Quien a través de la manipulación informática o mecanismo similar, con ánimo de lucro, efectúe una transferencia o encomienda electrónica de bienes no consentida, en perjuicio de la institución del sector bancario o de un usuario o usuaria, será penado con prisión de ocho a diez años.
Con la misma pena serán castigados las personas naturales identificadas en el artículo 186 de la presente Ley o los empleados de la institución del sector bancario, que colaboren en la comisión de las transferencias antes mencionadas.
Apropiación de información por medios electrónicos
Artículo 227
Quien utilice los medios informáticos o mecanismo similar, para apoderarse, manipular o alterar papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualquier otro documento que repose en los archivos electrónicos de una institución del sector bancario, perjudicando el funcionamiento de las instituciones regidas por la presente Ley o a sus usuarios, será penado con prisión de ocho a diez años.
Difusión de información falsa
Artículo 228
Las personas naturales, actuando por si mismas, o en nombre de una persona jurídica, que utilizando los medios de comunicación social, difundan noticias falsas, tendenciosas, o no confirmadas en fuente oficial competente por la materia o empleen otros medios, que puedan afectar o causar distorsiones en una institución del sector bancario o afectar las condiciones económicas del país, serán penados con prisión de nueve a once años.
Cierre indebido de oficinas e interrupción de servicio al público
Artículo 229
Las personas naturales, identificadas en el artículo 186 de la presente Ley, de las instituciones del sector bancario que ordenen el cierre de las sucursales, agencias u oficinas o interrumpan total o parcialmente el servicio al público prestado por dicha institución en los horarios establecidos para ello sin autorización previa de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, con excepción de lo señalado en el artículo 69 de la presente Ley, serán penados con prisión de seis a diez años; sin perjuicio de las acciones civiles de los afectados.
Pena accesoria
Artículo 230
Las personas condenadas mediante sentencia definitivamente firme, por delitos castigados de conformidad con la presente Ley, quedarán inhabilitadas para el desempeño de cualquier posición o función en instituciones públicas o privadas del Sistema Financiero Nacional, por un lapso de quince años, contados a partir de la fecha del cumplimiento de la condena correspondiente.
Falso testimonio
Artículo 231
Las personas que en el curso de un procedimiento instruido por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario incurran en falso testimonio, serán castigados conforme a lo previsto en el Código Penal para los delitos contra la Administración de Justicia.
Sanciones al superintendente de las instituciones del sector bancario y al presidente del fondo de protección social de los depósitos bancarios.
Artículo 232
El Superintendente o Superintendenta de las Instituciones del Sector Bancario y el Presidente o Presidenta del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios serán sancionados o sancionadas con prisión de ocho a doce años cuando incurran en las infracciones graves previstas en los artículos 158 y 109 de la presente Ley, respectivamente, sin menoscabo de las demás acciones civiles y penales a que hubiere lugar.
El procedimiento para la investigación y resolución de estas sanciones serán interpuestas por el Órgano Superior del Sistema Financiero Nacional, quien solicitará al Ejecutivo Nacional la remoción de los referidos funcionarios.
La super sanción
La LISB, faculta al Superintendente de las Instituciones del Sector Bancario a aplicar una severísima y extrema sanción cuando le faculta a… "revocar a las instituciones del sector bancario la autorización de funcionamiento, sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar, ante la reincidencia en un mismo año de cualquiera de las infracciones previstas en la LISB".[335]
De los recursos y del procedimiento administrativo en materia bancaria
De los recursos
El recurso administrativo
Artículo 233
Contra las decisiones del Superintendente o Superintendenta de las Instituciones del Sector Bancario sólo cabe ejercer, en vía administrativa, el recurso de reconsideración.
En todo caso, para acudir a la vía contencioso administrativa no es necesario interponer el recurso de reconsideración.
Del recurso contencioso
Artículo 234
Las decisiones del Superintendente o Superintendenta de las Instituciones del Sector Bancario serán recurribles por ante los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa de la Región Capital, dentro de los cuarenta y cinco días continuos siguientes a la notificación de la decisión del Superintendente o Superintendenta de las Instituciones del Sector Bancario o de aquella mediante la cual se resuelva el recurso de reconsideración, si éste fuere interpuesto.
En aquellos casos en los cuales hayan sido impuestas medidas por parte de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario de las previstas en el artículo 182 de la presente Ley, no será posible el otorgamiento de medidas cautelares de suspensión de efectos del acto recurrido, en virtud que las mismas son impuestas a los fines de salvaguardar la solidez del sector bancario o del sistema financiero y los intereses del público depositante en general.
En los supuestos no contemplados en el aparte anterior, el órgano jurisdiccional competente, podrá suspender los efectos cuando exista presunción grave de la ilegalidad del acto administrativo y de la existencia del buen derecho alegado por el solicitante y la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación en la definitiva; siempre y cuando se exija previamente al solicitante prestar caución suficiente para garantizar las resultas de la querella.
En el caso de interposición de recursos de nulidad incoados por los sujetos sometidos al control de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, contra un acto administrativo mediante el cual dicho ente regulador impuso una sanción pecuniaria, deben presentar ante el Órgano Jurisdiccional competente conjuntamente con la querella del recurso, una caución o fianza suficiente para garantizar el pago de dicha multa, otorgada por una institución bancaria distinta a la recurrente o empresa de seguro.
Silencio administrativo negativo
Artículo 235
En los casos en que la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario no resolviere un asunto o solicitud dentro de los lapsos correspondientes, se considerará que ha resuelto negativamente.
Asimismo, en aquellas peticiones o solicitudes de naturaleza administrativa y que no requieran sustanciación efectuada por las instituciones regidas por la presente Ley en las cuales no exista disposición expresa que determine lapsos para ello, la misma deberá ser resuelta dentro de los veinte días hábiles siguientes a su presentación, en caso que la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario no se pronuncie en dicho plazo se considerará resuelto negativamente.
Esta disposición no relevará de las responsabilidades que le sean imputables al ente de regulación, representantes o funcionarios por la omisión o la demora.
Del procedimiento administrativo en materia bancaria
Medidas provisionales
Artículo 236
La Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, durante la sustanciación del procedimiento administrativo, podrá adoptar provisionalmente las medidas administrativas establecidas en esta Ley, necesarias y adecuadas para asegurar la eficacia de la resolución definitiva, si existieren elementos de juicio suficientes para ello.
Las medidas provisionales podrán ser modificadas o revocadas durante la tramitación del procedimiento, de oficio o a instancia del interesado, cuando hayan cambiado las circunstancias que justificaron su adopción.
Notificación
Artículo 237
Los actos administrativos de cualquier naturaleza emanados de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, salvo los publicados en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, serán consignados en la sede principal de las instituciones del sector bancario o en el domicilio fiscal de las personas naturales de que se trata y surtirá plenos efectos una vez que conste la señal de recepción por el ente involucrado o la parte interesada.
Notificación y lapsos
Artículo 238
Una vez iniciado el procedimiento administrativo, se notificará a la institución del sector bancario involucrada o a la persona natural interesada conforme a las previsiones establecidas en la Ley de la materia de procedimientos administrativos.
Dentro de los ocho días hábiles siguientes a la notificación, la persona interesada o la institución del sector bancario involucrada podrán presentar sus alegatos y argumentos.
La Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario resolverá el procedimiento dentro de los cuarenta y cinco días continuos siguientes al vencimiento del plazo previsto para la presentación del escrito de descargos.
Lapsos del recurso de reconsideración
Artículo 239
El recurso de reconsideración, podrá ser interpuesto dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación o publicación de la resolución.
La Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario resolverá el recurso de reconsideración dentro de los cuarenta y cinco días continuos siguientes al vencimiento del plazo previsto para la presentación del escrito.
Plazo para el recurso contencioso
Artículo 240
Si la persona natural o jurídica involucrada ha interpuesto el recurso de reconsideración a que se refiere el artículo anterior, sólo podrá acudir a la vía jurisdiccional, dentro de los cuarenta y cinco días continuos siguientes a la notificación de la decisión que resuelva el recurso, o cuando éste no haya sido resuelto oportunamente en el plazo establecido en esta Ley.
Cómputo de términos
Artículo 241
Los términos o plazos previstos en esta Ley, se contarán a partir del día siguiente de las publicaciones o notificaciones. Si su vencimiento ocurre en un día no laborable, el acto se realizará el primer día laborable siguiente.
La intervención, la rehabilitación o la liquidación de las instituciones del sector bancario
Bajo el curioso título de mecanismos de resolución, la LISB regula todo lo relacionado con la actuación de Sudeban en materia de intervención, rehabilitación o liquidación de las instituciones del sector bancario, así como de las empresas que hayan sido calificadas por ella como relacionadas con una institución del sector bancario sujeta a intervención o liquidación.[336] Bajo ese mismo título se introduce una novedosa disposición que autoriza al Superintendente de las Instituciones del Sector Bancario para tomar medidas contra instituciones del sector bancario cuando a su juicio estas estuvieren incursas en actividades que atenten contra el orden constitucional o cuando participen o apoyen actividades que atenten contra las actividades financieras o económicas de la República o de sus ciudadanos. También se contempla la figura de la Emergencia Financiera que, en su caso, puede ser declarada por el Presidente de la República en Consejo de Ministros, pero al contrario, en estas disposiciones no se regula en forma alguna las facultades que confiere la misma ley al Presidente de la República para…"acordar la intervención, liquidación o cualquier otra medida que estime necesarias, sobre las instituciones del sector bancario, así como sus empresas relacionadas o vinculadas de acuerdo a los términos de la presente Ley."[337]
Régimen de excepción aplicable a las instituciones del sector bancario
Según la LISB, las instituciones del sector bancario están excluidas del beneficio de atraso y del procedimiento de quiebra establecidos en el Código de Comercio (de la Ley que regula la materia mercantil, dice esta ley), ya que estás instituciones se rigen por el régimen especial de intervención, rehabilitación y liquidación que ella establece. Esté régimen de excepción podrá ser aplicado también a las empresas que hayan sido calificadas por Sudeban como relacionadas con una institución del sector bancario que haya sido intervenida o liquidada.[338]
Adicionalmente, durante el régimen de intervención, mientras dure el proceso de rehabilitación y en la liquidación, queda suspendida toda medida preventiva o de ejecución contra la institución del sector bancario sometida a alguno de esos procesos, así como contra las empresas relacionadas con una institución bancaria sometida a los procesos antes mencionados. Tampoco podrá intentarse ni continuarse ninguna acción de cobro, a menos que ella provenga de hechos posteriores a la intervención.[339]
De la intervención, la rehabilitación y la liquidación
Según la LISB, luego de hayan sido Impuestas una o varias medidas administrativas de las contempladas en esa ley y dentro de los diez días hábiles bancarios siguientes a la notificación de la decisión de Sudeban, la institución del sector bancario afectada deberá presentar a ese organismo un Plan de Recuperación para corregir la situación. Sudeban deberá emitir su opinión dentro de los quince días hábiles bancarios siguientes a la presentación del Plan de Recuperación.
De ser aprobado por Sudeban, el Plan de Recuperación deberá ser ejecutado en un plazo que no podrá exceder de ciento veinte días continuos contados a partir de la fecha de la aprobación, el cual podrá ser prorrogado por una sola vez y hasta por igual lapso.[340]
De no ser aprobado el Plan de Recuperación, o habiéndose aprobado dicho plan en caso de incumplimiento por parte de la institución del sector bancario de cualquier operación o plazo en él contemplado, por haber incumplido las medidas administrativas impuestas o por la reincidencia en cualquiera de las causales que dieron pie a las medidas administrativas, Sudeban implementará de acuerdo con lo previsto en la LISB, los llamados mecanismos extraordinarios de transferencia de activos y pasivos o a la intervención, si ella fuere procedente.
Es así como, si las medida administrativas antes mencionadas… "no hubiesen sido efectivas" y previa la opinión favorable del OSFIN, que es vinculante, Sudeban podrá establecer mecanismos extraordinarios para que se transfiera la totalidad de todos los activos y los depósitos del público de la institución sometida a tales medidas administrativas, a otras instituciones bancarias que hayan manifestado su interés en participar en ese proceso. Realizada como sea la transferencia de activos y depósitos del público, Sudeban ordenará la liquidación de la institución bancaria sometida a tal medida.
La LISB también faculta a Sudeban para que, previa la opinión favorable del OSFIN que es vinculante, decrete la intervención de una institución bancaria y de sus relacionadas, sin que medien previamente el mecanismo extraordinario de transferencia de activos y depósitos del público antes referido.
Para la adopción de estas medidas requiere la LISB que se convoque previamente al Presidente o a la Junta Directiva o Administradora de la institución del sector bancario, a una única audiencia para informarle la situación. Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su celebración, el Superintendente de las Instituciones del Sector Bancario, acordará la medida correspondiente, previa la opinión vinculante del OSFIN. [341]
De los mecanismos de resolución establecidos en la LISB
Como ya se ha dicho, cuando las medida administrativas aplicadas por Sudeban a una institución del sector bancario… "no hubiesen sido efectivas" y previa la opinión favorable del OSFIN, que es vinculante, Sudeban podrá optar entre dos mecanismos para atender o resolver la situación planteada: 1.- Transferir la totalidad de los activos y depósitos del público de la institución afectada a otras instituciones del sector bancario que hayan manifestado interés en participar en ese proceso, y 2.- Decretar su intervención.
Es necesario destacar que de la lectura de las disposiciones de la ley puede deducirse que la intervención será procedente sólo en el caso de que… "no sea posible la aplicación de los mecanismos de transferencia."[342]
los mecanismos extraordinarios de transferencia
Cuando no hubiese sido efectiva la aplicación de las medidas administrativas impuestas por Sudeban a una institución del sector bancario que se encuentre en los supuestos de hecho previstos en la ley para que se las someta a tales medidas, Sudeban -previa la opinión favorable del OSFIN que es vinculante-, podrá establecer mecanismos para que la institución del sector bancario que se encuentre en esa situación transfiera la totalidad de sus activos y depósitos del público a las instituciones del sector bancario que hayan manifestado su interés en participar en dicho mecanismo.
En este caso, Sudeban podrá solicitar la participación del Banco Central de Venezuela, para adoptar medidas tendentes a facilitar a las instituciones del sector bancario, su participación en el proceso extraordinario de transferencia.[343]
Aplicado este procedimiento Sudeban acordará, dentro de los cinco días hábiles bancarios siguientes, la liquidación de la institución del sector bancario de que se trate.[344]
En este caso, como es evidente, no procede el mecanismo de rehabilitación.
De la intervención
De acuerdo con la LISB, son seis las causales que permiten que Sudeban, con la opinión vinculante del OSFIN, acuerde la intervención de una institución del sector bancario.[345]
1. La suspensión de pago de sus obligaciones.
2. Incumplir durante la vigencia de las medidas administrativas con los compromisos asumidos en el plan de recuperación convenido o con lo dispuesto por Sudeban.
3. Cuando el capital social sea menos de la mitad del requerido para cada tipo de institución de las previstas en la Ley.
4. Cuando se pierda o reduzca el capital social en más del cincuenta por ciento.
5. Cuando no se reponga el capital social según lo que sea exigido por Sudeban.
6. Cuando no sea posible la aplicación de los mecanismos de transferencia.
Sudeban instruirá a los administradores de las instituciones del sector bancario que se encuentren en los supuestos antes señalados, que deberán solicitarle autorización previa para realizar cualquier transferencia de sus activos.[346]
De la Administración de las instituciones del sector bancario sometidas al medidas extraordinarias de transferencia, intervención o rehabilitación
En el mismo acto administrativo donde acuerde cualquiera de las medidas de transferencia de activos y depósitos del público, la intervención o la rehabilitación de una institución del sector bancario, el Superintendente de las Instituciones del Sector Bancario designará un administrador o una junta administradora, a quienes se conferirán las más amplias facultades de administración, control y vigilancia, incluyendo todas las atribuciones que la Ley o los estatutos confieren a la Asamblea de Accionistas, a la junta administradora, al presidente y a los demás órganos de la institución sometida a estos regímenes administrativos especiales. Sudeban mediante normativa prudencial determinará las obligaciones del administrador o de la junta administradora y sus limitaciones.[347]
La LISB establece una serie de limitaciones e Inhabilitaciones para que una persona pueda ser designada y ejercer el cargo de administrador o miembro de la junta administradora de las instituciones del sector bancario sometidas a estas medidas.[348]
Así, no podrán ser administradores o miembros de las juntas administradoras o directores de las instituciones sujetas a (en, dice la Ley) intervención, rehabilitación o liquidación, quienes para el momento en que se adopte cualquiera de las medidas previstas, o durante los dos años anteriores a la misma, sean o hayan sido presidentes, vicepresidentes, directores, consejeros, asesores, consultores, gerentes de área y secretarios de la junta directiva, o cargos similares, de las instituciones bajo regímenes administrativos especiales, ni sus respectivos cónyuges, ni sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo grado de afinidad.
No estarán sujetas a la prohibición establecida en el párrafo anterior, las personas que hubieren sido designadas por los órganos competentes administradores o miembros de las juntas administradoras de las instituciones bancarias intervenidas, en rehabilitación o liquidación.
Tampoco podrán serlo, quienes tengan vínculo conyugal o parentesco dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo grado de afinidad, con el Presidente de la República, con el Vicepresidente Ejecutivo de la República, con el Ministro del Poder Popular con competencia en materia para las Finanzas, con el Presidente del Banco Central de Venezuela, con el Presidente del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, con el Presidente del ente de regulación del mercado de valores, el Superintendente del sector seguros, el Superintendente de la Actividad Bancaria y Financiera (sic), con el Contralor General de la República, con el Fiscal General de la República, con el Procurador General de la República, con el Presidente del Tribunal Supremo de Justicia, con los representantes de los gremios que agrupan a las instituciones del sector bancario o con algún miembro de la junta directiva de los citados sujetos.
Duración de la intervención[349]
La intervención tendrá una duración de noventa días, prorrogables por una sola vez hasta por un período idéntico. No obstante el régimen de intervención puede concluir antes de la finalización del plazo establecido cuando el Superintendente de las Instituciones del Sector Bancario lo considere conveniente aunque para ello deberá contar con la opinión vinculante del OSFIN.[350]
El régimen de intervención previsto en la LISB, consiste en mantener a la institución bancaria bajo la gestión de un administrador o junta administradora designada por el Estado a través de Sudeban, para garantizar que la institución conserve su giro comercial con el fin de que adecúe su actividad a las instrucciones impartidas por dicho organismo y supere la situación en la cual se encuentra. En contradicción con esta disposición la misma ley prevé que… "El régimen de intervención podrá acordarse con cese de la intermediación financiera de la institución que se trate."[351]
En todo caso, Sudeban dictará normas prudenciales que regulen el proceso de intervención a fin de salvaguardar los derechos de los depositantes… "y agilizar la entrega de activos al Estado" (sic), en aquellos casos en los que corresponda, de acuerdo con lo establecido en misma Ley.[352]
A los sesenta días continuos contados a partir de la publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela de la Resolución de Intervención, el administrador o la junta administradora que haya sido designada por el Superintendente de las Instituciones del Sector Bancario, presentará a Sudeban un informe mediante el cual sugiera la liquidación de la institución del sector bancario y de las personas jurídicas que haya declarado vinculadas con la institución de la cual se trate. En caso contrario, recomendará su rehabilitación. Sudeban, tendrá un lapso de diez días hábiles siguientes a la presentación del informe respectivo, para resolver sobre (determinar, dice la ley) su aprobación.[353]
El Plan de Rehabilitación, de resultar aprobado, se deberá ejecutar en un plazo de noventa días[354]que podrá ser prorrogado por una sola vez por un lapso igual, y deberá cubrir, entre otras acciones, la reposición de las pérdidas existentes, el ajuste del capital social y las reformas estatutarias que fuesen pertinentes.
Finalizado el lapso inicial de la intervención o la única prórroga, sin que se hubiere presentado un plan de rehabilitación, con base en el informe presentado por el administrador o la junta administradora, Sudeban deberá acordar de inmediato la liquidación de la institución bancaria sujeta a tal medida, previa la opinión vinculante del OSFIN, con lo cual se iniciará el respectivo proceso de liquidación.[355]
La LISB establece que si durante el proceso de intervención se determinara que los activos de la institución del sector bancario de que se trate fueron transferidos a favor de terceras personas naturales o jurídicas de derecho privado, durante los ciento ochenta días continuos inmediatos anteriores a la fecha de la declaratoria de intervención, el Superintendente de las Instituciones del Sector Bancario solicitará al juez competente que dicte las medidas cautelares que estime pertinentes al caso, sin perjuicio de que el Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios proceda de igual forma si detecta tal situación durante la fase de liquidación. Las medidas cautelares se mantendrán hasta que el juez establezca la legalidad y legitimidad de la operación.[356]
Atribuciones conferidas al Presidente de la República
La LISB contiene otra novedosa disposición que crea otra atribución al Presidente de la República en materia de regulación bancaria, referida en este caso al pago de depósitos – que la ley califica de sociales – que hayan sido recibidos por instituciones del sector bancario sometidas a intervención. Así, esta ley dispone que durante el proceso de intervención de una institución del sector bancario… "el Presidente de la República podrá acordar el pago total o parcial de los depósitos realizados en ella por cajas de ahorro, fondos de ahorro, fondos de previsión, institutos de previsión social, misiones, cooperativas, pequeñas y medianas empresas, empresas comunitarias, bancos comunales y similares, así como los depósitos efectuados por personas jubiladas, pensionadas o mayores de cincuenta y cinco años, a cuyos efectos le será consignado el correspondiente informe sobre la situación financiera de la institución bancaria de que se trate, en el cual se deberá indicar la disponibilidad o no de recursos por parte de la respectiva institución bancaria."[357]
De la Rehabilitación
La rehabilitación de una institución bancaria requiere de un plan de duración limitada, con un objetivo definido, que se aprueba dentro del régimen de intervención, cuyo propósito es permitir mediante la aplicación de un conjunto coordinado de medidas de orden administrativo y gerencial, que la institución del sector bancario que presente desviaciones en su funcionamiento, pueda continuar con su giro comercial normal.
El Plan de Rehabilitación, que como ya se señaló debe ser aprobado previamente por Sudeban, se aplicará no solamente a la institución del sector bancario intervenida sino a las personas que Sudeban determine como vinculadas a aquella y sean también sometidas a intervención.[358]
Procedimiento para el Plan de Rehabilitación
Aprobado el Plan de Rehabilitación el administrador o la junta administradora (el interventor, dice la ley) deberá convocar una Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la institución bancaria con el objeto de solicitarles que reintegren el capital social perdido y que, de ser el caso, cubran las pérdidas que todavía existan. Los accionistas deberán manifestar en la Asamblea su deseo o no de reintegrar el capital y cubrir las pérdidas, todo ello siguiendo los requisitos de Ley.
Si los accionistas no atendieren a la convocatoria y no asistieren a la Asamblea o cuando hayan manifestado su voluntad de no reintegrar el capital o cubrir las pérdidas, se dejará constancia de ello en el Acta de Asamblea así como de la inexistencia de representación del capital social de la institución financiera mediante acciones u otros títulos, los cuales quedarán sin efecto. Prevé la ley que en este caso se convocará una nueva Asamblea de conformidad con la normativa prudencial que al efecto dicte Sudeban, en la cual se establecerá el procedimiento aplicable en el caso de que se produzca la participación de otros interesados en el plan de rehabilitación de la institución.[359]
En este caso, el administrador o la junta administradora en ejercicio de las facultades de la Asamblea de Accionistas convocará, con quince días continuos de anticipación a la fecha de su celebración, a un acto público a todos los que estén interesados en participar en la rehabilitación de la institución del sector bancario de que se trate, siguiendo para ello la normativa prudencial dictada por Sudeban. Los interesados que participen en el acto público y acuerden invertir recursos en la institución bancaria en rehabilitación, adquirirán la cualidad de accionistas una vez evaluada la documentación que le sea requerida por Sudeban y aquella requerida en la LISB y que es necesaria para poder ser accionista en las distintas instituciones del sector bancario.
Una vez cumplidos los extremos de Ley, el administrador o la junta administradora convocará a una Asamblea de Accionistas, en calidad de invitados, a los interesados que participaron en la Asamblea anterior y manifestaron su decisión de participar en la rehabilitación de la institución del sector bancario de que se trate. Se procederá a emitir nuevas acciones representativas del capital social de la institución bancaria que serán suscritas por los interesados con lo cual adquirirán la cualidad de accionistas: Como ya se dijo los nuevos accionistas deberán cumplir las demás formalidades legales. Como también fue dicho antes, las acciones de los anteriores accionistas serán nulas y no tendrán valor alguno.
Vencido el plazo de ejecución del plan de rehabilitación y cumplidos los objetivos, Sudeban levantará el régimen de intervención que afectaba a la institución.[360]
Si en el acto no se hubieren presentado interesados en participar en dicho proceso, Sudeban acordará la liquidación de la institución de que se trate.[361]
De la liquidación administrativa
La LISB define a la liquidación como… "el procedimiento administrativo que se aplica a las instituciones del sector bancario o personas vinculadas como consecuencia de no poder superar la situación deficitaria de patrimonio en atención a los supuestos previstos en la presente Ley". [362]
Esta definición no es completa porque, la misma LISB prevé[363]que la liquidación administrativa procederá cuando sea acordada por Sudeban, previa la opinión vinculante del OSFIN, en los siguientes supuestos:
1. Disolución de la institución del sector bancario, por decisión voluntaria de sus accionistas, siempre que dicha sociedad, se encuentre en condiciones que permitan a sus depositantes y acreedores obtener la devolución de sus haberes. La liquidación podrá ser efectuada por la misma institución, siguiendo el procedimiento establecido en normativa prudencial y bajo la supervisión de Sudeban.
2. Como consecuencia de la revocatoria de la autorización de funcionamiento, en caso de reiteradas infracciones a disposiciones legales que pongan en peligro la solvencia de la institución del sector bancario, y de las cuales puedan derivarse perjuicios significativos para sus depositantes y acreedores.
3. Cuando en el proceso de intervención o rehabilitación ello se considere conveniente.
En los casos en que Sudeban acuerde la liquidación no voluntaria de una institución del sector bancario en la que aparezcan indicios de fraude bancario o financiero, como un acto previo a tal decisión, el Superintendente de las Instituciones del Sector Bancario deberá solicitar al juez competente medidas cautelares sobre los bienes de las personas naturales que ocupen en esa institución del sector bancario cargos de administración o de dirección o sean consejeros, asesores, consultores, auditores internos y externos, gerentes de áreas, secretarios de la junta directiva o cargos similares, de hecho o de derecho y hayan participado en los actos o en la administración que sea objeto de tales indicios.[364]
La LISB contempla una situación especial cuando se detecte que los activos de la institución del sector bancario de que se trate fueron transferidos a favor de terceras personas naturales o jurídicas de derecho privado, durante los ciento ochenta días continuos inmediatos anteriores a la fecha de la declaratoria de intervención de esa institución. En ese caso el Fondo de Protección Social de los Depósitos deberá solicitar a un juez competente que dicte las medidas cautelares que estime pertinentes al caso. Las medidas cautelares que fueren dictadas se mantendrán hasta que el juez establezca la legalidad y legitimidad de la operación.[365]
Del orden de prelación para el pago de las obligaciones
El pago de las obligaciones de una institución del sector bancario sometida a liquidación se efectuará de acuerdo al siguiente orden de prelación:[366]
1. Las acreencias de naturaleza laboral de los trabajadores activos y jubilados de la institución sujeta a liquidación, las personas naturales mayores de cincuenta y cinco años, las acreencias a nombre de niños, niñas y adolescentes y las acreencias cuyos titulares sean consejos comunales.
2. Los títulos hipotecarios, los créditos hipotecarios y los créditos privilegiados, en el orden y con la preferencia que establezcan las leyes.
3. Las cuentas de ahorro, y demás instrumentos financieros a la vista, así como los depósitos a plazos, pertenecientes a personas naturales y a personas jurídicas del sector privado.
4. Las acreencias a favor del Poder Público.
5. Las acreencias a favor de las instituciones bancarias públicas y privadas.
6. Las demás obligaciones en el orden que establezcan las leyes.
En el caso de las empresas vinculadas a una institución del sector bancario que sean declaradas en liquidación, el orden de prelación para el pago de sus obligaciones es el siguiente: [367]
1. Las acreencias de naturaleza laboral de los trabajadores activos; y jubilados de la institución sujeta a liquidación, las personas naturales mayores de cincuenta y cinco años y las acreencias a nombre de los niños, niñas y adolescentes.
2. Los créditos privilegiados, créditos hipotecarios, en el orden y con las preferencias que establezcan las leyes.
3. Las acreencias del Poder Público y las obligaciones a favor del ente intervenido en liquidación.
4. Las demás obligaciones que establezcan las leyes.
Las instituciones bancarias o empresas relacionadas no financieras en proceso de liquidación, podrán compensar obligaciones con terceros cuando reúnan la condición de recíprocos deudores.
Del Liquidador
La liquidación no voluntaria de las instituciones del sector bancario y personas jurídicas vinculadas, sometidas a intervención o mecanismo extraordinario de transferencia, estará a cargo del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios No obstante, por decisión del OSFIN, podrá designarse a otra institución quien actuará bajo la inspección de Sudeban.[368]
Del plazo para la liquidación
La liquidación de las instituciones del sector bancario y de las personas jurídicas vinculadas a ellas, no podrá exceder del plazo de dieciocho meses contados a partir de la fecha en que se acuerde dicha medida; sin perjuicio de lo previsto en la LISB para los activos que permanezcan en el Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios.[369]
De la liquidación voluntaria
En aquellos casos en los que la institución del sector bancario solicite el cese de operaciones o la revocatoria de la autorización de funcionamiento sin que exista medida de intervención en su contra, podrá efectuar por sí misma su liquidación bajo la supervisión permanente de Sudeban en cumplimiento de la presente Ley y de los procedimientos que el ente de regulación establezca.[370]
De las funciones del ente liquidador
A los fines de lograr su objeto el ente liquidador tendrá entre otras funciones las siguientes:[371]
1. Elaborar el inventario de activos y pasivos de la institución del sector bancario o persona jurídica vinculada a liquidar.
2. Convocar a los acreedores a objeto de que presenten los recaudos que justifiquen sus acreencias.
3. Calificar las acreencias en contra de la institución del sector bancario o persona jurídica vinculada en liquidación y publicar dicha calificación en un diario de circulación nacional y en un diario de circulación regional, si fuera el caso.
4. Resolver recursos de reconsideración a través de su máxima autoridad, cuya decisión agotará la vía administrativa.
5. Pagar a los acreedores calificados.
6. Convocar a los acreedores registrados en la contabilidad de la institución del sector bancario o persona jurídica vinculada en liquidación, y a quienes pretendan judicialmente algún derecho.
7. Repartir los haberes sociales entre los accionistas del ente fallido, luego de efectuado el pago a la totalidad de los acreedores.
8. Participar al Registro Mercantil respectivo el inicio del proceso de liquidación administrativa de la institución del sector bancario o empresa de que se trate.
9. Participar al Registro Mercantil respectivo, la finalización del proceso de liquidación administrativa del ente fallido, con indicación expresa de la extinción de su personalidad jurídica participación ésta que deberá ser publicada luego en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela.
10. Celebrar convenios de cooperación con entes públicos.
11. Evaluar la cartera judicial de las instituciones en liquidación y gestionar la resolución de los juicios ante la autoridad judicial competente.
12. Informar de forma mensual a los acreedores de la institución del sector bancario o empresa de que se trate, información adecuada y actualizada sobre el estado y desarrollo de la respectiva liquidación.
13. Las demás que le atribuya la legislación vigente.
El ente liquidador, en un plazo no mayor a sesenta días contados a partir de la declaratoria de liquidación, procederá a emitir un informe sobre la situación financiera de la institución del sector bancario o compañía vinculada de que se trate, instrumento que constituirá la constancia legal de las obligaciones que se determinen en el mismo.
Este informe deberá especificar, de haber lugar, los indicios de actuaciones dolosas que pudieren haber ocasionado perjuicios patrimoniales a la institución del sector bancario de que se trate. En este caso, aquellas personas naturales que hayan ocupado en ella cargos de administración o de dirección, consejeros, asesores, consultores, auditores internos y externos, gerentes de áreas, secretarios de la junta directiva o cargos similares, de hecho o de derecho, que hayan sido señaladas como responsables de aquellas actuaciones dolosas, responderán con sus patrimonios personales por los perjuicios ocasionados, para lo cual, en la misma fecha en que se expida el informe, el ente liquidador notificará el contenido de su informe al Ministerio Público para el inmediato inicio de las acciones que correspondan.[372]
Régimen de administración y enajenación[373]
Sin menoscabo de las normas que regulan al Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios en la materia de administración y liquidación de activos (artículos 131 al 134 de la LISB), éste, en su condición de liquidador, establecerá el régimen de administración y enajenación de los activos de la institución del sector bancario o personas jurídicas vinculadas bajo régimen de liquidación, que sea más acorde con las características de cada categoría de bienes. También podrá realizar inversiones en los términos establecidos en la legislación vigente.
Igualmente, a los fines de salvaguardar el valor de los activos de las instituciones bancarias y personas jurídicas vinculadas sometidas a la medida de liquidación administrativa, y de velar por el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la LISB o de otras leyes, realizará todas las operaciones económicas y financieras que le están permitidas en la LISB, a los efectos de cubrir los gastos mínimos de funcionamiento de las empresas cuyas acciones hayan pasado a ser total o parcialmente de su propiedad[374]o de las empresas relacionadas con las instituciones bancarias objeto de la medida de liquidación, incluyendo el mantenimiento preventivo y correctivo de los activos propiedad de las mismas, con la finalidad de evitar posibles daños a terceros, hasta tanto se proceda a su enajenación o liquidación, según fuere el caso.
En todo caso el ente liquidador no podrá contratar con empresas privadas especializadas no financieras, cuyos directores o accionistas, tengan vínculo conyugal o parentesco dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo grado de afinidad con los directivos o administradores del ente liquidador; tampoco podrá contratar con personas jurídicas que se encuentren vinculadas a un banco o institución financiera sometida a medidas administrativas, mecanismos extraordinarios de transferencia, intervención o liquidación.
Tratamiento especial para bienes muebles[375]
Prevé la LISB que los bienes muebles en estado de obsolescencia o depreciados contablemente podrán ser enajenados por el liquidador, sin necesidad de avalúo mediante el mecanismo de oferta pública, donación o desincorporación.
Exigibilidad de las obligaciones[376]
La liquidación administrativa de una institución bancaria, y la de sus empresas relacionadas, producirá la exigibilidad de todas las acreencias en su contra, sin perjuicio de las reglas particulares y preferencias que establezcan las leyes; en tanto que los créditos concedidos por ella mantendrán los plazos y condiciones pactados originalmente, salvo en el caso de los créditos concedidos a deudores que tengan la calidad de vinculados, que se entenderán de plazo vencido.
De la emergencia financiera
A una materia de tan singular importancia el legislador dedicó solamente dos artículos.
En uno[377]se confieren poderes especiales al Presidente de la República para que en Consejo de ministros declare la Emergencia Financiera.
En el otro[378]se establecen facultades extraordinarias al Organismo Superior del Sistema Financiero de tal envergadura que éste no solamente asume las funciones de la Sudeban sino que, mediante las llamadas normativas prudenciales, puede dictar disposiciones y normas con aplicación preferente sobre las disposiciones contenidas en la LISB o en otras leyes especiales, mientras dure la emergencia financiera.
El mismo artículo que comentamos (el 271), contiene una disposición de gran importancia y gravedad por su repercusión respecto a la propiedad y administración de las instituciones del sector bancario, la cual establece que en el caso de que las instituciones financieras requieran asistencia financiera durante la emergencia, como acto previo al otorgamiento de la asistencia financiera, sin que medie fórmula de juicio y sin que se hayan determinado eventuales responsabilidades, los administradores y directores de las instituciones financieras deberán ser removidos y la mayoría accionaria de las instituciones financieras y de las empresas relacionadas, en la medida en que se determine, deberá ser transferida en propiedad al Estado, por órgano del ente público que se designe al efecto
De los recursos financieros para atender la emergencia financiera
A solicitud del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios y a los fines del cumplimiento de su objeto, el Banco Central de Venezuela podrá otorgarle anticipos hasta por un plazo de un (1) año, con garantía sobre los activos del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios o los aportes futuros. La tasa de interés que devengarán estos anticipos será la aplicada por el Banco Central de Venezuela en sus operaciones ordinarias.
Las operaciones que el Banco Central de Venezuela realice con el Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, no estarán sujetas a las limitaciones que le establece la ley que lo regula.[379]
De conformidad con dichas normas y para atender la emergencia financiera decretada, el citado artículo 271 de la LISB establece que la Hacienda Pública Nacional entregará al Banco Central de Venezuela los recursos otorgados como asistencia financiera a las instituciones del sector bancario. A estos efectos, los recursos necesarios para asumir fiscalmente tal asistencia crediticia se entregarán al Banco Central de Venezuela mediante la asignación de los créditos correspondientes en el presupuesto del ejercicio fiscal siguiente al de aquél en el que dicha asistencia se otorgó; y en el caso de que la situación de las cuentas fiscales no permita la realización de esa asignación presupuestaria, la Asamblea Nacional autorizará una emisión especial de títulos de la deuda pública nacional, en condiciones de mercado y con un vencimiento que no excederá de cinco años, para ser entregados al Banco Central de Venezuela.
Una norma fuera de contexto
Bajo el nombre de "Otros Supuestos", en el Título dedicado a regular la intervención, rehabilitación o liquidación de las instituciones del sector bancario, la LISB incorpora una disposición más propia de una ley penal en la materia relativa al orden constitucional y político, que de una ley que regula la materia relacionada con las instituciones del sector bancario. Esa disposición textualmente reza así:
"Cuando Sudeban determine que las instituciones sometidas a su supervisión, estuvieren incursos (sic) en actividades que atenten contra el orden constitucional y estas constituyan un hecho público y notorio; o participen o apoyen, directa o indirectamente, actividades que atenten contra las actividades financieras o económicas de la República o de sus ciudadanos y ciudadanas, o que perturben la prestación del servicio público bancario, ordenará la inmediata separación del cargo de los miembros de la Junta Directiva y demás directivos de la institución, sin perjuicio de las sanciones penales y administrativas a que haya lugar, y aplicará la medida de intervención, conforme lo establecido en este Título".[380]
Comentarios sobre el artículo 8 de la LISB.
Según el artículo 8 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario,… "las actividades reguladas en la presente Ley constituyen un servicio público…".
Adicionalmente el mismo artículo señala que… "Las personas jurídicas de derecho privado y los bienes de cualquier naturaleza, que permitan o sean utilizados para el desarrollo de tales actividades, serán considerados de utilidad pública, por tanto deben cumplir con los principios de accesibilidad, igualdad, continuidad, universalidad, progresividad, no discriminación y calidad".
Finalmente, este artículo establece que… "de conformidad con lo señalado y en procura de salvaguardar los intereses generales de la República, la idoneidad en el desarrollo de las actividades reguladas en esta Ley, así como, la estabilidad del sistema financiero y el sistema de pagos, el Presidente o Presidenta de la República en Consejo de Ministros, podrá acordar la intervención, liquidación o cualquier otra medida que estime necesarias, sobre las instituciones del sector bancario, así como sobre sus empresas relacionadas o vinculadas de acuerdo a los términos de la presente Ley."
Es nuestro criterio que tales disposiciones vulneran y son contrarias a lo establecido en materia de derechos económicos en la Constitución Nacional vigente. Veamos:
La Constitución Nacional vigente, al tratar el tema de los derechos económicos, garantiza a toda persona, natural o jurídica, el derecho al uso, goce, disfrute y disposición de sus bienes. Esto constituye el derecho de propiedad. No obstante, la misma Constitución señala que el derecho de propiedad podrá estar sometido a las contribuciones, restricciones y obligaciones que establezca la ley con fines de utilidad pública o de interés general.
La Constitución Nacional vigente también consagra el derecho que tiene cualquier persona, natural o jurídica, a dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia. Esto es así porque el Estado, según lo dice la misma Carta Fundamental, promoverá; a) la iniciativa privada, garantizando la creación y justa distribución de la riqueza y la producción de bienes y servicios que satisfagan las necesidades de la población; b) la libertad de trabajo y c) la libertad de empresa, comercio e industria. No obstante, el mismo texto constitucional deja a salvo el derecho del Estado para establecer limitaciones a estos derechos, mediante leyes fundamentadas en razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social. La Constitución, además reserva al Estado la facultad de dictar medidas para planificar, racionalizar y regular la economía e impulsar el desarrollo integral del país.
Según el texto constitucional, el régimen socioeconómico del Estado venezolano, se fundamenta en los principios de justicia social, democratización, eficiencia, libre competencia, protección del ambiente, productividad y solidaridad, a los fines de asegurar el desarrollo humano integral y una existencia digna y provechosa para la colectividad. Para ello el Estado, conjuntamente con la iniciativa privada, promoverá el desarrollo armónico de la economía nacional con el fin de generar fuentes de trabajo, alto valor agregado nacional, elevar el nivel de vida de la población y fortalecer la soberanía económica del país, garantizando seguridad jurídica, solidez, dinamismo, sustentabilidad, permanencia y equidad en el crecimiento de la economía, para garantizar una justa distribución de la riqueza, mediante una planificación estratégica democrática, participativa y de consulta abierta.
Finalmente, la Constitución vigente rechaza la existencia de monopolios, cuando declara contrario a sus principios fundamentales cualquier acto, actividad, conducta o acuerdo de los particulares (sic) que tengan por objeto el establecimiento de un monopolio o que, por sus efectos reales e independientemente de la voluntad de aquellos, conduzcan a su existencia, cualquiera que fuere la forma que adoptare en la realidad. Cuando se trate de explotación de recursos naturales propiedad de la Nación o de la prestación de servicios de naturaleza pública, con exclusividad o sin ella, el Estado podrá otorgar concesiones por tiempo determinado, asegurando siempre la existencia de contraprestaciones o contrapartidas adecuadas al interés público.
Todas estas normas de rango constitucional en nuestro país, garantizan que los servicios prestados dentro del concepto de propiedad privada y libertad de empresa, sean tratados y regulados siempre como servicios privados, aunque estos servicios privados podrían ser sometidos por el Estado a un marco especial de regulaciones. Estas regulaciones, dictadas para controlar o moderar las actividades desarrolladas dentro de los derechos fundamentales de propiedad y libertad de empresa, son denominadas por la doctrina jurídica, como "normas de ordenamiento sectorial". A ellas nos referiremos más adelante.
Así pues que en nuestra Constitución, al lado del derecho al ejercicio absoluto de la propiedad y de la libertad económica, coexiste la libertad económica ordenada, controlada o moderada mediante disposiciones de carácter sectorial.
En oposición a la libertad económica, en cualquiera de esas dos formas, la Constitución también prevé la existencia de actividades (servicios) de naturaleza pública, que el Estado se reserva para ejercerlas con carácter de exclusividad o sin ella. Para compartir o delegar el ejercicio de esas actividades de naturaleza pública en el sector privado, el Estado otorga los particulares, lo que en derecho se denomina concesiones, que en Venezuela deben ser por tiempo determinado y deben asegurar siempre contraprestaciones o contrapartidas adecuadas al interés público.
Es dentro de este marco conceptual que afirmamos que en nuestro país los servicios financieros son, en su esencia jurídica, servicios de carácter privado, que se rigen por normas de derecho privado y no se realizan en virtud de "concesión del Estado". Esto es así, porque la actividad financiera no es una actividad de las reservadas al Estado por norma constitucional.[381] No obstante, es necesario tener presente que los servicios financieros, aún siendo actividades regidas por el derecho privado, forman parte de aquellas actividades sujetas a normas y disposiciones de las que la doctrina califica como "normas de ordenamiento sectorial".
En efecto, la promoción, la constitución y el funcionamiento de las instituciones financieras, están sometidas en nuestro país a una serie de normas dictadas por el Estado que propenden, fundamentalmente, a la protección de los depositantes y de la propia economía donde la actividad se desarrolla. En palabras tomadas de la Exposición de Motivos de la Ley de disciplina e intervención de las entidades de crédito[382]esto quiere decir que "…la regulación y supervisión públicas… facilitan la confianza en las entidades, una condición imprescindible para el desarrollo y buen funcionamiento, esencial no solo para los depositantes de fondos, sino para el conjunto de la economía, dada la posición central que reúnen esas entidades en los mecanismos de pago." [383]Es por ello que, "…desde el momento en que un operador económico obtiene la autorización para operar en calidad de entidad de crédito, pasa a formar parte de un grupo diferenciado "ad extra", organizado y solidario, y por ello, de un ordenamiento jurídico singular. Este grupo queda sujeto a un conjunto normativo propio que deriva en un sistema solidario en cuyo vértice se encuentra el Banco Central, que es parte de ese sistema, de ese grupo organizado, de ese ordenamiento sectorial, cuya dirección última le corresponde. Se produce entonces una convergencia de intereses, tanto particulares como generales donde se encontraría el fundamento de ese ordenamiento sectorial que exige una pluralidad de normas. En cualquier caso, introducir la tesis del ordenamiento sectorial no puede esconder intenciones favorables a la defensa del ejercicio de la actividad de las entidades de crédito como un servicio público. Ni siquiera las entidades públicas de crédito puede decirse que sean empresas de servicio público, sino empresas públicas de mercado, debiendo orientar su gestión según las reglas del mercado." [384]
La adecuada aplicación de estos conceptos que regulan el ejercicio de la actividad financiera, sustentó la tradicional doctrina del sector financiero venezolano, representado en el Consejo Bancario Nacional[385]de procurar que este servicio se mantenga y funcione aún en situaciones de excepción, por lo cual su suspensión sólo puede justificarse si no se logran, en forma coincidente, suficientes medidas que aseguren medios de transporte que permita la necesaria asistencia de personal, en calidad y cantidad suficientes, para poder brindar el servicio de forma lo más eficiente posible y que existan condiciones que aseguren la integridad física de ese personal, la integridad física de la clientela y de las instalaciones donde se prestan tales servicios.
Pero, ¿qué se entiende por "servicio público"? [386]El concepto de "servicio público" se inició con la llamada "revolución industrial" que trastocó la estructura social preexistente. El Estado dejó de ser un "Estado Gendarme" y se transformó en un "Estado Providencia". Pasó de limitar su acción a actos de soberanía: justicia, defensa nacional, cobro de impuestos, etc., a un Estado que además se ocupa de la educación, las obras públicas, la sanidad, el trabajo, el urbanismo, etc., es decir, un Estado prestador de servicios consustánciales a la condición de ciudadano o de ser humano, tal como antes lo anotamos. Con este cambio, la noción de "servicio público" sustituyó a la de "poder público" como fundamento del derecho administrativo. Algún tratadista ha afirmado que con ese cambio, el régimen jurídico aplicable a la administración ya no se fundamentaba en la autoridad inherente al poder, sino en el servicio prestado a los ciudadanos.
La doctrina jurídica prevaleciente en países donde existe libertad económica y derecho de propiedad privada, califica como "servicio público" al conjunto de actividades que la colectividad asume como de interés general: la justicia, la policía, la educación, la sanidad, el transporte, el servicio postal, etc., actividades estas que deben prestarse sin consideración a su rentabilidad económica. En este sentido el concepto de "servicio público" es casi consustancial con el derecho ciudadano de recibir un servicio sin contraprestación económica directa pues a él se tiene derecho por el sólo hecho de ser ciudadano o ser humano. Por esta razón, generalmente, las actividades de "servicio público", cuando son prestadas por empresas privadas, reciben subsidio por parte del Estado.
Actualmente el viejo concepto de "servicio público" ha sido remozado en la Comunidad Económica Europea por el concepto de "servicio de interés general". El servicio de interés general es diferente al servicio privado (ordinario) en la medida en que el poder público considera que los servicios deben atender una necesidad general incluso cuando el mercado no hace suficientemente rentable la prestación de tal servicio. Este criterio se basa en la preocupación del poder público por garantizar en cualquier lugar un servicio de calidad a un precio accesible para todos, es decir, el concepto de servicio de interés general supone la obligación del poder público de prestar un servicio determinado en todo el territorio de un país, a precios contenidos y en condiciones de calidad similares, cualquiera sea la rentabilidad de las operaciones en cuestión, individualmente consideradas. Este concepto resulta incompatible con la actividad de los bancos y demás instituciones financieras que persiguen un fin de beneficio y lucro para sus accionistas.
El servicio público engloba entonces, todas las actividades de interés general ejercidas por los poderes públicos; el servicio público es pues una actividad, no una organización. La diferencia no es semántica, porque a veces tiende a confundirse a la empresa privada (organización) que realiza una actividad de interés general, (servicio público) con la actividad misma, y entonces se califica como empresa de servicio público, a una empresa privada que preste, por ejemplo, un servicio postal, cuando en realidad, en este ejemplo, la actividad postal (servicio público) la realiza una empresa privada.
Sin embargo es necesario tener claro que no todas las actividades de interés general son servicio público. Para que una actividad de interés general tenga carácter de servicio público se requiere que esté situada bajo reserva del poder público. Estar bajo reserva del poder público, no significa que la actividad tenga que ser ejercida obligatoria y únicamente por el poder público, porque una actividad de servicio público puede ser ejercida por particulares. En ese caso se habla de "delegación" del servicio público.
Debe también tenerse claro que una actividad realizada por particulares en virtud de una "delegación del servicio público", no se refiere a aquellas actividades de derecho privado que requieren una autorización previa de un organismo del poder público[387]para su constitución o funcionamiento, sino que se refiere únicamente a aquellas actividades que, por razones de orden político, el Estado ha reservado para sí. En Venezuela estas actividades reservadas por el Estado para sí, están señaladas en la Constitución Nacional y son delegadas mediante concesiones.[388]
Elemento característico de la actividad de servicio público es que la actividad esté sometida a un régimen jurídico específico, distinto al derecho común y conlleva elementos característicos de diferenciación de aquellas actividades que no son servicio público. Estos elementos diferenciadores pueden enmarcarse dentro de lo que algún autor ha llamado "ética de interés general", que lo diferencia en forma clara de las actividades privadas lucrativas.
Estos elementos que diferencia la actividad de servicio público de la actividad privada son de acuerdo con la mejor doctrina: continuidad, igualdad, neutralidad y movilidad o adaptación.
Continuidad.- Esto es que la actividad debe prestarse, cueste lo que cueste aún y cuando el organismo que realiza la actividad deba operar a pérdida. Continuidad significa también que el servicio no puede suspenderse, lo cual puede afectar, como en efecto lo hace, el derecho de huelga que en muchos países (incluido el nuestro) es un derecho de rango constitucional.
Igualdad.- Igualdad en el acceso al servicio por todos los usuarios por su gratuidad, precios accesibles, subsidiados, etc.; pero igualdad también es, otorgar igual trato a todos los usuarios sin importar su condición social y económica ni su ubicación territorial lo que equivale a que el servicio debe prestarse en todas partes sin consideración a su sostenibilidad económica. Así, el usuario está en posibilidad de recibir el servicio en cualquier circunstancia y en cualquier lugar. Esto hace incompatible la noción de servicio público con la actividad de los bancos y demás instituciones financieras.
Neutralidad.- La neutralidad obliga al prestador del servicio a no discriminar ni favorecer en función de quien es el que requiere el servicio. No pueden establecerse tarifas diferentes ni condiciones más favorables para ciertos usuarios.
Movilidad o adaptación.- De acuerdo con este principio, la autoridad puede y debe modificar la organización y funcionamiento del servicio para adaptarlo a las nuevas necesidades de los usuarios.
Es fácil colegir que este conjunto de características no coinciden con la actividad que prestan los bancos e instituciones financieras, ni siquiera los que son propiedad del Estado.
Trascripción parcial de la Sentencia N° 825 del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional el 6 de mayo de 2004. Caso Banco del Caribe, C.A., Banco Universal. Recurso por inconstitucionalidad interpuesto contra las norma contenida en el artículo 276 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones financieras, publicada en la Gaceta Oficial N° 4649 del 19.11.93, actual artículo 422, numeral 1 del Decreto N° 1.526 con fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, publicado en la Gaceta Oficial N° 5.555, Extraordinario, del 13.11.01 y otras disposiciones.
"Ahora bien, al estar la materia bancaria examinada en la presente causa regulada por una ley distinta a la mencionada (Ley de Protección al consumidor y al Usuario publicada en la Gaceta Oficial N° 4.897, Extraordinario, del 17 de mayo de 1995) a saber por el Decreto N° 1.526 con fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, que es ley especial y de aplicación preferente en el sector según el principio lex specialis derogat legi generali (cfr. Fallo n° 2081/2003 del 05/08) es menester atender a lo establecido en ella, y así observa la Sala en esta oportunidad que aun cuando de acuerdo al mencionado texto legal la actividad de intermediación financiera que realizan sociedades mercantiles como el Banco del Caribe, C. A., Banco Universal, no constituye una actividad de prestación de servicio público, ya que, entre otros aspectos de derecho sustantivo, no existe en la mencionada ley o en la Constitución una reserva a favor del Estado de dicha actividad económica, es decir, no existe publicatio de la misma que excluya la libre iniciativa económica en el sector (artículos 112 y 113 constitucionales) además el título habilitante del cual depende el ejercicio de la misma no es una concesión sino una autorización emanada de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones financieras (artículo 10 del Decreto con Fuerza de Ley), lo cierto es que dicha actividad está vinculada con la preservación de un interés general como es la transparencia, estabilidad, seguridad, eficiencia, solvencia y licitud de las operaciones efectuadas en el ámbito de la intermediación financiera y de la cual depende el disfrute efectivo, real, de derechos o intereses individuales y colectivos de la población, y es por tal razón que el Estado tiene la obligación constitucional de ejercer una serie de controles en el ámbito donde tiene lugar la mencionada actividad de intermediación, a través de la legislación y de la actividad administrativa de la autoridad competente, que permitan constatar el cumplimiento de las obligaciones que tanto la Constitución como el bloque de la legalidad imponen a los agentes del sector; así como el respecto a los derechos subjetivos de los usuarios de los servicios privados que prestan las instituciones bancarias y financieras, pero de cuya eficiente y justa prestación depende, se insiste, la satisfacción de derechos e intereses individuales y colectivos, lo cual en definitiva, es el objetivo al que debe dirigirse la regulación y la actuación de la Administración." (El subrayado es nuestro)
Los Bancos Extranjeros y las oficinas de representación de bancos extranjeros en Venezuela
La participación de bancos y capitales extranjeros en el sector bancario en el país
La inversión extranjera en el sector bancario del país
Según la LISB,[389] la inversión extranjera puede participar directamente en el sector bancario nacional de tres formas:
1. Mediante la adquisición de acciones en instituciones bancarias nacionales, es decir, inversionistas extranjeros pueden invertir en el capital social de un banco venezolano.
2. Mediante el establecimiento en el país de instituciones bancarias nacionales propiedad de bancos o inversionistas extranjeros, es decir que un banco propiedad de un banco o de inversionistas extranjeros se establezca y opere en el país,
3. Mediante el establecimiento de sucursales de instituciones bancarias extranjeras, es decir que un banco extranjero instale y opere en el país una o más sucursales.
Según esta ley, las instituciones bancarias extranjeras (del exterior, dice la ley) que deseen establecer en el país nuevas instituciones o sucursales, o invertir en instituciones bancarias ya existentes, deben ser autorizadas por Sudeban quien requiere la opinión vinculante del OSFIN.[390] De igual manera, autorizadas para instalarse e instaladas, para poder operar requieren la autorización de Sudeban, también con la opinión vinculante del OSFIN.[391]
Es de señalar que el Ejecutivo Nacional, cuando lo considere conveniente, podrá solicitar condiciones de reciprocidad para los capitales venezolanos, en los países de origen de los capitales extranjeros que participen en el sector bancario nacional.[392]
Los bancos extranjeros y las sucursales de bancos extranjeros que se instalen y operen en el país
Mediante norma expresa La LISB establece que las instituciones bancarias con capital extranjero, así como las sucursales de instituciones bancarias extranjeras, establecidas o que se establezcan en el país, están sometidas a sus disposiciones así como al resto del ordenamiento jurídico y a las normas prudenciales vigentes en el país.[393]
En consecuencia todas las normas y regulaciones, autorizaciones y prohibiciones contenidas en la LISB le son aplicables.
Las oficinas de representación de bancos extranjeros
Las instituciones bancarias extranjeras también pueden tener presencia y actuar en el país, ya no mediante la inversión de capital o a través de sucursales instaladas en él, sino a través de la figura de sus Representantes, cuya actividad está sometida a un régimen especial, fuertemente regulada, tal como se indica a continuación:
Según la LISB, corresponde a Sudeban autorizar o denegar las solicitudes de bancos extranjeros para que sus representantes se instalen en el país, así como revocar las que haya concedido.
Actividades permitidas
Los representantes de instituciones bancarias del exterior sólo pueden realizar las siguientes actividades:[394]
1. Promocionar los servicios de su representada entre empresas de similar naturaleza que operen en el país, con el propósito de facilitar el comercio exterior y proveer financiación externa.
2. Promocionar las distintas ofertas de financiamiento de su representada entre personas naturales y jurídicas interesadas en la compra o venta de bienes y servicios en los mercados del exterior.
3. Promocionar los servicios de su representada entre demandantes potenciales de crédito o capital externo.
Actividades prohibidas
Los representantes de instituciones bancarias del exterior tienen prohibido realizar las siguientes actividades:[395]
1. Realizar operaciones y prestar servicios que sean propios de la actividad de su representada.
2. Captar fondos e invertirlos en forma directa o indirecta en el país.
3. Ofrecer valores y otros títulos extranjeros en el territorio nacional. (Ofrecer o invertir dice la ley).
4. Realizar publicidad sobre sus actividades en el país. De conformidad con esta ley, solo pueden identificar las oficinas en donde operen con la denominación de la institución bancaria representada según sean las normas que al efecto dicte Sudeban
La actuación de los Representantes fuera del marco restrictivo antes mencionado acarrea sanciones tal como se expone más adelante.
El régimen de inspección en los bancos extranjeros y las oficinas de representación de bancos extranjeros en Venezuela
Tal como lo establece la LISB, la inspección, supervisión, vigilancia, regulación, control y sanción de las instituciones que conforman el sector bancario con el objeto de proteger los intereses del público, estarán a cargo de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario.[396]
La inversión extranjera en el sector bancario del país, los bancos extranjeros, las sucursales de los bancos extranjeros y los representantes de bancos extranjeros autorizados a operar en el país, están sometidos a la vigilancia y regulación y control de Sudeban
En efecto, según la LISB, tal como ya fue indicado en páginas anteriores, el Superintendente y el personal de inspección de Sudeban tienen en el ejercicio de sus funciones, el más amplio e ilimitado derecho de inspección, vigilancia, supervisión y control, inclusive la revisión de todos los libros, prescritos o no por la Ley que regula la materia mercantil, cuentas, archivos, así como los sistemas informáticos, documentos, bases de datos, dispositivos de acceso o almacenamiento magnéticos o electrónicos de datos, correspondencia electrónica o impresa y demás documentos relacionados con las actividades de las instituciones del sector bancario y de las personas sometidas a su vigilancia y control. Las instituciones supervisadas están obligadas a brindar al personal encargado de las inspecciones todas las facilidades que éstos soliciten.[397]
Por mandato de la ley, la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario realizará al menos una inspección semestral en cada una de las instituciones del sector bancario.[398]
De conformidad con dicha ley, los representantes de bancos extranjeros autorizados a instalarse y a operar en el país, están obligados a suministrar a Sudeban informes periódicos sobre sus actividades.[399]
Es importante recalcar que las actas que se elaboren durante un proceso de inspección o con ocasión del mismo, tendrán plena fuerza probatoria, mientras no sean desvirtuadas por los órganos jurisdiccionales competentes.
Después de practicada la inspección Sudeban enviará a la institución inspeccionada, una copia del informe, con reserva de las partes que considere confidenciales (¡!) y formulará las instrucciones o recomendaciones que estime necesarias. Cuando se trate de sucursales de bancos e instituciones bancarias extranjeras, Sudeban remitirá a la casa matriz en el exterior, copias de los informes y demás datos que considere suministrarle acerca de las sucursales.
Si la institución no acogiera en el plazo indicado las instrucciones impartidas, Sudeban ordenará la adopción de medidas preventivas de obligatoria observancia destinadas a corregir la situación, sin perjuicio de la aplicación de las sanciones que pudieren corresponder.
Normas prudenciales dictadas por Sudeban para regular la actividad de los representantes de bancos extranjeros en el país
En el ejercicio de sus facultades, aunque bajo la vigencia de la ley derogada por la LISB, Sudeban dictó varias disposiciones normativas, que están vigentes, dirigidas a los representantes de bancos extranjeros autorizados para operar en el país.
1. Mediante Normativa Prudencial dictada por Sudeban el 24 de marzo de 2009 (Circular N° SBIF-DSB-GGCJ-GALE-04185 que derogó las Circulares N° SBIF-CJ-4804 y SBIF-CJ-4690 de fechas 12 de noviembre de 1996 y 8 de julio de 1998, respectivamente), se estableció que los bancos y demás instituciones financiera constituidas y domiciliadas fuera del territorio nacional que no estén debidamente autorizadas por SUDEBAN para operar en el país, no pueden realizar operaciones que impliquen la captación de recursos del público dentro del territorio nacional mediante cualquier tipo de instrumento de ahorro o de inversión, ni por si misma ni por intermedio de Bancos e Instituciones Financieras de los autorizados por dicho organismo para operar en el país.
2. Mediante Circular SBIF-GT-DIE-3664 del 1 de junio de 1998, SUDEBAN ratificó a las Oficinas de Representación establecidas en Venezuela la instrucción que las obliga a suministrar trimestralmente, dentro de los primeros quince días hábiles siguientes a la finalización del trimestre, una certificación mediante la cual la persona a cuyo cargo esté la Oficina, deje constancia de que ni la Oficina de Representación ni la casa matriz han realizado en Venezuela… "operación alguna que constituya directa o indirectamente captación de recursos u otras operaciones pasivas"
3. Respecto a las operaciones activas, las Oficinas de Representación deberán suministrar a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras y al Banco Central de Venezuela, con la periodicidad que se establezca, o en la oportunidad en que le sea requerida, una relación de los créditos otorgados en el país por su representado, la cual contendrá todos los datos e informaciones que le sean exigidos. Esta materia está reglamentada mediante la circular SBIF-GNR-DNP-9157 emitida por SUDEBAN el 13 de octubre de 1999.
4. Todas las actividades de las Oficinas de Representación estarán sujetas a las disposiciones que dicte Sudeban y a la inspección, vigilancia y fiscalización de ese organismo. De acuerdo con la Ley, deben informar a Sudeban con la periodicidad que ésta determine, sobre la nómina y la remuneración de su personal, así como las razones que la justifiquen. En esta materia Sudeban podrá limitar dicho personal a las necesidades reales de la correspondiente oficina. Además deben suministrar a dicho organismo cuantos informes verbales o escritos se le pidan sobre cualesquiera de sus actividades. (Resolución N° 074-95 del 7 de abril de 1995)
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