En Chile la distinción entre prueba ilegal y prueba ilícita tienen un interés más bien teórico, esto porque hay casos en que las formalidades se imponen para permitir al afectado por el proceso penal el ejercicio de derechos fundamentales.
Entonces la única consecuencia práctica sería que la sanción de la prueba irregular es la nulidad, en tanto que la de la prueba ilícita es su exclusión o inexistencia dentro del proceso.
La prueba ilícita o prueba ilegal o prohibida, podrían por tanto considerarse sinónimas, si se les entiende como la prueba que ha sido originalmente obtenida mediante la violación de derechos constitucionales o utilizadas contra lo que señala la Ley.
Antecedente histórico de la exclusión de prueba ilícita.
La exclusión de las pruebas obtenidas con infracción a derechos o garantías fundamentales tiene su antecedente en la denominada exclusionary rule[11], aplicada en los Estados Unidos. Se trata de una regla de elaboración jurisprudencial de la Corte Suprema de ese país, en virtud de la cual las evidence (fuentes de prueba) obtenidas por en el curso de una investigación penal que vulneren derechos y garantías procesales reconocidos en la IV, V, VI y XIV Enmienda de la Constitución Federal, no podrán ser aportadas ni valoradas por el juez en la fase decisoria de los procesos penales federales o estatales, para determinar la culpabilidad o inocencia del acusado. Esta regla fue creada en 1914 en el caso "Weeks vs United Status". No obstante ello también pueden citarse los casos "Rochin vs. California" y "Elkins vs United States" [12]. Esta regla tuvo aplicación restringida a los Tribunales Federales hasta que "Mapp vs Ohio" fundado en la XIV Enmienda y en su cláusula "due process of law" para que la exclusionary rule fuera extensiva a todos los Tribunales Estatales.
Esta misma regla se puede encontrar en la jurisprudencia británica en el caso "Wilkes vs Word" de 1763 y "Entick vs Carrington" de 1765[13].
Tratamiento en la doctrina
Doctrinariamente se habla de la doctrina del fruto del árbol venenoso y la regla de la exclusión. Esta última es la exclusionary rule y la primera se refiere a su extensión.
Según la regla de exclusión no puede aceptarse como válido que se utilicen pruebas directamente relacionadas con otros elementos de prueba ilícitos, para sustentar una posición contraria a la del imputado o acusado en un procedimiento.
La doctrina internacional ha ido introduciendo algunas excepciones a la regla general de exclusión de pruebas derivadas. Entre estas podemos encontrar, i) la excepción de atenuación, que afirma que el vínculo prueba derivada – prueba principal es muy débil y por lo tanto no afecta el debido proceso; ii) la excepción de la fuente independiente, referida a que el conocimiento que dio lugar a la obtención de la prueba derivada es uno completamente diferente al que dio lugar a la obtención de la prueba principal; iii) la excepción del descubrimiento inevitable, en virtud del cual la prueba derivada en todo caso habría sido encontrada por otra vía; iv) la excepción del acto de voluntad propia, según la cual, cuando una prueba es obtenida por la decisión libre de una persona, se rompe el vínculo con la prueba principal[14] .
La doctrina del fruto del árbol venenoso o árbol emponzoñado (fruit of the poisonous tree doctrine), que prima en el sistema norteamericano cuando el procedimiento inicial es violatorio de garantías constitucionales, esa ilegalidad se va a proyectar a todos los actos que resulten consecuencia de este. Así se prohíbe valorar todas las pruebas derivadas de la prueba ilícitamente obtenida. Esto fue consagrado en el caso "Silverthone Lumbre Co. Vs United States" por la Corte de los Estados Unidos en el año 1920. Fue en 1939 con el caso "Nardone vs. United States" donde la corte utilizó por primera vez la expresión "fruit of the poisonous tree", en la oportunidad el Juez Frankfurter determinó que la no-exclusión de la prueba "mediata" podía significar fomentar los mismos métodos considerados contradictorios con pautas éticas y destructivos de la libertad personal.
Si ha de evitarse todo efecto en el proceso de los materiales probatorios o informaciones que han sido obtenidos de modo irregular, igualmente deberá proscribirse la admisión de informaciones o materiales obtenidos gracias a la previa irregularidad acaecida [15]
En Chile una sentencia de la Corte de Apelaciones de Rancagua asume esta teoría al señalar que "…siendo declarada ilegal una detención, toda la prueba obtenida en razón de dicho acto es ilícita, por obtenerse con inobservancia de garantías constitucionales, debiendo quedar excluida del juicio oral, corriendo igual destino los elementos probatorios que se hayan obtenido en forma derivada…" [16]
En igual sentido la Corte Suprema ha señalado que "SEXTO. Que el recurso en esta parte mira más allá aún. Partiendo de la base de la ilicitud de la prueba inicial, siguiendo la doctrina de los "frutos del árbol envenenado" acuñada por los fallos de los tribunales Norteamericanos, pretende que se le dé el mismo trato a la prueba obtenida posteriormente por la policía investigadora del delito que hasta ahora se ha hecho caudal. Sin embargo, estos sentenciadores no concuerdan en ello. En efecto, como ya se ha dejado establecido, el resto de los elementos probatorios fueron logrados cuando el hecho ya se había válidamente judicializado, cuando se encontrada controlada la actividad policial por un Juez de Garantía competente, y obrando además premunidos de las órdenes e instrumentos legales correspondientes. En tal caso no se divisa la derivación directa de este actuar con la anterior, por ende, no puede ser esta una razón más para considerar conculcadas garantías constitucionales y legales del imputado"[17]
A juicio de Ordóñez esta tesis de causalidad de los elementos de prueba ilícitos que la jurisprudencia norteamericana ha denominado como "tesis del fruto del árbol envenenado", ha sido asumida por parte de la doctrina internacional (como J. Maier, J.I. Cafferata, De Marino), como "regla de exclusión o la doctrina de la fuente independiente"[18].
Finalmente debemos señalar que se debe considerar a la doctrina del fruto del árbol envenenado como una extensión de la regla de exclusión. [19]
Fundamento ético.
Podríamos encontrar un fundamento ético en la exclusión de prueba ilícita, consistente en afirmar que el Estado no debe aprovecharse de las actuaciones irregulares o ilícitas producidas por los órganos dependientes de él.
El antiguo derecho romano desarrolló un principio general del derecho que es claramente aplicable a la prueba ilícita: "nemo ex delictio conditionem suma melioren facere potest" [20]. Consecuentemente se sostiene que la norma de que la prueba obtenida ilícitamente no pueda aprovechar a su autor, "tiene su raíz en un profundo sentido de justicia, sin el cual no se puede concebir el derecho" [21] y es en virtud de ello que nadie puede constituirse un derecho con su propio delito .
Por esto mismo se ha señalado que esta regla tiene una múltiple función a) función disuasiva, de la futura conducta de las autoridades, en especial de las policiales; b) función protectora, de la integridad del sistema judicial y de su reputación; c) función garante del respeto de las reglas de juego en un Estado de Derecho; d) función aseguradora, de la confiabilidad de la prueba para demostrar la verdad real; y e) función reparadora, de la arbitrariedad cometida en contra del procesado. [22]
Tratamiento en el Derecho Internacional.
Si bien es cierto el Estado tiene entre sus tareas la lucha contra la criminalidad, "esta no se puede realizar obviando sus funciones básicas como es la tutela de los derechos humanos"[23]. Al respecto el artículo 1° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establecen con claridad meridiana el carácter primordial que el respeto a los derechos humanos (entre ellos las garantías que la prueba ilícita lesiona) en un Estado de Derecho. "Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social." [24]
Por su parte en el artículo 8º del Pacto se establece como parte de las garantías judiciales que "la confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza". En el mismo sentido la Convención Interamericana para prevenir y sancionar la Tortura, en su artículo 10º.
En materia de Jurisprudencia internacional continental, la Corte Interamericana de Justicia, de acuerdo con el artículo 8.2 de la Convención, ha determinado la exigibilidad de que "una persona no pueda ser condenada mientras no exista prueba plena de su responsabilidad penal. Si obra contra ella prueba incompleta o insuficiente, no es procedente condenarla, sino absolverla" [25].
Por su parte, y sólo como información complementaria, la norma homóloga al Pacto San José de Costa Rica en Europa, el Estatuto de Roma, en el artículo 69 prevé al tratar las Práctica de pruebas que "7. No serán admisibles las pruebas obtenidas como resultado de una violación del presente Estatuto o de las normas de derechos humanos internacionalmente reconocidas cuando: a) Esa violación suscite serias dudas sobre la fiabilidad de las pruebas; o b) Su admisión atente contra la integridad del juicio o redunde en grave desmedro de él."
Tratamiento en el Derecho Comparado.
En España el año 2000 el legislador incorporó la regulación sobre la prueba ilícita. Así el artículo 287 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, señala que "cuando alguna de las partes entendiera que en la obtención de alguna prueba admitida se han vulnerado derechos fundamentales habrá de alegarlo de inmediato, con traslado, en su caso, a las demás partes. Sobre esta cuestión, que también prodrá ser suscitada de oficio por el tribunal, se resolverá en el acto del juicio o, si se tratase de juicios verbales, al comienzo de la vista, antes de que dé comienzo la práctica de la prueba. Al efecto, se oirá a las partes y, en su caso, se practicarán las pruebas pertinentes y útiles que se propongan en el acto sobre el concreto extrema de la referida ilicitud"[26]. Agrega la norma que la resolución que la resuelve no será reponible y que queda a salvo el derecho de las partes a impugnar la prueba ilícita en la apelación contra la sentencia definitiva.
Por su parte la Ley 36/1988 de 5 de diciembre (derogada por la Ley 60/2003 de 23 de diciembre, sobre arbitraje) señalaba que "los jueces de primera instancia rechazarán fundadamente la práctica de pruebas contrarias a las leyes…" [27]
La Ley de Procedimiento Laboral dispone que "las partes podrán valerse de cuantos medios de prueba se encuentren regulados en la ley… salvo que se hubieran obtenido, directa o indirectamente, mediante procedimientos que supongan violación de derechos fundamentales o libertades públicas" [28].
Por su parte la Ley Orgánica del Tribunal de Jurado señala que "… al personarse las partes podrán… b) alegar la vulneración de algún derecho fundamental" [29]
En los Estados Unidos no existe una norma como esa, dado que son los propios Tribunales de Justicia los que aplican la doctrina de la exclusionary rule, con las limitaciones señaladas precedentemente.
En el sistema británico no obstante tener un raigambre jurisprudencial observamos que Act 1984 sobre Police and Criminal Evidence señala en la Sección 76 (…) que si, "en algún proceso en el que la acusación propone producir prueba de una confesión hecha por quien es acusado, se pone de manifiesto ante el tribunal que la confesión fue o pudo haber sido obtenida: (a) por coerción sobre la persona que la efectuó; o (b) como consecuencia de algún hecho o manifestación que, presumiblemente, de acuerdo con las circunstancias, haga que no sea confiable la confesión; el tribunal no permitirá que sea presentada como prueba de cargo excepto en caso de que la acusación demuestre, más allá de toda duda razonable, que la confesión (aparte de que fuese o no verdadera) no fue obtenida de las maneras descriptas.
Sección 78: (1) En cualquier proceso el tribunal puede rechazar pruebas en cuya producción se proponga basar la acusación si considera que, de acuerdo con las circunstancias, incluyendo las circunstancias en las que la prueba fue obtenida, su admisión tendría un efecto adverso para la ecuanimidad del procedimiento de tal magnitud que el tribunal no pueda permitirlo.
Entre Francia no existe mayor regulación en la obtención de la fuente de prueba siendo también la jurisprudencia la que ha establecido el camino para que no se practiquen en el proceso las pruebas cuya fuente ha sido adquirida de forma ilícita.
Por lo general, los países de "common law" hacen prevalecer el interés público en la obtención de la verdad procesal sobre la posible causa ilícita de la prueba, con la muy notable excepción del Derecho norteamericano, en el que se rechaza la prueba ilegalmente obtenida, si bien solo cuando la actuación irregular y contraria a un derecho constitucional se realizó por un agente público. Una solución parcialmente análoga ha prevalecido en el Derecho francés, en el que al menos parte de la jurisprudencia se inclina a considerar como "nula" toda prueba obtenida mediante registro ilegítimo de conversaciones telefónicas (así, en este sentido, Sentencia del Tribunal de Casación de 18 de marzo de 1955). En el ordenamiento italiano, el debate doctrinal acerca de la procedencia de las pruebas ilegalmente obtenidas ha quedado parcialmente zanjado -por lo que se refiere a las pruebas específicamente "inconstitucionales"- en la Sentencia núm. 34, de 1973, de la Corte Constitucional, y en la Ley núm. 98/1974, por la que se reformó el Código de Procedimiento Penal en el sentido establecido en la citada decisión jurisdiccional. La Sentencia de la Corte declaró que "… el principio enunciado en el apartado primero de la norma constitucional (art. 15: libertad y secreto de las comunicaciones) quedaría gravemente comprometido si, por parte del interesado, pudieran valer como indicios o pruebas interceptaciones telefónicas obtenidas ilegalmente, sin previa resolución judicial motivada" [30].
En Italia sólo se regula respecto del proceso penal señalándose que la prueba adquirida en violación de las normas legales no podrán ser utilizadas: "Prove illegittimamente acquisite. 1. Le prove acquisite in violazione dei divieti stabiliti dalla legge non possono essere utilizzate. 2. L'inutilizzabilitá é rilevabile anche di ufficio in ogni stato e grado del procedimento (185-4)". [31]
En Portugal es la Constitución la que prohíbe la práctica de prueba obtenida ilícitamente, así señala que "serán nulas todas las pruebas obtenidas mediante tortura, coacción, atentado a la integridad física o moral de la persona o intromisión abusiva en la vida privada, en el domicilio, en la correspondencia o en las telecomunicaciones" [32]. Asimismo el Código de Proceso Penal establece específicamente que son nulas, no pudiendo ser utilizadas, las pruebas obtenidas mediante tortura, coacción o, en general, ofensa a la integridad física o moral de las personas (…). 3. Salvo los casos previsos en la Ley, son igualmente nulas las pruebas obtenidas mediante intromisión en la vida privada, el domicilio; la correspondencia y las telecomunicaciones sin el consentimiento del respectivo titular.[33]
En Alemania la investigación de los delitos en el sistema de procedimiento penal es una actividad en donde el factor discrecionalidad tiene una gran importancia y donde los jueces utilizan un método de ponderación al momento de la exclusión de pruebas[34].
En Colombia la Constitución establece que es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida "con violación del debido proceso"[35]. Esta consagración de la regla de exclusión probatoria conocida como regla de exclusión constitucional, donde el debido proceso constitucional se refiere a las normas que regulan el proceso penal y a las que regulan la limitación a cualquier derecho fundamental como la intimidad, el secreto profesional, etc. Por su parte la nulidad alude a la prohibición de dar cualquier efecto jurídico a las pruebas obtenidas con violación al debido proceso.
En Argentina (Córdoba) el Código Procesal Penal se señala que "carecen de toda eficacia probatoria los actos que vulneren garantías constitucionales. La ineficacia se extiende a todas aquellas pruebas que, con arreglo a las circunstancias del caso, no hubieren podido ser obtenidas sin su violación y fueran consecuencia necesaria de ella"[36].
Tratamiento en el Derecho Chileno
Como premisa citaremos el artículo 19 N° 3 de la Constitución Política de la República de Chile que en su inciso 5°, consagra como derecho fundamental el denominado "debido proceso", señalando que "toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado", agregando luego que "corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos".
Hasta hace poco tiempo el problema de la prueba ilícita no se encontraba abordado explícitamente en el ordenamiento jurídico chileno.
Así en materia adjetiva civil, el cuerpo legal actualmente vigente no se contempla una norma en este sentido. No obstante ello el artículo 6 del anteproyecto de Código Procesal Civil reconoce al Tribunal la facultad de dirigir el debate, ordenar la práctica de actuaciones judiciales y "admitirá la rendición de las pruebas lícitas, útiles y pertinentes ofrecidas (…)". Por su parte el artículo 27 número 6) reconoce dentro de las Facultades del Tribunal el "rechazar las pruebas ilícitas, las que recaigan sobre hechos de pública notoriedad como las manifiestamente sobreabundantes, inconducentes e impertinentes". Finalmente el artículo 282 señala que el juez "debe ordenar fundadamente que se excluyan de ser rendidas en el juicio aquellas pruebas que (…) hayan sido obtenidas con infracción de garantías fundamentales (…)" [37]
Una interpretación amplia, sin embargo, nos llevaría a razonar que no obstante la ausencia de una norma expresa relativa a la prueba ilícita en el actual Código de Procedimiento Civil, podríamos igualmente por otra vía llegar al mismo resultado. Así, si entendemos (como hemos señalado) que la prueba ilícita es aquella que vulnera las garantías constitucionales, es perfectamente posible que en sede civil se pueda coaccionar a un testigo para obtener su declaración. Sin embargo, en este caso los derechos fundamentales que pueden verse afectados por la actividad probatoria pueden situarse comúnmente en la esfera de la intimidad y dignidad, en sus manifestaciones constitucionales de protección de la vida privada e inviolabilidad del domicilio y posibles atentados o amenazas a la integridad física y psíquica de las personas. Si en el afán de las partes de procurarse probanzas se vieran afectadas las garantías constitucionales señaladas, el juez estaría en condiciones de no aceptar la prueba por ilícita.
Por su parte, con la dictación del Código Procesal Penal en el año 2000, la situación cambia toda vez que este cuerpo normativo contiene varias normas y todo un sistema para conseguir la plena vigencia de los derechos fundamentales durante la tramitación del proceso penal, alcanzando en particular a la prueba obtenida con inobservancia de garantías fundamentales.
En materia constitucional la presunción de inocencia exige que la condena se funde en pruebas lícitamente obtenidas y practicadas con las debidas garantías procesales, que contengan suficientes elementos inculpatorios respecto a la participación del imputado en los hechos delictivos sometidos a la resolución del tribunal, que formen convicción en éste último sobre la responsabilidad del acusado en el delito, posibilitando su condena. Ello obliga al órgano jurisdiccional a no recibir las pruebas de carácter antijurídico y en violación de derechos fundamentales por la posición preferente que ellos ocupan en el orden constitucional y su condición de derechos inviolables, lo que genera la nulidad de todo acto violatorio de tales derechos. Ello constituye una garantía objetiva del orden constitucional[38].
Respecto al sistema procesal penal, el tratamiento de protección contra la prueba ilicita comienza con el artículo 9 que señala que "toda actuación del procedimiento que privare al imputado o a un tercero del ejercicio de los derechos que la Constitución asegura, o lo restringiere o perturbare, requerirá de autorización judicial previa".
La redacción original de este artículo disponía de una manera más explícita la inclusión en el proceso penal de las garantías fundamentales al señalar que "serán aplicables al procedimiento penal las normas constitucionales que fijen las bases generales del ordenamiento jurídico y las que establecen los derechos y garantías individuales. También lo serán las normas contenidas en los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Chile y vigentes" [39]. Sin embargo el artículo 10 del mismo Código subsana este cambio al señalar que entrega al juez de garantía la función de garante de los derechos fundamentales al prescribir que en "cualquiera etapa del procedimiento en que el juez de garantía estimare que el imputado no está en condiciones de ejercer los derechos que le otorgan las garantías judiciales consagradas en la Constitución Política, en las leyes o en los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, adoptará, de oficio o a petición de parte, las medidas necesarias para permitir dicho ejercicio.(…)"
El hecho de que toda actuación que prive al imputado de alguna garantía constitucional requiera autorización judicial previa, asegura al imputado que no debiera haber prueba que vulnere sus derechos. Dentro del Código encontramos una serie de normas que materializan en lo específico este principio, por ejemplo los artículos 98 sobre declaración del imputado como medio de defensa; 197 sobre exámenes corporales; 205 referido a la entrada y registro de los lugares cerrados; 207 sobre horario para registro; 217 sobre incautación de objetos y documentos; 219 sobre copia de comunicaciones y transmisiones; 220 sobre objetos y documentos no sometidos a incautación; 226 sobre otros medios técnicos de investigación; y otras.
Igualmente el artículo 222 que se refiere específicamente a la interceptación de comunicaciones telefónicas y establece el protocolo para llevarlos a cabo, los cuales igualmente requieren de la tutela jurisdiccional de la sede de Garantía.
Este cuerpo normativo no sólo somete el respeto de los derechos y garantías constitucionales que tiene el imputado en la obtención de prueba que se le quiera realizar, sino que además establece normas específicas en virtud de las cuales si se llegara a obtener una "prueba ilícita" esta no puede ser utilizada como medio de prueba en juicio. Así el artículo 225 señala que los resultados de la medida de interceptación telefónica o de otras formas de telecomunicaciones no podrán ser utilizados como medios de prueba en el procedimiento, cuando hubiere tenido lugar fuera de los supuestos previstos por la ley o cuando no se hubieren cumplido los requisitos previstos en el artículo 222 para la procedencia de la misma. En este mismo sentido el inciso V del artículo 220 señala que no podrán ser valorados como prueba los objetos y documentos no sometidos a incautación.
Por su parte el artículo 195 prohíbe los métodos de investigación o interrogación que menoscaben la libertad del imputado para declarar [40]. La redacción original de esta norma señalaba además que "las declaraciones prestadas con infracción de estas prohibiciones no podrán ser objeto de valoración en el juicio, ni aún cuando el imputado consintiere en ella" lo cual iba en la misma línea del actual artículo 220 y 225 revisado anteriormente. En el mismo sentido el inciso II del artículo 334 que ni aún en los casos señalados se podrá incorporar como medio de prueba o dar lectura a actas o documentos que dieren cuenta de actuaciones o diligencias declaradas nulas, o en cuya obtención se hubieren vulnerado garantías fundamentales.
Posibilidades de Control
Podríamos señalar que en caso se vulneren estas normas habría al menos tres vías procesales para hacer valer el respeto a los derechos fundamentales en la proscripción de una prueba ilícita:
a. Por vía Nulidad procesal
b. Por vía exclusión de prueba.
c. Por vía recurso de nulidad.
- Por vía Nulidad procesal
Los artículos 159 al 165 del Código Procesal Penal establecen las normas sobre la nulidad procesal permitiendo anular las actuaciones que buscaran procurarse medios de prueba cuando en su práctica ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaración de nulidad. La ley señala que existe perjuicio cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento. Asimismo se presume de Derecho que existe perjuicio si la infracción hubiere impedido el pleno ejercicio de las garantías y de los derechos reconocidos en la Constitución o en las demás leyes de la República, situación que podríamos vincular con la licitud de la prueba.
A pesar de ello creemos que vale la pena realizar una salvedad toda vez que no podríamos hablar de "prueba" antes de la audiencia preparatoria de juicio oral, ya que antes de esta oportunidad sólo estamos en presencia de antecedentes o indicios que pudieran eventualmente transformarse en prueba.
En el caso de diligencias de investigación que pudieran afectar las garantías constitucionales, no pueden impugnarse vía nulidad procesal después de la audiencia de preparación del juicio oral [41].
No obstante la salvedad realizada se puede dejar en claro que el Código Procesal Penal permite anular las actuaciones cuyo objeto era recabar información cuando se cumplen las exigencias de sus artículos 159 al 165 (así lo ha recomendado la Corte Suprema en la Sentencia que falla un recurso de nulidad y que se agrega en Anexo de este trabajo), pero en este caso sólo podemos hablar de indicios o evidencias que en esta etapa aún no han sido producidas ni incorporadas como "prueba" de conformidad al artículo 296 y en la oportunidad señalada por el artículo 340 inciso II.
- Por vía exclusión de prueba.
En la Audiencia de Preparación de Juicio Oral se observa la oportunidad más propia para atacar la prueba ilícita en nuestro ordenamiento jurídico, a través de la institución de la exclusión de prueba. Y es que inciso III del artículo 276 del Código Procesal Penal entrega al juez la facultad de "excluir las pruebas que provinieren de actuaciones o diligencias que hubieren sido declaradas nulas y aquellas que hubieren sido obtenidas con inobservancia de garantías fundamentales"[42].
Para ello la ley reconoce durante la audiencia de preparación del juicio oral, el derecho de cada parte para formular las solicitudes, observaciones y planteamientos que estimare relevantes con relación a las pruebas ofrecidas por las demás (Artículo 272).
Cuando el Tribunal ejerce esta facultad nace para el Ministerio Público el derecho de impugnar por vía de apelación el auto de apertura de juicio oral, importante situación ya que lo convierte en el único interviniente legitimado para ello.
- Por vía recurso de nulidad.
Dado que la prueba ilícita implica una vulneración de garantías fundamentales habría además una última posibilidad de impugnar el juicio oral y la sentencia vía recurso de nulidad, esto porque el legislador ha establecido como una de las causales de nulidad cuando, en cualquier etapa del procedimiento o en el pronunciamiento de la sentencia, se hubieren infringido sustancialmente derechos o garantías asegurados por la Constitución o por los tratados internacionales ratificados por Chile que se encuentren vigentes.
Sin embargo el uso de esta vía de impugnación implicaría haber agotado antes todas las posibilidades procesales para subsanar dicha situación y así lo dispuso una Sentencia de la Exma. Corte Suprema que falla un recurso de nulidad fundado en la causal de la letra a) del artículo 373 del Código Procesal Penal y, subsidiariamente, en la causal de la letra e) del artículo 374 del mismo cuerpo legal[43].
Un detalle importante sobre esto último. En este caso no se estaría excluyendo prueba por su calidad de ilícita, sino que más bien se estaría anulando la parte final del procedimiento por haberse afectado derechos garantizados en la Constitución y las leyes.
Una duda que se presenta aquí es si la facultad si la facultad que el artículo 297 otorga al Tribunal de Juicio Oral en lo Penal para "desestimar" pruebas podría ejercerse también con respecto a la prueba ilícita. Al parecer no, y así lo ha señalado la Jurisprudencia. La Corte de Apelaciones de La Serena, en fallo de 9 de octubre de 2001, rechazó un recurso de nulidad fundado precisamente en el artículo 373, letra a) del Código Procesal Penal admite la procedencia de tal recurso cuando "en la tramitación del juicio o en el pronunciamiento de la sentencia, se hubieren infringido sustancialmente derechos o garantías asegurados por la Constitución o por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes". El rechazo del recurso se basó en que las irregularidades en la obtención de la prueba "no fueron objetadas por la defensa del imputado en la audiencia de preparación del juicio oral, ni excluidas del auto preparatorio de dicho juicio." De igual manera falló el Tribunal de Juicio Oral de La Serena diciendo que "la audiencia del juicio oral no es la oportunidad para alegar la ilicitud de las pruebas presentadas", con lo cual implícitamente ha reconocido que carece de facultades para valorar la prueba rendida en cuanto a su licitud o ilicitud.
Otro cuerpo normativo que ha introducido a nuestro Ordenamiento Jurídico el tema de la Prueba Ilícita es Ley que crea los Tribunales de Familia. Esta norma contempla una regla explícita que materializa la garantía del derecho a la intimidad y por ende indirectamente podría llegarse a la prueba ilícita. Así el artículo 15 de la Ley N° 19.968, señala expresamente que el juez "deberá velar durante todo el proceso por el respeto al derecho a la intimidad de las partes…", pudiendo para ello "prohibir la difusión de datos o imágenes referidos al proceso o a las partes; o disponer, mediante resolución fundada, que todas o algunas de las actuaciones del procedimiento se realicen en forma reservada". Pensamos que en este caso, si el juez estima que se han obtenido con infracción de derechos fundamentales, está obligado a excluirlas como prueba según lo exige el artículo 31.
Sin embargo, al igual que en el nuevo Proceso Penal, esta Ley entregó al Juez de Familia la facultad de excluir prueba calificada como ilícita, en este sentido el artículo 31 señala que "luego de estudiar la admisibilidad de las pruebas ofrecidas, de resolver las convenciones probatorias y de escuchar a las partes que hubieren comparecido a la audiencia preparatoria, ordenará fundadamente que se excluyan de ser rendidas en el juicio aquellas que (…) hayan sido obtenidas con infracción de garantías fundamentales. Las demás serán admitidas y se ordenará su rendición en la audiencia de juicio respectiva".
La Doctrina nacional se pronuncia abiertamente por la inadmisibilidad de la prueba ilícita, porque importa una infracción a las garantías fundamentales contenidas en la Constitución Política de la República de Chile y en los Tratados internacionales sobre Derechos Humanos vigentes y ratificados por Chile. Así, tratándose de un acto que infringe preceptos constitucionales, se incurriría expresamente en la sanción de nulidad que para esos actos prescribe la Carta Fundamental.
Un acto dirigido a la obtención de un elemento de prueba, que infrinja un derecho fundamental, importa la infracción del Artículo 19 en la parte que contiene expresamente la garantía constitucional y luego de los artículos 6 y 7 de la Constitución Política de la República de Chile, tanto si se tratara de órganos o funcionarios públicos, como si se trata de particulares.
CONCLUSIÓN
Luego de revisar textos de autores, jurisprudencia y legislación comparada, se ha podido establecer las diferencias entre prueba ilícita y prueba ilegal, sus efectos y tratamiento. Así también se ha estudiado las respuestas que la Doctrina y la Jurisprudencia han elaborado en torno al tema y cómo la legislación y jurisprudencia chilena ha ido solucionando este asunto.
No obstante no existir norma expresa en el derecho procesal civil, asumiendo las garantías constitucionales se puede pedir al juez civil que excluya o no pondere una prueba cuando ha afectado las normas del debido proceso por haberse obtenido ellas con vulneración de garantías constitucionales. Ello cambiaría con la reforma procesal civil donde sí se contempla esta posibilidad.
En las reformas que se han venido implementando en nuestro país se observa la intención del legislador de introducir la exclusión de prueba ilícita, así se vio en justicia de familia y en materia procesal penal.
En lo estudiado de la Justicia Penal se ha visto que el garante es el juez de garantía. En este caso, por una parte el artículo 276 del Código Procesal Penal proscribe la prueba ilícita y faculta al juez de garantía para excluirla en la audiencia de preparación del juicio oral; y por la otra el artículo 9 faculta al mismo juez de garantía para autorizar diligencias de investigación que pudieren llegar a privar a otro de un derecho garantizado constitucionalmente.
BIBLIOGRAFÍA
ASPRELLA, María Eva. "Prohibiciones Probatorias". [en línea] Biblioteca Jurídica Online.
<http://www.eldial.com.ar/doctri/notas/nt011122.html> [consulta: 02 noviembre 2008]
BIBLIOTECA DEL CONGRESO NACIONAL. "Historia de la Ley: Proyecto de Código Procesal Penal". Boletín 1630-01-1.
CALDERÓN MONTENEGRO, Henry y BERDUGO SAUCEDO, Pedro. La Regla de Exclusión Constitucional. Algunas consideraciones sobre su aplicación antes del juicio. [en línea] Programa de Fortalecimiento y Acceso a la Justicia. Ministerio de Interior y de Justicia, República de Colombia.
<http://www.pfyaj.com/checchi/Fortalecimiento/La_regla_de_exclusixn_constitucional.pdf> [consulta: 02 noviembre 2008]
CARRIÓ, Alejandro D.; "Garantías constitucionales en el proceso penal", 4ª ed, Buenos Aires, Editorial Hammurabi, 2000. 548 pp.
CAROCCA PEREZ, Alex. "Una primera aproximación al tema de la prueba ilícita en Chile". Revista Ius et Praxis, Año 4, núm. 2. Talca. Chile. 1998 ISSN 9717-2877
CAROCA PéREZ, Alex. "Garantía constitucional de la defensa procesal". Editorial J.M. Bosch, Barcelona, 1998
Código Procesal Penal. CHILE. Diario Oficial 12 de diciembre de 2000.
DEL RÍO FERRETI, Carlos. "Consideraciones básicas sobre el sistema de prueba en materia penal y control sobre el núcleo fáctico mediante recurso de nulidad (I)". [en línea] Universidad de Valparaíso. Revista Internauta de práctica jurídica Número 8, julio-diciembre 2000.
FISCAL NACIONAL DEL MINISTERIO PÚBLICO. Oficio Nº 167 que Orienta a los Fiscales en el tema de exclusión de prueba ilícita. Abril 16 de 2002.
JEQUIER LEHUEDE, EDUARDO. "La obtención ilícita de la fuente de la prueba en el proceso civil: Análisis comparativo del ordenamiento jurídico español y chileno". Revista Chilena de Derecho, diciembre 2007, vol.34, número.3, p.457-494. ISSN 0718-3437.
HENDLER, Edmundo S., "La regla de exclusión en Inglaterra", en Nueva Doctrina Penal 2000/A, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000.
LAMA DÍAZ, Rossy. Medios probatorios en la audiencia de preparación de juicio oral. [en línea] Centro de Estudios de las Américas.
<http://www.cejamericas.org/doc/documentos/mprobatorios_juiciooral.pdf> [consulta: 02 noviembre 2008]
Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000. ESPAÑA. LEC 1/2000 de 7 de Enero de 2000.
Ley de Procedimiento Laboral, ESPAÑA. Aprobada por Real Decreto Legislativo -RDL- 2/1995, de 7 de abril de 1995.
Ley Nº 36/1988. ESPAÑA. Ley 36/1988 de 5 de diciembre sobre arbitraje (derogada por la Ley 60/2003 de 23 de diciembre, sobre arbitraje).
Ley Orgánica 5/1995 del Tribunal de Jurado. ESPAÑA. Ley Orgánica 5/1995 de 22 de mayo, sobre Tribunal de Jurado.
LORENZÓN BRONDINO, César. "La prueba ilícita y su efecto en el razonamiento del juzgador". Ponencia en el IX Congreso Nacional de Derecho Procesal Garantista. Buenos Aires. 2007.
MARTÍNEZ GARCÍA. "Eficacia de la prueba ilícita en el proceso penal: (a la luz la STC 81/98, de 2 de abril)". Universitat de Valéncia, 2003. ISBN 8484428400, 9788484428404. 237 páginas
MOLERO, Marco Antonio. "Garantías constitucionales. Respeto a los derechos inmanentes a la condición de ser humano." Derecho Penal On Line
<http://www.derechopenalonline.com/derecho.php?id=14,233,1,0,1,0> [consulta: 02 noviembre 2008]
NATAREN NANDAYAPA, Carlos. El concepto de prueba ilícita en el proceso penal mexicano. Primera aproximación. [en línea] Biblioteca jurídica virtual del Instituto de Investigaciones jurídicas UNAM
<http://www.bibliojuridica.org/libros/5/2486/11.pdf> [consulta: 02 noviembre 2008]
NOGUEIRA ALCALA, Humberto. "Consideraciones sobre el derecho fundamental a la presunción de inocencia". Ius et Praxis, 2005, vol.11, no.1, p.221-241. ISSN 0718-0012.
ORGANIZACIÓN DE LOS ESTADOS AMERICANOS, Departamento de Derecho Internacional. "Convención Americana Sobre Derechos Humanos (Pacto de San José)". San José, Costa Rica, 7 al 22 de noviembre de 1969.
ORGANIZACIÓN DE NACIONES UNIDAS. "Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional". Roma, Italia, 17 de julio de 1998
PICO Y JUNOY, Joan. "El derecho a la prueba en el proceso civil". Editorial J.M. Bosch, Barcelona, 1996, 448 pp.
PISCOYA SILVA, José. "Procedimiento de exclusión de la prueba ilícita" [en línea] Derecho & Cambio Social. Revista 2006. <http://www.derechoycambiosocial.com/revista005/prueba%20ilicita.htm> [consulta: 02 noviembre 2008]
SÁENZ ELIZONDO, María Antonieta. "La prueba ilícita en el proceso penal". [en línea] Revista de la Asociación de ciencias penales de Costa Rica. Nº 6. Diciembre 1992 <http://www.cienciaspenales.org/REVISTA%2006/saenz06.htm> [consulta: 02 noviembre 2008]
UNIVERSIDAD DE CHILE, Departamento de Derecho Procesal de la Facultad de Derecho. "Anteproyecto de Código Procesal Civil". Diciembre de 2006.
URBANO Castrillo, E y TORRES Morato, M.A. 1997. "La prueba ilícita penal: estudio jurisprudencial", Pamplona, Ed Aranzadi.
ANEXOS.
APéNDICE A:
EXMA. CORTE SUPREMA
SENTENCIA SOBRE RECURSO DE NULIDAD FUNDADO EN LA CAUSAL DE LA LETRA A) DEL ARTÍCULO 373 DEL CÓDIGO PROCESAL PENAL Y,
SUBSIDIARIAMENTE, EN LA CAUSAL DE LA LETRA E) DEL ARTÍCULO 374 DEL MISMO CUERPO LEGAL.
12 DE ABRIL DE 2005.
Santiago, doce de abril de dos mil cinco.-
VISTOS:
En estos autos rol único Nº 0400064504-k del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Arica, se dictó sentencia definitiva el día veintiuno de diciembre de dos mil cuatro en la cual se absuelve de la acusación a Luz Marina Zuluaga Zuluaga, y se condena a los imputados PEDRO ENRIQUE PALMA GONZÁLEZ Y CAMILO TRUJILLO REYES a sufrir las pena de tres años y un día de presidio menor en su grado máximo y cinco años y un día de presidio mayor en su grado mínimo, respectivamente, más accesorias, multas, comiso y costas correspondientes, como autores del delito de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes establecido en el artículo 5 de la Ley Nº 19.366, sorprendido el día 20 de febrero de 2004 en Arica.
En contra de esta sentencia el condenado Camilo Trujillo Reyes deduce recurso de nulidad que funda en la causal de la letra a) del artículo 373 del Código Procesal Penal y, subsidiariamente, en la causal de la letra e) del artículo 374 del mismo cuerpo legal.
Previa declaración de admisibilidad del recurso, el señor Presidente de este tribunal fija día para la vista del recurso, como consta a fs. 49 y 50, respectivamente.
La audiencia pública se lleva a efecto el día 23 de marzo último a la que concurren los abogados que representan al Ministerio Público y al recurrente, y a su término de les citó para el día 12 de abril en curso para la correspondiente lectura de la sentencia que se dicte, como consta a fs. 54.
CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que, como se adelantara, la defensa del acusado Camilo Trujillo Reyes, ha deducido recurso de nulidad en contra de la sentencia dictada por el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Arica, invocando dos causales que deduce la segunda en subsidio de la primera. Mediante la primera, reprocha que los jueces que la suscriben incurrieron en infracción del motivo de nulidad contemplado en el artículo 373 letra a) del Código Procesal Penal, esto es, cuando en la tramitación del juicio o en el pronunciamiento de la sentencia, se hubieren infringido sustancialmente derechos o garantías asegurados por la Constitución o por los Tratados Internacionales ratificados por Chile que se encuentren vigentes, al quebrantar la garantía del debido proceso reconocida en el artículo 19 Nº 3 de la Constitución Política de la República, reconocida también en el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el artículo 8º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, como asimismo, la garantía o derecho a la presunción de inocencia o no culpabilidad, reconocida en los artículos 14 Nº 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 8º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, reconocida también expresamente en el artículo 4º del Código Procesal Penal.
En cuanto a ello, y haciéndose una síntesis de los argumentos del recurso, su discurso central es la idea base que la actividad jurisdiccional del proceso penal debe ser el fruto de un debido proceso legal debidamente tramitado en el cual se respeten los derechos fundamentales y en que la presunción de inocencia sólo puede ser derribada por medio de una actividad probatoria legítima y legalmente obtenida e introducida al juicio oral con las formalidades legales correspondientes.
Pues bien, agrega que el Ministerio Público durante el juicio oral incorporó grabaciones telefónicas que contienen conversaciones vía celular del acusado Pedro Palma con otro sujeto, desde el teléfono Nº 915624952 al teléfono Nº 91598890, grabaciones hechas por Carabineros del OS-7 obtenidas al margen de las normas de los artículos 222 a 225 del Código Procesal Penal ya que fueron realizadas sin orden judicial previa, infringiéndose con ello también la garantía del Nº 5 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, de lo cual, afirma, reclamó en la audiencia de preparación del juicio oral ante el Juzgado de Garantía de Arica la exclusión de tal prueba y en el juicio oral tanto en su alegato de apertura como de clausura del mismo, no obstante lo cual los
sentenciadores utilizan esa prueba, conjuntamente con otra, para dar por acreditada la participación del recurrente. De haberse excluido tales elementos probatorios, argumenta que debió haber sido absuelto.
En cuanto a la causal del artículo 374 letra e) del Código Procesal Penal, se funda en presunta infracción de los requisitos previstos en la letra c) del art. 342, en relación a los artículos 297 y 295 del mismo cuerpo legal. Lo primero, porque conforme se desprende de los considerandos undécimo, décimo tercero, décimo cuarto, décimo quinto, décimo sexto letra a), décimo séptimo y décimo noveno letra f), los sentenciadores al apreciar la prueba contradicen manifiestamente los principios de la lógica y las máximas de experiencia; enseguida transcribe el considerando undécimo que fija los hechos que se tienen como acreditados, y afirma que no es efectivo que la prueba de la fiscalía no hubiese sido desvirtuada por la del recurrente, la que no fue analizada debidamente, no siendo cierto que los testimonios de los funcionarios del Departamento del OS-7 de Carabineros hayan sido claros, precisos, categóricos y concordantes, puesto que según consta también de la cinta de audio del juicio y del resumen que de ellos se hace en la sentencia recurrida, fueron manifiestamente contradictorios, imprecisos y absolutamente falsos respecto de hechos sustanciales de la investigación, ya que todos dan versiones distintas y contradictorias de cómo se procedió a la detención del acusado Trujillo; asimismo, falta la explicación de cómo sostienen la identidad de Trujillo con la de un tal Iván, resultando que las llamadas del teléfono de Trujillo no correspondían al de Iván sino a Pedro Palma.
Se vulnera también el artículo 295 del Código Procesal Penal, porque se dan por probados hechos y circunstancias por medio de prueba ilícita, insistiendo que ello lo constituye la atención prestada por los jueces a las grabaciones telefónicas antes referidas.
En definitiva, pide que se declare la nulidad del juicio y la sentencia, determinándose el estado en que debe quedar el procedimiento.
SEGUNDO: Que el recurso de nulidad, de carácter absolutamente extraordinario, especial y de derecho estricto, ha sido sancionado por nuestro legislador para invalidar el juicio oral y la sentencia definitiva, por infracciones precisas y categóricas cometidas ya sea en la tramitación del juicio oral o en el pronunciamiento de la sentencia, esto es, particularmente dentro y en razón del juicio oral. Es también la premisa inicial del recurso en cuanto sostiene que este proceso jurisdiccional debe investir la calidad de un debido proceso legal que debe ser debidamente tratado y dentro del cual se respeten los derechos fundamentales.
Pues bien, el recurso actual, al invocar infracción de derecho o garantía constitucionales o asegurados por tratados internacionales, se funda exclusivamente en el hecho de haberse incorporado al juicio oral grabaciones de comunicaciones telefónicas obtenidas sin autorización judicial previa en la etapa inicial de investigación y con mucha antelación a la apertura del juicio oral, de lo cual debió y pudo hábilmente reclamar oportunamente, por ejemplo, por la vía de la reclamación de nulidad de procesal conforme lo autoriza y reglamenta el Título VII del Libro I del Código Procesal Penal por cuanto lo que se pretende ahora, tardíamente, es el desconocimiento de efecto de actuaciones o diligencias defectuosas del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaración de nulidad, presumiendo de derecho el perjuicio si la infracción hubiere impedido el pleno ejercicio de las garantías y derechos reconocidos en la Constitución, o en las demás leyes de la República (artículo 160). Es por ello que están en la razón los sentenciadores cuando en el considerando décimo sexto expresamente dejan sentado que no pueden cuestionar en este estadio la legalidad o ilegalidad, la licitud o ilicitud de la prueba ofrecida en el auto de apertura del juicio oral y la rendida en la audiencia, pues, por una parte, la ley procesal otorga durante el transcurso del procedimiento, a lo menos dos oportunidades esenciales para abrir controversia sobre la licitud de las actuaciones de la policía o del Ministerio Público en el desarrollo de la investigación, como es precisamente el control de detención, el que fue declarado legal, como lo reconoce la propia defensa (la del acusado Palma), sin que esta misma haya cuestionado o recurrido de las resoluciones dictadas al respecto mediante la interposición de los remedios procesales que le franquea la ley. A lo anterior debe agregarse que no consta que se hubiese deducido oposición de esta parte a la rendición de esta prueba en la audiencia de preparación del juicio oral y proclamarse como tardía la referencia que hace sobre este aspecto en sus alegatos de apertura y clausura del juicio (que fueron objeto de consideración especial por parte de los jueces), cuando ya habían precluido sus derechos.
Consecuencialmente, ahora resulta absolutamente extemporáneo e impertinente el recurso de nulidad al fundarse en la causal de la letra a) del artículo 373 del Código Procesal Penal en sus dos aspectos, en cuanto supone infracción al debido proceso, como asimismo a la garantía constitucional de inviolabilidad a toda forma de comunicación privada consagrada en el artículo 19 Nº 5º de la Constitución Política de la República, toda vez que se fundan en el mismo hecho, esto es, la presunta ilicitud de las grabaciones de comunicaciones telefónicas incorporadas al juicio. Lo dicho, son suficientes razones para desestimar el recurso de nulidad por la causal analizada.
TERCERO: Que, por otra parte, subsidiariamente se reprocha que la sentencia haber incurrido en la causal de nulidad absoluta de la letra e) del Código Procesal Penal, y, concretamente, en la inobservancia de los requisitos contenidos en la letra c) del artículo 342, en relación a los artículos 297 y 295 del Código Procesal Penal. Con respecto al incumplimiento del artículo 297 sólo afirma que los sentenciadores al apreciar la prueba en los considerandos que refiere expresamente, contradicen los principios de la lógica y las máximas de experiencia, pero en modo alguno señala en qué forma se produce esta infracción. En el considerando undécimo los jueces ponderan la prueba rendida y detallada en los considerando previos y fijan como hecho que el día 20 de febrero de 2004, en el Complejo Aduanero de Chacalluta, personal del Servicio Nacional de Aduanas sorprendió al acusado Pedro Palma González, transportando la cantidad total bruta de diecisiete kilos ochocientos ochenta y cinco gramos de pasta base de cocaína, distribuida en dos bolsas de nylon de color negro; dicha droga se encontraba escondida en un contenedor de bencina de la camioneta placa patente TZ-7080 del propiedad del señor Palma González; esta droga era transportad a desde la ciudad de Lima, Perú y su destino final era la ciudad de Santiago, en virtud del encargo previo de esta sustancia ilícita que le había hecho un sujeto apodado Iván, quien resultó ser el ciudadano colombiano Camilo Trujillo Reyes, quien recibió la camioneta con la droga el día 24 de febrero del presente año, junto a su esposa Luz Zuluaga en la ciudad de Santiago. Respecto a él el recurso se limita a afirmar que no es efectivo que la prueba de la fiscalía no hubiese sido desvirtuada por prueba del recurrente y que ella no fue analizada debidamente; además, niega que los testimonios de los policía sean claros, precisos, categóricos y concordantes ya que, según constaría del registro de audio, fueron manifiestamente contradictorios, imprecisos y falsos respecto a los hechos sustanciales de la investigación, sin que expliquen cómo procedieron a la detención de Trujillo.
En definitiva, el recurso nuevamente incurre en el defecto de falta absoluta de precisión, claridad y fundamentación, y ni siquiera cuidó de ofrecer y rendir oportunamente prueba sobre esta causal de nulidad, todo lo cual obliga también a su rechazo, y Vistos, además, lo dispuesto en los artículos 372, 384 del Código Procesal Penal,
SE RECHAZA en todas sus partes el recurso de nulidad deducido a fs. 19 y siguientes por el abogado Matías Mundana Campos en representación del acusado Camilo Trujillo Reyes, en contra del presente juicio y de la sentencia del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Arica dictada el día veintiuno de diciembre de dos mil cuatro registrada a fs. 1 y siguientes, los que, por tanto, no son nulos.
Regístrese y devuélvase.
Rol Nº 147-05.
Redacción del Ministro Nibaldo Segura Peña. Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Alberto Chaigneau del C., Enrique Cury U., Milton Juica A., Nibaldo Segura P. y Jaime Rodríguez E. Autorizada por la Secretaria Subrogante de esta Corte Suprema doña Marcela Paz Urrutia Cornejo
Noviembre, 10 de 2008
Autor:
Juan Patricio A. González Reyes
[1] Iudex iudicare debet iuxta allegata et probata (El juez debe fallar con arreglo a lo alegado y probado).
[2] CAROCA PEREZ, Alex, citado por JEQUIER LEHUEDé, Eduardo. "La obtención ilícita de la fuente de la prueba en el proceso civil. Análisis comparativo del ordenamiento jurídico español y chileno". Revista Chilena de Derecho, vol. 34 N0 3, pp. 457 – 494 [2007]
[3] CAROCA PéREZ, Alex. "Garantía constitucional de la defensa procesal". Editoria J.M. Bosch, Barcelona, 1998, pp.98 y ss.
[4] PICO Y JUNOY, Joan. "El derecho a la prueba en el proceso civil". Editorial J.M. Bosch, Barcelona, 1996, 448 pp.
[5] TARUFFO, Michelle, "Studi sulla rilevanza della prova". Editorial Ceda,, Padova, 1970, p. 54 citado por PICO Y JUNOY, "El derecho a la prueba en el proceso civil". Op. Cit.
[6] ORDOÑEZ, María Victoria. "Presentación de la Prueba en Materia Penal". [en línea] E-Magister.com. <http://www.emagister.com/presentacion-prueba-materia-penal-cursos-983490.htm> [consulta: 02 noviembre 2008]
[7] SÁENZ ELIZONDO, María Antonieta. "La prueba ilícita en el proceso penal". [en línea] Revista de la Asociación de ciencias penales de Costa Rica. Nº 6. Diciembre 1992 <http://www.cienciaspenales.org/REVISTA%2006/saenz06.htm> [consulta: 02 noviembre 2008].
[8] PODER JUDICIAL DEL PERÚ. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA LIBERTAD – Sala Penal de Apelaciones. Proceso Penal Nº 04-2007. Apelación de sentencia de 13 de agosto de 2007 (Vista) [en línea]. <http://agendamagna.wordpress.com/2008/09/12/diferencias-y-similitudes-entre-la-prueba-ilicita-y-la-prueba-irregular/> [consulta: 02 noviembre 2008]
[9] PELEGRINI GRINOVER, Ada. Pruebas ilícitas (en Revista de la Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica, año 7, Nº 10, pag. 4 [versión digital]). En España se denomina prueba ilícita sólo a la obtenida con infracción de normas constitucionales (cfr. RIVES SEVA, Antonio Pablo, Fiscal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, La prueba ilícita penal y su efecto reflejo. Análisis jurisprudencial [documento digital], lo que, en el caso de un texto constitucional más bien parco en materia de garantías procesales, reduciría excesivamente el alcance de la prueba ilícita. Cita del FISCAL NACIONAL DEL MINISTERIO PÚBLICO, Oficio nº 167 que Orienta a los Fiscales en el tema de exclusión de prueba ilícita. Abril 16 de 2002.
[10] FISCAL NACIONAL DEL MINISTERIO PÚBLICO. Oficio Nº 167 que Orienta a los Fiscales en el tema de exclusión de prueba ilícita. Abril 16 de 2002.
[11] CALDERÓN MONTENEGRO, Henry y BERDUGO SAUCEDO, Pedro. "La Regla de Exclusión Constitucional. Algunas consideraciones sobre su aplicación antes del juicio".
[12] "Weeks vs United Status" (232 U.S. 383, 1914), "Rochin vs. California" (342 Us:s. 165, 172, 1952), y "Elkins vs United States" (364 U.S. 206, 1960)
[13] FIDALGO GALLARDO, citado por JEQUIER LEHUEDé, Eduardo "La obtención ilícita de la fuente de la prueba en el proceso civil…". Op. Cit.
[14] CALDERÓN MONTENEGRO y BERDUGO SAUCEDO. Op. Cit.
[15] FIDALGO GALLARDO, citado por JEQUIER LEHUEDé, Eduardo "La obtención ilícita de la fuente de la prueba en el proceso civil…". Op. Cit.
[16] CORTE DE APELACIONES DE RANCAGUA, Sentencia de 14 de junio de 2007, Rol Nº 216-2007.
[17] CORTE SUPREMA DE CHILE. Sentencia de 11 de junio de 2007, Rol Nº 1. 836-2007.
[18] ORDOÑEZ, María Victoria. Op. Cit.
[19] CARRIÓ, Alejandro D.; Garantías constitucionales en el proceso penal, 4ª ed, Buenos Aires, Ed. Hammurabi, 2000. Cap. V. P. 165.
[20] "Nemo ex delictio conditionem suma melioren facere potest" (Nadie puede constituirse un derecho con su propio delito)
[21] CARNELUTTI, Franceso. "Ancora sulla ineficacia del documenti dolosamente sotratti". Revista Diritto Processuale, 1959, II, p. 337 citado por CAROCCA PéREZ. Op. Cit.
[22] CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA, citada por CALDERÓN MONTENEGRO y BERDUGO SAUCEDO. Op. Cit
[23] PISCOYA SILVA, José. "PROCEDIMIENTO DE EXCLUSIÓN DE LA PRUEBA ILÍCITA" [en línea] Derecho & Cambio Social. Revista 2006. <http://www.derechoycambiosocial.com/revista005/prueba%20ilicita.htm> [consulta: 02 noviembre 2008]
[24] CONVENCION AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS (Pacto de San José). San José, Costa Rica, 7 al 22 de noviembre de 1969. Artículo 1.
[25] CORTE INTERAMERICANA DE JUSTICIA citada por NOGUEIRA ALCALA, Humberto. "Consideraciones sobre el derecho fundamental a la presunción de inocencia". Ius et Praxis, 2005, vol.11, no.1, p.221-241.
[26] Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000. ESPAÑA. LEC 1/2000 de 7 de Enero de 2000. Artículo 287.
[27] Ley 36/1988. ESPAÑA. Ley 36/1988 de 5 de diciembre sobre arbitraje (derogada por la Ley 60/2003 de 23 de diciembre, sobre arbitraje). Artículo 44.
[28] Ley de Procedimiento Laboral, ESPAÑA. Aprobada por Real Decreto Legislativo -RDL- 2/1995, de 7 de abril de 1995. Artículo 90.1.
[29] Ley Orgánica 5/1995 del Tribunal de Jurado. ESPAÑA. Artículo 36.
[30] JEQUIER LEHUEDé. Op. Cit. Pág 474
[31] Codice di Procedura Italiano. ITALIA. Artículo 191.
[32] Constitución de la República. PORTUGAL. Artículo 32.6.
[33] Codigo de Processo Penal. PORTUGAL. Artículo 126: "1. São nulas, não podendo ser utilizadas, as provas obtidas mediante tortura, coacção ou, em geral, ofensa da integridade física ou moral das pessoas. 2 – São ofensivas da integridade física ou moral das pessoas as provas obtidas, mesmo que com consentimento delas, mediante: a) Perturbação da liberdade de vontade ou de decisão através de maus tratos, ofensas corporais, administração de meios de qualquer natureza, hipnose ou utilização de meios cruéis ou enganosos; b) Perturbação, por qualquer meio, da capacidade de memória ou de avaliação; c) Utilização da força, fora dos casos e dos limites permitidos pela lei; d) Ameaça com medida legalmente inadmissível e, bem assim, com denegação ou condicionamento da obtenção de benefício legalmente previsto; e) "Promessa de vantagem legalmente inadmissível"
[34] CALDERÓN MONTENEGRO y BERDUGO SAUCEDO. Op. Cit.
[35] Constitución Política de Colombia. COLOMBIA. Artículo 29, inciso final.
[36] Código Procesal Penal de Córdoba. ARGENTINA. Artículo 149.
[37] UNIVERSIDAD DE CHILE, Departamento de Derecho Procesal de la Facultad de Derecho. "Anteproyecto de Código Procesal Civil". Diciembre de 2006.
[38] NOGUEIRA ALCALA, Humberto. Op. Cit.
[39] BIBLIOTECA DEL CONGRESO NACIONAL. Historia de la Ley: Proyecto de Código Procesal Penal de Chile. Boletín 1630-01-1.
[40] Código Procesal Penal. CHILE. Art. 195. "Métodos prohibidos. Queda absolutamente prohibido todo método de investigación o de interrogación que menoscabe o coarte la libertad del imputado para declarar. En consecuencia, no podrá ser sometido a ninguna clase de coacción, amenaza o promesa. Sólo se admitirá la promesa de una ventaja que estuviere expresamente prevista en la ley penal o procesal penal.
Se prohíbe, en consecuencia, todo método que afecte la memoria o la capacidad de comprensión y de dirección de los actos del imputado, en especial cualquier forma de maltrato, amenaza, violencia corporal o psíquica, tortura, engaño, o la administración de psicofármacos y la hipnosis.
Las prohibiciones previstas en este artículo rigen aun para el evento de que el imputado consintiere en la utilización de alguno de los métodos vedados.
[41] Código Procesal Penal. CHILE. Artículo 161 parte final.
[42] Código Procesal Penal. CHILE. Artículo 276.
[43] Cfr. Apéndice A de este trabajo que contiene sentencia de 12 de abril de 2005.
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