Corrupción de los funcionarios públicos en el Perú (página 2)

Ciertamente, no es fácil establecer comparaciones fiables entre los niveles de corrupción reales existentes en las democracias tal y como existen "con las graves divergencias con respecto al modelo normativo ideal, en las que tanto insiste FERRAJOLI, por ejemplo" y los existentes en los regímenes dictatoriales. No es fácil comparar datos reales. En primer lugar, porque existe una absoluta falta de información veraz en las dictaduras. De Ahí que, en muchas ocasiones, cuando se constata que se conocen más casos de corrupción en países democráticos, que en países totalitarios, queda preguntarse, si es cierto, que en las democracias hay más corrupción o es que simplemente se conoce mejor la realidad. Puede ocurrir, que no haya más corrupción, sino que haya más información; aunque también podría ser que efectivamente hubiera más corrupción y además se conociera mejor. En segundo lugar, porque no hay estadísticas mínimamente fiables. Además, si se trata de comparar el nivel de corrupción existente en un mismo país; por ejemplo España; en diferentes momentos de sus historia política "la dictadura Franquista y la democracia", a las dificultades anteriores, hay que añadir una tercera relacionada, con la más que probable existencia de cambios, en factores externos decisivamente influyentes en la realidad de cada país, de tal modo, que la razón última, de un hipotético mayor nivel de corrupción en la España democrática, que en la España franquista, probablemente habría que buscarla en determinados cambios operados en la realidad política y económica mundial, precisamente durante los primeros años de instauración de la democracia en España, y no en la democracia en sí. Por tanto, la reflexión, que aquí estoy proponiendo no va a desarrollarse en un terreno empírico. No es una reflexión de corte sociológico, que descanse en un riguroso conocimiento empírico de la realidad.

La cuestión que estoy abordando es de otra índole. Estoy planteándome si existen factores característicos de los regímenes democráticos, por lo tanto, no presentes en una dictadura, porque puedan favorecer la corrupción genuinamente democrática, o quizá más propiamente, de costes necesarios de la democracia.

Me van a permitir que comience con una larga cita de ALEJANDRO NIETO, porque refleja meridianamente el problema que yo quiero plantear, si bien, adelanta, además, una respuesta al mismo, con la que no me siento especialmente identificado.

De las consideraciones que anteceden se deduce sin lugar a duda que la corrupción democrática ofrece unos caracteres específicos muy distintos de dictatorial o socialista; un dato mucho más importante que la corrupción cuantitativa de sus prácticas: lo que, de veras interesa, no es tanto conjeturar, si el poder constitucional extorsiona, hoy más o menos, que lo hacía antes el franquista, sino conocer los factores propios de la corrupción que se desarrolla en un estado democrático. La presencia de partidos políticos y de sindicatos, la celebración de elecciones, la necesidad de que los ciudadanos abandonen intermitentemente sus ocupaciones privadas, para dedicarse a la gestión de la cosa pública, profesionalización de la carrera política y sindical, son factores que inciden muy pesadamente en las prácticas corruptas tradicionales, prestándoles un color democrático característico.

Recuerdo que mi punto de partida sobre este tema radicaba en la asunción de la corrupción como un fenómeno. Permanente, no existe únicamente, por lo tanto, en los regímenes totalitarios o dictatoriales. Democracia y Corrupción no son términos incompatibles, como tampoco, lo son democracia y prevaricación, democracia y asesinato o democracia y fraude fiscal…cabria en consecuencia, al régimen político de un determinado país imaginario como" democracia con un alto grado de corrupción" sin necesidad de; asumiendo planteamientos esencialistas, que nos recordarían a la tesis de ARISTÓTELES antes vista; decir, que no nos encontraríamos ante una "no democracia". Y sin embargo., me parece que no sería consistente calificar aun país en principio democrático con altísimos niveles de corrupción como democracia corrupta, pues parece innegable que en la expresión "democracia corrupta" hay algo de auto contradictorio; sin lugar a dudas por la presencia en la citada expresión de dos palabras con carga emotiva favorable y por otro lado, "democracia con una fuerte carga emotiva favorable; y por otro lado, "corrupta", con una no menos fuerte carga emotiva pero de carácter negativo; pero, también porque como ha sido sostenido por diferentes autores, la corrupción socava las bases del estado de derecho y puede acabar implicando la quiebra de la necesaria lealtad democrática, al sustituir el interés público por el privado, negar los principios de igualdad y de transparencia, y favorecer el acceso privilegio y secreto de ciertos agentes a los medios públicos, de tal modo que cuando la corrupción alcanza un nivel de extraordinaria gravedad" que cuestiona la separación de poderes, la independencia del poder judicial, el papel mediador de los partidos políticos", podría ocurrir, que fuera ilusorio, seguir hablando de democracia, incluso de democracia corrupta.

Tenemos, por lo tanto una primera hipótesis a barajar; cabe hablar de" dictaduras corruptas y no cabe hablar de: "democracias corruptas, lo cual indica, que la relación con la corrupción es diferente entre la dictadura y la democracia.

Este supuesto, me parece que un modo útil de intentar avanzar en la respuesta a la pregunta, que hemos planteado consistiría en determinar en primer lugar, cuáles son las causa de la corrupción, para posteriormente analizar si esas causas se dan y con qué peculiaridades en los regímenes democráticos. Con respecto a la primera cuestión, voy a seguir la clasificación de las causas de la corrupción propuesta por LAPORTA.

Distingue LAPORTA. Entre causas genéricas, causas específicas, y la que denomina, causa última de la corrupción. Asimismo, hace una mención a la ecuación básica de KLAITGAARD que señala una triple formación formal o estructural de la corrupción.

a.- Causas Genéricas. Entiende LAPORTA por causas genéricas de corrupción aquel conjunto de circunstancias sociales y económicas muy abstractas que parecen favorecer la aparición de la corrupción y citas las siguientes:

1.- Rápido crecimiento económico y modernización como consecuencia de un cambio de valores, de la aparición de nuevas fuentes de riqueza y poder y de la paralela expansión de la Administración

2.- Incremento sensible de las oportunidades políticas, en relación con las oportunidades económicas, de modo que la política se convierte en un medio de promoción profesional y social.

3.- Cambio en el marco, en el que se desarrolla la actividad económica, por ejemplo, mediante apertura de una economía autárquica a la competencia internacional y el consiguiente incremento de oportunidades económicas en un contexto competitivo y desconocido.

4.- Desequilibrio institucional entre el protagonismo de algunos agentes y los recursos necesarios para desempeñar su papel, que puede conducir a buscar dichos recursos mediante prácticas poco ortodoxas.

b. Causas Específicas. Para determinar un conjunto de causas más específicas, que pueden favorecer la corrupción, LAPORTA se basa en a propuesta realizada por una renombrada especialista en estas cuestiones. ANNE DEYSINE, quien sugiere las siguientes:

• 1. Salarios públicos de bajo nivel.

• 2. Provisionalidad de la función jurídica

• 3. Ausencia, debilidad o escasa probabilidad de sanciones; bien por falta de reproche legal, por falta de sanciones legales, por ineficiencia.

• 4. Sobre regulación administrativa o ineficacia de gestión; que puede servir de estímulo a la práctica de comportamientos corruptos.

• 5. Gran magnitud económica de las consecuencias de la decisión pública por tomar.

• 6. Doble lealtad del Servidor Público (Lealtad al público y lealtad a la organización que puede haber contribuido a su promoción a la condición de Servidor Público)

• 7. Falta de competitividad o inexistencia de mercado abierto en relación con la decisión del Servidor.

• 8. Defectos en la organización burocrática que pueden redundar en falta de control interno.

c. Condición formal de la Corrupción. LAPORTA formula su "triple" condición formal de la corrupción a partir de la denominada por ROBERT KLAITGAR, ecuación básica de la corrupción y que rezaba del siguiente modo:

"Corrupción es igual a monopolio de la decisión pública más discrecionalidad de la decisión pública menos responsabilidad (en el sentido de obligación de dar cuentas) por la decisión pública"

Como señala LAPORTA esta ecuación nos dice que la corrupción florecerá en aquellos contextos en los que las decisiones públicas se toman en régimen de cuasi monopolio, con amplias facultades discrecionales y sin mecanismos estricto de rendición de cuentas. Por el contrario las prácticas corruptas encontraran serios obstáculos, cuando los agentes decisores reflejan la pluralidad existen en la sociedad, cuando su margen de decisión está fijado normativamente, y cuando los criterio de control y rendición de cuentas son estrictos.

d. Causa Última. Si hablamos de comportamientos humanos y esto es lo que estamos haciendo al hablar de la corrupción, cualquier construcción que parta de una concepción moral– liberal, que asume que los seres humanos son agentes morales racionales, debe rechazar cualquier análisis de las causas de la corrupción, que finalizara tras exponer las causa genéricas las específica y la triple condición formal de la corrupción, pues , el análisis de los contenidos jurídicos, políticos, económicos y sociales, que puedan favorecer las prácticas corruptas, no pueden servirnos para derivar necesariamente de ellos, la realización de dichas prácticas. Desde una perspectiva liberal los individuos no están determinados, y si incurren en prácticas corruptas no es porque se halla abierto el país, a la economía internacional. La organización burocrática sea radicalmente ineficiente o gocen de amplios márgenes de discrecionalidad a la hora de adoptar decisiones por las que además no deberán rendir cuentas. Si incurren en prácticas corruptas es porque han tomado esa decisión; la de realizar un comportamiento corrupto. Y esta es la causa última de la corrupción, a la que alude LAPORTA, la conducta deshonesta del actor público. Sus palabras son muy elocuentes.

En último término la corrupción se da única y exclusivamente porque un individuo sea cual sea su entorno, toma la decisión de realizar una acción determinada, la acción corrupta y esta es la razón, por la que siempre existirá corrupción: no hay sistema de control posible ni ningún antídoto tan eficaz, como para impedir totalmente una opción individual de este tipo. En todo caso ese sistema o ese antídoto tendrán mucha más fuerza si son internos al individuo (educación, convicciones etc.) que si son meramente externos.

La cuestión que nos tenemos que plantear a continuación es, si alguna de estas causas se da solo o con más fuerza en contextos democráticos. No voy hacer un análisis exhaustivo de la totalidad de ellas pues, me interesa centrar mi atención en la denominada ecuación básica de la corrupción y en las que LAPORTA llama condición última de la corrupción.

Probablemente, dentro de las que hemos denominado causas genéricas, la segunda es decir, el incremento sensible de las oportunidades políticas en relación con las oportunidades económicas de modo que la política se convierte en un medio de promoción profesional y social y la cuarta el desequilibrio institucional entre el protagonismo de algunos agentes y los recursos necesarios para desempeñar su papel, que puede conducir a buscar dichos recursos mediante prácticas poco ortodoxas, pueden darse más en regímenes democráticos que en las dictaduras. Ciertamente, la democracia implica y esto no dudo en presentarlo como uno de sus activos, una apertura de la actividad política y sindical a la totalidad de la ciudadanía; ese acceso a la actividad política a sectores sociales, a los que la política les está vedada en las dictaduras, lleva implícitas nuevas vías de promoción personal y profesional, y la posibilidad de utilizar la actividad política como medio de enriquecimiento personal. Nuestra investigación, sobre este punto, sería, que estamos ante un problema inseparable de la idea de democracia, coste, por otro lado, compensado, con creces, por las ventajas asociadas a esa democratización de la vida política.

Por otro lado, es verdad que, en la democracia se puede dar ese desequilibrio institucional entre el protagonismo de algunos agentes y los recursos necesarios, para desempeñar su papel, que pueden conducir a buscar dichos recursos mediante prácticas poco ortodoxas. Esta es la razón, por la que muchos partidos políticos en diferentes países democráticos se han visto tentados a buscar vías ilegales de financiación. Creo, que aunque se trata de un problema de extraordinaria gravedad, no es irresoluble ni constituye un elemento necesario en las democracias.

De redundancia las causas que hemos llamado específicas, es probable, que la tercera, ausencia, debilidad o escasa probabilidad de sanciones, bien por falta de reproche social, por falta de sanciones legales, o por ineficiencia; esté más presente en las democracias que en las dictaduras. Es igualmente probable que la sexta doble lealtad del Servidor Público (lealtad al público y lealtad a la organización que puede haber contribuido a su promoción a la condición de Servidor Público); se dé, sino con algunas características peculiares. Creo, sinceramente, que nos encontramos ante uno de los fenómenos más preocupantes de las actuales democracias, que refleja la debilidad del compromiso de los ciudadanos con la comunidad, y la sustitución de esa lealtad a la comunidad, por otra profesada a determinadas organizaciones. La expresión más grave de este fenómeno se ha concretado en una "colonización" de la administración, por los partidos políticos.

Entrando en el análisis de la ecuación básica de la corrupción, podemos darla por buena: Mayor concentración en los procesos de toma de decisiones, mayor discrecionalidad en los decisores, y menor responsabilidad por las decisiones tomadas, implican necesariamente mayor corrupción. Tras analizar dicha ecuación, Laporta concluye de manera rotunda:

Si traducimos al lenguaje político los elementos de la ecuación, en seguida caemos en la cuenta, de que quién toma las decisiones en régimen de monopolio personal, arbitrariamente y sin responder, ante nadie, es lo que denominamos, arquetípicamente, un dictador. Cuando, por el contrario, observamos, cuál es la traducción al lenguaje político de los términos opuestos, a aquellos que forman la ecuación (…) a nadie le puede caber la más mínima duda, de que todo ese conjunto configura un sistema de gobierno, al que llamamos Estado democrático de derecho.

Encuentro algunas ideas discutibles en la tesis de Laporta, sobre todo en la vinculación que establece, por un lado, entre discrecionalidad de los decidores y dictadura, y por otro, entre ella y la democracia. Me parece indiscutible, que un dictador goza de más libertad para tomar sus decisiones, que aquella de la que puede gozar cualquier gobernante en un régimen democrático. Sin embargo, es discutible, que esa discrecionalidad de la que gozan los dictadores sea traspasable a todos sus funcionarios y operadores jurídicos. ¿Quién goza de más discrecionalidad: Un Juez en una dictadura o en una democracia? No me atrevo a dar una respuesta tajante a ésta y a otras preguntas similares. GARZÓN VALDÉS, sin embargo, no duda en afirmar que en los sistemas democráticos, jueces y legisladores gozan de un amplio margen de discrecionalidad, y sostiene, que además, es un rasgo positivo de los estados democráticos, pues es consecuencia del deseo democrático, de que los operadores jurídicos, tengan en cuenta los intereses de los ciudadanos. Y, por ello entiende que las democracias son más vulnerables a la corrupción.

En relación con la mayor o menor necesidad, que tienen los decisores en una democracia y en una dictadura de rendir cuenta por sus acciones, creo, que nos encontramos de nuevo ante un asunto complejo. Puedo coincidir con Laporta en que en las dictaduras la presunta "mano dura" de los dictadores apenas si ha servido para ocultar los casos de corrupción; pero, sin embargo, no es menos cierto que en la democracia no se ha encontrado una buena solución al respecto. Por ejemplo, la experiencia española muestra que el Código Penal no es el mejor instrumento para combatir la corrupción. En efecto, el conocimiento de graves casos de corrupción condujo a la tipificación, en el citado código de conductas corruptas, como el denominado "tráfico de influencias", no habiéndose aplicado dichas figuras con la frecuencia prevista. En ese sentido, algunos penalistas, han apuntado que el derecho penal resulta inapropiado, por forzado y afortunadamente riguroso, para el control de conductas, que se mueven con propósitos ilícitos, pero, que se desenvuelven en el terreno de la ambigüedad, tan esquivo a la dogmática penal.

Por último, y para finalizar, en relación, con la que hemos llamado "causa última de la corrupción", la conducta deshonesta del actor público, la decisión del decisor, de violar un deber posicional, de actuar deslealmente, parece obvio que la solución pasa por potenciar los mecanismos internos de adhesión al sistema, por fortalecer el compromiso ético, de todo tipo de decisores, por estimular las fuerzas que sostienen a la comunidad, y aun asumiendo o queriendo asumir, que ese compromiso ético con la comunidad, que esa adopción del punto de vista interno, es más fuerte en una democracia, que en una dictadura, no dudo en señalar, que nos encontramos ante uno de los puntos débiles de los actuales sistemas democráticos.

Para autores como KLITGAARD y GRONDONA, la primera, generalmente se da en países desarrollados, y la segunda es una de las causas del problema del atraso en un país subdesarrollado.

Conceptualización en relación con la función pública y burocrática. Las nociones clásicas de la corrupción se basaban en un concepto más amplio, de la que se maneja, actualmente, esto en razón, a que según lo expuesto, por autores como PLATÓN, ARISTOTELES, TUCIDIDES y MAQUIAVELO, utilizaron el término para referirse menos, a las acciones de los individuos, que a la salud moral del conjunto de la sociedad. El juicio se basaba en los términos de distribución de la riqueza y del poder, de la relación entre dirigentes y seguidores, de las fuentes del poder y el derecho moral de los gobernantes a gobernar; o en el "amor a la libertad" de un pueblo, en "la calidad del liderazgo político y la viabilidad de los valores o del estilo político", y, para MAQUIAVELO, en la virtud. La política era concebida como un proceso social que trascendía el conflicto de intereses específicos y se destacaba los fines y las justificaciones del poder político, así como, los medios empleados para su uso o su consecución. Para TUCIDES, la conquista ateniense de MELOS sacrificaba la razón a una reivindicación autojustificada de la necesidad de conquista e implicaba la corrupción del Estado. Las variaciones sobre estos temas clásicos han llegado hasta nuestros días: Han definido la corrupción como "la pérdida de la capacidad de lealtad", sugiere que MAQUIAVELO podría haber visto la política conflictiva de Estados Unidos, en los años sesenta y setenta como una de esas vigorosas disputas que fomentan la virtud.

En la actualidad, en la medida que la noción de corrupción ha venido dejando de lado la política, como única forma de conceptuarla, se han venido esbozando nuevos conceptos basados en que el acto corrupto, se refiere actualmente, a unas acciones específicas de individuos específicos (aquellos que ocupan cargos públicos) y en ciertas definiciones, aquellos que pretenden influir en ellos. La definición de la corrupción se ha convertido en un proceso de definición de las clasificaciones de la conducta.

Conceptualización en relación a la clasificación de la Conducta. Fundamentalmente, sostienen que la corrupción, es el abuso de un cargo, del poder y de los recursos públicos para obtener beneficios personales, el problema, es bajo, qué criterios se puede definir abuso, que significa público o privado y beneficios, para ello algunos teóricos han utilizado encontrar algunos criterios básicos que han denominado objetivos entendiéndose como aquellos, que se basan en los Reglamentos o Leyes, otros proponen definiciones subjetivas o culturales, basados en el argumento que el interés público recogido en las leyes, es demasiado vago y que las mismas leyes en muchos casos no gozan de legitimidad, por lo tanto estos consideran a la opinión pública y a las normas culturales como una manera de evaluar el significado de la corrupción.

Para los que definen la corrupción desde el punto de vista de la conducta consideran que la opinión pública y los criterios culturales son importantes, pero, insuficientes, toda vez que estos varían de acuerdo a los segmentos sociales, es por ello, que se piensa que "si al analizar el contexto y propósito de un acto, la mejor opinión y moralidad de la época, juzga que dicho acto implica el perjuicio de un beneficio público, para satisfacer uno privado, entonces será considerado corrupto".

Es por ello, que adoptan las definiciones "objetivas", las mismas que se adaptan a las categorías perdurables, como son las que se centran en los cargos públicos y el interés público.

Concepto sobre la Corrupción

Corromper significa dañar, alterar, echar a perder, viciar, pervertir. Cambiar el propósito originario de una cosa, que deviene en algo negativamente considerado por la moral social. Siguiendo ese sentido la definición actual, generalizada entre los expertos en la materia, la corrupción es el uso de la posición y el poder públicos para fines ilegítimos, inmorales, ilegales o diferentes a lo formalmente establecido.

Creemos que para una más exacta definición, se debe tener en cuenta, un sentido laxo de lo que corresponde a lo público. Pues lo público no necesariamente es un ministerio de gobierno de una nación que debe decidir el destino de los fondos encomendados por su pueblo. Público también es la dirección de un gremio o un sindicato, o el accionar de una empresa de servicios públicos, aunque sea una empresa privada.

Es decir, todas aquellas funciones y estructuras que tienen que ver con lo público y la política. Esto es, el bien común, la cosa pública, sino de "todos", por lo menos de "los muchos".

No hay que olvidar tampoco que la mayoría de las veces en un hecho de corrupción están involucradas personas que no pertenecen al mundo de lo público, sino al mundo privado. Como es la tipología clásica del "cohecho". En cuyo caso esos privados serían corruptores y por lo tanto también susceptibles de derecho penal.

Muchas veces hemos escuchado decir en nuestro país Perú, que el problema de nuestro país es la corrupción y que ésta ha invadido al Estado. De esta forma, sostienen, se ha conformado un Estado perverso, manejado por una clase política también perversa cuyo objetivo es llenarse los bolsillos y estafar a la sociedad. Sostenemos aquí en cambio, que estas proposiciones nos dejan una imagen distorsionada de la realidad. Una imagen en la que nuestra sociedad, ingenua y pasiva, se encuentra condenada al fracaso debido al mal manejo que de ella hacen un grupo "los políticos" y a una institución "el Estado".

Como parásitos que viven y manipulan a nuestra sociedad, esta "clase" política no ha sabido llevar a la sociedad al puerto que merece.

De esta manera, con una visión muy conveniente a una sociedad que se victimiza a sí misma, que quiere transferir su culpa, se soluciona el difícil problema que significa comprender la complejidad de la situación argentina en todas sus dimensiones.

Permitiéndonos, por otro lado, volver a la cómoda y calmada resignación de nuestros asuntos privados.

Sostenemos aquí que la causa de la corrupción que reina en nuestro sistema no debe buscarse solo en el Estado, sino en la sociedad.

A pesar de las visiones más hegelianas (Hegel, 1975), el Estado no nace de la nada, de una idea o en forma descendente, sino que se desprende necesariamente de una sociedad. El Estado es una continuación y un componente de todo el sistema social. Y si el Estado baila al ritmo que la sociedad le marca, lo que se impute a éste, tendrá que hacerse cargo aquélla.

La Corrupción y su procedimiento en nuestra Sociedad

Las consecuencias de que existan sistemas que hagan posible la corrupción generalizada en la administración pública, las pagan las mayorías de nuestros pueblos, los de siempre, los más pobres, los olvidados, y es claro que nadie contribuye a beneficiarlos, a mejorar sus niveles de vida, lo que justificaría todo este afán, todo este empeño, todo este esfuerzo, por combatir eficazmente la corrupción administrativa en nuestros sistemas de gobierno, ello sin desmedro de otras consecuencias del problema, las cuales se reflejan en otros ámbitos, como el político, y tienen una gravedad insospechada por cuanto restan credibilidad a nuestros sistemas políticos.

Según el autor, las consecuencias de la corrupción en la administración pública pueden ser tanto positivas como negativas, veamos:

a) Consecuencias Positivas: éstas se refieren a la forma en que las altas esfera sociales hacen permisible la corrupción con los argumentos siguiente:

1.- Que desde el punto de vista administrativo la esperanza de una suma extra, otorgada por los interesados en el rápido despacho de un expediente, impulsa al empleado público a trabajar con ahínco, diligencia y prontitud simplificando trámites, minimizando las regulaciones e incluso dedicándole horas extraordinarias al trabajo.

2.- Que las partidas de dinero envueltas en el soborno son una especie de sobresueldo a favor de servidores del Estado injustamente pagados.

3.- Que ese sobresueldo informal favorece la actividad económica de conformidad con el principio de las demandas inducidas.

4.- Que desde ese punto de vista de la libre empresa el acto corrupto constituye un ahorro que le aporta capital a inversionistas potenciales.

5.- Que enriquecimiento al vapor, aunque ilícito, es un modo de penetrar y ampliar, en los países en procesos de desarrollo, el círculo estrecho que encierra a la rancia oligarquía, activando en consecuencia la movilidad social.

b) Consecuencias Negativas: en éstas se considera a la corrupción como perniciosa y elemento desintegrante de la sociedad, la corrupción administrativa pone en peligro la seguridad ciudadana y atenta contra la salud de la nación y naturalmente afecta a la propia seguridad nacional.

Cuando a las manos de ciudadano sin responsabilidades públicas, llega un expediente de una denuncia de corrupción en la que una cantidad de canales de riego no fueron construidos pero fueron pagados a los supuestos constructores, en realidad está sucediendo no sólo que se violó la ley ni que el Estado perdió un cantidad más o menos importantes de recursos sino, sobre todo, que una cantidad importante de hombres y mujeres de nuestros campos se han quedado esperando esas obras para cultivar y cosechar sus pequeños sembradíos y con su producto prorrogar pobremente sus pobres vidas y las de sus familias.

El fenómeno de la corrupción o enriquecimiento ilícito en la administración pública peruana ha alcanzado dimensiones desproporcionadas producto de una voluntad política permisiva ante la depredación del erario público y la ineficacia de nuestra legislación para sancionar a los funcionarios que en el ejercicio de sus funciones se enriquecen ilícitamente.

Son muy escasos los funcionarios que ejercen un cargo público y al término del mismo no sean ya millonarios, creando de esta forma un negativo precedente para las futuras generaciones, y socavando la moral de todo un pueblo que flaquea en la consistencia necesaria para mantener la lucha contra la corrupción.

Para Robert Klitgaard la corrupción ha sido a veces atribuida a la continuación del sistema de patronazgo explotador existente en las sociedades tradicionales.

Se ha observado con frecuencia, "escribió el cuentista político y africanista John Waterbury", que la búsqueda de protección respecto a la naturaleza, a la violencia y a las exacciones de gobiernos arbitrarios y depredatario era un tema constante en la vida social de las llamadas sociedades tradicionales. "En los gobiernos corruptos que pueden encontrarse hoy en muchos países, "los pobres del tercer mundo pueden haber intercambiado una forma de vulnerabilidad por otra."

Por varias razones de tipo cultural e histórico, entonces las sociedades difieren en sus tradiciones, costumbres, normas de conducta.

Estas diferencias, a su vez, pueden dar cuentas de los diferentes grados y tipos de corrupción que se encuentran a través de los países.

Veamos ahora qué pasa con la corrupción en nuestras democracias latinoamericanas. Un factor crucial para entender nuestros regímenes de gobierno es que éstos no son una construcción sui generis sino un trasplante, en donde el órgano ha generado particulares formas de adaptación al cuerpo social.

Esta forma de gobierno, que podemos llamar democracia moderna o poliarquía y ha tenido su origen en el cuadrante noroccidental del planeta, ha cobrado en nuestros países una forma muy distinta que creemos merecedora de un análisis específico (que ya ha comenzado) por parte de la Ciencia Política.

La única institución comparable con las democracias del primer mundo son las elecciones. El resto de las instituciones democráticas como los tribunales, la separación de poderes, los pesos y contrapesos, el electorado ilustrado, la libertad de expresión e información, la existencia de información alternativa, el sometimiento pleno del poder militar sobre el civil, la igualdad real de oportunidades, la igualdad ante la ley, etc. están ausentes o sumamente deterioradas.

Existen dos tipos de instituciones, las formales y las informales. En nuestras democracias la brecha entre estas instituciones formales que guían la conducta y la conducta real de los individuos es demasiado grande.

Estas prácticas informales, separadas de lo que en realidad debería ser, van progresivamente dejando de ser prácticas aisladas, desviaciones ínfimas a la regla, para transformarse poco a poco en instituciones informales de uso cada vez más generalizado.

La Corrupción es un fenómeno extendido y común en nuestro país debido a la ausencia de mecanismos de control interno adecuados, por el sometimiento al poder político que históricamente ha existido en la institución así como por la ausencia de mecanismos de control ciudadano de los funcionarios judiciales. Por ello, se realizó un análisis aproximativo de la corrupción en el Poder Judicial en la perspectiva de los factores antes señalados.

El Perú es quizá uno de los países que mejor ilustra, durante la década de los noventa, el indicado movimiento sucesivo de apertura y clausura en el ámbito jurisdiccional, de esperanza de cambio y realidad retardataria en el terreno de las estructuras judiciales. La perversión y frustración del proceso de «reforma judicial» desarrollado bajo el régimen fujimorista precisamente evidencia, de manera harto dramática, dicho movimiento pendular: la reforma, que pudo al inicio haber despertado entusiasmo y adhesiones, no fue en esencia otra cosa, como a la postre se hizo patente, que un instrumento de sometimiento de la magistratura a los designios de una camarilla corrupta y ávida de perpetuarse, por vía autoritaria y fraudulenta, en el poder del Estado.

Desde luego, no es que la corrupción judicial surgiera con el régimen fujimorista. El mal preexistía e inclusive, en diversos momentos de las décadas precedentes, algunos estudiosos llamaron la atención sobre su presencia y aun sobre la amenaza que representaba, para el sistema de justicia como un todo, su eventual extensión incontrolada. Sin embargo, las dimensiones alcanzadas y las formas bajo las que se presentó en los años noventa, son tales que aún siguen llenando a la ciudadanía de estupor e indignación.

Vinculada estrechamente al ejercicio del poder, la corrupción parece ser una presencia constante en la historia de la humanidad. Lord Acton, católico liberal y catedrático de la universidad de Cambridge, acuñó a fines del siglo XIX una fórmula que se ha hecho célebre: en una carta dirigida al obispo Mandel Creighton, fechado el 3 de abril de 1887, sostuvo que «el poder tiende a corromper y el poder absoluto corrompe absolutamente». Ha habido, pues, corrupción siempre, porque siempre ha habido poder entre los hombres, y cuando tal poder ha carecido de cauces y linderos predeterminados, los actos corruptos han tendido a desbordarse fuera de todo control.

Conviene advertir, sin embargo, que «la "corrupción" tenía antes un sentido mucho más amplio que el que tiene actualmente», desde Platón y Aristóteles hasta Maquiavelo, esto es, desde la Antigüedad clásica hasta el Renacimiento, el término se utilizaba «para referirse menos a las acciones de los individuos que a la salud moral del conjunto de la sociedad», por lo que se destacaba aspectos tales como «los términos de la distribución de la riqueza y del poder, de la relación entre dirigentes y seguidores, de las fuentes del poder, y el derecho moral de los gobernantes a gobernar», o también «el "amor a la libertad" de un pueblo». De allí que, por ejemplo, para Tucídides, la toma ateniense de Melos, desprovista de otra justificación que la mera necesidad de conquista, «implicaba la corrupción del Estado».

Según hace notar Joaquín Gonzáles, en realidad el entendimiento cabalmente moderno del fenómeno reclama, como un elemento esencial, «la distinción de res publica y ámbito privado, propia de las sociedades complejas que instauran órganos de poder con capacidad autónoma de decisión». En el mismo sentido se pronuncia Michael Johnston, para quien «las concepciones modernas de la corrupción se basan en la idea de roles explícitamente públicos, dotados de poderes limitados y sujetos a obligaciones impersonales».

 Así, mientras no se reservó una esfera íntima como derecho de las personas, sustraída a la injerencia del Estado, mientras no se afirmó el valor de lo individual en contraste con el comunitarismo de las primeras formas de organización política, mientras no surgió un aparato estatal distinto de la persona del soberano y sujeto a determinadas restricciones y límites, no podía hablarse con propiedad de corrupción. Como afirma Johnston, «un autócrata absoluto no puede ser corrupto en el sentido moderno del concepto, hasta que se imponga ciertas limitaciones a su poder».

Como quiera que fuere, situado plenamente en nuestro tiempo, se constata que, a pesar de la gran atención que en los últimos años concita la corrupción y de las numerosas nociones y perspectivas presentadas, «su conceptuación sigue siendo problemática», mostrándose como «fenómeno proteico y clandestino, de difícil aprehensión intelectual». Y es que, como ha señalado PHILP, «nadie ha logrado dar con una "definición concisa" y universalmente satisfactoria», no obstante que «la búsqueda de definiciones ha sido desde hace mucho tiempo un rasgo de los debates conceptuales y políticos sobre la corrupción».

Albert Calsamiglia, entre otros autores, ha llamado la atención acerca del relativismo del concepto. Al reservar un lugar de importancia a «una teoría de la corrupción que pretenda resolver problemas prácticos», el estudioso español sostiene que esto no será posible «sin tener en cuenta las condiciones y las prácticas sociales sobre las que (tal teoría) se proyecta». Se sigue de aquí que «la corrupción es relativa a unas prácticas sociales», lo que exige «aceptar que la misma conducta puede considerarse corrupta en una sociedad y no corrupta en otra».

La peor corrupción que ha vivido el Perú, por su gravedad, magnitud y generalización. Lo que impero en los noventa fue un régimen político íntegramente dedicado a saquear los recursos del estado, en un país con el 50% de pobreza y 20% de extrema pobreza. Un régimen que diseño para ello un engranaje perverso maquiavélico, sin ningún tipo de límite o escrúpulo: crímenes, extorsión, violaciones de derechos humanos, control y manipulación de instituciones, compra de medios de comunicación, tráfico de armas, narcotráfico, operativos psicosociales, etcétera. Y engranaje que busco y logro, además cómplices en todos los sectores y ámbitos del país.

La Corrupción Pública

La Corrupción se identifica con el abuso de una determinada posición de poder del que deriva la consecución de una ventaja patrimonial. Está en ocasiones surge como consecuencia de la propia utilización ilícita del cargo. Frecuentemente, sin embargo, el comportamiento corrupto se asocia al de quien, como corruptor, pretende obtener una determinada utilidad que solo quien ostenta aquella posición puede proporcionarle, lo que intenta conseguir de la entrega de una cantidad de dinero.

Aunque el fenómeno de la corrupción no interese o no debiera interesar desde un punto de vista penal, al menos dogmáticamente, por el enriquecimiento patrimonial o el provecho de otra índole en que se traduce, sino por el perjuicio que genera para intereses individuales o supraindividuales, merecedores y necesitados de tutela, la importancia que merece la contribución del corruptor como elemento determinante en el proceso que se desarrolla trata de ponerse de relieve con las últimas propuestas legales más relevantes en esta materia en el ámbito europeo, como muestran el Artículo 1° del Convenio de lucha contra la corrupción de agentes públicos extranjeros en las transacciones comerciales internacionales de la OCDE de 1997, el Artículo 3° del Covenio relativo a la lucha contra los actos de corrupción en los que estén implicados funcionarios de las Comunidades Europeas o de los Estados miembros de la Unión europea, también de 1997, o el todavía poco atendido Artículo 3° de la Acción Común de la Unión de 22 de diciembre de 1998 sobre la Corrupción en el sector privado.

De hecho, y aunque con diferente terminología, a la hora de afrontar la incriminación de estas prácticas en el ámbito penal interno, la práctica totalidad de legislaciones distingue típicamente la conducta de ambas partes y adopta los diferentes conceptos de corrupción pasiva y corrupción activa.

En el Código Penal español, que, con otra terminología, hasta la fecha sólo ha contemplado La incriminación del delito de cohecho en el ejercicio de un cargo público, el Artículo 43° y, en un contexto particular, el nuevo Artículo 445° bis; aborda de forma específica el tratamiento de la conducta del particular que corrompe, intenta corromper o atiende la solicitud de corrupción del funcionario público. Los análisis de este precepto siempre han subrayado la necesidad de vincular su interpretación con la que propone para la figura de cohecho pasivo. Sin embargo, su consideración típica autónoma abre el debate sobre una sustantividad de la que, de mantenerse, habrían de derivarse diferentes consecuencias que incrementarían el ámbito de actuación penal hasta límites quizás en exceso lejanos respecto de los que permiten perfectamente garantizar los intereses que ha de tener en cuenta el legislador cuando se enfrenta a la corrupción en este campo.

La idea de este trabajo surge tras el conocimiento de diversos procesos judiciales en que se plantea la sanción del particular como autor de un delito de cohecho activo, pero, al mismo tiempo, y por el comportamiento que en sí da lugar a dicha calificación, también como inductor o cooperador en el delito que finalmente, en ejercicio de su cargo, comete el funcionario público a quien se retribuye.

Téngase en cuenta que en la discusión que sin duda va a tener que plantearse doctrinalmente sobre el modo de incorporar a nuestro Derecho penal las propuestas internacionales en el ámbito de la corrupción en el sector privado en relación a delitos de administración desleal, alteración de precios, relativos al mercado y los consumidores o societarios, la misma ha de tener presente, en primer lugar, el debate sobre la necesidad o no de prever específicamente alguna figura que abarque un ámbito de tutela diferente del que ya se pueda entender comprendido en base a la teoría de la participación por la actual regulación de dichos delitos y, en segundo lugar, si, siendo necesaria la previsión, ello va a implicar una mera reordenación punitiva de carácter agravatorio o bien la protección de u nuevo bien jurídico y, en consecuencia, la obligación de acudir a un concurso de delitos para abarcar el desvalor total de un hecho a cuyo contenido de injusto se ha respondido hasta ahora la aplicación exclusiva de alguno de aquellos delitos.

Este debate apenas se plantea, al menos hoy, en el ámbito de nuestro vigente delito de cohecho activo, básicamente por la consolidación de su consideración particularizada ya desde hace tiempo en un precepto diferente del que describe el cohecho pasivo. Sin embargo, el planteamiento ha de ser similar. Lo que en este trabajo pretende abordarse no es tanto la conveniencia o no de su consideración autónoma; que pueda ser acertada por criterios preventivos para resaltar la incriminación de la conducta del corruptor o dogmáticos para abarcar conductas que no pueden subsumirse en el campo de la inducción o de la participación intentada o asignar penas más graves a las que sí tienen acogida en él; cuanto la cuestión de lo que significa esa tipificación autónoma y, en tal sentido, la concreción de cuál es el objeto de tutela del cohecho activo, cuál su naturaleza jurídica y, lo que aquí más interesa, cuál el contenido de su injusto, vinculado o no al de una conducta de participación en un hecho ajeno, que habrá que concretar. Todo ello como consideraciones previas al objetivo final de estas reflexiones fijado en el análisis de las relaciones concursales del cohecho activo con los preceptos de posible aplicación, alternativa o conjunta, cuando la conducta pretendida del funcionario, en caso de que sea delictiva, se lleva a cabo.

El delito de cohecho activo en el contexto de la corrupción en la administración pública.

El Diccionario de la Lengua editado por la Academia Española define la corrupción como la "acción y efecto de corromper o corromperse", esto es, la acción y efecto, en la tercera acepción del término, de "sobornar a alguien con dádivas o de otra manera"; sobornar, se dirá, es "corromper a alguien con dádivas para conseguir de él una cosa". La definición que presentó el informe italiano realizado con motivo de la decimonovena Conferencia de Ministros de Justicia europeos celebrada en la Valetta en 1994, invirtiendo el enfoque, aludía a la corrupción como el comportamiento de personas con tareas públicas o privadas, que lesionan sus obligaciones para conseguir ventajas injustificadas de cualquier clase. Ha sido también definida en el punto dos de la Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo sobre una política de la Unión en materia de lucha contra la corrupción, de 21 de mayo de 1996, como "Todo abuso de poder o irregularidad cometida en un proceso de decisión a cambio de un incentivo o ventaja indebidos". E la doctrina son usuales definiciones centradas en la idea de utilización de un poder otorgado por un tercero en interés personal del cesionario, distinto del que persigue el titular del poder cedido.

Lo cierto es que no existe un concepto unívoco o unitario de corrupción, que depende de la intención de cada observador, aunque con carácter general en casi todos los intentos de definición aparecen normalmente tres elementos el abuso de una posición de poder, la consecución de una ventaja patrimonial a cambio de su utilización y, aunque explícitamente no acostumbra a señalarse, el carácter secreto del pago, poniéndose relieve la necesidad de concurrencia de dos partes para que la misma pueda perfeccionarse pero, frete a la acepción lingüística inicialmente transcrita, primando de forma lógica desde un punto de vista de lesividad material la perspectiva que atiende a la posición de quien ostenta el poder decisorio más que a la de quien trata de compensar económicamente la utilidad pretendida.

Puede sin duda aludirse a la corrupción desde un punto de vista económico, ético, jurídico, lingüístico, moral, psicológico o sociológico. Son muy diferentes las causas que la generan, así como las estrategias para su contención. Pero si en algo existe consenso es en al necesidad de afrontar la misma tanto desde posiciones represivas como preventivas, concibiendo la corrupción desde una perspectiva global que no la ubique de forma exclusiva en el campo penal.

El fenómeno de la corrupción, analizado desde una vertiente jurídico-penal y vinculado cada vez en mayor medida al mundo de la criminalidad organizada, se extiende a numerosos aspectos de la vida pública, particularmente en el ámbito económico en relación a cuestiones tales como la tutela de la libre competencia, el secreto de empresa o el libre desenvolvimiento de los mercados y político, sobre todo en aspectos vinculados a procesos electorales. Ello deberá tenerse en cuenta cuando trate de delimitarse el contenido de injusto de la misma, de difícil sustantividad sin referencias al campo en que se desarrolla, en cuanto que la utilización de esa posición de poder a que se hacía referencia habrá de adquirir relevancia únicamente en función de los distintos intereses que pueda menoscabar.

Con todo, sigue siendo su presencia en el funcionamiento de la Administración Pública la que quizás mayor atención haya merecido por parte de la opinión pública y, en lo que aquí nos interesa, también de las diferentes legislaciones penales de nuestro derecho histórico, del derecho comparado así como de nuestra normativa actualmente vigente.

Señala Nieto García que la corrupción pública empieza cuando el poder que ha sido entregado por el Estado a una persona a título de administrador público; o sea, para gestionarlo de acuerdo con lo intereses generales; no se utiliza correctamente al desviarse su ejercicio, defraudando la confianza de su mandantes, para obtener un enriquecimiento personal. Y SABÁN dirá que estamos ante la utilización de potestades públicas en interés privado, cuando éste difiere del general a que toda actuación pública se debe por mandato constitucional. De nuevo en ambas definiciones se atiende no a la utilización de dinero con corruptores, sino a la del poder con fines lucrativos, y en ello no dejará de insistirse. Además, también en ellas se destaca la importancia de que dejará de insistirse. Además, también en ellas se destaca la importancia de que el abuso de poder conlleve la realización de una actuación ilícita. De ahí que una cuestión a la que no ha de prestarse mayor atención es la que hace referencia a lo que el propio Nieto García denomina cultura del regalo, que nada debe tener de malo en sí, entendido como gesto de deferencia y agradecimiento, en reconocimiento a desvelos y cuidados no comprendidos, por ejemplo y como él mismo señala, en los honorarios de un médico.

Ciertamente la corrupción como práctica extendida; no se sabe en qué medida; en lo que aquí interesa, puede lesionar valores básicos del Estado social y democrático de Derecho, afectar a la confianza del ciudadano en el sistema o quebrantar la conciencia de corresponsabilidad social y ello debe llevar la discusión sobre el modelo cultural que quiere adoptarse y si en él se quiere o no integrar este fenómeno. Pero, al margen de discusiones de carácter ético, social o incluso jurídico, pretender una sociedad incorrupta recurriendo al Derecho Penal y creando preceptos que pretendan abarcar todas las formas de corrupción ni es posible criminológicamente ni deseable político-criminalmente, desde los principios que lo informan.

Por eso, se han realizado numerosos e interesantes estudios sobre el fenómeno de la corrupción en este ámbito, destacando aspectos vinculados a los efectos dañosos de la corrupción y su implicancias económicas, así como aspectos criminológicos, con especial atención a estadísticas y al estudio de la considerable cifra negra de estas prácticas, motivada principalmente por la ausencia de víctima individual, pero sigue siendo la principal dificultad del analista la consecución de un concepto que permita enfocar el problema, al menos en nuestro caso, desde una perspectiva que se integre en la consecución de los fines que le son propios al Derecho penal.

Y aunque vinculándolos a este fenómeno se puedan tratar de explicar los fraudes ilegales, la malversación, las negociaciones prohibidas, etc., o incluso la creación de determinados delitos de mero enriquecimiento ilícito, con diferentes denominaciones según las diversas normativas, el delito de cohecho continúa siendo una figura central de la corrupción en el marco de los delitos contra la Administración pública, cuyo ámbito de aplicación es objeto de permanente discusión.

Aproximación a la incriminación del cohecho activo en el código penal. Apuntes Terminológicos sobre el concepto de Cohecho Activo

La definición de Cohecho conforme al Diccionario de la Lengua Española es la de "acción y efecto de cohechar o sobornar a un funcionario público", en tanto el término cohechar se define, en su primera acepción, como "sobornar", corromper con dádivas al Juez, a persona que intervenga en el juicio o a cualquier Funcionario Público, para que, contra justicia o derecho, haga o deje de hacer lo que se le pide".

En nuestro Código Penal vigente el Capítulo V del Título XIX dedicado a los delitos contra la administración pública aparece rubricado con la expresión "Del Cohecho", abarcando los Artículos 419° a 427°. Figura delictiva de creciente aplicación por los tribunales de Justicia, se señala, no obstante, que siendo el que más se comete de entre los delitos contra la Administración Pública, más del noventa por ciento de los supuestos de cohecho no tiene vida procesal y, en consecuencia, queda en la impunidad. La importancia que concede a la misma el legislador aparece refrendada, sin embargo, por la pena que se prevé, la mayor de las previstas en el Título XIX, de difícil explicación como se irá comprobando.

Del Cohecho se dice que encabeza el grupo de infracciones delictivas comúnmente denominadas de corrupción, enderezadas a la obtención de un beneficio habitualmente económico y articuladas en torno al elemento común de la instrumentalización del cargo con fines ajenos a los públicos. Se ha señalado incluso que es la máxima expresión del concepto de corrupción, hasta identificarse en cierto modo con su esencia, tanto desde un punto de vista objetivo, en cuanto si corrupción es abuso y desviación de poder, la forma más dañina de este fenómeno es la que afecta al ejercicio del poder público, manifestación directa de la soberanía , que socava los cimientos del concepto mismo de democracia como subjetivo en cuanto la traición a los principios que deben regir la actuación de quien ha sido encargado por el cuerpo social para desempeñar ciertas funciones o velar por determinados intereses de carácter público se hace especialmente reprochable, con independencia ahora del contenido que se quiera atribuir a esta última expresión.

Obsérvese que de nuevo en ambas apreciaciones; como en la mayoría de las aproximaciones al concepto que se produzcan; se acentúa el comportamiento del funcionario público, frente a la definición idiomática cifrada en la acción de corromper y, por tanto, en la conducta del particular.

En todo caso, en la regulación española, y ello es común a gran número de legislaciones; aunque minoritariamente haya textos que sólo contemplen la conducta, si se quiere, corrupta, ambos comportamientos, del funcionario y del particular, aparecen expresamente contemplados. Por un lado, en los Artículos 419° a 422°, 425° y 426°. Por otro lado, en los artículos 423°, 424° y 427°.

Si bien se ha destacado que la única nota compartida por todos los tipos de cohecho no es otra que la idea de corrupción, al margen de la constatación de otros elementos comunes, que obviamente claro que los hay, o de la fundamental distinción entre cohecho propio e impropio, interesa en este trabajo insistir en la distinción entre lo que se conoce como cohecho pasivo y cohecho activo.

Sea por motivos penológicos sea por otras razones en las que posteriormente se insistirá, la práctica totalidad de las legislaciones penales diferencian típicamente la conducta del funcionario de la del particular, que lleva a la doctrina; pero también incluso a numerosos textos penales, aunque no al nuestro; a adoptar para describirlas los diferentes conceptos de cohecho pasivo, el referido al funcionario, y activo, el referido al particular.

Esta terminología, claramente descriptiva del modo en que se ha entendido tradicionalmente la función de cada uno de los sujetos en el proceso delictivo se cuestiona, sin embargo, cuando se observa que la iniciativa puede también provenir del funcionario que, en tal sentido, adoptará una actitud activa; lo cual en el ámbito penal español conduce al legislador de 1944 a incorporar a los tipos de cohecho pasivo y activo, respectivamente, las conductas de solicitar y aceptar solicitudes; que produce en cierta medida una mixtificación de conductas, dirá algún autor, en cuanto al cohecho pasivo se añade una conducta activa y al activo una pasiva. Con independencia de las críticas que hayan podido formularse contra la previsión de la sanción penal para el particular que cede a la solicitud del funcionario, lo cierto es que cada vez en mayor medida se tiende a romper con la terminología tradicional y aludir simplemente a los términos de cohecho cometido por funcionario y cohecho cometido por particular. Con una u otra terminología, de cualquier modo deben quedar fuera del ámbito de aplicación del cohecho activo; y aun comprendiendo ésta conducta en que la iniciativa no parte del particular, sino del funcionario, abarcadas en nuestro texto punitivo con la expresión "atender las solicitudes de las autoridades o funcionarios"; todos aquellos supuestos en que la relación se plantea en términos de exigencia o imposición que, sin duda, han de remitir a la figura de la concusión y al correspondiente tipo penal en que se entienda pueda encajar la misma, sea en el ámbito de las coacciones, sea en el de la estafa o los fraudes y exacciones ilegales, sin que sea posible aceptar la distinción entre cohecho activo y corrupción propiamente dicha, en relación a las conductas del particular, y cohecho pasivo, colusión o concusión, en relación a las conductas del funcionario, como pretende algún autor.

En otro orden de cosas, legalmente se viene prestando especial atención en los últimos tiempos al fenómeno de la corrupción en el ámbito de la delincuencia transnacional; frente al que la normativa española ha tratado de adaptarse a las propuestas internacionales surgidas en el marco de la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico, la Unión Europea, el Consejo de Europa o la Organización de Naciones Unidas, vinculado, no obstante, a aspectos económicos. A él no se va hacer referencia específica en este trabajo, bien entendido que en cuanto forma de corrupción administrativa debieran poder extrapolarse, al menos parcialmente, las consecuencias de lo que aquí se mantenga y sin perjuicio de las necesarias matizaciones que exige esa vertiente económica; en especial, en cuanto a la interpretación del objeto de tutela.

Hay que citar el Convenio de 25 de junio de 1997 relativo a la lucha contra actos de corrupción en los que estén implicados funcionarios de las Comunidades europeas o de los Estados miembros de la Unión Europea, ratificado por España el 30 de noviembre de 1999 y el Convenio de 17 de diciembre de 1977 relativo a la lucha contra la corrupción de agentes extranjeros en las transacciones comerciales internacionales, ratificado por España el 3 de enero de 2000, como las dos propuestas internacionales más importantes en este ámbito. A ellos puede añadirse el Convenio de Estrasburgo de 27 de enero de 1999 relativo a la corrupción, siguiendo las recomendaciones adoptadas en la 19.° Conferencia de Ministros de Justicia Europeos, en el marco del Consejo de Europa. El Artículo 3 del primero de ellos señala que "A efectos del presente Convenio constituirá corrupción activa el hecho intencionado de que cualquier persona prometa o dé, directamente o por medio de terceros, una ventaja de cualquier naturaleza a un funcionario, para éste o para un tercero, para que cumpla o se abstenga de cumplir, de forma contraria a sus deberes oficiales, un acto propio de su función o un acto en el ejercicio de su función". El apartado 1 del Artículo 1° del segundo indica que "Cada Parte tomará las medidas necesarias para tipificar como delito según su derecho el hecho de que una persona deliberadamente ofrezca, prometa o conceda cualquier beneficio indebido, pecuniario o de otra clase, directamente o mediante intermediarios, a un debido, pecuniario o de otra clase, directamente o mediante intermediarios, a un funcionario público extranjero para ese funcionario o para un tercero, con el fin de que el agente actúe o se abstenga de actuar en relación con el ejercicio de funciones oficiales con el fin de conseguir o de conservar un contrato u otro beneficio irregular en la realización de actividades económicas internacionales".

Como respuesta al compromiso surgido con la ratificación de ambos Convenios se introduce en el Código Penal español el nuevo artículo 445 bis. En él que contiene similares elementos típicos que el delito de cohecho activo recogido en el artículo 423 objeto de atención en estas páginas, se añaden elementos por lo general contenidos en los delitos de cohecho pasivo, como la posibilidad de cometer el acto a través de intermediarios y la obtención de un beneficio para sí mismo o para un tercero, así como elementos propios derivados de la normativa internacional y reflejados en las expresiones "con el fin de que actúen o se abstengan de actuar en el ejercicio de funciones públicas", "Para conseguir o conservar un contrato u otro beneficio irregular" y "en la realización de actividades económicas internacionales".

Prescindiendo de otras cuestiones que ahora no se pueden considerar sí interesa destacar como subraya CEREZO DOMINGUEZ que aunque el Artículo 1.2 del Convenio de diciembre de 1997 señala que "Cada Parte tomará todas las medidas necesarias para tipificar como delito la complicidad, incluidas la incitación, el auxilio, la instigación o la autorización de un acto de corrupción de un funcionario público extranjero" y que "La tentativa y la confabulación para corromper a un funcionario público extranjero constituirían delitos en la misma medida que la tentativa y la confabulación para corromper a un funcionario público de esa Parte"; lo que denota la especial intensidad con que se pretende la intervención penal, que incluso podría abarcar supuestos de cohecho activo impropio no contemplados por la normativa española e integrar éstos con cualquier prestación incluso de naturaleza no económica, asís como formas de participación o de ejecución imperfecta en el mismo; en los Comentarios al Convenio se específica que si cualquiera de los actos enumerados no es en general punible según el ordenamiento jurídico del Estado Parte no se exigirá su tipificación respecto a la corrupción del funcionario extranjero.

Con la salvedad de estas puntuales referencias que se acaban de hacer no va a ser objeto de atención en estas páginas el citado Artículo por entender que aun cuando el propio precepto remite a las penas del Artículo 423° y, al menos en su primera parte, presenta una estructura muy similar a la de éste, la complejidad que plantea su análisis, a nuestro juicio, enlaza con la concreción de su bien jurídico respecto al cual, y aunque en un primer momento puede parecer referido al correcto ejercicio de la función pública transnacional; la perspectiva económica aporta un elemento fundamental; y ya presente en la normativa de otras legislaciones, como la alemana, la francesa o la suiza; que no permite un tratamiento unitario y exige un estudio monográfico que excede absolutamente el que se pretende aquí ahora.

Téngase en cuenta en todo caso, por una parte, que aunque sin duda va a ser la penalización de estas conductas la tendencia en el posible futuro desarrollo de un Derecho penal de la Unión Europea, seguir manteniendo un único concepto; el de derecho activo; para definir conductas que pueden afectar a bienes jurídicos muy diversos, además de los equívocos que pueda generar, va a suponer constatar que si bien dicho concepto refleja claramente la clase de conducta que pretende describirse; incitación por precio a una instrumentalización del cargo contraria al correcto desempeño de éste; no ocurre lo mismo con el desvalor que trata de reflejar en cuanto al mismo no va a poder concretarse si no se especifica cuál es el desvalor de la conducta que desea obtenerse con la contraprestación económica, en cuanto nada tiene que ver el correcto desarrollo de la libre competencia, por ejemplo, con el proceso de obtención de una Resolución Administrativa a la que no detiene derecho, por más que ambos puedan venir condicionados por la interferencia de intereses económicos. Y, por que las propuestas internacionales claramente expansivas y su voluntad de que se consideren punibles incluso conductas de complicidad al cohecho activo implican la sanción de comportamientos ciertamente muy distantes en punto a lesividad de dicho desvalor. De ahí la importancia en delimitar la auténtica naturaleza jurídica de esta clase de conductas, lo que aquí se intentará realizar en el ámbito de aplicación del Artículo 423°CP.

Apuntes Legislativos sobre la tipificación del Cohecho Activo

El Código penal español contempla el delito de cohecho activo en su Artículo 42° cuyo tenor literal dice: "1.Los que con dádivas, presentes, ofrecimientos o promesas corrompieren o intentaren corromper a las autoridades o funcionarios públicos serán castigados con las mismas penas de prisión y multa que éstos. 2. Los que atendieren las solicitudes de las autoridades o funcionarios públicos, serán castigados con la pena inferior en grado a la prevista en el apartado anterior". Vinculado al de la de los funcionarios públicos. Cuál sea el objeto de tutela de este precepto, cuál su naturaleza jurídica y, lo que aquí más interesa, cuál el contenido de su injusto vinculado o al de una conducta de participación es lo que pretende estudiarse ahora como paso previo al objetivo final del trabajo fijado en la concreción de las relaciones concursales del cohecho activo con los preceptos a aplicar cuando la conducta pretendida del funcionario público, en caso de que sea delictiva, se lleva a cabo.

Este precepto, heredero de una larga tradición como a continuación se verá dentro de lo que significa el ámbito de la corrupción pública aborda un tratamiento específico de la conducta de los particulares, bien es cierto que muy vinculado a los funcionarios públicos. Cuál sea el objeto de tutela de este precepto; cuál su naturaleza jurídica y, lo que aquí más interesa, cuál el contenido de su injusto vinculado o al de una conducta de participación es lo que pretende estudiarse ahora como paso previo al objetivo final del trabajo fijado en la concreción de las relaciones concursales del cohecho activo con los preceptos a aplicar cuando la conducta pretendida del Funcionario Público, en caso de que sea delictiva, se lleva a cabo.

El Cohecho Activo en la Legislación Española

En las primeras referencias al delito de cohecho en la legislación española, que encontramos tanto en el Fuero Juzgo, primer ordenamiento positivo en que se introduce su regulación, como en el Fuero Real o las Partidas, aparece regulada esta figura de forma conjunta con la de la prevaricación judicial, en la línea de los antecedentes que vinculan la misma al ámbito procesal. Así, dirá la Ley XXIII del Título XXII de la Partida 3ra.: "Malamente yerra el juzgador que juzga contra derecho a sabiendas. E otros si el que da algo, o se lo promete porque lo haga; sancionándose en la Ley XXVI del mismo Título tanto al Juez que prevarica como al particular que le corrompe: "Non de un ser sin pena los contenedores que corrompen a los Jueces que los han de juzgar dándoles, o prometiéndoles algo porque juzguen completamente. El Soborno, dirá Quintano, se configura todavía en esta época como aditamento agravatorio de la prevaricación, pero es cierto que se observa ya la previsión de responsabilidad del particular, y si bien los postreros antecedentes romanos cifran lo que habría de entenderse por contenido del injusto en el enriquecimiento ilícito no parece ser ésta la orientación de una regulación histórica española más orientada, al menos en un primer momento, a la concepción germana de compraventa de un acto del cargo o incluso a la romana del fraude procesal.

El Cohecho Activo en el Derecho Comparado

Con una regulación similar en cierta medida a la española, el Código Penal Italiano, tras la reforma experimentada en 1990, sanciona en los artículos 318° y 319° lo que equivaldría, respectivamente, a las figura de cohecho impropio y cohecho propio (Corruzione per un atto d"ufficio y Corruzione per un atto contrario ai doveri d"ufficio), sin distinguir sin embargo, en este caso, que el acto a ejecutar sea o no constitutivo de delito. Al margen de otros preceptos, destinados a regular determinadas circunstancias agravantes; artículo 319° bis, supuestos específicos de cohecho propio o impropio en el ámbito judicial; artículo 319° y supuestos atenuados de cohecho de los encargados de un servicio público artículo 320°; es en los artículos 321° y 322° donde se sanciona el cohecho activo. Téngase en cuenta que el Código italiano divide el Título Segundo de su Libro Segundo, dedicado a los delitos contra la administración Pública, en dos Capítulos dedicados respectivamente a los delitos de los Funcionarios y a los de los particulares, pero ubica en el primero de ellos los delitos de cohecho referidos a las conductas de éstos, lo que, sin duda, indica su vinculación con las del funcionario corrupto que será quien, desde la interpretación sistemática del Código, lesiones el funcionamiento de dicha Administración.

El Artículo 321° (pene per il corruttore) establece que la pena para el particular corruptor será la misma que la que corresponde al funcionario, excepto en los supuestos de cohecho impropio respecto a actos ya ejecutados, en que no se prevé pena alguna para aquél. Y el Artículo 322° (Istigazione alla corruzione) contempla lo que equivaldría a nuestro intento de corrupción, con independencia de que el funcionario acepte o no la oferta o promesa, tanto en relación con supuestos de cohecho propio como impropio; no para actos ya ejecutados; sancionándose también en los párrafos II y IV los supuestos de instigación por parte del funcionario, en relación con todas las conductas de los artículos 318° y 319°.

Factores individuales

Desde el punto de vista de los individuos, la corrupción sería consecuencia de situaciones que frustran el ideal social de la persona, como la inequidad, la injusticia, la impunidad, llevándolos a privilegiar el bienestar propio por sobre el bien común que en esos casos no es tal; las personalidades con fallas narcisistas (a las que observamos con cierta frecuencia en nuestra época), con un self no suficientemente desarrollado, presentan una escasa tolerancia a las frustraciones y una incrementada necesidad de suministros narcisistas; esto los puede hacer caer en actividades corruptas y delitos (engaños, falsificación de documentos); estos delitos tienen por finalidad elevar la autoestima y sus deseos sin límites y la condición de "excepcionalidad" que se adjudican, los pueden llevar a "saltear la ley" y los medios socialmente aceptados para la consecución de logros.

Dentro de las personalidades con trastornos narcisistas es un hecho muy conocido que las personalidades antisociales presentan la mayor tendencia a recurrir a medios proscriptos para satisfacer sus propósitos; desde el punto de vista psicopatológico, a los móviles del narcisismo hay que agregar como particularidad distintiva la búsqueda de un beneficio utilitario; por tanto, las personalidades con estas características serían proclives a desarrollar actos corruptos; también las personalidades paranoides, que frecuentemente asumen liderazgos organizativos, por sus características críticas a los otros y excesivamente indulgentes consigo mismos, pueden derivar en la comisión de actos corruptos.

Factores Socioculturales y Personalidad.

Cada cultura configura un tipo de "personalidad básica" (Kardiner-Linton). En nuestra época encontramos que los rasgos de las personalidades fronterizas se superponen y aparecen como una exageración de las quejas comunes y habituales de la gente normal, en relación con el malestar social actual.

En efecto, sentimientos de pérdida de identidad, crisis de los sistemas valorativos, intensas experiencias de soledad y desamparo, son características de las personas en nuestras sociedades actuales. Los individuos padecen desconcierto, sienten que las metas de la vida se vuelven inalcanzables, que las posibilidades para sus hijos son escasas, y no encuentran suficiente apoyo social o psicológico.

La vivencia personal es de fracaso, soledad, ansiedad, pesimismo y desesperanza.

Si bien es muy difícil sostener con rigor científico relaciones causales inequívocas entre los factores socioculturales y los desórdenes de personalidad, empíricamente puede sostenerse la idea de que algunos cambios sociales traumáticos pueden favorecer el desarrollo de estas patologías.