
[12] FERRANTE, MARCELO. Una introducción a la teoría de la imputación objetiva, en Teoría de la Imputación Objetiva. Manuel Cancio Meliá y Marcelo Sancinetti (coordinadores); Bogotá, Editorial Universidad Externado de Colombia. Centro de Investigaciones de Derecho Penal y Filosofía del Derecho; 1996, p.91
[13] GÜNTHER JAKOBS, “Derecho Penal…”ob cit. p.717-718
[14] GÜNTHER JAKOBS, La autoría mediata con instrumentos que actúan por error como problema de la imputación objetiva. Trad. Melia, Manuel Cancio, Universidad Externado de Colombia, Centro de Investigaciones de Derecho Penal y Filosofía del Derecho, Bogotá, 1996; p 345
[15] LOPEZ BORJA DE QUIROGA, Jacobo. Autoría y Participación. Madrid, Editorial Akal, 1996, p. 26. “la teoría clásica distingue dentro del delito entre una parte objetiva y otra subjetiva. A aquella pertenece la acción, entendida como mera causación del resultado, mientras que a esta, a la parte subjetiva, le corresponde la culpabilidad”
[16] BELING, EMEST von. Esquema del Derecho Penal. La Doctrina del Delito Tipo. Trad. Soler, Sebastián, Buenos Aires, Editorial Depalma, 1944, p 18 y ss
[17] DIAZ Y GARCIA CONLLEDO, Miguel. “La Autoría…” Ob.cit. p 261. Refiriéndose a Schmidt y a Lany; nos comenta el citado autor: “hay que señalar que en estos autores…se destaca de manera constante un esfuerzo para poder explicar convenientemente la autoría mediata”
[18] JAKOBS, GUNTER. El concepto Jurídico Penal de Acción, Traducción Meliá, Manuel Cancio, Bogotá, 1996, Editorial Universidad Externado de Colombia. Centro de Investigaciones de Derecho Penal y Filosofía del Derecho.
[19] PEREZ MANZANO, MERCEDES. Autoría y Participación Inimprudente, Madrid, 1999, Editorial Civitas, p. 27.” Frente a este modelo, la doctrina española mayoritariamente ha defendido no solo la posibilidad dogmática de la diferencia ente conductas atribuibles a título de autoría imprudente y conductas de participación, sino la mayor adecuación de este concepto restrictivo de autor en los delitos imprudentes con la regulación jurídico positiva de los mismos”.
[20] JAKOBS, GÜNTHER; La Competencia por Organización en el Delito Omisivo, Traducción Enrique Peñaranda Ramos; Bogotá, 1995, Ediciones Universidad Externado de Colombia. Centro de Investigaciones de Derecho Penal y Filosofía del Derecho.
[21] CEREZO MIR, JOSÉ. Derecho Penal, Parte General, Madrid, 2000, 2ª edición, Universidad Nacional de Educación a Distancia, p. 180:”El concepto finalista de autor se basa en la doctrina de la acción finalista de Welzel. Autor es el que tiene el dominio finalista del hecho. Según Welzel, autor es sólo aquel que, mediante la dirección consciente del curso causal hacia la producción del resultado típico, tiene el dominio de la realización del tipo”
[22] ROXIN, CLAUS. Autoría y Dominio del Hecho en Derecho Penal. Traducción Cuello Contreras, Joaquín y Serrano Gonzales de Murullo, José Luis. Barcelona, 1998, Editorial Marcial Pons, p. 50 y ss.
[23] Ídem p.51
[24] GÜNTHER, JAKOBS. La imputación Objetiva. Traducción Suarez Gonzales, Carlos y CancioMelía, Manuel; Madrid, 1996, Ed. Civitas, pp.75-152. La razón por la que Jakobs no acoge el criterio cualitativo propuesta por Roxin, es porque, afirma, no es cierto que el injusto propio sólo pueda ser injusto realizado de propia mano, sino que concluye: “algo es propio cuando exista alguna razón para imputar lo sucedido”.
[25] HURTADO POZO, JOSE, ob. Cit. P. 861 y 862
[26] GIMBERNAT ORDEIG, ENRIQUE. Autor y Cómplice en el Derecho Penal. Concurso de leyes, error y participación en el delito. Buenos Aires, 2006, Editorial Euros Editores, p. 135 y ss.
[27] Sin embargo como, como explica el profesor Santiago Mir Puig, ” …en Alemania los defensores de la teoría del dominio del hecho excluye a los delitos impudentes (culposos) y limitan a los delitos dolosos en el ámbito de la aplicación de la misma y, con ella del concepto restrictivo de autor. Ello se explica por el sentido originariamente subjetivo de la teoría, vinculado a la idea de finalidad. Solo en los delitos dolosos puede hablarse de dominio final del hecho típico, mientras que los delitos imprudentes se caracterizan precisamente por la pérdida del control final del hecho. La doctrina dominante alemana maneja, sobre esta base, dos conceptos distintos de autor: en los delitos dolosos el concepto restrictivo de autor fundamentado en la teoría del dominio del hecho, y en los delitos imprudentes un concepto unitario de autor que impide distinguir entre autoría y participación. Todo sujeto que cause por imprudencia el hecho será autor”. Vid en MIR PUIG, SANTIAGO. Derecho Penal…ob cit., p.374.
[28] VILLAVICENCIO TERREROS, FELIPE. Derecho Penal. Parte General. Lima, 2006, 2ª edición, Editorial Grijley, p. 469
[29] LORENZO SALGADO, JOSE MANUEL. La participación criminal en jueces tercer turno. Temario III. Derecho Penal y Procesal Penal Centro de Estudios Adams, Madrid, 2003, p 135.
[30] MUÑOZ CONDE, FRANCISCO Y GARCIA ARAN, MERCEDES. Derecho Penal. Parte General. Valencia, 2004, 6ª edición, Edit. Tirant lo Blanch, p.449
[31] Sala Penal R.N.Nº 4354-97 Callao en Vargas Rojas, 1999, p. 159. Esta jurisprudencia utiliza, libremente, el término “propia mano” para la definición, pero no se refiere a los llamados delitos de propia mano. Situación similar se presenta en la Ejecutoria Suprema del 21 de enero del 2005, R.N.3405-2004 Lima, segundo considerando (delito agravado). Creemos que lo correcto sería utilizar esta expresión sólo cuando se trate específicamente de un delito de propia mano.
[32] R.N. Nº 1932-2005, en SAN MARTIN CASTRO, CESAR. Jurisprudencia y Precedente Penal Vinculante, Lima, 2006, Editorial Grijley, p.973
[33] GIMBERNAT ORDEIG, ENRIQUE. Autor y Cómplice en el Derecho Penal. Concurso de leyes, error y participación en el delito. Buenos Aires, 2006, Editorial Euros Editores, p. 70 .
[34] VILLAVICENCIO TERREROS, FELIPE.” Derecho Penal…” ob cit. p.469 y ss
[35] BOLEA BARDON, CAROLINA. Autoría mediata en el Derecho Penal. Valencia, 200, Editorial Tirant lo Blanch, p. 135
[36] JAKOBS expresa: “Lo característico de la autoría mediata es la responsabilidad predominante del autor mediato en virtud de su superior dominio de la decisión. Superior dominio de la decisión quiere decir: Al instrumento se le dificulta evitar la realización del tipo de un delito doloso de un modo que excluye la imputación, y de este dificultar es responsable el autor mediato”. Derecho Penal…ob cit. p. 763
[37] SILVA SANCHEZ, JESUS MARIA. La regulación de la comisión por omisión, en El nuevo Código Penal: cinco cuestiones fundamentales. Montevideo, y Buenos Aires, 2003, Julio César Faira-Editor, p. 69
[38] HERNANDEZ PLASENCIA.ULISES. La autoría mediata en el Derecho Penal, Granada, 1996, Editorial Comares, p.141
[39] Ídem. p.142
[40] BOLEA BARDON, CAROLINA. “La autoría mediata en algunos supuestos de error”, Memorias de las XXIV Jornada Internacionales de Derecho Penal, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2002, p. 207 y ss.
[41] GALLAS, citado por GOMEZ RIVERO, dice: “El domino del hecho mediante la utilización de otro como instrumento encuentra su límite allí donde el Derecho valora al autor inmediato como libre y, por tanto, como persona responsable. Porque, medido en la escala de una misma ordenación valorativa, un mismo comportamiento no puede aparecer al mismo tiempo como libre y como dominado por otro, esto es, no libre […] El momento de valoración jurídico inherente al concepto de dominio del hecho excluye la admisión de autoría mediata también en los casos que el autor inmediato es plenamente responsable […] Porque un Ordenamiento jurídico que, como el nuestro, se basa en lo principios de libertad y responsabilidad y por lo tanto, se orienta ético-socialmente, no puede sin incurrir en contradicciones internas, por un lado, hacer al ejecutor inmediato plenamente responsable como autor y suponer con ello la libertad de su resolución, y, por tanto, no libre”. GÓMEZ RIVERO, MARIA DEL CARMEN. La inducción a cometer el delito, Valencia, 1995, Editorial Tirant lo Blanch, p. 224.
[42] Existen diversos grupos paramilitares, que estuvieron apoyados por los gobiernos de turno con el fin de socavar a los presuntos guerrilleros, terroristas u grupos de presión. En el Perú es muy conocida dos grupos paramilitares que fueron apoyados por los gobiernos de turno, unos de ellos fue el grupo denominado Rodrigo Franco, militante aprista que murió a mano de grupo terrorista Sendero Luminoso. Aquel grupo surgió en el primer gobierno de Alan García Pérez (1985-1990).Otro grupo que surge en la vida democrática del Perú fue el denominado COLINA, nace en los primeros años de la década del 1990 cuando era, entonces presidente de la república de Perú, Alberto Fujimori Fujimori. Este grupo, la mayoría de sus integrantes están siendo juzgados por la justicia peruana, por delitos de lesa humanidad y otros.
[43] ROXIN, CLAUS. “Autoría y Dominio…” Ob. Cit. p. 51 y ss.
[44] JESCHECK, HANS HEINRICH. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Granada, 1993, Editorial Comares, p. 585
[45] ROXIN, CLAUS. Problemas de Autoría y de Participación en la Criminalidad Organizada. Revista Penal Nº 2, 1998 p.65 y ss.
[46] MARIO SIERRA, HUGO y SALVADOR CANTARO ALEJANDRO. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Buenos Aires, 1999, Edit. Universidad del Sur, p.284-290
[47] El informe de la Comisión de la Verdad y Reconstrucción de Perú, encargada en investigar los crímenes realizados por grupos estatales, paraestatales y terroristas, detalla en su trabajo realizado sobre los delitos y violaciones de derechos humanos cometidos desde 1980 hasta el 2000.
[48] ROXIN, CLAUS. “ Problemas de Autoría …” ob. cit. p.65 y ss
[49] ROXIN, CLAUS. “Autoría y Dominio…” Ob. Cit. p. 278 y ss.
[50] Ídem. P.278
[51] AMBOS, KAI. Dominio por organización. Estado de la Discusión, en Dogmática Actual de la Autoría y la Participación Criminal. Lima, 2007, Edit. IDEMSA, p. 75 y ss.
[52] BAILONE, MATÍAS. El autor de escritorio y el ejecutor fungible: una modesta aproximación a la teoría de Claus Roxin.Enlace enwww.eniacsoluciones.com.ar/terragni/doctrina
[53] AMBOS, Kai. Dominio del Hecho por Dominio de Voluntad en virtud de Aparatos Organizados de Poder. Bogotá, 1998, Edit. Universidad Externado de Colombia, p.15.
[54] ROXIN, CLAUS. “ Problemas de Autoría …” ob. cit. p.68 y ss
[55] ROXIN, CLAUS. “Autoría y Dominio…” Ob. Cit. p. 279 y ss.
[56] Ídem. p. 278.
[57] Ídem p.278
[58] AMBOS, KAI y GRAMMERCHRISTOPF.Dominio delHecho por Organización. La responsabilidad de la conducción militar Argentina por la muerte de Elisabeth Käsemann. En revista Penal IterCriminis. Revista de Derecho y Ciencias Penales, México, Nº 8, 2003 , p. 11-41
[59] Ricardo Uceda viene hacer unos de los pocos periodísticas de investigación que se han dedicado a desentrañar los casos más oscuros de violaciones de los derechos humanos durante el gobierno de Fujimori. De allí su libro: Muerte en el Pentagonito. Los cementerios secretos del Ejército Peruano, Bogota, 2004, Edit. Planeta colombiana. pp. 477
[60] Considerando 139 de la Sentencia del caso Cantuta, Exp.03-2003, Primera Sala Penal Especial. Así, el operador de justicia, en una de sus pocas decisiones por los delitos contra los derechos humanos y otros, causados por aparato organizado criminal, se aprecia, la nueva tendencia jurisprudencial de acoger la modernas corrientes sobre el dominio de hecho en aparato organizado criminal
[61] Cfr. ROXIN, CLAUS. La Teoría del Delito en la Discusión actual, Trad. Manuel Abanto Vásquez, Lima, 2007, Edit. Grijley, p. 522 obra citada por el considerando 140 en la sentencia expedida por al Primera Sala Penal Especial en el Exp. 03-2003, caso estudiantes de la Cantuta.
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