Igualdad procesal entre víctima y victimario en Paraguay y Panamá (página 2)

En otras legislaciones, está prevista la posibilidad de inti mar al ofendido en el acto de serle recibida declaración, a ser parte del proceso y renunciar o no a la restitución de la cosa, reparación del daño e indemnización del perjuicio causado por el hecho punible. Esto es considerado una garantía fun damental y equiparable al emplazamiento civil.10

La incorporación de la víctima con derechos autónomos e independiente al ejercicio de la acción penal por medio de la querella, es una de las innovaciones más interesantes del Código, pues da intervención a quien estuvo mucho tiempo ignorada en los procesos, impulsados de oficio, los que no pocas veces quedaron en el olvido, sin llegar a la víctima en la mayoría de los casos a acceder a alguna forma de indem nización o compensación, sobre todo en caso de personas de escasos recursos.

CAPÍTULO VI

El desarrollo histórico de la posición del ofendido en el derecho

PROCESAL PENAL LATINOAMERICANO

En las primeras culturas latinoamericanas conocidas como los aztecas, mayas e incas, la víctima del delito tenía un papel fundamental. Se buscaba la restitución del ofendido y era la base principal para resolver los actos antisociales.

La ejecución de una pena podría depender de un pago, de una recompensa, o del perdón del ofendido. Esta situación cambió con la llegada de los españoles y portugueses a tierras latinoamericanas, quienes vinieron a implantar las institucio nes jurídicas europeas.

La figura del ofendido fue perdiendo importancia en la investigación del delito y en la aplicación de las penas. Con el surgimiento del Estado y la Teoría del Bien Jurídico, el ofen dido pasó a ocupar un puesto secundario en el proceso penal. El sistema de derecho penal positivo concentró su aten ción en el binomio, delitos y penas. En tal sistema, no hay en realidad lugar para la víctima del delito, la cual ocupa más

bien un lugar marginado dentro del proceso penal.

El ofendido ocupa en el proceso penal latinoamericano un lugar formalmente destacado. Todos los Códigos Procesales Penales permiten la posibilidad de que el ofendido participe como "parte civil" en el proceso criminal. Aún más, en Méxi co la reparación del daño al ofendido se considera como una

sanción, comparable a la multa, y es perseguible de oficio por el Ministerio Público.11

Sin embargo, esa posibilidad de actuar como "parte civil" dentro del proceso penal, es algo más teórico que práctico. El ofendido no tiene interés de participar en el proceso penal, esto se debe a que la mayoría de los hechos punibles que se cometen son intencionales, y es claro que los delincuentes la tinoamericanos generalmente no disponen de un patrimonio o ingresos suficientes, como para pagar una reparación por los daños causados a las víctimas. Sucede lo contrario en los delitos cometidos por negligencia o imprudencia12, o en los casos de delitos que afectan la esfera personal13. En estos ca sos, el ofendido tiene un mayor interés y es más probable que decida participar en el proceso penal.

La realidad actual es que en América Latina, el ofendido actúa en el proceso penal a lo sumo tan solo como un testigo, aunque formalmente las leyes procesales le confieren otras competencias. Recientemente, ha sido la criminología latinoa mericana la que ha puesto en discusión doctrinal la posición del ofendido en el derecho penal. Se observa una tendencia a fortalecer las facultades del ofendido dentro del proceso pe nal, como se ha hecho en el nuevo Código Procesal Penal de Colombia.14

CONCEPCIÓN FUNDAMENTAL DEL DERECHO PROCESAL PENAL LATINOAMERICANO

En general, el proceso penal tipo latinoamericano se desa rrolla en dos etapas fundamentales. Un primer periodo, pre

dominantemente escrito y secreto, con carácter preparatorio, que tiene una finalidad instrumental, y un segundo periodo, declarativo o decisorio, núcleo esencial del proceso que se realiza en forma oral y pública.

Es opinión generalizada de la doctrina penal latinoame ricano clasificar el proceso como sistema mixto, resultado de una mezcla del sistema inquisitorio y acusatorio. Por lo que puede afirmarse que el Derecho Procesal Penal Latinoameri cano tiene una base dogmática común.

Los sujetos principales en el proceso penal, son el impu tado y el Ministerio Público. La participación del ofendido es solo eventual, juega un rol importante para la participación del ofendido la forma del delito, el patrimonio del autor y la duración del proceso.

Existen dos diferentes formas de acciones en el proceso penal latinoamericano, una de carácter público y otra priva da.

PRESENTACIÓN DEL PROBLEMA Y LIMITACIÓN DEL TEMA

La coincidencia del origen del Derecho Procesal Penal Latinoamericano, no significa de ninguna manera identidad absoluta, se presentan diferencias técnicas, jurídicas y de fun cionamiento en cada país, que hace indispensable el análisis comparativo, aunque produce también dificultad en la expo sición del tema.15 A esto los autores han llamado de un "ba belismo procesal".

La mayoría de países latinoamericanos tienen un solo Có digo Procesal Penal, para todo el país, aunque tenga una or

ganización de estados federales, como es el caso de Brasil y Venezuela.

FORMAS DE PERSECUCIÓN PENAL EN EL DERECHO PROCESAL LATINOAMERICANO

La actividad acusatoria era antiguamente un derecho del ofendido, actualmente en los delitos de acción pública, no hay ninguna duda que se trata de una función pública que el Estado ejerce por medio de un órgano especializado, el Minis terio Público.

Lo único que cabe discutir en esta clase de delitos, es el nivel de participación del ofendido en el proceso penal. Aun que, todavía queda un reducto del derecho del ofendido a acusar en los llamados delitos de acción privada.

Igualmente el Estado ha dejado en manos del ofendido iniciar el proceso, en ciertos delitos públicos, pero que afec tan intereses personales, familiares o sociales, y que solo el ofendido puede decidir la conveniencia y oportunidad de de nunciar la comisión del hecho. A cada una de estas 3 formas de persecución del delito, corresponden tres diferentes tipos de delitos, en los que el ofendido puede actuar con diferentes competencias.

PERSECUCIÓN PENAL EN LOS DELITOS DE ACCIÓN PÚBLICA

Todos los Códigos Procesales Penales de América Latina establecen la acción penal como pública. Esto significa, que el delito afecta no solo un interés individual, sino también colec tivo. Consecuentemente, al Estado le corresponde en nombre de la sociedad perseguir de oficio la mayoría de los delitos

(contra la vida, contra la propiedad, contra el orden público, etc.).

En Latinoamérica la acción penal pública, no solo por per tenecer al Estado, sino también porque confiere a todos los ciudadanos la posibilidad de constituirse en denunciantes, sean ofendidos o no, salvo que la ley establezca lo contrario, en principio cualquiera puede ser denunciante. La denuncia puede ser hecha en forma oral o escrita.

En los delitos de acción pública es en donde se margina más la figura del ofendido. El proceso se puede iniciar con o sin la participación del ofendido, su interés individual ha quedado reducido a casi nada, comprendido en un interés social. El Estado moderno, no solo juzga, investiga el delito, sino también denuncia por medio del Ministerio Público. Este fenómeno no solo es de los Estados latinoamericanos, así fun ciona actualmente en todas las partes.

De ahí que podamos decir que en este siglo la actividad acusatoria se ha socializado.

La persecución de los delitos de acción pública, en princi pio, pertenece en América Latina al Ministerio Público. Todos los Códigos Procesales Penales establecen la institución del Ministerio Público, el cual tiene como función principal ejer cer la acusación.

El primer contacto con el ofendido, en esta clase de delitos, lo tiene el Ministerio Público o la Policía a través de la denun cia penal. El ofendido comunica la "noticia criminis" a la Poli cía o el fiscal. Una vez puesta la denuncia, es el Ministerio Pú blico quien decide si lo comunicado es delito, si es oportuno iniciar la investigación y si lleva a cabo los actos del proceso.

PERSECUCIÓN PENAL EN DELITOS DE ACCIÓN PRIVADA

La persecución penal para delitos de acción privada es una categoría excepcional en el Derecho Procesal Penal La tinoamericano. La participación del ofendido en este tipo de delitos no es solo por una cuestión patrimonial, como en el caso de los delitos de acción pública.

Se trata de un procedimiento especial, conocido como "querella" y que se caracteriza principalmente por lo siguien te:

• 1) Falta de oficialidad, ya que la acción penal no es ejer

cida por un funcionario público (Ministerio Público), sino di rectamente por el ofendido o su representante.

• 2) No es obligatoria, pues la persecución del delito de

pende de la discrecionalidad del ofendido.

• 3) No funciona el principio de irrectractabilidad, ya que

en estos delitos, el ofendido puede renunciar la persecución de la acción penal y de la pena.

• 4) El fundamento jurídico de esta clase de delitos es el

interés individual del ofendido.16

El juzgamiento de estos delitos puede ser a veces más es candaloso y perjudicial para la reputación del ofendido que el delito mismo. Por eso, la regla general en el Derecho Proce sal Latinoamericano es que en esta clase de delitos el interés público del Estado está subordinado al interés particular del ofendido. Aunque esto no significa que el interés público esté del todo ausente, de lo que se trata es de una diferente grave dad o peso de los intereses protegidos por la Ley.

El ofendido en los delitos de acción privada tiene algunas competencias especiales, como por ejemplo puede perdonar el delito y la pena. También puede renunciar o desistir del proceso.17

El procedimiento para juzgar este tipo de delitos está es pecialmente previsto en todos los Códigos Procesales Pena les Latinoamericanos. Generalmente no se realiza la etapa primera o instrucción, que se realiza en los delitos de acción penal pública. En la denuncia el ofendido debe presentar las pruebas del hecho delictivo. Se lleva a cabo en dos actos: Un primer paso, que se llama conciliación18. En caso de que el resultado de esta primera etapa sea negativo, se inicia la se gunda etapa del juicio o debate, casi siempre oral y público.

También la ley procesal concede al ofendido todos los re cursos legales, como la queja, revocatoria y apelación. En esta clase de delitos el ofendido es una parte en sentido formal y material, por lo que sus competencias son amplias.

PERSECUCIÓN PENAL EN DELITOS DE ACCIÓN PÚBLICA DEPENDIENTES DE INSTANCIA PRIVADA

Esta forma de persecución de delitos es mucho más ex cepcional que cualquier otra en el proceso penal latinoame ricano. Se trata en realidad de una acción pública, como la explicitada primeramente, pero en la cual la participación del ofendido o su representante legal resulta ser indispensable para la iniciación del proceso.

La acción pública del delito depende de la instancia del ofendido. Se trata de un derecho del ofendido, que por afec tar el delito su esfera íntima y secreta, solo la víctima puede

decidir si pone en conocimiento de los tribunales el delito que se cometió.

La denuncia es en esta clase de delitos una condición de procedibilidad, sin la cual no se puede promover la acción penal, y los Tribunales en Justicia están imposibilitados de investigar hasta que la víctima denuncie. La falta de denun cia funciona en estos casos como un obstáculo formal para el juzgamiento del delito.

Una vez que el ofendido ha decidido presentar la denun cia, que también puede ser verbal o escrita, se ha eliminado o removido el obstáculo formal, y el juzgamiento del delito se lleva a cabo como cualquier otro delito de acción pública. Es decir, presentada la denuncia por el ofendido, es el Ministerio Público el titular de la acción penal, solo el Ministerio Público el titular de la acción penal, solo el Ministerio Público puede decidir sobre el futuro del proceso.

No en todos los países de América Latina existe esta cate goría de persecución de delitos y su aplicación es muy varia da en cada país.

El ofendido en esta clase de delitos tiene una participación necesaria, pero no todo el poder está en sus manos, existe un interés social que faculta al Ministerio Público en nombre de la sociedad a participar en el juzgamiento de estos delitos.

LA FIGURA DE LA VÍCTIMA EN EL SISTEMA PROCESAL PENAL BRASILEÑO

En el Código del Proceso Penal del Brasil, usa las palabras "víctimas", "persona ofendida", "leso", sin rigor terminológi co, por lo que se puede inferir cuanto sigue:

• 1. El vocablo "víctima" aparece con un significado de su jeto pasivo de la infracción penal.

• 2. "leso o lesionado" es aquel que sufrió el perjuicio en la ocurrencia del crimen.

• 3. Y como "ofendido" que el Código se refiere a la víctima en sentido procesal.

Se puede extraer además de las disposiciones del Código Penal, que en el proceso penal brasileño, el término ofendido corresponde al sujeto pasivo, principal o secundario de la in fracción penal.

Cuando ese sujeto pasivo es incapaz, actúa a través de su representante legal.

En caso de muerte del sujeto pasivo o cuando declarado ausente por decisión judicial, tiene derecho a participar de la causa su cónyuge, ascendiente, descendiente o hermano.

Cada vez más se preocupan los doctrinarios y sistemas le gislativos con el tratamiento a ser dispensado a la "víctima colectiva", o sea, a la víctima de crímenes en que el sujeto pasivo es una colectividad. En lo tocante al área criminal, se acepta la participación de la colectividad en los procesos, mas la gran dificultad consiste en saber quién debe representarla. Se tiende a admitir que esa representación sea hecha por asociaciones constituidas desde un cierto tiempo en que, por su naturaleza, se dedique a la defensa de aquel interés colec

tivo discutido en la causa.

En el Brasil, la ley destinada a la protección del consumi dor trajo importante innovación, al prever la actuación en el proceso criminal de determinadas entidades como asistentes del Ministerio Público y es con el fin de defender intereses difusos, colectivos, individualidades homogéneas de los con sumidores en general o hasta el mismo consumidor indivi dual.19

Otra cuestión de difícil solución es la representación de la víctima cuando el sujeto pasivo es un núcleo de personas, sin personalidad jurídica como la familia en un crimen con respecto a los muertos.

¿Quién representará a la familia de la víctima en el proce so criminal? A falta de disposición expresa en el sistema, se debe aplicar por analogía, con limitaciones, los artículos 24 y 31 del Código Procesal Penal, los cuales prevén que en caso de muerte o ausencia del ofendido, sus derechos procesales son transferidos para su cónyuge, sus ascendientes, descen dientes o hermanos.

Éstos serían, por tanto, los que en principio podrían ac tuar en la causa criminal en nombre de la familia ofendida. Mas, dependiendo de la hipótesis concreta, no siempre todos podrían estar presentes, pues sería necesario que fuesen real mente componentes de la familia. Así sí se da un caso con respecto al muerto A, que tiene su propio núcleo familiar, po drían actuar su cónyuge y descendientes; mas si el fallecido era soltero, su familia sería compuesta por sus padres y her manos que no estén aún casados.

LA VÍCTIMA EN LA INVESTIGACIÓN CRIMINAL

De varias formas la víctima participa de la investigación criminal en el derecho brasilero: requiriendo la instrucción del sumario; influyendo en las diligencias y prisión del sos pechoso; aprovechándose de las medidas para precautelar o satisfacer sus intereses civiles.

LA VÍCTIMA EN UNA INSTAURACIÓN DEL SUMARIO

La noticia del crimen por la víctima es llamada delación y puede ser simple o postulatoria. En la primera hay una mera comunicación criminal del hecho delictuoso, en cuanto a la otra, el ofendido, además de anoticiar la infracción, requiere averiguación policial.

El requerimiento es imprescindible en los crímenes de ac ción penal privada. En los crímenes de acción penal pública, ello no es necesario, pudiendo la instauración de la averigua ción depender en determinados casos de la representación de la ofendida.

Hecho el requerimiento, puede la autoridad policial dene garlo o hasta no apreciarlo.

Habiendo denegación, se prevé un recurso administrati vo ante el Jefe de Policía; si éste no provee la impugnación, puede el o la ofendida dirigirse ante el Poder Judicial o al Mi nisterio Público, solicitando que sea iniciada la investigación, acogida la solicitud y hecha la petición, la autoridad policial obligatoriamente deberá iniciar la averiguación. Fíjese en vez de interponer el recurso ante el Jefe de Policía, puede la vícti ma dirigirse desde luego al Ministerio Público o Poder Judi cial a fin de que se efectúe la investigación.

Puede la víctima dirigirse directamente al Ministerio Pú blico y provocar a su iniciativa en los casos de acción penal pública, proporcionándole por escrito informaciones sobre el hecho y la autoría e indicando el tiempo, lugar y los elemen tos de convicción.

En los crímenes de acción penal pública condicionada, el ofendido puede ofrecer una representación al Juez de Dere cho o al Ministerio Público con todas las informaciones que puedan servir para el examen del hecho y de la autoría. Cuan do el Ministerio Público en base a las piezas encaminadas por

la víctima, no tiene las condiciones de ofrecer la acusación, debe solicitar la instauración de la averiguación policial.

EL OFENDIDO Y LAS DILIGENCIAS PREPARATORIAS

Las víctimas tienen la posibilidad de solicitar diligencia durante la averiguación policial. No tiene todavía, derecho a la realización de todo lo que fuere solicitado, pues en el mis mo dispositivo consta de que la diligencia será realizada o no, a criterio de la autoridad.

Constituye una excepción al artículo 185 del Código de Proceso Penal, que no permite ser denegado el requerimiento para la realización del examen del cuerpo del delito.

Cabe señalar que es la autoridad policial la que debe reali zar la diligencia, cuando no esté ausente de fundamento por que importa mucho la colaboración del ofendido.

El camino de la regla tiene las condiciones de proporcio nar los datos e informes relevantes para el esclarecimiento del hecho criminoso.

Así, solo deben ser denegados sus requerimientos cuando fueren realmente innecesarios o en el caso de que impliquen un inadecuado atraso o desvío de la investigación.

La participación de la víctima podrá ser vital para la inves tigación. El esclarecimiento del hecho y de la autoría que, en algunos casos, depende de las declaraciones de la víctima, del reconocimiento que ella realiza del agente o de la cosa sustraí da encontrada en poder del sospechoso, constituyen material probatorio dotado de alto poder de convencimiento.

En otros casos, la demostración de propia materialidad del crimen queda condicionada a la participación de la víctima. Es lo que sucede en los crímenes cuyos vestigios se encuen tran en la propia víctima, es por eso, solo pueden ser apre hendidos por el perito a través del examen en ella efectuado.

En los crímenes de falsificación, es común haber necesidad del examen grafotécnico y muchas veces para ser hecho, de pende de material gráfico recogido de la víctima.

Mas, si la víctima se puede constituir en importante auxi lio, puede también representar un pesado óbice para la inves tigación, cuando se rehúse a colaborar en diligencias que, sin su participación, no pueden ser efectuadas. Imagínese, por ejemplo, si ella deliberadamente no comparece para realizar examen del cuerpo del delito en crimen de lesión corporal, haciendo con que desaparezcan los vestigios; difícilmente será probada la materialidad de la infracción.

De la resistencia, deriva una cuestión jurídica de difícil ecuación, en que se coloca en confrontación unos valores re levantes. Contrapónese, de un lado, el interés público en el examen del crimen y la punición del autor, que autorizaría a forzar al ofendido a colaborar mediante adopción de medidas coercitivas, y, de otro, el interés de la víctima, legítimo, de resguardar su intimidad, su honra, o protegerse de nuevos ataques.

En el Código de Proceso Penal Brasileño, quedó eviden te la intención de prestigiar el interés en la represión del cri men. Puede, entonces, la autoridad adoptar medidas riguro sas para forzarla a auxiliar la investigación. Así la víctima, intimada, no comparece para prestar declaración, puede ser conducida coercitivamente, excepto en los crímenes de acción penal privada, donde el hecho de rehusar implica la renuncia tácita al derecho de la queja. Puede la Policía, si la víctima no quiere ser sometida a examen del cuerpo de delito, instaurar la averiguación policial por desobediencia a una orden legal y conducirla para pericias externas de fácil realización (lesión corporal), mas no puede proceder cuando el examen impli que una ofensa a su integridad o a su intimidad.

Comienza a despuntar la tendencia menos rigurosa, admi tiéndose que, en ciertas hipótesis, puede la víctima rehusar se a colaborar en razón de su condición personal20; en virtud del temor justificado de represalias o para evitar exámenes vejatorios. La esencia de esa orientación está en el recelo de nuevas victimizaciones impuestas a quien ya sufrió con el cri men.

Ha de buscarse un equilibrio: así como no es posible acep tar más que la víctima, en todas las hipótesis, pueda ser cons treñida, hasta un riesgo personal, a colaborar para la inves tigación o el proceso, también no es aconsejable admitirse la amplia posibilidad de recusarse, dejándose de investigar he chos graves de interés para toda la comunidad.

INTERESES CIVILES DE LA VÍCTIMA EN LA AVERIGUACIÓN POLICIAL

Se presta la averiguación también para un resguardo de los intereses civiles del ofendido, pudiendo y debiendo la au toridad policial tomar providencias que permitan superar los perjuicios por él sufridos con la práctica criminosa.

Importante, por ejemplo, es la aprehensión de la cosa sus traída de la víctima y la pronta restitución por la propia au toridad policial. La rapidez aquí importa mucho, represen tando cada minuto menor probabilidad de aprehensión y, por consiguiente, de restitución, con inmediata satisfacción al perjudicado.

Otra medida relevante, es el secuestro de los bienes para garantizar la futura reparación del daño. Cabe antes de ser instaurado el proceso, teniendo el propio ofendido facultad de requerirlo directamente al juez.

Es una medida de gran eficacia: más allá de resguardar intereses pecuniarios de la víctima, reservando muebles e in muebles para futura ejecución civil, tiene gran fuerza en la represión a los crímenes patrimoniales, impidiendo al agente de usufructuar de los bienes obtenidos a través del crimen.

En la práctica, en todos los países, esté o no consagrado el principio de la obligatoriedad de la acción penal, es inevitable la ocurrencia de constantes composiciones estimuladas por la Policía entre ofensor y la víctima en cualquier persecución criminal, principalmente en delitos de menor gravedad. Esas composiciones acaban representando importantes formas al ternativas de satisfacción de la víctima.

Por el contrario, lo mejor es prever una conciliación en tre el agente y el ofendido en las infracciones leves. Estudios recientes acentúan ser la composición en estos casos más im portantes de que el proceso y la condenación, y traer repercu siones más positivas para la estabilidad social.

En esta línea, se inserta la reciente ley de sistema brasile ño: La Ley 9099/95. Creó el Juzgado especial criminal para el juzgamiento de las infracciones de menor potencial ofensivo, que comprenden todas las contravenciones penales y los crí menes cuya pena máxima fuera de un año, toda vez que no estén sujetos a un procedimiento especial. El proceso es pre cedido de una fase preliminar, donde se permite dos acuer dos: entre el autor del hecho y la víctima; entre el promotor y el autor del hecho. El primero es un acuerdo civil que, siendo homologado por el Juez, representará renuncia a los derechos de la queja (acción penal privada) y de representación (acción penal pública condicionada) y constituirá título ejecutivo ci vil.

No habiendo conciliación civil, o si se trata de crimen de acción penal pública incondicionada, puede el Ministerio

Público, en vez de acusar, proponer al autor del hecho y su abogado la aplicación inmediata de pena de multa o pena res trictiva de derechos; aceptada la propuesta, el juez proferiría la sentencia, aplicando la pena si estuvieren presentes los pre supuestos legales.

Ese acuerdo no configura título ejecutivo, debiendo la cuestión civil ser discutida en un juicio civil. La multa o pena restrictiva no constará de registro criminal. Durante el proce so, se admite en mayor amplitud (para crímenes cuya pena mínima es de un año) la suspensión condicional del proceso, previéndose entre las condiciones, la de reparar el daño. Se percibe que es preocupación fundamental de la ley, la repara ción del daño causado a la víctima.

LA PRISIÓN DEL SOSPECHOSO Y LA VÍCTIMA

Por diversas razones, está la víctima ligada a la prisión del sospechoso durante la averiguación policial.

Puede ser ella quien prende al infractor en flagrante, o contribuye para su prisión al comunicar el hecho a terceras personas, principalmente policías, que se encargan de perse guirlo y prenderlo. En los crímenes de acción penal privada o de acción pública dependiente de representación, sin que la víctima requiera la averiguación u ofrezca representación, no puede ser labrado el auto de prisión en flagrante y, por consiguiente, no será posible el recogimiento de la persona detenida.

Aun influye el comportamiento de la víctima para el caso llamado "flagrantes preparados". Sola o concurso de poli cías puede ser el artífice principal fantasiosa, montada para aprehender al agente in fraganti. Este es inducido a realizar determinada conducta típica, mas sin que él tenga la mínima condición de consumir el crimen, pues los policías estarán

aguardando el momento en que se inicie la ejecución del de lito para prenderlo.

LA VÍCTIMA EN LA ACCIÓN PENAL PRIVADA: En laactualidad fue marcada por el prestigio de la víctima, titular del derecho de acusar en la mayoría de los casos. A pesar de la tendencia de haber sido en sentido contrario, se van res tringiendo los casos de persecución privada, fue ésta en regla mantenida aunque en pocas hipótesis. La acción penal priva da persistió en las legislaciones, como excepción.

También en la evolución brasilera sucedió lo mismo, ha biendo el Código Penal vigente mantenido la acción penal privada para pocos crímenes.

La víctima en la acción penal privada actúa como sustituto procesal y tiene amplios poderes en la persecución del sospe choso o del reo. Como esa acción es recogida por el principio de la disponibilidad y, por consecuencia por el de la opor tunidad, puede el ofendido dejar de acusar, renunciando a su derecho, y, después de instaurado el proceso, desistir de darle seguimiento o perdonar al imputado.

La acción penal privada tiene poca aplicación práctica, principalmente en relación a las personas más pobres, sin condiciones de bancar con las dispensas de un proceso y con tratar un abogado. Se prevé la nominación de abogado a la víctima pobre para representarla.21 Mas, el abogado del Esta do está más volteado en el proceso criminal a la defensa que a la acusación, no habiendo número suficiente para las dos funciones, y hay normalmente dificultades financieras para que el Estado garantice a los necesitados asistencia jurídica efectiva por otros órganos o profesionales.

Algunas soluciones son posibles para amenizar el proble ma.

Interesante es la solución de Italia y de otros países eu ropeos, que prevén un sistema intermediario entre nuestra acción penal pública condicionada, en que después de reali zada la denuncia, no es más posible la retractación, y la acción penal privada exclusiva.

Se condiciona en algunos casos la acusación del Ministe rio Público a la manifestación de la víctima (querella) mas, lo mismo después de instaurado el proceso, el ofendido puede retractarse, impidiendo la prosecución de la causa. Con eso aseguraba la participación del Ministerio Público la acusa ción, mas continúa el proceso regido por el principio de dis ponibilidad, dándose, por eso, gran fuerza a la voluntad de la víctima.

Es posible, como ocurre en el Código Penal en relación a los crímenes contra las costumbres, preverse representación en todos los crímenes de acción penal privada cuando la víc tima fuere pobre.

La iniciativa del proceso quedaría en la dependencia de la voluntad de la víctima, mas ella no tendría que bancar con las dispensas del proceso, ni quedaría sujeta a obtener asistencia judicial.

Sería aún, la acusación hecha por un órgano especializado. Podría asimismo, en la forma del sistema italiano, para no generar desigualdad en contra de la víctima pobre, aceptar en estos casos que la representación pudiese ser retractada después de la instauración del proceso.

Importante es buscar alternativas que, manteniendo el de recho de la víctima a acusar, doten al sistema de instrumentos capaces de tornar efectivo ese derecho para las víctimas po bres, creándose y organizándose eficiente servicio de asisten

cia judicial o, en la Italia, aprovechándose de la estructura y especialización del Ministerio Público.

Reveló la historia que no es correcto simplemente pros cribir a la víctima del proceso. El interés de la represión no es solo de la sociedad, más también del individuo que sufre directamente las consecuencias nocivas de la práctica delic tuosa.

Uno de los dos campos en que permaneció en el Brasil la acusación privada fue el de los crímenes sexuales, aun los violentos. Siempre se justificó tal posición con dos fundamen tos principales: la publicidad del proceso es más negativa a la víctima de que el silencio sobre el hecho, ya habiendo ella sufrido con la práctica sexual indeseada; la colaboración de la víctima es esencial para la prueba del crimen, normalmente practicando a escondidas. Sin embargo, existe una tendencia en el sentido de que en los crímenes sexuales violentos, de tornarse a la acción penal pública incondicionada.

LA VÍCTIMA EN UNA ACCIÓN PENAL PÚBLICA: El estudio histórico del proceso penal en los países revela que, en la acción penal pública, tienen que ser reservados a la víc tima poderes para auxiliar al órgano público, controlar su actuación, autorizar la persecución oficial dependiente de su voluntad y ejercer la acción civil para reparación del daño.

Verifiquemos, inicialmente, cómo en el Brasil es condicio nada la acción penal pública a la manifestación de la víctima. La representación como forma de condicionamiento a la manifestación de la víctima. En determinados crímenes espe cificados en la parte especial del Código Penal o en las leyes extravagantes, se condiciona la acusación del Ministerio Pú blico a la representación del ofendido, de su representante

legal o de sus sucesores.

Está la representación prevista en el artículo 24 del Código Procesal Penal, así redactado:

"En los crímenes de acción penal pública, ésta será pro movida por denuncia del Ministerio Público, mas dependerá, cuanto a la ley o exigir (…) de representación del ofendido o de quien tuviere cualidad para representarlo".

En el parágrafo único consta que:

"En el caso de muerte del ofendido, o cuando declarado ausente por decisión judicial, el derecho de representación pasará o cuando declarado ausente por decisión judicial, el derecho de representación pasará al cónyuge, ascendiente, descendiente o hermano".

Consiste la representación en la declaración de voluntad, de la víctima o de su representante legal, o aún de sucesores en el caso de muerte o ausencia del ofendido. Condiciona la persecución penal pública, de modo que sin ella, no puede la autoridad policial instaurar la averiguación policial ni el miembro del Ministerio Público ofrecer denuncia. Por eso, antecede al proceso.

Esa manifestación de voluntad del ofendido se presenta, al mismo tiempo, como la noticia del hecho criminoso, pro vocación para que sea iniciada la persecución criminal y la autorización dada al Ministerio Público para poder acusar al sospechoso. Se trata de un acto singular, que se agota con el de su ejercicio, es de naturaleza procesal, representando la condición al ejercicio de la acción.

Con la representación ejerce el ofendido un derecho sub jetivo individual, encuadrable en la categoría de los derechos cívicos, de él deriva para el Estado una obligación de instau rar la averiguación policial y, si se presentan los requisitos necesarios, de acusar al sospechoso de la práctica del crimen.

Importante destacar, como regla fundamental de exégesis, que por ser la representación un instituto de interés de la víc tima, las eventuales dudas sobre su formación a al respecto de su decadencia, deben ser interpretadas de modo a prestigiar la manifestación de la voluntad del ofendido, no de excluirla. En cuanto al ofendido menor, la ley hace una discusión entre el que tiene menos de dieciocho años y el que tiene die ciocho y veintiún años con menos de dieciocho y menos de veintiuno, la representación.

A falta de representante legal, o el conflicto entre el me nor y su representante. Mas cuando tiene más de dieciocho y menos de veintiuno, la representación permite la nominación del curador.

Cuando falta el representante no hay que aguardar la no minación de otro en el juicio civil, el que resultaría en demora en la persecución penal, con peligro de ser perdidos elemen tos importantes para la demostración del crimen; además hay casos de manifiesta urgencia, como en la hipótesis de prisión en flagrante, en que la elaboración del propio auto depende de la representación.

Infiérase del sistema que, habiendo representante del me nor, a él cabe ofrecer la representación. Esta interpretación es tricta viene, sin embargo, suplida por otra, que da al concepto de representación legal en el proceso penal contenido diverso de aquel del régimen civil, entendiéndose como representan te todo aquel que, por algún motivo, esté ligado al menor y ejerza sobre él alguna relación de autoridad.

En esa línea se admite que pueden representar al padre o la madre, mismo cuando momentáneamente no detente la patria potestad y cuando uno u otro esté por algún motivo en dificultad de ofrecer la representación (residencia muy lejana por ejemplo), se acepta la oferta por pariente o por persona alguna autoridad sobre el menor y que por la proximidad con él, tenga condiciones de saber de su voluntad.22

Esa aplicación de rol de representantes legales, en total afinidad con el movimiento de revalorización de la víctima, tiende a prestigiar su participación en el proceso criminal, constituyendo por tanto laudable la solución.

Consiste la representación en declaración escrita u oral. Cuando hecha verbalmente o por escrito sin la firma debida mente autenticada del ofendido, de su representante legal o procurador, será reducido el trámite delante del Juez o auto ridad policial o el Ministerio Público.

Aun así la representación contendrá todas las informacio nes que puedan servir para la averiguación del hecho y de la autoría.

Mas, no se ha de exigir ningún rigor formalístico en la re presentación, ni deberá ser considerada inválida o ser recha zada porque no contiene todos los elementos referidos en el artículo del Código, pues deberá prevalecer la voluntad de la víctima, titular del derecho de representación y no el forma lismo procesal.

Basta que, de alguna manera, quede patentada la voluntad del ofendido en el sentido de que sea promovida la acción pe nal. En esta línea se viene admitiendo como manifestaciones válidas aquellas expresadas por boletines de sucesos, reque rimientos de averiguaciones y declaraciones prestadas ante la autoridad policial.

Una eventual insuficiencia del contenido, porque no cons tan todos los elementos referidos por la ley, será fácilmente suplida por las declaraciones tomadas de la víctima.

Es posible la retractación de la representación hasta el ofrecimiento de la denuncia. Diverge la doctrina en cuanto a la posibilidad de nueva retractación después de la represen tación.

No hay razón para excluir la posibilidad de una nueva re presentación después de la retractación, si no ha ocurrido la decadencia del derecho. Tiene el ofendido asegurado legal mente el derecho a la representación hasta la duración del plazo de decaimiento de seis meses después del conocimiento de la autoría, no siendo posible restringir su derecho.

EL CONTROL DE LA VÍCTIMA SOBRE LA ACUSA

CIÓN PÚBLICA: En Brasil, el control de la víctima sobre la acusación pública se manifiesta apenas a través de la queja subsidiaria, instituto siempre cercado de dudas y disensiones desde el Código del Imperio.

En su trayectoria, mucho se debatió sobre la conveniencia y el alcance de la queja subsidiaria del ofendido.

Las discusiones sobre la conveniencia de preverla en el or denamiento jurídico nacional acabaron superados por la ex presa consagración en el texto constitucional. Se trata además de orientación sintonizada con la tendencia de valorización de la víctima en el proceso criminal.

En cuanto al alcance, no existe duda de que la víctima pue de ofrecer queja subsidiaria cuando el promotor se mantie ne en silencio y deja discurrir el plazo para denunciar o aún cuando pide el retorno de averiguación a la Policía, para la realización de alguna diligencia no imprescindible en la de nuncia.

Cabe también la queja cuando el promotor, sin pedir ar chivamiento, omite en la denuncia algún hecho criminoso o deja de incluir algún agente. Puede suceder que en relación a ese hecho o agente, no se haya intentado la acción dentro del plazo legal.

La controversia mayor es sobre la viabilidad legal de la queja, es cuando hay archivamiento de la investigación poli cial.23

El control sobre el archivamiento en el Brasil es externo e interno, por actuación conjugada de juez de la causa y del órgano superior del Ministerio Público. Hecho el pedido de archivamiento por el promotor de justicia o procurador de la república, cabe al juez examinarlo y si discordare, debe en caminar los autos al Procurador General, que podrá ofrecer denuncia, designar otro órgano del Ministerio Público para ofrecerle o insistir en el archivamiento, en este caso ya estará obligado el Juez a atender el requerimiento.

No puede, así, el juez acusar o imponer al Ministerio Pú blico que acuse. Se buscó de esta forma mantener íntegro el sistema acusatorio y resguardar la imparcialidad del órgano judicial.

Ocurrido el archivamiento por el juez, la víctima ya no puede presentar queja subsidiaria.

En la práctica son raros los casos en que la acción pública es intentada por iniciativa privada. En gran parte, eso resul ta de hecho del promotor, vía de regla, se manifiesta dentro del plazo. Mas hay otras razones. No conviene, normalmente, al ofendido acusar, siendo preferible aguardar la denuncia, aunque venga a ser ofrecida fuera del plazo legal, e ingresar después como asistente del Ministerio Público.

Tendrá la víctima a su favor toda la fuerza de la acusación hecha por un órgano del Estado y el empeño de éste en buscar el resultado condenatorio. Aún, es costoso el proceso para el ofendido, obligado a bancar con las costas y honorarios de los Abogados; también poco le han servido los servicios de asistencia judicial, oficiales o particulares.

Después, poco efecto práctico tendría la admisión de la acción subsidiaria después del archivamiento por el juez. Este difícilmente recibiría la queja de la víctima. Si la decisión del juez de rechazar tuviese que ser reformada, viniendo el tribunal a recibir la queja, funcionaria en la causa el mismo juez que, constreñido a instruir y juzgar una acusación para él inadmisible, tendrá grande la propensión de mostrar que el proceso no debía de haber nacido. También el Ministerio Público, instando a funcionar en la causa en contra de su vo luntad, pues al pedir el archivamiento entenderá ser invia ble la acusación, pudiendo inclusive ser forzado inclusive a asumir el hecho como parte principal en caso de negligencia del querellante, mucho probablemente no actuaría con ánimo favorable a la pretensión persecutoria de la víctima. Todo se tornaría en el probable fracaso de la víctima en su empresa persecutoria.

Un camino nuevo sería el de someter el control exclusiva mente al órgano superior del Ministerio Público, pudiendo la víctima requerirle el reexamen del pedido del archivamiento, en cuanto no estuviese extinta la punibilidad.

Otro mecanismo sería de permitir que la víctima pudiese requerir durante la investigación a una intimación posterior, si hubiere pedido de archivamiento, abriéndosele la oportu nidad de presentar la queja subsidiaria antes de que el juez decida sobre el pedido; a éste cabría resolver, en caso de que ofrezca la queja, entre la solicitud de archivamiento y la acu sación privada.

La tendencia en la jurisprudencia y en los nuevos textos de la ley es en el sentido de admitir la asistencia por el órgano público.

El coautor no puede ser asistente. Hay incompatibilidad entre la actuación de quien es acusado y la de quien auxilia la acusación y por eso, no podría alguien reunir las dos activi dades en el mismo proceso. Por otro lado, si estaba actuando como asistente y vio ser incluido en el proceso como coautor, no puede continuar interviniendo en aquella cualidad.

LA FIGURA DE LA VÍCTIMA EN EL SISTEMA PROCESAL PENAL COLOMBIANO

En Colombia el estudio de la víctima es casi desconocido; ni juristas, ni sicólogos, ni médicos, ni autoridades de ninguna índole se han detenido con seriedad en su estudio. En algunas facultades de derecho se trata el tema de víctima en la materia de criminología y solo como uno de los objetos de estudios de esa materia y donde se menciona la víctima solo para explicar la génesis de algunos comportamientos criminales.

El Código Penal vigente, Ley 599 de 2000, como el ante rior, no valora la víctima en sí misma, en el papel que noso tros consideramos le corresponde y que tiene muchas veces en el origen del delito. No sostenemos que en algunos pre

ceptos no se considere tanto sus circunstancias propias, como sus relaciones con el agente, especialmente de parentesco, con el autor, pero esas consideraciones son esporádicas. A la víctima se la tiene como totalmente pasiva, sujeto que solo inspira compasión y lástima. La víctima es considerada como una circunstancia más, que gira alrededor del sujeto activo, y la ley solo la toma en cuenta para exonerar, atenuar o agravar la pena del delincuente, especialmente en vista de los resulta dos producidos por la acción dañina de éste, es decir, la vícti ma solo es una referente que sirve para imponer una pena, o para establecer su medida y el otorgamiento en algunos casos de subrogados penales24.

Las circunstancias del ofendido son tomadas en cuenta. Nuestra codificación penal, como ya dijimos, no hace referen cia especial en torno a la víctima, pero sí considera algunas circunstancias o comportamientos de ella para eliminar, para agravar o para atenuar la responsabilidad del autor del delito. Los principales factores que desempeñan algún papel en nuestro Estatuto Penal, orientados, como dijimos, únicamente hacia la exención o graduación de la pena, son: la agresión de la víctima, sea real, presuntiva o putativa. La provocación: ira e intenso dolor. La investidura: calidad de empleado oficial. El parentesco. Las condiciones de inferioridad del ofendido: edad, obediencia, enfermedad. La calamidad o el infortunio; y finalmente sus condiciones económicas, precarias.

Agresión injusta de la víctima: Aquí el comportamiento de quien después resulta ofendido es la causa de la actuación del sujeto activo. Esta agresión, como anotamos, puede ser real, "objetiva", como cuando una persona ataca a otra.

Como se ha venido observando, el procedimiento penal colombiano le da mayor importancia al sujeto activo de la conducta punible, sin tener en cuenta que el papel de la víc tima en este proceso es de igual importancia; si bien es cierto el actor cese la conducta punible está representado por un de fensor, haciendo parte del procedimiento penal y teniendo las mismas facultades que tiene la fiscalía para investigar todo lo que considere pertinente para su defensa, presentar una teo ría del caso, descubrir las pruebas, solicitar el descubrimiento de las pruebas por parte de la fiscalía que quiera traer al pro ceso y demás facultades que lo acreditan como parte.

Por el contrario está la víctima, quien a partir de la au diencia de formulación de acusación se le da su calidad como tal, teniendo la oportunidad de solo ser representada judicial mente, sin poder intervenir como lo hacen la fiscalía y la de fensa en cuanto al manejo de la acción penal y demás factores como el interrogar, presentar teoría del caso, entre otros que hacen que se den garantías procesales.

La ley 906 de 2004 se encarga de mencionar los derechos que tiene la víctima en el procedimiento penal, quedando li mitados todos sus derechos para acceder a la justicia y a la verdad, teniendo en cuenta que es la jurisprudencia la que ha avanzado en materia de otorgarle a la víctima el papel que realmente necesita para intervenir en el proceso penal como lo es el caso de la sentencia C209 de 2007, la cual le permite a la víctima tener en cuenta el escrito de acusación no solo con fines informativos sino que también con el fin de estar involucrada en el proceso penal y otros aspectos de relevante

importancia que trae la sentencia, la cual abordaremos más adelante.

Según el artículo 132 de la Ley 906 de 2004, se entiende por víctima "las personas naturales o jurídicas, y demás sujetos de derechos, que individual o colectivamente hayan sufrido un daño como consecuencia del injusto"25.

Cabe resaltar que mediante sentencia C516 de 11 de julio de 2007, Magistrado Ponente: Jaime Córdoba Triviño, se de clara la inexequibilidad de la palabra directamente que antes contenía este artículo, debido a que tal como lo establece esta sentencia, la palabra directamente restringía de manera in constitucional la posibilidad de intervención de la víctima al interior del proceso penal.

Es así como se identifica que la víctima es toda persona que sufrió el daño, es decir a consecuencia del injusto penal, la víctima puede ser toda persona que demuestre su calidad como tal en el proceso penal colombiano y que se le reconoz can los derechos que le asisten.

Cabe resaltar que la condición de víctima se tendrá inde pendientemente de que no se haya aprehendido al supuesto actor de la conducta punible y por consiguiente no se haya individualizado para obtener reparación del mismo.26

Por lo anterior, es importante establecer que el Código de Procedimiento Penal en su artículo 1127 establece los derechos de las víctimas:

"Artículo 11. Derechos de las víctimas.

El Estado garantizará el acceso de las víctimas a la admi nistración de justicia, en los términos establecidos en este Có digo.

En desarrollo de lo anterior, las víctimas tendrán derecho:

• a. A recibir, durante todo el procedimiento, un trato hu mano y digno.

• b. A la protección de su intimidad, a la garantía de su se guridad, y a la de sus familiares y testigos a favor.

• c. A una pronta e integral reparación de los daños sufri dos, a cargo del autor o partícipe del injusto o de los terceros llamados a responder en los términos de este Código.

• d. A ser oídas y a que se les facilite el aporte de pruebas.

• e. A recibir desde el primer contacto con las autoridades y en los términos establecidos en este Código, infor mación pertinente para la protección de sus intereses y a conocer la verdad de los hechos que conforman las circunstancias del injusto del cual han sido víctimas.

• f. A que se consideren sus intereses al adoptar una deci sión discrecional sobre el ejercicio de la persecución del injusto.

• g. A ser informadas sobre la decisión definitiva relativa a la persecución penal; acudir, en lo pertinente, ante el juez de control de garantías, y a interponer los recursos ante el juez de conocimiento, cuando a ello hubiere lu gar.

• h. A ser asistidas durante el juicio y el incidente de repa ración integral, si el interés de la justicia lo exigiere, por un abogado que podrá ser designado de oficio.

• i. A recibir asistencia integral para su recuperación en los términos que señale la ley.

• j. A ser asistidas gratuitamente por un traductor o intér prete en el evento de no conocer el idioma oficial, o de no poder percibir el lenguaje por los órganos de los sentidos"28.

En el mismo sentido, se encuentra el artículo 8 de la Ley 1257 del 4 de diciembre de 200829, por la cual se dictan nor mas de sensibilización, prevención y sanción de formas de violencia y discriminación contra las mujeres, se reforman los Códigos Penal, de Procedimiento Penal, la Ley 294 de 1996 y se dictan otras disposiciones relativas a los derechos de las víctimas de violencia.

Establece que toda víctima de alguna de las formas de vio lencia previstas en la presente ley, además de los contempla dos en el artículo 11 de la Ley 906 de 2004 y el artículo 15 de la Ley 360 de 1997, tiene derecho a:

• a) Recibir atención integral a través de servicios con co bertura suficiente, accesible y de la calidad;

• b) Recibir orientación, asesoramiento jurídico y asistencia técnica legal con carácter gratuito, inmediato y especia lizado desde el momento en que el hecho constitutivo de violencia se ponga en conocimiento de la autoridad. Se podrá ordenar que el agresor asuma los costos de esta atención y asistencia. Corresponde al Estado ga rantizar este derecho realizando las acciones corres pondientes frente al agresor y en todo caso garantizará la prestación de este servicio a través de la defensoría pública;

• c) Recibir información clara, completa, veraz y oportuna en relación con sus derechos y con los mecanismos y procedimientos contemplados en la presente ley y de más normas concordantes;

• d) Dar su consentimiento informado para los exámenes Médico Legales en los casos de violencia sexual y es coger el sexo del facultativo para la práctica de los mismos dentro de las posibilidades ofrecidas por el servicio. Las entidades promotoras y prestadoras de servicios de salud promoverán la existencia de facul tativos de ambos sexos para la atención de víctimas de violencia;

• e) Recibir información clara, completa, veraz y oportuna en relación con la salud sexual y reproductiva;

• f) Ser tratada con reserva de identidad al recibir la asis tencia médica, legal, o asistencia social respecto de sus datos personales, los de sus descendientes o los de cualquiera otra persona que esté bajo su guarda o cus todia;

• g) Recibir asistencia médica, psicológica, psiquiátrica y forense especializada e integral en los términos y con diciones establecidos en el ordenamiento jurídico para ellas y sus hijos e hijas;

• h) Acceder a los mecanismos de protección y atención para ellas, sus hijos e hijas;

• i) La verdad, la justicia, la reparación y garantías de no repetición frente a los hechos constitutivos de violen cia;

• j) La estabilización de su situación conforme a los térmi nos previstos en esta ley;

• k) A decidir voluntariamente si puede ser confrontada con el agresor en cualquiera de los espacios de atención y en los procedimientos administrativos, judiciales o de otro tipo.

Es decir, las víctimas tienen derecho a un trato digno y hu mano durante todo el proceso, a ser protegidas por el Estado como garante de los derechos fundamentales de las mismas, a ser reparadas integralmente en todos sus perjuicios causados por el injusto penal, a ser escuchadas durante el proceso, a te ner asistencia de un representante legal en la audiencia de re paración integral (lo último haciendo alusión al principio de gratuidad en el proceso penal colombiano) y a ser informadas de la decisión definitiva relativa de la persecución penal, todo lo anterior teniendo en cuenta y basándose dentro de los pre supuestos de justicia, verdad y reparación.

A partir de la sentencia C293 de 2005 respecto de la revi sión de constitucionalidad del artículo 45, del decreto 2700 de 1991, la Corte Constitucional estableció que la participación de la víctima no solo se limitaba a la reparación económica. Posteriormente sigue la línea jurisprudencial con la sentencia C1149 de 2001, en la cual se presenta la demanda de algunos artículos del Código Penal Militar, concluyendo que la vícti ma tiene derecho a la justicia, reparación y verdad sobre los hechos de competencia de la justicia penal militar, además con la sentencia C178 de 2002 en donde se declara la inexe quibilidad parcialmente de los artículos 578 y 579 de la ley que implementa el Código Penal Militar.

La ley 522 de 1999 establece que los derechos de las vícti mas van mucho más allá de la simple reparación, pues tiene derecho a participar en todas las etapas del proceso, verifi cando que sus derechos como víctima no sean vulnerados y afectados en su integridad. Este mismo concepto fue reitera do en la sentencia T 1267 de 2001. Con la sentencia C 228 de 2002, en donde se presenta acción de inconstitucionalidad contra el inciso primero del artículo 137 de la ley 600 de 2000, sigue la línea de investigación al declararse la exequibilidad de la norma, pues además de reiterarse la postura de superar la concepción de que la víctima solo intervendría en el pro ceso penal respecto de la reparación pecuniaria de sus per juicios, se establecen los derechos de las víctimas a intervenir en el proceso para obtener la justicia y la verdad teniendo en cuenta los postulados de la Constitución de 1991, en donde se otorga dicho derecho a las víctimas30.

LA FIGURA DE LA VÍCTIMA EN EL SISTEMA PROCESAL PENAL DE ARGENTINA

La Constitución Nacional de Argentina31 contiene dispo siciones generales en sus artículos 18 y 33 que podemos co rrelacionarlos con la protección a todos los ciudadanos, y se entiende también a las víctimas del delito, es el caso que el artículo 18 habla de la inviolabilidad de la defensa en juicio de la persona y de los derechos; en tanto que en el artículo 33, se refiere a que los derechos no enumerados no serán enten didos como negación de otros derechos y garantías.

Para mayor claridad, transcribimos el contenido de los ar tículos citados:

Art. 18. Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin jui cio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado a decla rar contra sí mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente. Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos. El domicilio es inviolable, como también la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley de terminará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación. Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas políticas, toda especie de tormento y los azotes. Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquélla exija, hará responsable al juez que la autorice.

Art. 33. Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución, no serán entendidos como negación de otros dere chos y garantías no enumerados; pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno.

En el mismo orden de ideas, la sección cuarta, en su artí culo 120 señala que: El Ministerio Público es un órgano in dependiente con autonomía funcional y autarquía financiera, que tiene por función promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad de los intereses generales de la socie dad, en coordinación con las demás autoridades de la Repú blica. Está integrado por un procurador general de la Nación y un defensor general de la Nación y los demás miembros que la ley establezca. Sus miembros gozan de inmunidades funcionales e intangibilidad de remuneraciones.

Por otra parte, en el Código Procesal Penal, Ley N° 23984/7432, en su Capítulo III, se establecen los derechos de la víctima y el testigo en el artículo 79, al señalar que desde el inicio de un proceso penal hasta su finalización, el Estado nacional garantizará a las víctimas de un delito y a los testigos convocados a la causa por un órgano judicial el pleno respeto de los siguientes derechos:

• a) A recibir un trato digno y respetuoso por parte de las autori dades competentes;

• b) Al sufragio de los gastos de traslado al lugar donde la autori dad competente designe;

• c) A la protección de la integridad física y moral, inclusive de su familia;

• d) A ser informado sobre los resultados del acto procesal en el que ha participado;

• e) Cuando se tratare de persona mayor de setenta (70) años, mu jer embarazada o enfermo grave a cumplir el acto procesal en el lugar de su residencia; tal circunstancia deberá ser comuni cada a la autoridad competente con la debida anticipación.

En el mismo sentido, el artículo 80 del citado Código esta blece que, sin perjuicio de lo establecido en el artículo prece dente, la víctima del delito tendrá derecho:

• a) A ser informada por la oficina correspondiente acerca de las facultades que puede ejercer en el proceso penal, especialmente la de constituirse en actor civil o tener calidad de querellante;

• b) A ser informada sobre el estado de la causa y la situación del imputado;

• c) Cuando fuere menor o incapaz, el órgano judicial podrá auto rizar que durante los actos procesales en los cuales intervenga sea acompañado por persona de su confianza, siempre que ello no coloque en peligro el interés de obtener la verdad de lo ocu rrido.

Advierte en su artículo 81 que los derechos reconocidos en este capítulo deberán ser enunciados por el órgano judicial competente, al momento de practicar la primera citación de la víctima o del testigo.

El Código Penal de Argentina contiene en su Título IV, fracción segunda del artículo 29 (Texto según ley Nº 25.188)33, la reparación de perjuicios, al establecer que la sentencia con denatoria podrá ordenar la indemnización del daño material y moral causado a la víctima, a su familia o a un tercero, fi jándose el monto prudencialmente por el juez en defecto de plena prueba.

LA PROTECCIÓN Y ASISTENCIA A LA VÍCTIMA:

Llevando en cuenta el resumen de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, las providencias principales de amparo a la víctima en el proceso, pueden ser separadas en tres grandes grupos: 1) MEDIDAS QUE SE ESTABLECEN PARA ATENUAR LAS INCONVENIENCIAS DEL PRO CESO PARA LA VÍCTIMA; 2) MEDIDAS DE PROTEC CIÓN A LA PRIVACIDAD DE LA VÍCTIMA; y 3) MEDI DAS TENDIENTES A GARANTIZAR LA SEGURIDAD DE LA VÍCTIMA Y SU FAMILIA.

En cuanto a la disminución de los inconvenientes discu rrentes del proceso, se tiene, en el derecho brasilero, la previ sión de que la víctima o el testigo, que comparece al Foro o a la Delegación de la Policía, no perderá el día del salario.

CAPÍTULO VII

"La querella"

INTROITO

Esta es considerada tradicionalmente como el acto jurídico procesal con el que se inicia una causa criminal a instancia de la víctima, constituyéndose en querellante, quien, al mismo tiempo, se torna en parte acusadora en la causa penal que así se inicia.

Es la declaración que una persona efectúa por escrito para poner en conocimiento del Juez unos hechos que cree que presentan las características del delito. Con ella el querellante solicita la apertura de una causa criminal en la que se inves tigará la comisión del presunto delito, y se constituirá como parte acusadora en el mismo.

La persona que realiza la declaración (o querellante) ha de manifestar en la querella su intención de intervenir en el pro cedimiento judicial como parte acusadora, pudiendo apar tarse del mismo en cualquier momento, sin perjuicio de que pueda exigírsele la responsabilidad civil y/o penal que en su caso proceda.34

Se diferencia fundamentalmente de la denuncia, en que, mientras ésta contiene una simple manifestación de conoci

miento, la querella contiene, además, una manifestación de voluntad, en el sentido de reclamar la actividad del órgano jurisdiccional para un pronunciamiento sobre la pretensión punitiva sometida a éste (ejercicio de la acción penal): en don de resulta que el querellante queda ligado al procedimiento… y el denunciante no.

IMPORTANCIA: Siempre se ha apuntado que el interés directo del particular ofendido produce el efecto saludable de evitar, en muchos casos, la tendencia a la rutina que caracte riza a los órganos estatales, ya que, generalmente, la ingente cantidad de causas en el sistema penal tiende hacia la situa ción de no otorgar el tratamiento debido a los conflictos que se ventilan en los estrados judiciales, por lo que la querella constituye un elemento gravitante en el impulso de un pro ceso penal, por el lógico interés que pondrá el afectado en la sanción al culpable.

El derecho de intervención del querellante35 en los he chos punibles de acción pública, ha desatado en la doctrina penal numerosos debates. Dentro de este contexto, se han erigido en la doctrina posturas tendientes a su supresión y otras tendientes a la preservación del mismo. Quienes defien den la postura de mantener este sujeto eventual del proceso argumentan:36

Derecho de la víctima a concurrir a los Tribunales a hacer valer sus derechos.37

• a) Eficaz cooperación para el Ministerio Público.38

• b) Es parte integrante de nuestra tradición jurídica pe nal.39

TESIS PARA LA ABOLICIÓN DE LA QUERELLA: En la tesis opuesta, quienes manifiestan sus reservas en cuanto a la implementación de esta figura, señalan cuanto sigue:

En la práctica, la víctima es impulsada casi siempre por la idea de la venganza y un interés pecuniario.40

Por otra parte, los propulsores de la tesis contraria a la posibilidad de otorgar a la víctima la facultad de plantear querella con facultades análogas al del Ministerio Público, es decir autónomas, se fundan, esencialmente, en una mala o in correcta utilización de esta facultad, empleando el sistema de administración de justicia como un instrumento de venganza o de extorsión.

Además, apuntan hacia la convicción de que la participa ción en calidad de parte pondría en peligro la regularidad y la brevedad del juicio y menoscabaría las atribuciones del Mi nisterio Público, cuyas atribuciones, por el influjo de la inves tigación fiscal preparatoria, se pretende potenciar.

Sobre este punto, se puede señalar el documento del Insti tuto Interamericano de Derechos Humanos.41

Cabe considerar que no puede ser utilizada como argu mento razonable la postura de que el Querellante se mueve en virtud del deseo de venganza, que es un prejuicio del cual la doctrina actual ya se ha superado.42

QUERELLA ADHESIVA.43 El régimen de la querella ad hesiva ha sido, después de la investigación fiscal preparatoria y el juicio oral, una de las más controvertidas innovaciones introducidas por los parlamentarios en la Comisión de estu dio del Proyecto del Código Procesal Penal.

Efectivamente, la supresión de la querella autónoma del proyecto original, incorporándose en su reemplazo la figura de la querella adhesiva, delega virtualmente la exclusividad de la persecución penal a manos del Ministerio Público.

Es decir, si este órgano resuelve no perseguir un hecho punible a los ojos de la víctima, ésta no podrá hacerlo, ya que el nuevo régimen procesal no otorga a la querella autónoma procesal, principalmente, en lo concerniente al manejo de la acción. Tras la implementación del nuevo código, se han ge nerado numerosas críticas en torno a la implementación de la presente figura, en vista de que la misma, en la práctica, gene ra impedimentos para la libre participación de la víctima en el proceso penal, por las razones señaladas precedentemente, lo que implica, en cierta manera, una restricción del acceso a la Justicia a la víctima, que pretende querellar en los hechos punibles de acción pública.

Desde otra perspectiva, para quienes la defienden, argu mentan que en la práctica, un Ministerio Público, como parte del aparato estatal y con los debidos controles formales, repre senta mayores garantías para el imputado, y en consecuencia para una adecuada persecución penal pública, ya que a partir del hecho de que la investigación fiscal debe ser realizada con criterios objetivos, y con la debida transparencia, ésta debe también encontrarse desprovista de pasiones humanas, cosa que, en muchos casos, no sucede con la querella.44

Conforme lo señalan tanto Marcos Kohn y Claus Roxin, quien realiza sus comentarios sobre el acusador adhesivo, que se encuentra legislado en el Código Procesal Penal vi gente en Alemania, comenta que en la acción adhesiva, junto a la fiscalía, se presenta una persona adhesiva que dispone de derechos procesales propios, el llamado acusador adhe sivo. Así, la acción adhesiva pretende dar intervención en el procedimiento a personas que fueron ofendidas por un hecho punible, para su desagravio, para controlar a la fiscalía, así como también para salvaguardar sus derechos.

CRÍTICA A LA QUERELLA ADHESIVA

Aspectos negativos

De acuerdo a la concepción del Código, que guarda una estricta concordancia con el sistema acusatorio de enjuicia miento criminal, que deriva en forma directa del monopolio de la acción penal pública, tuvo sus evidentes efectos en la política procesal en cuanto al nivel de intervención de la víc tima dentro del proceso penal.

Conforme puede apreciarse, la adopción del sistema del querellante adhesivo, desconocido en nuestra tradición ju rídica, estableció un punto de tensión, en donde se podía apreciar un sensible fortalecimiento del Ministerio Público en esta redefinición de roles, con una defensa con mayores po sibilidades, a través de las garantías procesales establecidas en el nuevo proceso penal, en contrapartida a una sensible disminución de las facultades del querellante, en los hechos punibles de acción penal pública, al tener que necesariamente adherirse a lo requerido por el Ministerio Público, sin posibi lidad de actuar con independencia del Agente Fiscal intervi niente.

Haciendo un análisis de tal situación, se podría sostener que existe un cercenamiento para el ciudadano de la posibili dad de plantear su pretensión penal ante la administración de justicia, negándole, en consecuencia, su derecho a la jurisdic ción; en el hecho de que el tribunal no podrá aplicar el dere cho atendiendo a las reclamaciones que ante ellos formulen.45 En la revista "El Derecho" de Argentina, se plantea el si guiente interrogante: ¿Es inconstitucional inhibir la actividad del particular querellante y del juez cuando en los delitos de acción penal pública falta la intervención del Ministerio Pú blico?, y en dicho articulado criticaba la normativa en cuanto a las atribuciones conferidas al querellante dentro del proceso penal, resaltando que:

"…si dejamos bien establecido en que, con o sin normas de este tipo y en cualquier sentido que sobre el punto adopten, hay un principio constitucional en cualquier sentido que sobre el punto adopten, hay un principio constitucional indudable que damos por implícito entre los que hacen al proceso penal, que es éste: la legi timación del querellante en los delitos de acción pública, razona blemente regulada por las leyes procesales, conduce a sostener que, con o sin acusación del Ministerio Publico, el proceso penal debe ser impulsado, tramitado y concluido".46

LA QUERELLA EN EL PROCESO PENAL PARAGUAYO

Forma de presentación: El Código Procesal Penal, en sus artículos 291 al 293, que establecen la forma de presentar la querella.47

La querella en Hechos Punibles de Acción Penal Públi ca: Confiere el artículo 6948 del Código Procesal Penal, la fa

cultad a la víctima por medio de un representante legal, el derecho de intervenir en los procesos por hechos punibles de acción pública, adhiriéndose al procedimiento iniciado por el Ministerio Público. Si éste no considera viable la acusación, el querellante no podrá presentarlo por su cuenta, pues la imputación fiscal es indispensable para decretar el inicio del procedimiento.49

Es restringida la potestad de querellar a las entidades del sector público, cuyos intereses serán representados por el Ministerio Público, únicamente, con excepción de los entes autónomos con personalidad jurídica, gobernaciones y mu nicipalidades.

La querella adhesiva es la figura prevista para intervenir en los hechos punibles de acción pública, entendida como la pretensión que formula la víctima ante el juez penal, la cual será admitida única y exclusivamente cuando el Ministerio Público decide imputar e investigar al imputado; si luego de la investigación, el órgano requirente se convence de que la investigación desplegada proporciona fundamento serio para derivar la causa a juicio oral y público, acusará y habilitará la etapa final del procedimiento ordinario.

En ambos casos, la participación de la querella en la in vestigación o en el juicio oral y público se condiciona a que el Ministerio Público impute o acuse, según el caso; a con trario sensu, si el Ministerio Público considera que no exis ten elementos para imputar, la investigación y el proceso se clausuran por vía de la desestimación o del sobreseimiento, lo que provoca que la querella adhesiva siga la "suerte" del principal, a pesar de la voluntad de aquélla en continuar la investigación o sostener la acusación.

Formalidades: La querella debe ser representada por me dio de abogado matriculado, quien tendrá amplias facultades para ejercer el mandato y actuar en el proceso, salvo en casos especiales que requieran la intervención personal del particu lar afectado o en las que exista reserva de la ley.

En las querellas autónomas, por delitos de acción privada, el mandatario tiene amplias facultades, debiendo regirse por los mismos requisitos formales para la querella adhesiva.

La querella podrá deducirse en la etapa preliminar, antes de que el Fiscal concluya su investigación. Si es presentada en la fecha prevista para la acusación, deberá cumplir con los requisitos previstos para la acusación fiscal.

La presentación de la querella deberá hacerse por escrito ante el Juez Penal, conteniendo indefectiblemente los datos personales del querellante y todos los documentos que acre diten la representación, deberá fijarse domicilio procesal, y denunciarse el domicilio real. Si son personas jurídicas, debe constar la razón social, los documentos constituidos de ésta.

Posteriormente debe realizarse la relación de hechos, in dividualizándose a los supuestos autores, partícipes, perju dicados y testigos y todo elemento de prueba que pueda ser arrimado o en su defecto la indicación del lugar en donde se encuentra, en caso de imposibilidad de presentar prueba documental.

A falta de estos requisitos, se intimará al querellante a completarlo en el plazo de tres días.

El Juez admitirá o rechazará la querella en su caso, no tificando a las demás partes, quienes podrán oponerse a la admisión de las mismas por medio de las excepciones corres pondientes.

El querellante puede apelar la resolución que rechaza la querella.

En cuanto a la desestimación, éste puede ser presentado en cualquier etapa del proceso, cargando en este caso con las costas y sujeto a decisiones posteriores en cuanto al proceso.

El abandono, que se encuentra regulado por las disposi ciones del mismo artículo 294 del Código Procesal Penal, im pone exigencias al querellante, en cuanto podrá declararse el abandono de oficio o a petición de parte, cuando no compa rezca a prestar declaración testimonial, no acuse o no asista a la audiencia preliminar sin justa causa.

Igualmente, cuando no ofrezca prueba que funde acusa ción, ni concurra al juicio o se ausente de él sin autorización del tribunal.

El desistimiento y el abandono extinguen la posibilidad de presentar nueva querella en el mismo proceso en contra de los mismos imputados.

La acusación deberá ser planteada en el mismo plazo fija do para la acusación fiscal, y con los mismos requisitos pre vistos para ella. Asimismo, podrá ampliar la acusación en el juicio, ante la inclusión de un hecho nuevo o circunstancia que no se haya mencionado en la acusación o en el auto de apertura a juicio, que modifica la calificación legal del hecho, la sanción del mismo o integra un hecho punible continua do. Finalmente debe solicitar la pena que estime conveniente, luego de la exposición del fiscal, al momento de los alegatos.

Mora Judicial. El artículo 13750 del Código Procesal Penal dispone que el Estado y los funcionarios responsables, debe

rán indemnizar a la víctima, por la extinción de la acción por morosidad judicial, presumiéndose la negligencia de los fun cionarios actuantes, salvo prueba en contrario, y en caso de insolvencia del funcionario, responderá directamente el Esta do, sin perjuicio a su derecho a repetir.

El artículo 14251 in fine del Código Procesal Penal, en el mismo sentido, establece la obligación de indemnización al querellante, para el caso en que haya perdido el recurso por demora ante la Corte Suprema de Justicia.

Responsabilidades: El querellante adhesivo es respon sable por el falseamiento de los hechos o por litigar con te meridad52. Como sanción, carga con la condena en costas, las cuales podrán ser impuestas por el Tribunal, en forma total o parcial.

En los casos en que se determine la indemnización al im putado, si el condenado es absuelto a causa de la revisión del procedimiento, o le sea impuesta pena menor, será indemni zado por el tiempo de privación de libertad que ha sufrido en exceso, igualmente para el caso de aplicación de otras medi das, medidas cautelares o multas en exceso, exceptuándose

los beneficiados por amnistía o indulto. Este derecho es trans misible a los herederos del imputado.53

Esta indemnización es obligación del Estado, quien po drá repetir contra otro obligado, entiéndase comprendido el querellante, imponiéndose incluso obligación solidaria total o parcialmente a quienes hayan contribuido al error judicial.

LA QUERELLA DE ACCIÓN PRIVADA

Generalidades

Es también denominada querella autónoma, pues en la misma no interviene el Ministerio Público. Se encuentra re servada para delitos establecidos taxativamente en el artículo 17 del Código Procesal Penal.54

En el momento de presentar la acusación, en la conclusión de la etapa preparatoria, el querellante tendrá total autono mía para precisar los hechos de la acusación particular, su calificación jurídica y ofrecer pruebas.

El procedimiento para la querella de acción privada se en cuentra en los artículos 422 al 426 del Código Procesal Penal.55

Este procedimiento es rápido y expeditivo, buscando la conciliación y el acuerdo, a fin de lograr una rápida repara ción del daño.

La acusación podrá ser presentada ante el Juez de Paz o el Tribunal de sentencia, por sí o mediante apoderado especial. El querellante puede recurrir al auxilio judicial, a los efectos de identificar o individualizar al acusado, determinar su do micilio o la realización de diligencias que el querellante no pueda realizar por sí mismo.56

Se convocará a una audiencia de conciliación dentro de los diez días, a fin de que las partes puedan designar un ami gable componedor57, que realice la audiencia de conciliación sin justa causa, y por fallecimiento o incapacidad del quere llante no concurriendo a proseguir el procedimiento quien se halle facultado para ello por la ley, dentro de los treinta días siguientes a la muerte o incapacidad.

Respecto al fallecimiento, es obvio que no se exige la sen tencia declaratoria de herederos para acreditar la calidad de tal; basta la prueba de la relación de cónyuge, conviviente o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o por adopción, o segundo de afinidad, o heredero testamentario.

Condena en costas: para el caso de absolución, sobresei miento, desestimación o archivo serán soportadas por la par te querellante.

Igualmente si la querella ha instado el procedimiento por medio de una acusación falsa o temeraria, podrán serle im puestas total o parcialmente las costas.

Para el caso de acuerdo entre las partes, el Tribunal podrá decidir sobre las costas conforme este acuerdo.

Asimismo, en el caso de condena o retractación las cargará el condenado.

LA QUERELLA COMO ÚNICA ALTERNATIVA EN LOS HECHOS PUNIBLES DE ACCIÓN PENAL PRIVADA

Si bien existe una gran amputación de la figura del que rellante en nuestro Código Procesal Penal con relación al Có digo Penal de forma, que regía con anterioridad en nuestro país, la querella prácticamente no ha sufrido variación en los hechos punibles de acción penal privada.

Aquí no interviene el Ministerio Público y la víctima o su representante legal, es el encargado de instar el procedimien to.