Definíamos que esos tipos de sujetos al tener esa cualidad o carácter distintivo de otras formas de sociedad, por ejemplo de la "sociedades Anónimas", adquirían sus socios una responsabilidad "ilimitada" al tener que asumir, con su patrimonio privado o personal en caso que el patrimonio del ente o sujeto jurídico no tenga recursos financieros o materias suficientes, la asunción de las deudas y obligaciones contraídas en su gestión ante terceros. Estos tipos de sociedad colectivas están ya en desuso por los riesgos que imponen, cambiando su naturaleza a sociedades de "responsabilidad limitadas".
También argumenté que el ente o sujeto tipo Cooperativa tiene esa cualidad pero con la particularidad distintiva que la asunción de las deudas y obligaciones contraídas por la Cooperativa solamente alcanza hasta su patrimonio, en otras palabras, la responsabilidad de los socio es limitadas no responden con su patrimonio personal; y así se infiere en nuestra legislación especial sobre Cooperativas no agropecuarias.
Resumiendo:
Ya sabemos que la Cooperativa, como persona jurídica, es un medio o fin para materializar los intereses sociales[32]de las personas que la conforman; es un ente o sujeto para desarrollar intereses individuales, generalmente identificados como económicos-sociales, y que solo en conjunto o unidos pueden concretar actividades o complejos de actividades en pro de ese interés, pero sin desestimar la impronta individual que identifica a todo ser humano, inclusive de las aportaciones o trabajo para el desarrollo de esas actividades o complejos de actividades cuyo esfuerzo individual no lo posibilita o supera.
¿Se puede desistir o renunciar a la condición de socio, antes del acto jurídico notarial?
En la práctica está ocurriendo que algunos de los futuros socios, nominados en el acto administrativo autorizante para la constitución de una Cooperativa, están desistiendo con posterioridad a la emisión del referido acto autorizante.
Hasta ahora no hay duda; existe la libertad y la voluntariedad del futuro socio de desistir a convertirse en parte de ese negocio jurídico asociativo, o inclusive, una vez alcanzado ese estatus, puede renunciar.
En el acto jurídico notarial constitutivo del negocio jurídico asociativo, cuando el funcionario fedatario (notario) exige la exhibición del acto administrativo autorizante para la formalización del acto constitutivo puede declinar la realización del acto notarial por no estar presente todos los futuros socios o en su defecto su representante voluntario, pero si el notario en el acto o comparecencia para la constitución de la Cooperativa conoce a ciencia cierta[33]que uno o varios de los futuros socios desisten en adquirir la condición de socio, no deben de declinar la realización del acto jurídico notarial ni mucho menos exigir al órgano facultado a constituir la Cooperativa cambiar el acto autorizante (Acuerdo).
Frente a los criterios que consideran que es indispensable, para la seguridad jurídica de la escritura notarial constitutiva, modificar el acto autorizante cuando existe renuncia o desistimiento del socio o socia argumentando que tienen un "derecho adquirido" otorgado por el acto administrativo autorizante, se impone un criterio "negativo", que no es indispensable la modificación del acto jurídico administrativo autorizante porque lo que se le ha otorgado a los futuros socios es un derecho expectante a optar o no por el estatus de socio en el acto mismo de constitución que se verifica en el otorgamiento de la escritura.
Considerando que el acto administrativo autorizante no es un acto vinculante a un derecho subjetivo ni mucho menos un derecho adquirido, debemos acatar la objetividad que impone el principio de voluntariedad establecido en el DECRETO LEY-309, en el que se debe valorar, emitir y tener en cuenta, no en el momento de la emisión del acto autorizante para la constitución de la
Cooperativa sino en el acto mismo constitutivo de la Cooperativa, ante el funcionario fedatario (notario).
"[…] El principio de voluntariedad no se manifiesta ni es constitutivo para la formación del acto jurídico administrativo autorizante de la Cooperativa, sino su valoración hay que tenerla en cuenta en el momento del otorgamiento de la escritura notarial, ante el funcionario fedatario (notario), donde debe manifestarse y valorarse como requisito esencial constitutivo del acto asociativo […]"
La Habana, 31 Julio del 2013.
¿Son los estatutos de estricto cumplimiento?
UN ESTATUTO, desde el punto de vista interno, no es más que una ordenación de normas o reglas que van a regir y organizar la vida social, de trabajo y económica de los socios; son reglas a las que se van a someter u obligar los socios para el desempeño de la actividad que pretendan desarrollar con disciplina societaria. Son de estricto cumplimiento una vez que voluntariamente las hayan aprobados.
Desde el punto de vista externo es la forma en la que va presentar para interactuar, relacionarse y cumplir la Cooperativa con el mundo exterior, no solo en el tráfico mercantil sino sus deberes con el Estado.
La doctrina informa que dentro de la Cooperativa no rigen relaciones jurídicas de carácter laboral entre los socios, ni administrativas sino de carácter societario o civil.
¿Podemos categóricamente estigmatizar como civiles las relaciones jurídicas que se establecen entre los socios?
Dar como cierta y absoluta esta interrogante es abigarrar y encerrar la dinámica del Derecho; creo que no sería lo más armónico. He dicho[34]que debemos ir pensando en un Derecho de Cooperativa que lo entrañe como una institución en todos los órdenes que generan las relaciones jurídicas. Realzo este criterio por la importancia que va a tener o tiene este sujeto dentro de la economía del país como creador de valores y de sustentos domésticos precederos de una impronta política e ideológica más justa para nuestro socialismo.
Nada dice el Decreto Ley 305 y su reglamento sobre el carácter que reviste esas relaciones jurídicas que se suceden entre los socios pero nada impide tampoco que las tutelemos dentro de las normativas del Derecho Civil pues en su contenido, Ley 59 "Código Civil", las reconoce como persona jurídica con una forma de propiedad colectiva, y porque no, también podemos auxiliarnos del parcialmente vigente Código de Comercio en lo que no se oponga a la legislación especial (Decreto Ley 304 y su reglamento), sobre todo cuando existan diferencias o diferendos que pueden surgir entre los socios, porque no está exenta la Cooperativa de diferendos entre ellos por ser de hecho un colectivo.
¿Es posible tutelar jurídicamente hechos o actos, divergentes o no, surgidos entre los socios dentro y fuera de la Cooperativa con diversas legislaciones?
Sí, considero la posibilidad de la tutela con diversidad legislativa pero dentro de los cánones permitidos y con la limitante que expuse anteriormente respecto a la no oposición de lo estipulado en su ley especial. Distinguir la naturaleza de esas relaciones es determinativo para calificar la materia jurídica que reglamentará el evento; también determinar si existen, en la propia ley especial, lo que denominamos lagunas del derecho, y cuando, existiendo la regulación en nuestro ordenamiento jurídico, no coexiste en una unidad legislativa.
Estas disyuntivas, de la no está exenta la cooperativa en su diario interactuar dentro y fuera de ella, hay que tenerlas presentes a los efectos de un asesoramiento apropiado por lo que disertaremos una de las más comunes:
¿Qué se entiende por lagunas de la Ley?
Son situaciones merecedoras de tutela jurídica para las que no se han previsto regulación alguna, o normas que por ser defectuosas de alguna forma se vuelven inaplicables dejando en la práctica determinados supuestos (hecho o acto) sin regulación legal antes los cuales el ordenamiento jurídico debe dar alguna respuesta, porque tal supuesto puede tener efecto que trasciende al derecho. Interpretar el derecho es un proceso complejo, y la utilización de una forma o método aislado no es siempre nada halagador para llegar a un resultado.
ENTONCES:
¿Cómo justificamos legalmente hechos o actos concretos acaecidos en la realidad objetiva que no están determinados o tipificados en la legislación a aplicar en general?
Es común entre los operadores del derecho hallar soluciones interpretativas sea por declaración, extensión o restricción de la norma, utilizando métodos como el gramatical, exegético o el dogmático y, entre otros, la analogía. Estas formas y métodos tradicionales en la teoría del derecho generalmente son para concluir el alcance y fines de aplicación de una norma cuando ésta es oscura, imprecisa u omisa, o cuando existe el vacío o laguna latente ante el hecho o acto concreto o atípico que se nos impone.
El profesor Fernández Bulté reflexionó que, cito[35]…"interpretar no es estar por encima de la Ley, o dar criterios oportunistas… aquel método, que apoyándonos en todos los métodos técnico existente sea tradicional o moderno, asumiendo de ellos todos y cada uno de ellos, sus elementos y contribuciones positivas, describiendo la dialéctica de su componente lógico formal y de su componente histórico… para lograr la mayor justicia posible y una solución favorable…". Esta reflexión nos induce a pensar en una interpretación integradora del derecho ante tales imprevistos.
¿Qué es la interpretación integradora?
Es la proposición de estudiar y analizar de forma íntegra los valores y principios trascendentales que nos brinda el derecho, o mejor dicho, nuestro ordenamiento jurídico, cuyos resultados debe ser justo, equitativo, basados en la defensa de la igualdad y la buena fe, en otras palabras, dar una solución que no menoscabe el espíritu objetivo de la legislación y sus principios, que no es otra cosa que manifestar seguridad jurídica, legalidad y justicia a los implicados en ese supuesto.
La profesora de la Universidad de la Habana Dra. Majela Ferrari en su artículo en la revista "Justicia y Derecho" publicada por el Tribunal Supremo Popular nos lo define a partir del criterio del jurista italiano Norberto Bobbio, cito: "…existe autointegración cuando los métodos de integración se encuentra en el mismo ordenamiento jurídico, es decir el ordenamiento se autointegra, utiliza sus normas y principios para solucionar las lagunas… en estos casos el sistema acude a sus propias soluciones y límites… y debe realizarse a través de los distintos métodos (la analogía y los principios generales del Derecho)…"
Ahora, si existen regulaciones en Derecho para los actos y hechos surgidos entre los socios dentro de la Cooperativa y no están integrados en un mismo cuerpo legislativo entonces, sin desestimar el concepto de autointegración, su amparo legal será como expresé anteriormente al principio de este tópico, de acuerdo a la naturaleza de la materia que verse el asunto, la legislación adecuada sea de carácter general o especial, pero vuelvo a insistir e insistiré hasta la saciedad en la necesidad imperiosa de institucional un "Derecho de y para las Cooperativas"[36]
Luego de reflexionar sobre el carácter de las relaciones jurídicas dentro y fuera de la Cooperativas y las disyuntivas sobre "lagunas del Derecho" y la autointegración volvamos al tema central: "Los Estatutos" como un ejemplo a explicar lo que hasta ahora hemos venido expresando.
¿Y el artículo 3 del DECRETO LEY 305?
Muchos operadores del derecho no se han percatado o les resta importancia al artículo 3 del Decreto Ley 305 que solamente no informa, sino que tiene un carácter remisorio a las legislaciones, que dentro de nuestro ordenamiento jurídico, le sean aplicables; ¿quién le va a negar el carácter supletorio de esas "legislaciones aplicables" a que alude el referido decreto ley?
Debemos entonces razonar que un estatutos tiene una gran importancia desde muchos puntos de vista; (a) desde el punto de vista jurídico vamos a dotar a los socios de su "propia ley", de una ley que va a regular conductas, hechos y actos entre ellos, (b) desde el punto de vista social va a armonizar sus intereses como colectivo, (c) y desde el punto de vista económico va propiciar la interacción de la actividad para la gestión y los fines aprobados en su objeto social.
Las expresiones dentro de su contenido deben ser claro y no ambiguo, tratar de no ser omiso sobre aquellos temas generales y particulares, que por su naturaleza esté implícita la actuación humana dentro de un colectivo cuyos objetivos sea el trabajo para el beneficio personal sobre todo, es un máxima que tenemos que imponer en su contenido.
Un instrumento jurídico, como los estatutos, que no agote cualquier vacío o laguna, es un inconveniente funcional que puede provocar el comienzo de conflictos de intereses, no solo entre los socios, así como con terceros.
Teniendo en cuenta estas percepciones, considero que en un estatuto, cualquiera que sea el tipo de cooperativa, debe de expresar claramente el cómo funcionará y se relacionará tanto internamente como externamente. Por eso deben ser muy claras las reglas que se establezcan y no abrumarlas con léxicos o tecnicismos que tiendan, en la interpretación de los socios, a confundir evitando así posibles disyuntivas entre los socios o socias.
Se indica que se debe de ordenar no solo el "cómo" sino el "querer" o sea como quieren los socios que se organice la Cooperativa. Eso quiere decir, que mientras no se estipulen acuerdos que conspiren contra las leyes, se puede pactar no solo lo indispensable que propone la legislación, sino cualquier otro pacto que coadyuve a una mejor armonía en la organización y el trabajo de los socios, en aras de una eficiente gestión de la actividad a desarrollar, siempre y cuando se respete lo estipulado.
Por ejemplo: la legislación (decreto ley 30y su reglamento) no expresa el régimen de trabajo que regirá para los socios, como es: (a) el horario de comienzo y término de la jornada laboral, (b) las posibles ausencias justificadas o no y si son retribuidas, (c) las vacaciones o jornadas de descanso, (d) los días feriados u otros términos regulatorios del tema que se propongan, (e) seguridad y protección a la salud, (f) suspensión de las actividades de trabajo (g) sus interrupciones (h) las licencias, entre otras.
¿Es posible aplicar las normativas laborales vigentes?
(Volvamos al artículo 3 del Decreto Ley 305 ya debatido.)[37]
Si de algo hay que estar seguro es que estas Cooperativas, del tipo de trabajo, son generadoras de riquezas[38]resultado por la acción y la actividad humana organizada sobre recursos materiales-financieros que lo garantice; por lo tanto, independizar a los socios o socias de las instituciones del Derecho Laboral, que se estipulan para regular hechos y actos de la realidad objetiva que se suceden en el proceso o actividad de trabajo, es desestimar la esencia misma de la actividad de trabajo que sus miembros generan dentro de la Cooperativa para su satisfacción personal y para la sociedad. No quiero equiparar, porque no es lo mismo, las relaciones jurídicas que se establecen entre los socios dentro de la Cooperativa y éstos con la actividad de trabajo que realizan.
Las relaciones jurídicas laborales se establecen entre dos sujetos distintos y cuyos intereses están contrapuestos; por el contrario, entre los miembros de una Cooperativa no existen intereses contrapuestos por ser la relación jurídica de sociedad[39]o tipo societario. En la relación jurídica laboral los sujetos intervinientes se distinguen por la situación jerárquica de poder, aunque en el socialismo no expresen, existen; en el tipo societario no existen esos tipos de rangos o nivel; en la relación jurídica laboral los sujetos se denominan trabajador-administración o patrón, en el tipo societario todos son socios o socias.
No obstante a esos diferendos expresados, ¿se puede violar lo establecido sobre la jornada laboral, la seguridad social y la protección a la salud o a las garantías a la mujer entre otras garantías y derechos constitucionales o establecidos en los tratados internacionales propugnados por la Organización Internacional del Trabajo (OTI)? NO.
En la práctica: ¿es posible la suspensión de la actividad de trabajo, la interrupción por causales no inherentes al socio o socia? ¿Cómo se garantizará el sustento de la familia de ese socio o socia que se ha enfermado, suspendido o ha quedado interrupto la actividad laboral? ¿Cómo y dónde se regularán esas garantía y derechos a los socios y socias por hechos sobrevenidos o latentes en la actividad del trabajo que desempeñan?
Por mucho que traten de desvirtuarme con expresiones técnicista y académicas esos legos y no legos del Derecho de que "no son trabajadores sino socios" en su esencia ambos sujetos realizan actividades de trabajo en idénticas condiciones[40]que tendrán que regular, tal vez con otra semántica o expresiones técnicas, pero deben de garantizarse dentro de un cuerpo legal esas instituciones del Derecho Laboral porque, como traté de explicar, son actividades de idéntica naturaleza que solo cambian la denominación del sujeto por estar en distintas relaciones jurídicas.
Otro ejemplo ilustrativo donde no se haya expresado, en la legislación vigente sobre cooperativa, es sobre la facultad de la Asamblea General de revocar a los directivos de los órganos de dirección, o administración. Nada dice la legislación, entonces ¿Cuáles serían las causales de revocación? Considero que sea por convención entre los socios, los cuales deben determinar y expresar esas causales en los estatutos.
Como propongo, los socios deben de pactar cualquier tópico para una mejor comprensión y organización reguladora dentro y fuera de la Cooperativa sin desligarse de lo estipulado en nuestro ordenamiento jurídico, de las buenas costumbres, el sentido común y la lógica.
Tema importantísimo que debemos detenernos en reflexionar: ¿Qué entienden los futuros socios cubanos por cooperativas?
La práctica me ha demostrado que nada saben, o saben muy poco, sobre todos aquellos que son derivativos del sector estatal; por lo que muchos no quieren integrarse a esta nueva forma de gestión económica por miedo al cambio, miedo a no saber de sus expectativas en este nuevo modelo que se "impone", miedo a cómo funcionará.
Tener esa visión en la asesoría jurídica es objetivo fundamental, pues existe de hecho resistencia que van a impedir que fluya cualquier relación, sea con los organismos estatales encargados de su aprobación y autorización, como con los mismos futuros socios.
Reunirse con todos los socios y explicarle la esencia y la naturaleza de esta nueva forma o gestión económica es la primera actividad en nuestro plan de trabajo; esto canalizará y facilitará el asesoramiento para la formación y constitución de la Cooperativa. Surgirán preguntas como:
¿Cuáles son los objetivos de la Cooperativa?
¿Cómo funciona una Cooperativa?
¿Qué lugar ocupo dentro de ella?
¿Somos socios o trabajadores?
¿Cuáles son mis deberes y derechos?
Cómo será mi remuneración (anticipos y proporción de su beneficio respecto a las utilidades)
La Habana, 5 de Septiembre del 2013.
Algunas consideraciones teóricas sobre el Decreto Ley-305 y Decreto-309
¿Cuáles aspectos deben estar considerados dentro de los estatutos?
Para ello debemos considerar explicar algunos, por su importancia, de los incisos del artículo 21 del DECRETO-309:
Inciso a) denominación de la Cooperativa: Velar porque el nombre escogido no interfiera fonéticamente o gramaticalmente con otro ya establecido o registrado. A esos efectos se debe de circular por el Registro Mercantil y la OMPI para certificar que no existan interferencias de nombres o duplicados. Una vez constituida como persona jurídica, si procediere, se inscribiría su nombre comercial ante la referida OMPI (oficina nacional de marcas y patentes industriales)
Inciso f): requisitos para ser socios: La legislación impone los requisitos indispensables para ser socio de una cooperativa, pero eso no impide que los socios lleguen a acuerdos de proponer otros requisitos, que por la naturaleza de la actividad a ejecutar, son necesarios e imprescindibles.
Esto no se quiere decir que se acuerden requisitos que atenten contra la dignidad del hombre como: raza, sexo, credos u otra manifestación que conspire contra los principios y derechos fundamentales del hombre y mucho menos en nuestro sistema socialista.
Lo que quiero expresar, por ejemplo que se pueda exigir como requisito (a) una determinada titularidad académica sea técnica media o superior; (b) experiencia en la profesión; (c) la aportación de los futuros socios de bienes o de determinados bienes; (d) pasar un examen del oficio.
No se debe de confundir la facultad del derecho de admisión al empleo que tiene la Cooperativa en la selección de sus socios con principios desleales ajenos a nuestra Constitución de la República o en el ordenamiento jurídico cubano del cual razonaremos más adelante en estos apuntes.
Inciso g) los derechos y deberes generales de los socios: Al igual que el anterior, también la Cooperativa puede de acordar en sus estatutos derechos y deberes que considere indispensables atendiendo al tipo de actividad a ejecutar, pero insistiendo, en no denigrar los principios y derechos del ser humano.
Inciso h) el monto del aporte dinerario de cada socio al capital de trabajo: El aporte puede ser inicialmente bajo y posteriormente, una vez constituida la Cooperativa como persona jurídica, puede ser ampliado, eso no desnaturaliza ningún acto constitutivo anterior. Es recomendable instituir en el contenido de los estatutos que aporte dinerario puede ser por plazos.
Inciso i) las causas que ocasionan la pérdida de la condición de socio: Aquí como en los requisitos que se le deben exigir al socio, también es aconsejable particularizar causales que requieran alguna especificación sobre la actividad, pero siempre respetando la integralidad del ser humano. Por ejemplo: se puede pactar, además de las impuestas por la legislación, causales que expresen tipicidades propias de la actividad, por ejemplo: la pérdida puede ser la causal de daño o menoscabo moral a la Cooperativa sea por dolo o negligencia.
Inciso j) los órganos de dirección y de administración, su competencia y las reglas básicas de su funcionamiento: Es importante en este elemento de los estatutos reflexionar al respecto; hay que tener en cuenta que los estatutos son, como expuse anteriormente, "una ordenación de normas o reglas que van a regir, organizar la vida social, de trabajo y económica de los socios con un carácter obligatorio una vez que acuerden algo", por lo que debemos determinar o precisar, independientemente de lo que la norma regula, las facultades de esos órganos de dirección, así como otros aspectos acondicionado a la naturaleza de la actividad que van a realizar.
Es importante cuando se pauten atribuciones a los órganos o cargos, la jerarquía que deben existir entre los distintos órganos de dirección colectivos o individuales; por ejemplo: no se le deben dar facultades omnímodas al Presidente, al secretario o al Consejo de Administración o Administrador que merme el poder de la Asamblea General, o al Administrador sin que el Presidente lo apruebe; aquí no existe o no puede existir "equilibrio o balance de poder" sino como expuse, debe existir niveles jerárquicos de subordinación[41]
Hay que tener presente que unos de los principios que fundamenta la naturaleza jurídica de esta forma de asociación: "la colectividad en las acciones y decisiones" esto es la democracia, sino se perdería el sentido y se convertiría en otro tipo o forma de entidad; la Asamblea es el máximo órgano de poder y decisión.
k) el régimen económico-financiero: No creo que el especialista en derecho o consultor jurídico pueda dar una opinión técnica y razonada sobre este aspecto. Solamente nos limitaremos a topar lo relativo al patrimonio. Muchos socios, legos en Derecho, consideran que el patrimonio se compone solamente de bienes y efectivos (activos), por lo que debemos explicarle que también forma parte del patrimonio el pasivo o sea las deudas que adquieren en el tráfico comercial, son tangibles y no tangibles; también explicarle que son parte los derechos adquiridos y las obligaciones contraídas.
Es importante que informen y eduquen que en esta forma no estatal de asociación la responsabilidad de contraer derechos y obligaciones es limitada, o sea que no alcanza el patrimonio particular de los socios.
Conviene que los socios sepan la forma en que van a organizar sus intereses respecto a las titularidades de los bienes[42]y derechos que aportarán a la cooperativa, sean en trasmisión de la propiedad a favor de la cooperativa por cualquier forma de trasmisión del dominio, o conservar la titularidad que lo pueden hacer por arrendamiento, o ambas formas pueden subsistir; pero se sabe que para lograr una mayor solidez, estabilidad y credibilidad ante instituciones bancarias y los clientes la Cooperativa debe lograr una solvencia financiera estable y potente, para eso debe contar con un fuerte patrimonio propio.
¿Por qué se enfatiza en esto? Porque muchos socios prefieren mantener la propiedad sobre los medios de producción por diversos motivos; está claro que no es necesario u obligatorio aportar dichos bienes (materiales) para crear o pertenecer a la Cooperativa, pero considero que es más distinguido económicamente aportarlos por las razones anteriormente expuestas.
Cuando en el artículo 21 inciso k) del DECRETO-309 se expresa sobre los límites y formas de disposición de los bienes y derechos que integran el patrimonio se refiere a los límites a que se someten esos bienes, o sea se está queriendo evitar anarquía en el uso indiscriminado de determinados bienes propiedad de la Cooperativa, por cualquier socio, sea determinando el nivel de autorización para su disposición (venta, donación, usufructo), o su restricción en el uso y en el nivel de jerarquía para el disfrute y traspaso de su dominio, pero no del alcance.
Que quiere decir esto: que esos determinados bienes que se pretenden restringir o limitar su uso por cualquier socio no limita el disfrute del valor de uso que esos determinados bienes producen, pero es indispensable restringirlo a los efectos de una mayor responsabilidad y organización del trabajo; por otra parte referente al nivel de jerarquía para su autorización es dispensable distinguir la relación que existe entre el límite con relación a la formas de disposición.
Formas de disposición es la manera en que se va a trasmitir el dominio de esos bienes, sea compraventa o donación, y con relación al límite, ¿cuál sería el órgano encargado de autorizar ese traspaso?, que en mi opinión será la Asamblea General.
¿Qué se entiende por reservas obligatorias y voluntarias? Cualquier especialista en contabilidad y finanzas nos dirá que son aquellos recursos financieros aportados a una cuenta, originados de las utilidades, que van a hacer destinados para gastos no planificados en nuestro plan, o sea para aquellos hechos o eventos sobrevenidos de forma imprevista que conspiran contra la solvencia planificada en el mes o en el año, y puedan acarrear pérdidas o daños a la cooperativa. Es obligatoria cuando se impone por ley, y voluntaria cuando es aprobada por los socios en la Asamblea General.
Inciso m) el sistema de retribución a los socios, basado en la cantidad, complejidad y calidad del trabajo: Aunque este inciso se explica por sí solo es conveniente aclarar que se debe de expresar en los estatutos la redistribución no sólo del anticipo[43]sino en la remuneración de las utilidades o beneficio en cada ejercicio económico contable.
Apartándonos del acápite anterior, es preciso informar que la legislación no expresa nada al respecto sobre el término de efectuar la remuneración del anticipo y de las utilidades, lo deja a disposición o convención de los socios. Es obvio que debe distribuirse por lo menos una vez al mes, las utilidades, el anticipo o parte de ellos. La Cooperativa puede remunerar mensualmente las utilidades y no el anticipo, o viceversa, o puede acumular una de ellas para distribuirla en el ejercicio económico contable del semestre o del año.
Lo que si enfatizo es que hay que dejarlo muy precisado en los estatutos pero no de forma determinativa, o sea no debemos expresar, en términos cuantitativos el monto de los anticipos, o la proporción de las utilidades a distribuir entre los socios; expresarlo pecaríamos de iluso porque, primeramente, desconoceríamos si la Cooperativa será solvente en esos términos hasta el balance o ejercicio fiscal; en segundo lugar sería injusto un anticipo al azar, o sea indeterminativo respecto a la cantidad, complejidad y calidad.
Tampoco es factible determinar dentro de los estatutos el procedimiento del cálculo como una fórmula general que nos oriente como realizarlo a partir de los indicadores económicos porque cuando no proceda, por cualquier motivo, tendríamos que modificar los estatutos cuantas veces cambien de parecer los socios.
La experiencia me ha demostrado que es más loable instituir una cláusula general remisiva a un manual o procedimiento interno mutable al servicio de una mejor y mayor satisfacción remunerativa equitativa que estipule el cálculo para concretar en valores los anticipos y la proporción de las utilidades a distribuir entre los socios. Si por decisión posterior no es factible el procedimiento o el cálculo aprobado, se podrá derogar e implementar otro sin necesidad de modificar los estatutos por decisión de su Asamblea.
Inciso o) la forma en que efectuará su control interno: La Comisión Fiscal es el órgano encargado de controlar y fiscalizar las actividades económicas y sociales de la cooperativa. Se impone por ley establecer el método y procedimiento para el ejercicio del control interno en la Cooperativa. Cuando digo establecer digo expresarlo en los estatutos. Considero que no copiemos la Resolución número 60 del 2011 de la Contraloría de la República de Cuba, sino llevarnos su espíritu y crear nuestro propio sistema de control.
Inciso p) el régimen disciplinario, causales y procedimiento para la sanción;
Es también importante que los socios, además de establecer lo que por la legislación se impone, deba establecer otras acondicionadas a la especificidad de la actividad que desarrollará la Cooperativa, teniendo en cuenta que existen determinadas actividades que en su ejecución generarían riesgos al patrimonio, por negligencia o dolo.
Veamos por ejemplo: en el incisos b) y c) del artículo 67 del Decreto 309 se establece cito: … b) "sustraer, desviar, causar daño o la pérdida de bienes en propiedad o posesión de la Cooperativa"… c) "cometer hechos o incurrir en conductas que puedan ser constitutivos de delitos contra la Cooperativa o en ocasión de desempeño de su trabajo"… ¿Dónde dejan los daños a terceros?
Inciso q) el régimen de solución de conflictos: He expresado anteriormente que las relaciones jurídicas que se establecen entre los socios dentro de la Cooperativas son de acuerdo a la naturaleza en que esté implícito el asunto, pero por generalidad son de carácter societario o civil[44]
La Habana, 15 Octubre del 2013
No es más que la carga impuesta por el Estado que tiene que cumplir la Cooperativa para satisfacer un interés social compatible con la actividad o razón social por la que autorizó y creó.
Si bien esta forma no estatal surge por necesidad de desarrollar la economía cubana, es razonable que el Estado imponga su interés para cubrir ciertas necesidades sociales a los efectos de regular el mercado interno de bienes y servicios respecto a productos de primera necesidad, sea topando los precios o la necesidad de cubrir con determinadas producciones. Ejemplos tenemos aquí en Cuba desde hace año, en el sistema cooperativista agropecuario; el encargo estatal es cubrir las necesidades alimentarias al sistema educacional y de salud dentro del municipio donde se hallen su domicilio. Recientemente tenemos las Cooperativas de servicio de transporte que se toparon los precios a $ 5.00 pesos, o las de Mercado Agropecuarios que tiene la obligación de vender el producto "papas" al precio estatal, así como el "arroz a $ 3.50" y las dietas.
La Habana 23 de diciembre del 2013.
He querido hacer algunas consideraciones aparte sobre esta institución del derecho laboral en estos apuntes por ser de una vital importancia para todo ser humano, pues es la garante de su sostenibilidad financiera y material de por vida en la última etapa cuyas fuerzas físicas e intelectuales han disminuido, independientemente de otros impactos sociales que puede sufrir ese ser humano si no le asiste otros recursos sociales para su subsistencia.
Este apartado está expresado, no solo para aclarar a algunos legos y no legos que sostienen que existe una omisión normativa en las legislaciones sobre las cooperativas no agropecuarias ("lagunas") sobre la contribución a los trabajadores asalariados que la cooperativa contrata sino otras opiniones tergiversadas que no puedo admitir, y mi criterio es:
NO existe tal "omisión normativa" ni tan siquiera una indeterminación del legislador del ¿cómo? Las cooperativas no agropecuarias, contablemente, pueden realizar el aporte contributivo a la seguridad social de los trabajadores asalariados que eventualmente son contratados por ellas; eso es un imposible pues obviarlo se violaría un derecho constitucional y humano.
Está bien definida la regulación de ese derecho constitucional en la Resolución ministerial número 427 del 2013 del Ministerio de Finanzas y Precios, "norma específica de contabilidad para las cooperativas no agropecuarias" en su apartado sexto inciso b)[45], y en el Decreto Ley 305 en su artículo 26.3, disposiciones jurídicas éstas de la cual disertaremos más adelante, pero antes debo hacer referencias a opiniones de los entrevistados sobre el tema objeto de este dictamen consulta.
Opiniones.
Muchos razonan que el nomenclátor (párrafo082013) que establece la referida Resolución 427 no admite incluir el por ciento del aporte sobre la contribución a la seguridad social del trabajador asalariado sino solamente el de los socios, argumentando que la figurada Resolución ministeriales complementaria, en cuanto a la de seguridad social, al Decreto 306 "sobre régimen especial de los socios" y no de los trabajadores asalariados.
También argumentan otra causal para desestimar su aporte tributario: la omisión legal sobre la inscripción de ese trabajador asalariado en el Instituto Nacional de Seguridad Social (INASS) que temporalmente realiza una actividad de trabajo. Muchos consideran que esa "omisión normativa" permite desestimar el pago de ese aporte contributivo aferrándose a un principio general del derecho que reza: lo que no distingue la ley no cabe distinción[46]y entre otras argumentaciones, se apoyan también sobre el carácter "temporal" de esa relación contractual.
Otras opiniones encontradas son más ultrajantes por la notoria injusticia de sus respuestas cuando estiman que:… ante un accidente o enfermedad se le extinga el contrato [¿…?] huelga el comentario para aquellos que no tiene en sus conceptos propios naturaleza altruista de esta institución del derecho laboral sostenidos como un derecho humano.
Los que así piensan están muy equivocados desde el punto de vista de derecho y de hecho. No haremos una disertación o apología sobre esas opiniones aquí porque no es objetivo de este dictamen consulta, pero si en necesario precisar que más que una omisión o una indeterminación legal clasificada como "laguna del derecho" es un mala interpretación de los operadores contables y del derecho que es cosa bien distinta a concluir el tema con alegatos y afirmaciones sobre principios general del derecho entre otras.
MI CRITERIO: La solución está dentro de las legislaciones que sobre cooperativismo no agropecuario se han establecido, no obstante es mí responsabilidad explicar con detalles, reflexiones más comprensibles para aquellos que aún no estén convencidos de mi criterio.
Pero me preguntarán ¿cómo aplicar el artículo 26.3 del Decreto Ley 305 dentro de contabilidad que regula, con carácter especial la Resolución 427/2013 del MFP? ¿Cómo se inscribe el asalariado en el INASS?
¿Qué podemos hacer?
Ante todo la seguridad social como exprese anteriormente es una institución[47]dentro del derecho laboral con rango constitucional es un derecho y un deber; está pormenorizada y universalmente normada en todo nuestro ordenamiento jurídico, desde la ley de leyes[48]ley de carácter general[49]y especial[50]y porque no (jocosamente) "especialísima"[51]; tampoco no puedo dejar de hacer referencia a que esa institución es fundamentada por un principio de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), tratado éste donde Cuba es signataria.
Analicemos lo regulado en nuestro ordenamiento jurídico sobre el tema para tener una mejor ilustración…
El artículo 47 de la Constitución de la República de Cuba, nuestra "carta magna" instituye la garantía que tiene todo trabajador a recibir una protección por edad, invalidez o enfermedad a cargo de la seguridad social; así, sin más conceptualizaciones que afecte su transparencia.
En consonancia con nuestra Carta Magna, la Ley 116 "Código del Trabajo" consagra, entre otros principios fundamentales por el que se van a regir el derecho de trabajo, el "derecho" que tiene todo trabajador y su familia (se incluye la maternidad de la trabajadora) a ser protegido por la seguridad social[52]garantía constitucional y principio fundamental estos que la Ley 105 "sobre Seguridad Social" amplifica en todo su contenido al regular sus particularidades, dentro de un "sistema" de regímenes[53]la protección de todo trabajador asalariado que mantenga una relación jurídica laboral con cualquier "ente"[54] económico, sea del sector estatal, cooperativo, mixto o privado.
No está exenta también la Ley 113, "sobre los tributos", de la regulación de ese derecho constitucional al imponer, en su artículo 286, la responsabilidad que tienen las personas jurídicas, como sujetos pasivos en concepto de contribuyente, a pagar el aporte a la seguridad social si emplean fuerza de trabajo asalariada.
Acercándonos ya a las legislaciones que sobre cooperativas no agropecuarias se ha estipulado, el Decreto Ley 305 regula en su artículo 26.3 la responsabilidad de la cooperativa de retribuir, entre otros tributos, la seguridad social de acuerdo con lo que establece la legislación laboral común vigente a los trabajadores asalariados que eventualmente tiene una relación jurídica laboral con ella.
Verificada hasta el extremo la fundamentación jurídica de esta institución del derecho laboral, preguntémonos para ir tejiendo su íter:
¿Pueden las cooperativas no agropecuarias tributar la contribución o aporte a la seguridad social el porciento de los trabajadores asalariados insertos en una relación jurídica laboral con ella al no tener la condición cualitativa de "cooperativista o socio"?
Pongamos otra pregunta más sensible y real.
¿Estarán protegidos remunerativamente los trabajadores asalariados insertos en una relación jurídica laboral con las cooperativas no agropecuarias al no tener la condición cualitativa de "cooperativista o socio" en caso de accidente o enfermedad durante su actividad de trabajo?
Otra pregunta que a largo plazo pudiera entorpecer la trayectoria laboral para la jubilación.
¿Qué constancia o traza legal probatoria tendría el trabajador asalariado para justificar su contribución a la seguridad social a los efectos futuros de su jubilación?
No he hecho otra cosa en este apartado que realizar otro ejemplo de la propuesta que sobre autointegración del Derecho hacía referencia ante las disyuntivas que le depara a toda persona natural o jurídica en su interactuar con la realidad objetiva, claro con la responsabilidad que amerita el ejercicio; no obstante, a pesar de mis consideraciones y conclusiones, me responsabilizaré por lo que promoví porque es un imposible en nuestro sistema socialista dejar en estado de indefensión al asalariado en todos los órdenes si no promovemos soluciones razonadas que le garanticen su derecho, y la soluciones están ahí, en el Sistema de Normas de la Contabilidad Cubana; recordar el artículo 26.3 del Decreto Ley 305 y en especial la Resolución 427 del 2013 del Ministerio de Finanzas y Precios. No puedo dar métodos contables, pero es mejor pecar por error en la utilización de métodos o procedimientos transparentes que lesionar, más que un derecho, la salud y la estabilidad de un ser humano.
Una consideración también surgida en la práctica es la posibilidad de que un socio pueda alternar su profesión en una entidad estatal con otra forma no estatal pero solamente puede estar afiliado a uno de los dos regímenes que sobre seguridad social se establece. (Artículo 14 del D 306)
La Habana, 31 Octubre del 2014.
Contratación de fuerza de trabajo
¿Cómo contratar la fuerza de trabajo?
La Cooperativa puede, en determinado período y dentro de determinado tiempo, contratar mano de obra asalariada (trabajadores) para asumir actividades y tareas que por cualquier motivo justificado los socios no puedan ejecutar o realizar en un determinado período; pero surge la duda al leer la ley:
¿Cualquier actividad o tarea?
Del análisis yo expongo el criterio que el artículo 26.1 del DECRETO LEY-305 no es lo "bastante claro" en la formación de su hipótesis jurídica o supuesto de hecho cuando establece cito: "… para las actividades y tareas que no puedan asumir los socios en determinado período de tiempo…" aquí el supuestos es, a mi consideración, muy abierto; puede interpretarse para cualquier actividad o tarea que asuman los socios sean de su objeto social o actividad social o no; pero técnicamente, interpretando la intención del legislador, la redacción del referido artículo nos revela que son para aquellas actividades y tareas no propias del objeto social.
¿Por qué? porque siguiendo el método de interpretativo (interpretación) lógico sistemático del artículo que se cuestiona nos concluye que la generalidad y esencia del espíritu de la ley, independientemente de regular la constitución, funcionamiento, y extinción de la cooperativa, es disciplinar también el contenido de esta forma no estatal; y… ¿Cuál es el contenido? La ordenación de la producción de bienes y la prestación de servicios mediante la gestión colectiva de sus socios como dispone el artículo 2.1 del Decreto Ley 305 sin que se generen ganancias lucrativas[55]en otras palabras, la esencia de la ley y la intención del legislador es favorecer una fuente de empleo alternativa no estatal y con una mayor participación e iniciativa social en la macroeconomía cubana cuyos resultados de su gestión económica se apropien sus hacedores sin tener que auxiliarse o explotar fuerza laboral asalariada externa.
Por eso yo presumo que esas actividades y tareas, que no puedan asumir los socios en determinado período de tiempo, son las no propias de su objeto social; pero cabe otra interpretación más libre: "la ley no prohíbe o distingue expresamente la utilización de trabajadores asalariado para actividades propias de su objeto social"; por lo que no doy por concluido el tema pues se infiere, en su contenido, su utilización al establecer, expresamente, limitaciones de su utilización respecto al tiempo (tres meses) y de la cantidad (10% jornada socio).
Insisto, aunque se infiera, y si se diera el hecho de utilizar fuerza asalariada para actividades propias del objeto social sería a mi consideración con carácter excepcional, pues si se estipularía abiertamente sin restricción la contratación de trabajadores asalariados para la ejecución de su actividad PROPIAS DE SU OBJETO SOCIAL desnaturalizaríamos la concepción y la esencia del cooperativismo provocando un ente del tipo capitalista cuyos socios, por tendencia o instinto dejarían de trabajar y de gestionar su sustento por sí para apropiarse del plus-valor creado por el trabajo asalariado ¿o no?
¿Cuál sería esos hechos de carácter excepcional?
Creo que sería, jocosamente expresando, para casos de "legítima defensa" por el instinto de preservación que generaría un posible daño patrimonial o afectación económica a la Cooperativa por incumplimientos de obligaciones contractuales por cualquier motivo, generalmente imputables por mala planificación en la concertación contractual o fuerza mayor.
¿Por qué para ejecutar o realizar otras actividades y tareas fuera de su objeto social no es loable contratar trabajadores asalariados?[56]
En una primera reflexión a priori sería porque no es económicamente ventajoso para la Cooperativa ya que la actividad o tarea no generaría beneficios directos al patrimonio por no estar vinculada directamente, muchas de ellas, con la actividad autorizada en su objeto social y por tanto no está vinculada directamente con las utilidades, independientemente que:
Existen actividades y tareas cuya necesidad, sobrepasan el período permitido por la ley (hasta tres meses).
Se debe de pagar al fisco, el impuesto por utilización de fuerza de trabajo si sobrepasan más de cinco (5) trabajadores, y los aportes a la seguridad social.
La remuneración, en concepto de salario, complejiza su formación por ser una categoría laboral (pago 0.9, nocturnidad, peligrosidad, horas extras etc.).
La legislación DECRETO LEY-305 y su reglamento no lo infiere tan siquiera.
Contractualmente se concreta una relación jurídica laboral con todas las implicaciones y garantías que en sede de derecho laboral se impongan.
Si la Cooperativa, por razones justificadas, necesita la ejecución de otras actividades o tareas no propias de su objeto social para solventar necesidades, lo que estaría necesitando es un servicio cuyos beneficios serían:
No se limitaría por el tiempo establecido por la ley,
No se pagarían impuestos o aportaciones.
No se garantizan derechos laborales alguno.
La remuneración se fijaría en el concepto de precio o tarifa previo consenso entre las Partes, no en salario.
Contractualmente se concretaría en una relación jurídica económica.
El DECRETO-309 lo estipula legalmente (artículo 65).
Se contabiliza como un gasto deducible, si se prevé en el presupuesto anual.
Considerando y ampliando lo anterior, el artículo 65 del DECRETO-309 nos permite contratar servicio a trabajadores por cuenta propia para la ejecución de esas tareas y actividades NO PROPIAS DE SU OBJETO SOCIAL, por ejemplo: a un contador para la ejecución de la actividad económica-contable de la Cooperativa, un pintor, plomero, albañil para la remodelación constructiva del inmueble sede de la Cooperativa; también, analizando el referido artículo 65, con carácter extensivo, se puede contratar a persona jurídica estatal y no estatal, por ejemplo los servicios a una Consultoría Jurídica para el asesoramiento legal, a CANEC respecto al asesoramiento económico-contable.
Aquí también se desnaturalizaría la concepción del cooperativismo si al igual que la contratación de trabajadores asalariados para actividades propias de su objeto social se contraría para servicios PROPIOS DE SU OBJETO SOCIAL.
¿Ahora cuáles son las diferencias que existen entre estos dos tipos de trabajadores que la Cooperativa pudiera necesitar? Primero vamos a delimitar la importancia de estos artículos dentro de la legislación DECRETO LEY-305 y DECRETO-309 y sus posibles limitaciones.
¿Cuál es la razón del artículo 26.1 del Decreto Ley-305, que a mi criterio sería con carácter excepcional su aplicación?
Como exponíamos anteriormente[57]las razones a mi criterio serían… entre otras:
Poca visión en la constitución de la Cooperativa, respecto al número de socio, para solventar un mercado más ágil y creciente cuyas ofertas rebasan su capacidad operativa.
Establecimiento en el contrato de obligaciones como fechas de entregas no concordes con la magnitud del servicio o la producción, y por tanto podrían incumplir.
Incapacidad por accidente o enfermedad de algún socio en la ejecución de una determinada actividad social provocando retrasos o incumplimientos de servicios o producciones.
Cualquier otra causa justificable que impida total o parcialmente la ejecución, y realización eficiente y responsable de su objeto social.
¿Es acertada esta limitación (término de 3 meses atendiendo al 10% jornada socio)?
Razonando esto, nos preguntaremos ¿Por qué ese término de tres meses? Por las mismas razones nos preguntaríamos ¿Para qué se constituye una Cooperativa? No existe justificación para tener un trabajador asalariado por tiempo indefinido ejecutando o realizando las actividades o tareas propias o no propias de su objeto social. Si esto sucede ¿Estaríamos hablando de cooperativismo? Creo que no. Otra respuesta sería el artículo 26.4 del Decreto Ley-305.
¿Cuál es la razón del artículo 65 del DECRETO-309?
Muchos… entre otros servicios:
Necesidad de asistencia técnica-profesional de asesorías, complementarias e independientes, a la actividad fundamental de su objeto social. (contador, abogacía)
Necesidad de asistencia técnica-profesional de apoyo logístico, complementario e independiente, a la actividad fundamental de su objeto social. (transportación, izamientos, montajes)
Necesidad de asistencia técnica-profesional de construcción, diseño, arte y oficio, complementaria e independiente, a la actividad fundamental de su objeto social. (albañilería, plomería, pintura, jardinería)
Cualquier otra actividad que, de forma independiente y complementaria, coadyuve, apoye y facilite o no la actividad fundamental de su objeto social.
La legislación no establece límites para la ejecución y realización de esas actividades y tareas que como servicio se contrataron.
Analizada la importancia de estos artículos nos proponemos valorar sus diferencias.
Respecto a la naturaleza y contenido de las actividades o tareas a ejecutar o realizar por los sujetos intervinientes:
En el artículo 26 del DECRETO LEY-305 estamos hablando de actividades y tareas cuya naturaleza es laboral, porque las relaciones de trabajo de los trabajadores con la cooperativa son de carácter laboral; pero su contenido es social[58]si realiza actividades propias de su objeto social porque aporta beneficios directos a las utilidades de la Cooperativa, en caso contrario no.
En el artículo 65 del DECRETO-309 estamos hablando de actividades y tareas cuya naturaleza no es laboral, sino mercantiles; y su contenido también es social si el servicio contratado es para actividades propias de su objeto social porque aporta beneficios directos a las utilidades de la Cooperativa, en caso contrario no. (desde otro análisis se podría argumentar aportes indirectos a las utilidades pero no es esta la disyuntiva aquí)
Respecto al sujeto o sujetos intervinientes en las actividades o tareas a ejecutar o realizar:
En el artículo 26 del DECRETO LEY-305 se habla de trabajadores asalariados donde solamente se le solicita su capacidad técnica-profesional o de oficio, documentada o no.
En el artículo 65 del DECRETO-309 se habla de cuentapropista, persona natural autorizada a ejecutar una actividad, y como expuse anteriormente podemos extender el concepto a las personas jurídicas estatales o no con iguales licencias operacionales de servicios.
Respecto a la función de las actividades o tareas a ejecutar o realizar:
Aquí está en dependencia del tipo de actividad de trabajo o servicio que se realicen por estos sujetos:
En el artículo 26 del DECRETO LEY-305 su función es social si se realiza labores propias del objeto social, en caso que no fueran actividades propias no sería social pues no apartaría a la ganancia social.
En el artículo 65 del DECRETO-309 su función es social si se realiza servicios propios del objeto social, en caso que no fueran actividades propias no sería social pues no apartaría a la ganancia social.
Respecto a tipo de contrato:
En el artículo 26 del DECRETO LEY-305 se nominaliza como contrato de fuerza de trabajo, cuyo contenido es laboral. Su conflicto se dirime en la Sala de lo Laboral de Tribunal de justicia competente.
En el artículo 65 del DECRETO-309 se nominaliza con un contrato económico o mercantil, cuyo contenido es un servicio o producción. Su conflicto se dirime en la Sala de lo económico de Tribunal de justicia competente
Respecto a los impuestos o pagos tributarios:
En el artículo 26 del DECRETO LEY-305 se paga impuesto por la seguridad social, si el trabajador asalariado no está afiliado a ningún régimen de seguridad social, y por utilización de fuerza de trabajo.
En el artículo 65 del DECRETO-309 no se paga impuesto.
Respecto a desembolso y efecto contable:
Aquí no existen una distinción estimable, los dos son nominativos de gastos.
En el artículo 26 del DECRETO LEY-305 se conceptualiza como pago de salario por un servicio laboral, y se contabiliza en la cuenta como gasto en salario.
En el artículo 65 del DECRETO-309 no se paga salario sino un servicio no laboral, y se contabiliza en la cuenta como gasto de un servicio.
Reflexionando sobre este aspecto de la contratación de fuerza de trabajo asalariada y de los servicios de un cuentapropista se impone la pregunta: ¿Por qué no es ilegal contratar persona natural por la Cooperativa sin la debida licencia autorizante para la realizar una actividad de trabajo sea propia o no de su objeto social? ¿Por qué es ilegal contratar a persona natural para la ejecución de determinado servicio sin ser cuentapropista?
Cuando se contrata persona natural la Cooperativa tiene la responsabilidad de pagar un impuesto por la utilización de la fuerza de trabajo y un aporte a la seguridad social[59]con lo cual se garantiza que no se viole el fisco por la ejecución de determinada actividad, así como se asegura garantizar la salud de esa persona.
Cuando se contrata a una persona natural para la ejecución de servicios sin adverar su capacidad como sujeto activo de una actividad autorizada, la Cooperativa estará permitiendo actividades económicas ilícitas.
Resumiendo el tema, opino que independientemente de los criterios expresados en estas reflexiones, divergentes pero no conclusivos sobre los trabajadores asalariados y los cuentapropistas, considero que para la opción de su contratación de uno u otros tenemos que tener presente la intención, motivos o como organizan sus intereses los socios.
Por ejemplo: si se tienen cinco (5) trabajadores asalariados se exime del pago del impuesto sobre la utilización de la fuerza de trabajo, ésta es una opción que puede resultar más barata, ¡Claro! si interpretamos que la ley no prohíbe la contratación de trabajadores asalariados para actividades propias de su objeto social, criterio de ley que no comparto enteramente o es aceptada sin limitaciones por mí.
La Habana, 10 de Enero del 2015.
Acusado artículo 13.2 del Decreto Ley 305 y del artículo 2 del Decreto 309 por algunos que consideran la autonomía de la Cooperativa como algo ajeno o independiente a todo proceso político-económico-social que se genera en un país, y más como el nuestro, cuya simiente está en las garantías sociales por encima de otro orden sin menospreciarlos; aunque, tal vez no soy experto en análisis económico, estas personas jurídicas surgidas por necesidad imperiosa de nuestra economía a sazón de su actualización, no retoñan con magnitud determinante en la macroeconomía cubana por el momento; tal vez sus insipientes actividades o gestiones no han logrado relevar su protagonismo, al menos secundario, junto al sistema empresarial estatal o mixto que merezca de una caracterización que lo avale como tal; aunque no es objetivo o interés estatal minimizarlo a un sujeto paliativo, hasta la fecha, mi opinión, así se pronuncian.
Es conocido, por ser público y notorio, que a las cooperativas agrarias se les desconoció su naturaleza de sujetos autónomos e independientes privándolas, desde de todos los órdenes jurídico-administrativos, esa autonomía[60]al institucionalizarles un excesivo control estatal e inmoderados burocratismos administrativos que la ahogaron en el desaliento, pero esto no quiero yo decir que se les favorezca el libertinaje, no.
El Estado tiene el derecho y la obligación de proteger sus intereses y lo realiza a través de sus órganos fiscalizadores o controladores (ONAT, Contraloría, etc.) Esta obligación y derecho estatal genéricamente lo denominamos control de la legalidad, que no es más que el ejercicio supervisor del poder estatal para verificar el cumplimiento sobre el deber que tiene cualquier sujeto de acatar las leyes (obligación fiscal, cumplimiento a su objeto social autorizado, cumplimiento de las normas ambientales, sociales entre otras). Esta intromisión estatal es "vertical" pero subordinante solamente a la ley no institucionalmente, como tampoco clasifica como intervencionismo administrativo[61]
Otra cosa son las relaciones que en el plano de igualdad se establecen entre estos sujetos con los órganos estatales a los efectos de satisfacer intereses recíprocos como la realización de transacciones comerciales (compraventas, de servicios), consultivas, de colaboración y de cualquier naturaleza a establecer relaciones de vinculación subordinante donde se mediatice la voluntad a favor de los intereses estatales, en otras palabras no es lo mismo establecer relaciones jurídicas con un carácter recíproco que mediatizarlas con vínculos subordinantes.
Esto no quiere decir que la Cooperativas no agropecuarias es un ente independiente de todo proceso ajeno al control estatal, los que piensen así desconocen las razones y concepciones técnico-jurídicas que caracterizan al Estado. Para cualquier jurista mencionar el poder público político del Estado es determinar uno de sus rasgos más distintivo que lo caracteriza por sus tres acepciones que como unidad nos define ese rasgo: poder, político y público, conceptualizándolo: es la capacidad que tiene el Estado de imponer determinadas decisiones y exigir determinadas conductas sobre decisiones políticas a toda la sociedad donde tiene su demarcación territorial[62]
Entonces está claro que no podemos sustraernos a su imperio, a la voluntad de sus designios en la regulación de los intereses que protege sin alternativas alguna; pero no solo debemos regirnos por ese rasgo sino hay que tener presente que las disposiciones jurídicas, de cualquier rango, su fuente es estatal, o sea es el Estado el único ente de crearlas, independientemente de las funciones que cumple en la vida social y económica como sujeto regulador.
También es importante prestar atención la información sobre el carácter experimental que instituye la norma en su parte expositiva[63]Cuando una disposición jurídica se le arguye ese carácter es obvio que no está exenta del estricto control estatal.
¿Existen razones para acentuar ese marcado carácter experimental del Decreto Ley 305?
Si muchísimas…
A. Desde el punto de vista subjetivo.
Esta nueva forma no estatal va a modificar patrones esenciales establecidos, dentro de la concepción subjetivista, no solo de los futuros socios o ex trabajadores de los establecimientos o unidades de servicios o productivas convocados a convertirse en socios, sino en la sociedad cubana en general que de hecho ya está impactando en la compresión y asimilación de sus participantes de forma celosa y arrecia. Como sujeto que se insertó en la economía, teniendo como único predecesor no estatal los llamados "cuentapropistas," sus integrantes, sea por derivación estatal o por iniciativa propia, tienen que ir superando las dificultades que impone el "CAMBIO" por ejemplo:
El estatus jurídico del hombre dentro de ese nuevo sujeto sufrió un cambio conceptual, ahora no son trabajadores sino socios.
Independencia subordinante a un sujeto o ente superior.
La gestión es democrática:
Dirección o gobierno colectivo
Administración de sus propios recursos materiales y financieros, así como su custodia y protección.
Diligencia en la auto gestión económica.
Estos "cambios" como referí anteriormente implica una trasformación radical en el pensamiento socio-cultural del hombre inserto en esta nueva forma de gestión y de la sociedad en general porque también hay que ir preparando y educando aquella parte de la sociedad, que no participa en esta nueva gestión pero puede relacionarse o no con ella, de un pensamiento razonado sobre la necesidad de ese cambio ya que puede haber contraste sociales que lo "frenen". Esto es un elemento importantísimo a considerar que justifica, a mi modo de ver, ese carácter experimental: "el impacto social que puede acarrear esta nueva forma no estatal dentro de la economía cubana no tan generalizada para no ser absoluto".
Pero no solo es la educación del pensamiento al "cambio" lo que debemos preocuparnos tanto sino otras concepciones peligrosas que por desconocimiento o intencional se pueden manifestar en esta nuevas formas económicas no estatal. No se están exentas de "seducciones" foráneas y no tan foráneas a las Cooperativas por ser entes autónomos o independientes sin sujeción subordinante jerárquica-administrativa al Estado. Esta independencia estatal da la posibilidad, como he referido anteriormente, intencionalmente o no de encubrir hechos incompatibles con el cooperativismo; un ejemplo de esto lo he explicado anteriormente cuando expresaba el "libertinaje" de la contratación de fuerza laboral asalariada y de servicios para la realización de actividades propias de su objeto social; otras formas son la introducción de capital de forma legal a nombre de uno o varios socios cuyos dividendos o ganancias son destinados por porcentajes a su promotor en las llamadas "reservas voluntarias" que en la contabilidad se reflejen. Estos son algunos ejemplos de los riesgos que el Control Estatal debe de impedir.
B. Desde el punto de vista objetivo.
No voy a ser vocero de los propagandistas que censuran al Estado su capacidad para asumir servicios y producciones "no estratégicos".
El Estado en sí tiene que cumplir una función social cuyo objetivo es la generación de servicios públicos o estatales[64]para garantizar la seguridad, la protección y el bienestar social de sus ciudadanos; pero no disertaremos aquí cual de aquellos servicios o producciones son considerados servicios públicos así como si son servicios públicos en sí o actividades de servicios que es otra cosa, sino lo que importa, en este acápite sobre el control estatal y sobre el carácter experimental del Decreto Ley 304 y sus legislación complementarias, es conocer, por parte del Estado, el comportamiento funcional de "hecho y de derecho" de las actividades autorizadas a su fomento cooperativo o en particular de aquellos "servicios"[65] que en su momento fueron considerados responsabilidad estatal al ser desprivatizados con el triunfo de la Revolución cubana, más exactamente con la ofensiva revolucionaria en 1968.
Es obvia la preocupación que tiene el Estado sobre la nueva modalidad de gestión que se inserta en la vida económica y en sociedad cubana, y no como elemento paliativo sino, considero yo, militante, luego de una larga adjudicación de esas actividades económicas ejecutadas y normadas por el Estado cubano donde la responsabilidad consiente del control de sus recursos impúdicamente "recaía en tierra de nadie".
Resumiendo desde el punto de vista técnico jurídico:
El carácter experimental de una norma jurídica[66]nos permite evaluar, con su realización, si la dinámica estructural de su lógica[67]interna de la norma es orgánica; cuando así sucede estamos en presencia de una norma jurídica eficiente o eficaz.
Ese carácter experimental nos impone, a todos aquellos implicados en el proceso no solo de constitución sino de seguimiento de las Cooperativas no agropecuarias, la aplicabilidad consiente y responsable de las normativas jurídicas establecidas, a los efectos de perfeccionarla, de hacerla más dinámica, más apegada a las circunstancias fácticas, a la realidad cubana lejos de estereotipos foráneos, más autóctona, para que sea una normativa eficaz.
Entonces:
Existen razones poderosas para justificar el CONTROL, no la "intromisión absurda", ESTATAL en todo el proceso de gestación de esta nueva modalidad en la economía cubana, no solo por lo novedoso y por las dificultades subjetivas y objetivas que se pueden revelar y como he venido exponiendo anteriormente, sino como Estado, como ente de superior jerarquía y regulador de la sociedad y de todas las formas o manifestaciones individuales insertadas o no en el proceso económico y político de una nación a los efectos de fiscalizar, determinar e imponer sus intereses clasistas.
Formas de manifestarse el control estatal.
Existen disímiles formas y de características de manifestarse el control estatal de estos sujetos.
La inscripción en los registros administrativos habilitados por el Estado para la legalización de cualquier hecho o acto que como persona jurídica ésta realice es una forma de manifestarse el control estatal, ejemplo: en el Registro Mercantil se inscriben no solo, a los efectos de un reconocimiento legal constitutivo, el ente como persona jurídica sino también los actos posteriores modificativos o declarativos que se suceden por su propia naturaleza o se exigen por ley; esta forma de control no tiene un carácter de intromisión sino más bien constitutivo y declarativos.
Otra forma, esta si tiene un carácter de intromisión, son las auditorias por organismos facultados a esos menesteres a los efectos de supervisar el control de los tributos entre otros actos temáticos del órgano auditor[68]
Está también el control estatal en los organismos u órganos[69]rectores de las actividades de su objeto social con la dinámica de conocer no solo la calidad, disciplina y eficiencia de los servicios o producciones para determinar violaciones tecnológicas y a la protección al consumidor entre otras propia de la naturaleza de la actividad sino también para coadyuvar o apoyar las dificultades que se les presenten en el orden de administración empresarial y de la gestión en general; a esos efectos se emitió una disposición jurídica por el Consejo de la Administración del Poder Popular de La Habana, Acuerdo número 280 del 8 de diciembre del 2015, que obliga a las entidades estatales, rectoras de las actividades productivas y de servicio, a crear grupos de trabajos para realizar el control estatal desde su fase de formación y constitución y posterior funcionamiento como persona jurídica materializándose en acciones de control, fiscalización, de atención y apoyo a su gestión económica sin la intromisión en su autonomía.
La Habana, 24 de Diciembre del 2015.
Escribo este tema, aunque no es propio del cooperativismo por no estar regulado legalmente como subinstitución dentro de su legislación y en general en nuestro ordenamiento jurídico cubano, porque presiento que pronto lo vincularán a ellos a medidas que estas formas de gestión económica no estatal vayan adquiriendo protagonismo dentro de la economía cubana y temo, que los futuros socios, ganen una distorsionada cultura al respecto.
En sentido lato y según las opiniones y orientaciones costumbristas al respecto, el "derecho de admisión" no es más que la facultad o la atribución privativa que tiene una persona natural para excluir a otra de su esfera social o relación social. En sentido "institucional"[70] es el derecho que se arroga los representantes de una persona jurídica de excluir la entrada o estancia a sus establecimientos a determinada persona generalmente natural.
Pero ¿cómo se materializaría es poder de "exclusión"? Creo que mejor sería preguntar ¿cómo se realizaría[71]ese poder de "exclusión" sin un basamento legal que lo prescriba o lo garantice?
| Página siguiente |