Aplicación de la teoría analítica del derecho en el estudio de la falta disciplinaria gravísima (página 11)

Igualmente se incurre en detrimento patrimonial, conforme al numeral 3o del artículo 48 del CDU, cuando no se ha exigido la garantía única definitiva y se ha permitido que el contrato se ejecute sin que se presenten y aprueben las garantías, o porque habiéndose presentado no se aprobaron. Así mismo, se configura la falta disciplinaria gravísima cuando se presentó la garantía única, y se aprobó de manera indebida, en cuanto no tenía la cobertura, la cuantía y la vigencia requerida por el decreto 679 de 1994, el contrato estatal y los términos de referencia o los términos de condiciones.

En este caso, contrario a lo que ocurre en la garantía provisional de la seriedad de la oferta, la omisión en la no exigencia de las garantías definitivas en cada uno de los casos anteriormente descritos constituye la falta disciplinaria gravísima sin tener en cuenta que se presente o no el siniestro, pues es evidente que si se presenta el detrimento patrimonial se habrá presentado la falta disciplinaria gravísima conforme al numeral 3º del artículo 48 del CDU, y si no se presenta el siniestro de todas maneras existe la falta disciplinaria gravísima en tanto se pone en peligro el patrimonio público porque de causarse el detrimento no hay lugar a hacer efectiva las garantías por inexistentes, o porque existiendo no tienen la cobertura y la cuantía requeridas.

En este caso, la falta es la prevista en el artículo 48 del CDU, numeral 31, que consiste en participar en la actividad contractual con detrimento del patrimonio público, pero desde luego es necesario valorar la ilicitud sustancial, ya que de lo contrario la falta sería de mera conducta y la Corte Constitucional ha señalado que se requiere que afecte el interés jurídico estatal protegido sin justificación alguna.[237]

Por último, es importante señalar que si las garantías fueron exigidas, debidamente aportadas y aprobadas, una vez se presente el siniestro, puede ocurrir que no se hagan efectivas por omisión del servidor público que representa la entidad contratista, frente a lo cual se habrá configurado el detrimento patrimonial por la conducta omisiva, de conformidad con el artículo 48, numeral 31 del CDU, en concurso con el numeral 3º del artículo 48 Ibidem.

CONCLUSIÓN DEL CAPÍTULO CUARTO

Por regla general, todos los contratos de tracto sucesivo requieren de liquidación, pero excepcionalmente existen otros de ejecución instantánea que conforme a la naturaleza del objeto del contrato, la calidad de los bienes y servicios, pueden requerir su liquidación, sobre todo en aquellos casos en que luego del suministro del bien y el servicio, están sometidos a la revisión de su calidad, funcionamiento, instalación, capacitación y mantenimiento. En éste último caso, es la administración la que dispone en los términos de referencia, en los pliegos de condiciones, o en el contrato con formalidades o sin formalidades plenas, si el contrato siendo de ejecución instantánea requiere de liquidación.

La liquidación es importante, porque es la oportunidad que tienen las partes para evaluar la ejecución del contrato, y establecer los paz y salvos para los sujetos contractuales, así como para dirimir los conflictos que surjan con ocasión de la celebración y ejecución del contrato, así como para extinguir las obligaciones de ejecución del contrato, quedando pendiente la de estabilidad, calidad y garantía de la obra, bienes o servicios suministrados. Es la definición de la fecha, a partir del cual empieza a responder el contratista y su garante por el objeto del contrato suscrito, ejecutado.

Precisamos, que el contrato estatal se liquida conforme al artículo 60 del ECE, para aquellos contratos sometidos a este régimen, pero para los contratos no sometidos a la Ley 80 de 1993, también se aplica siempre que en el régimen especial de contratación no se disponga una forma distinta de liquidarlos, ya que a falta de norma especial aplicamos el principio de solución de las antinomias jurídicas conocido como principio de especialidad, previsto en la Ley 153 de 1887.

Los contratos estatales, se pueden liquidar de varias formas a saber: La Liquidación convencional, la legal o la mixta. La convencional consiste en la liquidación bilateral de mutuo acuerdo, que procede dentro de los términos previstos en los pliegos de condiciones, términos de referencia o en el mismo contrato estatal, y procede o porque estando el contrato en ejecución de conformidad con el artículo 17 del CDU, se da por terminado por mutuo acuerdo, o como consecuencia de la declaración de caducidad administrativa, o de terminación unilateral conforme al artículo 44 y 45 del CDU conocido como autotutela declarativa; o porque habiendo terminado la ejecución del objeto del mismo, las partes acuden a la liquidación bilateral.

La liquidación legal del contrato, procede igualmente o porque estando en ejecución del contrato venció el término previsto en los pliegos de condiciones o términos de referencia para proceder a liquidarlo por mutuo acuerdo; o porque habiéndose ejecutado el objeto del contrato la administración deja vencer los primeros cuatro meses para liquidarlo, mas los dos meses adicionales que le concede el artículo 136 del C.C.C al artículo 60 del ECE; y entonces la administración procede a realizarla para luego someterla a aprobación mediante acto administrativo debidamente motivado por parte de la misma administración y la liquidación judicial, en el evento en que no se pusieren las partes de acuerdo para hacerlo de mutuo acuerdo y la administración tampoco lo haga unilateralmente, entonces se acude ante el juez competente. Por su parte la liquidación mixta, consiste en que cuando se hace por mutuo acuerdo de manera parcial, entonces en las partes donde no haya acuerdo las partes deciden someter la liquidación a conocimiento del juez competente; o cuando existe liquidación unilateral y el contratista particular no la acepta, entonces decide demandar la liquidación unilateral ante el juez del contrato del conocimiento.

Es importante señalar, que ante la ausencia de faltas disciplinarias específicas en materia de liquidación del contrato, acudimos a las genéricas del artículo 48 del CDU, y sólo ante ésta ausencia es que debemos trasladarnos al Código Penal en virtud del artículo 48, numeral 1º Ibídem. En cuanto al término de prescripción de las faltas disciplinarias contractuales, debemos tener en cuenta que en materia de contratación estatal una cosa es el plazo y otra es la vigencia, pues el primero hace relación al lapso cronológico determinado en días, semanas o meses dentro del cual se va a ejecutar el objeto del contrato, mientras que la vigencia va mucho mas allá y comprende la liquidación del contrato, pero se extiende hasta la vigencia de las pólizas para amparar la estabilidad y garantía de la calidad de los bienes y servicios contratados.

De allí, que la fecha a partir de la cual se va a contar el término de prescripción de la falta, se cuenta de manera individual a partir de la ocurrencia de la conducta contractual sin que se deba tener en cuenta la fecha de la firma del contrato, esto es, en la falta de ejecución instantánea se comienza a contar el término de prescripción desde el mismo día de su ocurrencia sin importar la fecha de suscripción o de liquidación del contrato; pero en aquellas de tracto sucesivo o de carácter continuado se comienza a contar el término de prescripción a partir del último acto constitutivo de la falta. El problema frente a la seguridad jurídica del investigado, es cuando el acto es de ejecución sucesiva y sigue cometiéndose sin que se pueda establecer cuál es el último acto constitutivo de la falta, entonces en este caso aplicamos la teoría de la prescripción sucesiva en cuanto como cada día que ocurre se sigue cometiendo la falta sin tener certeza de cuando va ser el último acto constitutivo, es preciso que el operador jurídico a partir de la prueba que tenga de que cronológicamente la falta se siga cometiendo, procede a juzgar las ocurridas cinco años atrás, como ocurre en el juzgamiento del enriquecimiento ilícito como falta disciplinaria.

El acto de liquidación del contrato, es la actuación administrativa que demanda la mayor responsabilidad, en tanto es la declaración bilateral, unilateral de la administración o judicial, de establecer las cargas que deben asumir cada uno en razón y con ocasión del contrato estatal, así como la declaración de que el contrato estatal se ha desarrollado conforme al ordenamiento jurídico y que cumple con los fines previstos en los planes de desarrollo y el presupuesto, salvo que ocurran en el funcionamiento de la obra, bien o servicio alguna siniestralidad. De allí, que las conductas que por vía de acción u omisión causen detrimento patrimonial al Estado, constituyan falta disciplinaria gravísima, siempre que la conducta esté revestida de ilicitud sustancial es decir se haya incurrido en la infracción al deber de actuar o de abstenerse de hacerlo sin justificación alguna.

CAPÍTULO QUINTO

DELITOS DE CELEBRACIÓN INDEBIDA DE CONTRATOS COMO FALTA DISCIPLINARIA GRAVÍSIMA

El artículo 48, numeral 1º y el 55, numeral 1º del CDU, señala como falta disciplinaria gravísima de los servidores públicos,"Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo". [238]La Corte Constitucional tuvo la oportunidad de precisar, que el primer tipo disciplinario gravísimo de carácter abierto es el descrito anteriormente, en tanto hace suya las descripciones penales que tengan los siguientes requisitos. a) Que sea la descripción típica de conductas en el Código Penal cuyo sujeto activo sea un servidor público o los particulares que para efectos del derecho penal se tengan como tal; b) Que el delito descrito en el derecho penal sólo proceda a título de dolo; c) que el sujeto activo lo cometa en razón o con ocasión de sus funciones, d) que la conducta atente contra el patrimonio público, la administración pública o de justicia, contra la fe pública, o cualquier otro delito doloso que el funcionario cometa en ejercicio de sus funciones[239]

A. EL CARÁCTER ABIERTO Y SUSBSIDIARIO DE LOS DELITOS DE CELEBRACIÓN INDEBIDA DE CONTRATOS COMO FALTA DISCIPLINARIA GRAVÍSIMA.

Las faltas disciplinarias gravísimas conforme al numeral 1º del artículo 48 del CDU, en relación con el contrato estatal tiene como descripciones típicas las previstas como delitos conocidos como de celebración indebida de contratos siempre que se den los siguientes requisitos: a) Que se trate de un delito que recaiga sobre la actividad contractual de la administración; b) que se trate de la suscripción de contratos estatales con violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades; c) Que se trate de interés ilícito en la celebración de contratos; d) Que se trate de suscripción de contratos sin el cumplimiento de los requisitos esenciales; e) Que el delito sólo proceda a título de dolo; que el sujeto activo sea uno de aquellos destinatarios del CDU; f) y que el sujeto lo cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo[240]

Debe tenerse en cuenta que la estructuración de la falta disciplinaria, y el juicio de responsabilidad no procede conforme a la dinámica propia del proceso penal que juzga la misma descripción típica pero como delito, ya que el operador jurídico debe tener en cuenta el sujeto activo, el sujeto pasivo, el objeto material, la conducta y la culpabilidad propia del derecho penal, en cuanto como lo señalamos anteriormente, en el derecho penal opera como la última ratio, existe un bien jurídico tutelado cuya responsabilidad se deriva de la lesión al bien, pero se puede exonerar de responsabilidad conforme a las causales de inculpabilidad o de justificación, sobre la base que al procesado al imponerle la pena de privación de la libertad, debe tenerse en cuenta si conforme al delito requiere o no tratamiento penitenciario, o si es susceptible de concederle la libertad provisional o la condena de ejecución condicional[241]

En el derecho disciplinario, lo único que debe tenerse en cuenta para la configuración de la falta disciplinaria gravísima es la descripción de la conducta en la modalidad de acción u omisión, teniendo en cuenta el dolo y que quien la realice sea un sujeto del derecho disciplinario; pero una vez traída la descripción típica al escenario del derecho penal es necesario que se juzgue como falta disciplinaria y conforme a las esencialidades propias de éste tipo de responsabilidad.

Así, debe tenerse en cuenta que si la conducta se cometió a título de dolo, el operador jurídico debe adecuarla a la falta disciplinaria gravísima, pero si la cometió a título de culpa, no existe responsabilidad disciplinaria, ya que ésta falta sólo existe si es a título de dolo. Lo anterior, por cuanto si el delito fuera culposo, no fuera posible traerlo al CDU para estructurar la falta disciplinaria gravísima. De otra parte, es necesario tener en cuenta que en derecho disciplinario no encontramos bienes jurídicos protegidos, pues es innecesario ya que en tratándose de los bienes jurídicos estatales son protegidos igualmente por el derecho penal y sería innecesario uno de los dos si pretendiera duplicar la existencia del mecanismo de protección.

En el derecho disciplinario, ese bien jurídico es entendido como el interés jurídico del Estado de garantizar la correcta y adecuada marcha de la gestión pública, y por ello el ilícito disciplinario está integrado por la existencia de una conducta típicamente antijurídica, que de ser culpable debe atribuírsele una responsabilidad disciplinaria al imputado, salvo que se configure una causal excluyente de responsabilidad.

La fusión de la tipicidad con la antijuridicidad disciplinaria es lo que en nuestro caso se conoce como ilícito contractual, que a diferencia del derecho penal en donde la conducta puede ser típica, antijurídica pero no culpable, existe un delito sin atribución de responsabilidad penal porque ésta resulta excluida por la causal de justificación o de inculpabilidad, pero en el derecho disciplinaria si existe falta disciplinaria es porque la conducta es típicamente antijurídica y culpable, pero si no es antijurídica sencillamente no hay falta disciplinaria. Si el funcionario cometió el delito, pero éste no fue en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo o abusando de ello, habrá incurrido sólo en el delito y no en la falta disciplinaria gravísima, y es el caso del hurto, del homicidio o de la falsedad en documento privado sin que tenga relación directa o indirecta con su condición de servidor público o sujeto disciplinable.

B. EL JUZGAMIENTO DE LOS DELITOS DE CONTRATACIÓN INDEBIDA DE CONTRATOS COMO FALTAS DISCIPLINARIAS GRAVÍSIMAS.

Los delitos de contratación indebida previsto en el Código Penal sustancial, a su turno también constituyen tipos penales abiertos, ya que el legislador penal describe mínimamente el tipo para que se termine de estructurar con las disposiciones previstas en el derecho público de los contratos estatales.

El profesor Alfonso Reyes Echandía, considera que en derecho penal lo normal es que los tipos penales fueran completos o cerrados, vale decir, que el tipo debía contener integralmente todos los elementos descriptivos de la conducta; pero la complejidad de las relaciones de los particulares y de éstos con el Estado, hace que de manera excepcional el legislador se vea avocado a regular tipos penales abiertos, en blanco o incompletos, para estructurarlos con el ordenamiento jurídico disperso, que en nuestro caso es el ECE.[242] La misma Corte Suprema de Justicia, ha señalado que el delito de celebración indebida de contratos es un tipo penal en blanco que conduce a las disposiciones extrapenales que establecen el régimen de la contratación estatal, que para que se configure no basta la simple y mera inobservancia de cualquiera de los requisitos de obligatorio cumplimiento establecidos por la ley, sino que se pruebe la actuación dolosa con el fin de obtener provecho ilícito.[243]

En el caso de las faltas disciplinarias gravísimas, traídas de las descripciones penales -delito de celebración indebida de contratos- , encontramos que a partir del artículo 48, numeral 1º del CDU, acudimos a normas extra-disciplinarias como las penales para traer las descripciones típicas contenidas en estos delitos, pero al llegar allí observamos que igualmente son incompletas y nos trasladamos al régimen propio de los contratos de la misma manera como lo hace el operador jurídico penal. Aquí le corresponde al operador jurídico disciplinario hacer un esfuerzo por hacer una aplicación sistemática e integradora del ordenamiento jurídico para estructurar la falta disciplinaria, que consiste en partir del derecho disciplinario hacia el derecho penal sustancial y de allí, al derecho público de los contratos estatales.

1. SUSCRIPCIÓN DE CONTRATOS CON VIOLACIÓN DEL RÉGIMEN LEGAL O CONSTITUCIONAL DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES.

El artículo 408 del CP- Ley 599 de 2000-, describe como delito la suscripción de contratos con violación al régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades. El servidor público que en ejercicio de sus funciones intervenga en la tramitación, aprobación o celebración de un contrato con violación al régimen legal o a lo dispuesto en normas constitucionales, sobre inhabilidades o incompatibilidades, incurrirá en prisión de cuatro a doce años. multa de cincuenta a doscientos salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derecho y funciones públicas de cinco años…"

Al respecto, debo precisar que en materia de faltas disciplinarias gravísimas, lo único que el operador jurídico toma de la descripción típica penal es el supuesto de hecho de la norma o descripción de la conducta, ya que las sanciones contenidas en ella quien las impone es el juez penal cuando juzga el delito, debiendo el juez disciplinario imponer las sanciones previstas en el CDU para las faltas para los servidores públicos como para los particulares.

En cuanto a la existencia de ésta falta disciplinaria, encontramos que no se dan los presupuestos, ya que debemos tener en cuenta que sólo debemos acudir a las descripciones extra-disciplinarias, cuando la conducta no esté descrita expresamente en el CDU como falta disciplinaria gravísima, es decir, ante la ausencia de regulación disciplinaria expresa. Pero en el caso que nos ocupa, la descripción de este delito no es necesaria para estructura un tipo disciplinario a partir del numeral 1º del artículo 48 del CDU, ya que de manera expresa el artículo 48, numeral 30 Ibídem contiene la falta disciplinaria como inhabilidades e incompatibilidades, así: "Intervenir en la tramitación, aprobación, celebración o ejecución de contrato estatal con persona que esté incursa en causal de de incompatibilidad o inhabilidad prevista en la Constitución o en la ley…" Así mismo, de manera genérica el numeral 17 del mismo articulado prevé: " Actuar u omitir, a pesar de la existencia de casuales de incompatibilidad, inhabilidad y conflicto de intereses."

Si bien ésta técnica, no es aplicable en tanto existe norma especial en el CDU que contiene la descripción típica disciplinaria, es necesario precisar que la intervención en la tramitación y aprobación del contrato hace parte de la etapa precontractual, en lo relacionado a permitir que una persona que esté incursa en una causal de inhabilidad o incompatibilidad o conflicto de intereses participe en el proceso selectivo, debiendo rechazar la propuesta en el evento en que se presente, y si la causal concurre al momento de suscribir el contrato debe la administración abstenerse de suscribir el contrato, pero si el impedimento es sobreviviente igualmente debe la administración tomar las medidas pertinentes o para ceder el contrato si es posible o para darlo por terminado, conforme a los artículos 44 y 45 del ECE. En todo caso es desde el derecho disciplinario, que se juzga esta conducta por encontrar descripción expresa en el CDU y no desde el Código Penal[244]

2. INTERÉS ILICITO O INDEBIDO EN LA CELEBRACIÓN DE CONTRATOS.

Este tipo penal se encuentra previsto en el artículo 409 del C.P, descrito así: "El servidor público que se interese en provecho propio o de un tercero, en cualquier clase de contrato u operación en que se deba intervenir por razón de su cargo o de sus funciones, incurrirá en prisión de cuatro a doce años, multa de cincuenta a doscientos salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco a doce años.[245]"

El fundamento de éste delito, y por ende de la falta disciplinaria gravísima es la remisión que a ella hace el artículo 48, numeral 1º del CDU; es el artículo 209 constitucional y los principios del derecho administrativo definidos en el C.C.A, en tanto el servidor público o el particular que ejerza funciones públicas o administrativas, tales como el interventor de un contrato o de aquellos previstos en el artículo 366 constitucional y el artículo 53 del CDU, deben ejecutar la actividad contractual de la administración conforme los principios de transparencia, publicidad, economía, eficacia, celeridad, eficiencia y de moralidad administrativa[246]

De allí, que podamos afirmar que este tipo penal consiste en que si el responsable de la gestión de la actividad contractual de la administración en razón a su cargo y con ocasión del contrato abusando del ejercicio de las funciones públicas a cargo, de manera dolosa se interesa de manera indebida o ilícita en provecho propio o de un tercero, en cualquier clase de contratos u operación en que deba intervenir, contrariando los fines de los principios constitucionales de la función administrativa y los fines esenciales del Estado. Interesarse, consiste en actuar de tal manera que el fin sea el de obtener un determinado provecho o resultado favorable al propio agente o de un tercero, tal como que el jefe de un organismo violando la prioridad de la planeación contractual de la Entidad, suscribe un contrato de pavimentación rural del camino vecinal que conduce a su finca, o de la malla vial secundaria del lugar donde tiene su residencia obteniendo una valorización que de no ser porque la hace con violación a otras prioridades fuera una actuación legítima[247]

La conducta es indebida o ilícita, ya que el fin que mueve actuar o suscribir o ejecutar el contrato no es el interés público o general de la comunidad, sino porque es un acto contrario a la ética y a sus específicos deberes de imparcialidad en sus actuaciones y en el cumplimiento de sus deberes funcionales, ya que en nombre del Estado actúa como parte representando sus propios intereses y como contraparte. El interés debe ser conforme a la ilicitud prohibida a los servidores públicos, ya que no cualquier interés configura la conducta delictiva, debe ser aquel que implique una ruptura del principio del interés público o general, en desconocimiento de los principios de la función administrativa, pues cualquier actuación contractual que implique el favorecimiento indebido a un particular con ocasión del contrato estatal implica estar incurso en el delito y en la falta.[248]

No obstante, en mi sentir este delito es subsidiario y no principal respecto de la suscripción del contrato con violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, o de la suscripción de contratos sin el lleno de los requisitos legales, ya que quien incurre en tales delitos en tanto todos son dolosos habrá incurrido en interés indebido e ilícito en suscribir el contrato o en realizar una operación administrativa de carácter contractual. Si un servidor público se interesa en la celebración de un contrato o en la realización de una gestión o actuación luego de suscrito el contrato y para ello viola el régimen de inhabilidades e incompatibilidades o suscribe el contrato sin el lleno de los requisitos legales esenciales, su conducta se adecua a estos dos últimos tipos penales, y no al de interés indebido en la celebración de contratos[249]

Este último, sólo se configurará cuando no se presenten los supuestos de hecho de los dos delitos mencionados, pero se demuestre que de todas maneras se incurrió en una conducta no descrita en los delitos del artículo 408 y 410 de la Ley 599 de 2000[250]En materia disciplinaria, también constituye falta gravísima el interés indebido o ilícito, por remisión al artículo 409 del C.P, teniendo en cuenta que es un tipo subsidiario, y que el interés indebido tenga una relación directa entre el cargo o función pública que ejerce el sujeto activo, y la actuación u operación administrativa contractual en desarrollo de la gestión de la actividad contractual de la administración[251]

3. SUSCRIPCIÓN DE CONTRATOS SIN EL CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES ESENCIALES.

El artículo 410 del C.P, describe el delito de celebración de contratos sin el lleno de los requisitos legales esenciales de la siguiente manera: " El servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o los celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos, incurrirá en prisión de cuatro meses a doce años, multa de cincuenta a doscientos salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco a doce años"[252]. Este tipo penal y disciplinario contrario a la suscripción de contratos con violación al régimen constitucional y legal de inhabilidades e incompatibilidades, comprende no sólo la etapa precontractual, contractual, sino también la etapa poscontractual, al incluir la liquidación del contrato estatal. Si bien el nombre del tipo penal hace referencia a los requisitos legales, el texto del tipo al describir los supuestos de hecho, excluye ciertos requisitos para referirse sólo a los requisitos esenciales de los contratos estatales[253]

La calificación de requisitos esenciales de los contratos estatales hace, que existan otros que no siendo esenciales, son de naturaleza formal, y su vulneración no constituyen ni delitos ni faltas disciplinarias gravísimas, aunque puedan configurar faltas leves o graves conforme a los artículos 34 y 35 del CDU, y son aquellos de procedimiento que no alcanzan a hacer parte del núcleo esencial de los principios de contratación estatal. Si analizamos el ECE encontramos que la ley no define cuales son los requisitos esenciales, pero el artículo 13 de la Ley 80 de 1993, dispone que "los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2º del presente estatuto se regirán por la disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley…" En ese orden de ideas, es preciso dirigirnos al artículo 1501 del C.C, que estipula: " Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales: Son de la esencia de un contrato aquellas cosas si las cuales, o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales".

De acuerdo a lo anterior, son requisitos esenciales de un contrato, la capacidad del contratista, la competencia de las entidades públicas para contratar, el consentimiento, el objeto y la causa lícita, autorización legal para contratar, el precio, el perfeccionamiento del mismo, y que éste se lleve a escrito salvo los casos de la contratación sin formalidades plenas, y la urgencia manifiesta cuando no sea posible contratar con formalidades plenas, el certificado de disponibilidad y registro presupuestal y demás requisitos presupuestales , la licencia ambiental, las licencias de urbanismo, de construcción, los estudios de oportunidad y conveniencia, estudios de mercado para la determinación de los precios, los diseños, planos, estudios de prefactibilidad, factibilidad, estudios de estructuración legal, financiera y técnica; la obtención de licencias y permisos especiales conforme al ordenamiento jurídico; la elaboración previa de los pliegos de condiciones y términos de referencia; el requisito de la inscripción, calificación y clasificación en el registro de proponentes para los contratos en que la ley los exige; la suscripción del contrato sin los procedimientos de ley previstos en la ley – licitación o concurso, o el procedimiento de contratación directa que corresponda; la publicidad de los procesos de selección; exigencia y aprobación de las garantías; sin embargo estos requisitos especiales varían de acuerdo a la tipología del contrato.

Conforme al razonamiento anterior, encontramos que el primer requisito esencial del contrato estatal es el principio de planeación contractual para evitar que los negocios del Estado sean producto de la improvisación, salvo que sean consecuencia reactiva a una causal que da lugar a la declaración de urgencia manifiesta.[254] Finalmente, quiero señalar que los requisitos esenciales previstos en el artículo 1501 del Código Civil son las descripciones típicas que nos permiten juzgar el hecho punible como falta disciplinaria gravísima en virtud del artículo 48, numeral 1º del CDU, en tanto no están expresamente previstos en el Código Penal, pero los demás requisitos esenciales arriba señalados lo son para efectos penales, mas no para efectos disciplinarios ya en el CDU que se encuentran expresamente previstos en los numerales 3, 17, 29, 30, 32, 33, 34 del artículo 48 Ibídem como falta disciplinaria gravísima de carácter autónoma y sin necesidad de acudir a norma distinta que al derecho público de los contratos estatales[255]

CONCLUSIÓN DEL CAPÍTULO QUINTO

Cuando el artículo 48, numeral 1º, y el artículo 55, numeral 1º del CDU dispuso, que constituyen faltas disciplinarias gravísimas los delitos que a título de dolo describa el Código Penal siempre que fueran conductas realizadas por servidores públicos o particulares en ejercicio de sus funciones, en razón o con ocasión o abusando de ellas, teníamos claro que era con el fin de juzgar disciplinariamente aquellas conductas que ante la imposibilidad de regularlas todas en el CDU, fuera posible estructurarlas igualmente como faltas gravísimas.

Pero al realizar el ejercicio de la remisión al Código Penal, encontramos que el CDU reguló casi en su totalidad todas las irregularidades en que podía incurrir un servidor público en razón y con ocasión del contrato estatal en cualquiera de sus etapas. Es como a partir del numeral 29 del artículo 48 del CDU, encontramos la descripción de conductas contractuales específicas con relación directa o indirecta al contrato estatal en su fase precontractual o de preparación del contrato, en su fase contractual o de ejecución del mismo, y por último en su fase poscontractual o de liquidación del contrato estatal. Igualmente, encontramos otras faltas disciplinarias gravísimas contenidas en el mismo artículo que no están referidas al contrato estatal, sino a las actuaciones administrativas de los sujetos del derecho disciplinario en general y son las genéricas, como la prevista en el numeral 17 Ibídem, que hace relación al actuar estando incurso en conflicto de intereses,

En ese orden de ideas, son pocas las conductas contractuales descritas como delitos que por remisión expresa vamos a tener que acudir al Código penal para estructurar la falta disciplinaria, ya que si se trata de la suscripción de contratos con violación al régimen de inhabilidades, incompatibilidades, si bien está descrita como delito no es necesario acudir a ella porque está expresamente prevista como tal en el numeral 30 del artículo 48 del CDU.

Lo mismo ocurre con la suscripción de contratos sin el lleno de los requisitos esenciales, pues éstos están contenidos en el numeral 30, 31, 32, 33 34, 35 del artículo 48 del CDU como faltas disciplinarias gravísimas abiertas, y para estructurarlas sólo debemos acudir al régimen jurídico que constituye el derecho público de los contratos estatales. Allí están protegidos los principios de contratación estatal, los requisitos previos, permisos, licencia ambiental, aplicación del régimen presupuestal, los estudios técnicos, los estudios financieros jurídicos, de prefactibilidad y factibilidad, estudios del mercado; luego hay que acudir a las descripciones de los delitos de celebración indebida de contratos cuando se trate de los requisitos previstos en el artículo 1501 del C.C., que son: Capacidad, objeto y causa lícita y consentimiento, porque los demás están regulados expresamente como falta gravísima en el CDU.

El delito de interés indebido o ilícito en la celebración de contratos, es subsidiario de los otros dos, ya que siempre que se incurra en uno de ellos se entenderá que el móvil es precisamente ese interés ilícito o indebido lo que los condujo a actuar, y solo se configurará este de manera principal y autónoma cuando el interés esté motivado en otras descripciones distintas a las contenidas en ellos.

Pero si tuviéramos que remitirnos a otros delitos, tales como el prevaricato, la falsedad o el peculado, es mucho más lo que tiene que aportarle el Código Penal al artículo 48, numeral 1º del CDU, en tanto éstas descripciones prácticamente todas están ausentes del régimen disciplinario. Es posible que una conducta descrita como delito, y que sea juzgada como falta disciplinaria mientras en derecho penal de lugar a la absolución, en el derecho disciplinario de lugar a sanción, y todo por la naturaleza propia de los delitos y de las faltas, su estructura, la forma de atribución de responsabilidad disciplinaria, la ilicitud sustancial exigida en derecho disciplinario, la exigencia de la fusión de la tipicidad con la antijuridicidad que de no existir desaparece de un solo tajo la falta, deviniendo la atipicidad de la conducta. Finalmente, me permito precisar que cuando estructuro una falta disciplinaria a partir de la remisión que me autoriza el CDU al Código Penal, no estoy juzgando delitos, sino trayendo al derecho disciplinario sólo la descripción de la conducta, dejando para el derecho penal, la estructura del delito y de la responsabilidad penal, así como la sanción, para aplicar al estructura de la falta y de la responsabilidad disciplinaria, así como las sanciones previstas en el CDU.

CONCLUSIÓN DE LA SEGUNDA PARTE

Durante la etapa de preparación del contrato, ya sea por el procedimiento de licitación pública o concurso de méritos, o en la etapa de ejecución del contrato estatal, o en la fase poscontractual o de liquidación del mismo, terminación anticipada del contrato o dentro del plazo previsto, o que la liquidación haya sido convencional o en forma legal; se presentan múltiples conductas o comportamientos contractuales que generan y dan lugar a la configuración de faltas disciplinarais gravísimas y de delitos de celebración indebida de contratos estatales, o delitos contra el patrimonio público, contra la administración pública o de justicia y contra la fe pública.

Las faltas disciplinarias para los sujetos contractuales están previstas en el artículo 48 del CDU, si son servidores públicos; pero si son particulares, sus faltas son las establecidas en el artículo 55 Ibídem; descritas en ambos casos como faltas disciplinarias gravísimas específicas y genéricas, a saber: Específicas, en cuanto las conductas a que se refiere la norma son de naturaleza contractual, que pueden ser abiertas o cerradas; y genéricas, en tanto las conductas descritas en el CDU, se refiere a conductas de distintas materias, tales como la actividad presupuestal, prestación o gestión de servicios, a donde debemos acudir para adecuar al tipo disciplinario una conducta contractual cuando no existe en el CDU un tipo con la descripción específica

Pero en defecto de las descripciones en uno u otro sentido, el numeral 1º del artículo 48 del CDU nos permite acudir a normas extra-disciplinarias, como el Código Penal para llevar al derecho disciplinario las descripciones típicas penales en materia del delito de celebración indebida de contratos, que mediante una aplicación integradora del derecho público de los contratos estatales con el derecho disciplinario y el oenal, nos llevan a la conclusión que las descripciones contenidas en los artículos 408, 409 y 410 del Código Penal, salvo algunas excepciones señaladas en el capítulo quinto están descritas de manera genérica y especial como falta disciplinaria gravísima en el CDU.

Es aplicable con mayor amplitud, pero en todo caso con carácter subsidiario otros delitos contra la administración pública y de justicia, tales como las distintas modalidades de falsedad, el fraude procesal, el prevaricato, el tráfico de influencia, los delitos contra el patrimonio público como el peculado etc; pero que en todo caso para que sean faltas disciplinarias debe partirse del hecho de que el sujeto activo calificado haya actuado en razón y con ocasión de las funciones que ejerce como servidor público y haber actuado a título de dolo, excluyéndose los delitos culposos y aquellos que se cometieron en razón y con ocasión distinta al cargo que se desempeñaba en la función pública.

Para los particulares sujetos del derecho disciplinario en razón o con ocasión del contrato estatal, al no aplicárseles las faltas disciplinarias previstas en el artículo 48 del CDU, sino las especiales previstas en el artículo 55 Ibidem, y al observar que allí no existen descripciones de conductas contractuales, tenemos que admitir como faltas disciplinarias genéricas las descritas en los numerales siguientes: "2.- Actuar u omitir, a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad, inhabilidad, impedimento o conflicto de intereses establecidos en la Constitución y la Ley: 3.- Desatender las instrucciones o directrices contenidas en los actos administrativos de los organismos de regulación, control y vigilancia o de la autoridad o entidad pública titular de la función; 4.- Apropiarse, directa o indirectamente, en provecho propio o de un tercero, de recursos públicos, o permitir que otro lo haga; o utilizarlos indebidamente; 5.- Cobrar por los servicios derechos que no correspondan a las tarifas autorizadas en el arancel vigente, o hacerlo por aquellos que no causen erogación; 6.- Ofrecer u otorgar dadivas o prebendas a los servidores públicos o particulares para obtener beneficios personales que desvíen la transparencia en el uso de los recursos públicos; 7.- Abstenerse de denunciar a los servidores públicos o particulares que soliciten dádivas, prebendas o cualquier beneficio en perjuicio de la transparencia del servicio público; 8.- Ejercer las funciones con el propósito de defraudar otra norma de carácter imperativo; Abusar de los derechos o extralimitarse en funciones, y las previstas en los numerales 2, 3, 14, 15, 16, 18, 19, 20, 26, 27, 28, 40, 42, 43, 50, 51, 52, 55, 56 y 59, parágrafo cuarto del artículo 48 del CDU. Cuando quiera que la conducta contractual de los particulares no se describa en la expresamente previstas en el artículo 55 del CDU, por remisión expresa al Código Penal tomaremos las descripciones típicas penales cuando hayan sido realizadas a título de dolo en razón y con ocasión de sus funciones previstas en la ley especial que lo autoriza, el convenio administrativo o contrato estatal que se suscriba conforme al artículo 210 constitucional y la Ley 489 de 1998.

Esta segunda parte del trabajo investigativo, tiene el propósito de precisar en qué consiste la contratación debida, partiendo del derecho público de lo contratos, suministrando herramientas al gestor contractual estatal para realizar su actividad conforme a derecho, pero también le señala a los distintos sujetos contractuales aquellas conductas en las que no puede incurrir en cualquiera de las etapas de la contratación estatal, pero en atención al reconocimiento de la dignidad humana y a la titularidad de los derechos fundamentales que posee el justiciable disciplinario, señalamos una metodología que puede resultar adecuada para que el operador jurídico disciplinario contractual, ya sea el juez, el procesado o su defensor; encuentren herramientas jurídicas sustanciales y procesales para juzgar y defenderse de una conducta o comportamiento descrito por el CDU como falta disciplinaria de naturaleza contractual.

El detrimento patrimonial estatal, es una conducta compleja que podemos caracterizar con un comportamiento transversal a todas las fases del contrato estatal, en tanto en la etapa de preparación, de ejecución y de liquidación del contrato estatal se pueden asumir conductas por acción u omisión, dolosas o culposas que generan detrimento patrimonial. Es por ello, que en materia de contratación existe el daño contractual cuando se causa a una de las partes del contrato y por tanto hay lugar a la indemnización de los perjuicios para reparar el daño causado como consecuencia de su incumplimiento. Pero en desarrollo de una actividad contractual, también una de las partes le puede causar daño a un tercero con el cual no se tiene vínculo contractual alguno, y allí surge el daño extracontractual. En ambos casos, hay lugar a su reparación y el Estado al tener que reparar el daño sufre un aminoración en su patrimonio, que puede ser tipificado para el sujeto de derecho disciplinario como falta disciplinaria gravísima.[256]

Para que se estime, que el Estado haya sufrido un daño que haya generado como perjuicio un detrimento en su patrimonio, tiene que efectivamente haberse producido una aminoración en su patrimonio, es decir, debe probarse el alcance del daño contractual o extracontractual, que debe ser cierto, luego debe producirse la imputación que es la persona o parte contractual que lo ocasionó, y por último debe señalarse el fundamento que no es otra que la causa jurídica que impone el deber de reparar.

El perjuicio patrimonial es causado por el daño material, que para efectos del daño contractual es el daño emergente, consistente en todos los recursos que salieron del patrimonio del Estado como consecuencia del daño, es decir, la cuantía a la que ascendió la indemnización que debió pagarle la administración a quien sufrió el daño; mientras que el lucro cesante son todos aquellos ingresos que dejó de percibir el Estado como consecuencia del daño contractual, como el caso de las utilidades que debió recibir la empresa estatal si como consecuencia del incumplimiento de un contrato no pudo comercializar su producto.

Los daños inmateriales, tales como el daño moral y el fisiológico le causan detrimento patrimonial al Estado cuando debe indemnizarlos, entran al rubro del daño emergente estatal; pero si el Estado le causa un daño a un tercero durante la ejecución de un contrato cuyo objeto es la realización de un trabajo público la construcción de una obra, el Estado está obligado a indemnizarlo. De allí, que para definir el alcance del detrimento patrimonial como falta disciplinaria gravísima, debemos acudir a la doctrina y a la jurisprudencia de carácter civil de los jueces contencioso administrativo y los jueces ordinarios, en lo que tiene que ver con el contenido y alcance del daño contractual y del daño extracontractual, agregando que la conducta que genera el detrimento patrimonial será falta disciplinaria gravísima se comete a título de dolo, o de culpa gravísima; pero si la culpa es grave o leve, la conducta será atípica, ya que en este último caso entiende la doctrina que el detrimento patrimonial debe ser asumido por el Estado ya que la conducta del agente estatal que la cometió es excusable por ser producto del riesgo natural a que está sometida toda actividad estatal.

Conclusión general

Cuando iniciamos éste trabajo investigativo teníamos claro, que el propósito era hacer un aporte a la teoría del derecho y a la doctrina sobre la naturaleza, esencialidades y categorías dogmáticas del derecho disciplinario, en cuanto la conducta a juzgar estuviera descrita como falta disciplinaria gravísima ocurrida en razón y con ocasión de la gestión de la actividad contractual de los titulares de la función administrativa, es decir, el Estado.

Así mismo, era evidente que en el medio jurídico no existía una investigación sobre las características propias del juzgamiento disciplinario de los contratos estatales, a partir de una metodología que permitiera la estructuración sustancial de las faltas disciplinarias gravísimas en materia contractual, de tal manera que sugiriera a los distintos operadores jurídicos disciplinario construir una línea doctrinaria coherente sobre cómo debemos juzgar las conductas o comportamientos contractuales; proceso en el que debíamos involucrar a los funcionarios disciplinarios competentes de la PGN, las PM y las OCID, así como también a los defensores y procesados, en éste ultimo caso a los destinatarios del CDU – artículo 25 y 53-, que para efectos contractuales son todos los servidores públicos que directa o indirectamente realicen conductas descritas como faltas disciplinarias con relación, en razón y con ocasión de la gestión de la actividad contractual de la administración, así como los particulares sujetos del CDU, como los interventores, los particulares que presten funciones públicas inherentes a las potestades estatales, y los que presten los servicios públicos de salud, educación, aseo, acueducto, alcantarillado, saneamiento ambiental, conforme al artículo 53 del CDU y el artículo 366 constitucional.

Como quiera que existen múltiples regímenes de contratación de las entidades estatales, y ello generaba la mayor inseguridad jurídica a los gestores contractuales públicos, nos dimos a la tarea de estudiarlos y compilarlos, para llegar a concluir que existe genéricamente uno solo, y es lo que conocemos como derecho público de los contratos estatales, integrado por tres regímenes a saber: a. El régimen general contenido en el ECE, que realmente hoy es el régimen excepcional de contratación ante la existencia de 34 regímenes de contratación especiales ; b) Régimen especial en virtud del objeto del contrato; y c) Régimen especial en razón a la naturaleza jurídica de las entidades contratantes. Queda claro, entonces tanto para el gestor, el asesor contractual cuál es el régimen jurídico aplicable a cada contrato estatal, como para el juez disciplinario cual es el régimen jurídico contractual al que debe acudir en cada caso para estructurar la existencia de una falta disciplinaria en cada caso concreto, pues en ocasiones se formulan pliegos de cargos o fallos disciplinarios con normas de contratación distintas a las aplicables.

Luego de analizar con precisión quienes son los sujetos disciplinables contractuales, su juez competente, sus faltas y sanciones disciplinarias, era necesario analizar todos los comportamiento irregulares de la contratación que se pueden presentar en sus distintas etapas para concluir que para la persona que no sea especialista en el derecho público de los contratos estatales, va a tener dificultades tanto para actuar como jueces disciplinarios, como para realizar una adecuada defensa en un proceso disciplinario, ya que la estructuración de la falta, la adecuación típica de la conducta – tipicidad y antijuridicidad-se hace por el operador jurídico desde el derecho público de los contratos estatales teniendo como punto de llegada el CDU, mientras que el análisis de la culpabilidad se hace desde la estructura sustancial del CDU.

La contratación debida, es el punto de partida para establecer cuándo estamos en presencia de una contratación indebida, ya que ésta es su antítesis, dado que no se trata de la adecuación formal de la conducta al tipo disciplinario, o la infracción de reglas de contratación, sino que la ilicitud sustancial en que debe fundarse el ilícito disciplinario surge del conocimiento de los fines de la contratación estatal, de los aspectos sustanciales de los deberes y derechos en materia de contratación, del alcance, categorías y elementos que integran las normas principios de contratación estatal y de su diferencias con las normas reglas de contratación estatal.

De otra parte, quiero señalar que el juzgamiento de una conducta o comportamiento contractual debe hacerse con una técnica de aplicación del derecho disciplinario que genere la sistematización e integración del derecho de los contratos con el derecho disciplinario, desde luego con apoyo en la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional, como del Consejo de Estado y de la SDCSJ, como de la doctrina de la PGN, que permite garantizar el derecho a la igualdad de trato frente a la ley, ya que la comunidad espera que los distintos jueces disciplinarios apliquen la justicia disciplinaria atribuyéndole la misma consecuencia jurídica, a quienes se encuentren frente a los mismos supuestos de hecho y frente a las mismas circunstancias de tiempo, modo y lugar finalmente es el fin que cumple el recurso de apelación en los procesos de doble instancia, y el recurso de reposición en los procesos de única instancia, en los casos en que emplea materialmente su función, ya que la doble instancia tiene un aspecto negativo, que es el ejercicio del control jerárquico que ejerce el superior respecto del funcionario de inferior jerarquía a través del poder de instrucción que tiene sobre los asuntos a su cargo, así como también el control que se ejerce sobre los actos del funcionario, ya que quien toma la decisión de primera instancia o de segunda instancia están sometidos por el principio jerárquico al poder de instrucción del superior. Si a los funcionarios tanto de primera como de segunda instancia no se les permite que ejerzan sus funciones y tomen sus decisiones con la autonomía e independencia, con sujeción única al ordenamiento jurídico, y con la ayuda de la jurisprudencia y la doctrina como criterio auxiliar, el principio constitucional de doble instancia, o de independencia del juez sólo se garantizará de manera formal, pero material y sustancialmente se ve amenazada.

Finalmente, quiero concluir que siendo el derecho público de los contratos estatales un régimen que hace parte del derecho público, cuya finalidad es regular la actividad contractual de la administración para que previo el cumplimiento de derechos fundamentales y de los principios orientadores de la función administrativa, la administración pública pueda cumplir la finalidad y los cometidos esenciales del Estado, observamos que el derecho disciplinario constituye un régimen de protección no del contrato estatal en si, sino de las herramientas previstas por el legislador para lograr esos fines, y por tanto el derecho disciplinario de una parte es derecho público por procurar el correcto funcionamiento de la gestión pública, pero también es derecho genérica y específicamente sancionatorio en tanto, impone de manera ejemplarizante y correctiva sanciones e inhabilidades a quienes han infringido el deber funcional de actuar o de abstenerse de hacerlo conforme se lo indica el ordenamiento jurídico, que en este caso es el contenido normativo del derecho público de los contratos estatales.

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