Análisis de la corrupción en la adquisición y contratación del Estado peruano (página 2)

CAPITULO I

CORRUPCIÓN EN LOS GASTOS DEL ESTADO

1. La palabra "corrupción" etimológicamente viene del latín curruptus, que significa descomposición, podredumbre o desintegración, igualmente, se identifica como el proceso degenerativo de las normas y de los valores que se establecen en la sociedad. Es así que este fenómeno "corrupción" se halla inmerso en las diferentes funciones estatales. La planeación, el presupuesto, la gestión de recursos humanos, la administración de recursos físicos, el control fiscal, entre otras áreas de gestión en donde resulta evidente la descomposición o desintegración de la función pública.

   Siendo en la contratación estatal donde resulta más evidente la ingerencia de estas prácticas degenerativas, ya que a través de la misma se ejecutan los recursos públicos destinados a los diferentes cometidos del Estado; siendo las áreas más sensibles la contratación pública, la recaudación de impuestos, los nombramientos gubernamentales, las comisiones informales sobre contratos gubernamentales.

   El Estado demanda unos bienes y/o servicios, a través de funcionarios que deciden comprarlos de acuerdo a los procedimientos establecidos para garantizar principios públicos como la transparencia y la economía en la selección de las ofertas, o por el contrario, optan por no considerar estos principios contratando a quien garantice el pago de un soborno. El funcionario tiene la oportunidad, por ejemplo, de restringir los oferentes, y garantizar una elección determinada, definiendo y ponderando variables de conveniencia para un elegido contratista y no para el Estado.

   El alto nivel de corrupción en la contratación pública parece haber distorsionado seriamente los elementos de competencia sana y abierta que constituyen la esencia del proceso licitatorio. La existencia de monopolios de contratistas es reconocida como la irregularidad más frecuente en los procesos de licitación se calcula que se encuentra en un 54% de los contratos.

   Es claro entonces que un alto volumen de los recursos del presupuesto estatal, correspondientes tanto a gastos de funcionamiento como de inversión, son canalizados a través de las contrataciones públicas, lo que las constituye en una porción muy importante de los negocios de diversos sectores de la economía, pero también en un gran atractivo para los corruptos.

   Es un área específica de las contrataciones en las cuales se presentan sobornos es en la definición de los términos de referencia, llegándose a encontrar pliegos de condiciones casi hechos a la medida de un determinado proponente.

   La corrupción en los gastos públicos en el área de las contrataciones públicas es de alto riesgo con la utilización de excepcionalidades a los procesos licitatorios, aprovechándose del esquema de contratación del Estado para beneficiar intereses particulares. Adicionalmente, corrompe por el lado del proveedor cuando tiende a buscar la realización de cambios a los términos contractuales sin tener suficiente justificación, con el único fin de lograr un incremento en el valor del contrato, dado que la ley permite ajustes del presupuesto hasta por un porcentaje del valor original del contrato.

   Los contratistas llegan incluso a manipular la información con el fin de presentar una oferta especialmente baja en precios que permita ganar la licitación. Estos contratistas son considerados como los únicos capaces de ofrecer productos o servicios al Estado, los que pasan a desempeñar una posición dominante en el mercado contractual del Estado, restringiendo la libre competencia.

   El fenómeno de la corrupción en la contratación estatal, es un flagelo que está presente en todos los países afectando la estabilidad de sus sistemas políticos y de sus instituciones, lesionando sus economías y la moral de sus sociedades, teniendo como una de sus principales modalidades el soborno.

2. Corrupción en la Contratación Estatal
3. Marco Teórico Internacional

En las experiencias recientes de Reforma del Estado en América Latina, se le ha dado importancia a la transformación de los regímenes de adquisiciones públicas, en particular dentro de los procesos de desburocratización y desregulación de la intervención del Estado en sus relaciones con el ciudadano y los agentes económicos.

La excesiva burocratización y regulación de la función pública ha sido en los últimos años un problema permanente. Este se ha manifestado en estructuras administrativas sin jerarquía, organizaciones incapaces de establecer claramente la misión y visión de sus cometidos o de trazarse metas, donde la necesidad de una gestión por resultados se confunde con actividades confusas, mal definidas y superpuestas afectando la gestión de adquisiciones y contrataciones del Estado.

La consecuencia ha sido que en la mayoría de los países, el Estado no ha sido un buen comprador o contratador, siendo una de las actividades de la gestión pública donde con mayor profundidad se han aprobado normas, decretos, guías, etc, desarrollando quizás con mayor precisión la cultura de la desconfianza y el formalismo característico del modelo burocrático tradicional de la Administración Pública.

El proceso de compras y contrataciones estatales han venido enfrentando una serie de denuncias que cuestionan su funcionamiento, conduciendo al desarrollo de mecanismos menos regulados y competitivos, que siguen presumiendo la desconfianza en la gestión de adquisiciones públicas.

La eliminación de pasos y trámites, la descentralización y desconcentración de competencias jerárquicas, no han cambiando la desconfianza de los controles por la presunción de buena fe de los actores, aún utilizando el poder de la tecnología de la informática con programas orientados a la eficiencia de los procesos, el bienestar de los ciudadanos y la competitividad.

La gestión de las adquisiciones públicas ha sido y es un tema de primera prioridad para los gobiernos. La proporción de las compras y contrataciones al sector privado en los presupuestos públicos es muy relevante y creciente; la eficacia y eficiencia de las mismas son fundamentales para el logro de los objetivos de la función pública.

Las políticas de desburocratización y desregulación de los procesos de contrataciones estatales, en el marco de las reformas del Estado emprendidas por los países, han atendido las distorsiones de una administración pública excesivamente centralizada, autoritaria y formal donde han predominado las trabas y las desconfianzas más que la penalización de las malas gestiones.

Ello ha producido confusiones que tendieron permanentemente a dejar de privilegiar los principios fundamentales de la administración pública de eficacia, eficiencia y economía en la asignación de los recursos, para obtener los mejores resultados del punto de vista del usuario final de los servicios públicos, es decir, el ciudadano.

Actualmente satisfacer el interés general supone reconstruir el espacio de la acción pública, con una mayor interacción entre el Estado y el mercado, entre lo público y lo privado, definiendo nuevas formas de actuación del Estado.

A través de la desburocratización de los sistemas de compras estatales se quiere atacar las rigideces que coartan la iniciativa de los funcionarios, el centralismo excesivo que privilegia lo rutinario ante lo sustantivo, el ritualismo y la formalidad de los trámites y los sistemas de control basados en la presunción preventiva de la irregularidad.

A través de la desregulación de las contrataciones públicas se quiere evitar el incremento de actos de corrupción que ha justificado la intervención directa o indirecta del Estado, pero hay que advertir que así como el mercado puede alejar a la economía de situaciones óptimas, la acción del Estado promoviendo situaciones más eficientes, puede dar como resultado situaciones menos eficientes.

Los procesos de globalización e integración suponen una necesidad imperiosa de poner a los países en competencia con las condiciones que se ofrecen a nivel de los mercados de bienes y servicios que se verifican a nivel internacional. Entonces un proceso de adquisiciones públicas eficiente juega un papel fundamental en la determinación de la competitividad a nivel internacional.

Es por eso que la política de compras públicas es una política de Estado, aceptando que la eficiencia de la misma no se obtiene aisladamente, sino que depende del mejoramiento de sistemas de gestión pública, en particular la de los recursos humanos.

La mayor legislación o los mejores procedimientos administrativos del proceso de adquisiciones estatales, son insuficientes sin una participación de un funcionariado público jerarquizado, profesionalmente confiable y con mayor autonomía decisional, que haga más creíble la validez de su actuación.

Se percibe en los países que a través de las regulaciones se coacciona en nombre del control y la moral, limitando la creatividad y la iniciativa, estableciéndose una burocracia rígida aunada a un control interno y externo que presume la deshonestidad.

Esa situación conduce a un proceso de adquisiciones estatales lento, basada en la desconfianza al funcionario, que redunda en una inadecuada información y transparencia de los precios, de las características de los bienes y servicios adquiridos por el Estado y reducir en el libre acceso de los proveedores y la calidad de las ofertas.

En forma paralela, la gestión pública se desarrolla sin una planificación de la función de compras, en la mayoría de los casos con la inexistencia de una programación general que dé celeridad a los pagos y reduzca los sobreprecios, con controles internos inadecuados o inexistentes.

Todo ello significa una mayor pesadez del proceso de compras y, en especial del sistema de licitaciones públicas que constituye la mayor parte de las compras estatales, requiriendo el desarrollo de nuevos mecanismos menos regulados y más competitivos que enfrentaron la poca transparencia de los procedimientos administrativos excesivamente burocráticos.

El desarrollo de los gobiernos electrónicos ha dotado de nuevas herramientas en el campo de las adquisiciones estatales, permitiendo procedimientos, procesos y formas organizacionales, que ayudan a planificación y a la transparencia en las adquisiciones.

El funcionamiento de los sistemas de adquisiciones públicas evidencia una falta de liderazgo, en la medida que no existe un responsable claro y definido sobre el funcionamiento y la modernización del mismo, haciendo descansar en demasía su correcto funcionamiento en los sistemas de control enfocados más a un contralor de la legalidad y de las actividades que a la eficiencia.

Ello provoca insuficiencias en materia de asignación de recursos y de medios suficientes en el sector público, para ejercer y capacitar en esa función estratégica, siendo cada vez más frecuente la corrupción de la disciplina administrativa y de la transparencia de las actuaciones en la utilización de los recursos públicos.

Esta realidad es preocupación de organismos internacionales, como:

1.2.1 La Organización Interamericana de Instituciones de Contratación Pública (OIICP)

Pretende integrar un ente de trabajo especializado en materia de contratación pública, las experiencias de los países en materia de adquisiciones y contrataciones, para armonizar los sistemas y aprovechar las oportunidades que brindan los procesos de apertura e integración de mercados, especialmente en contratación pública, para impulsar la participación de las empresas nacionales en otras economías.

La OIPC trabaja sobre la base de puntos de interés común: principios de eficiencia, eficacia, acceso justo y transparencia en la contratación pública, capacitación y especialización en materia de compras públicas, satisfacción de demandas sociales, mejoramiento de los procesos de gestión pública, prevención de la corrupción, optimización del gasto público, ejercicio efectivo del control social.

1.2.2 Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo

PACT trabaja estratégicamente con otros interesados en la rendición de cuentas, como el Banco Mundial, el Fondo Monetario Internacional (FMI), donantes bilaterales, el sector privado, el mundo académico y otras organizaciones internacionales.

Además, PACT preparó un documento titulado "La corrupción y la buena gestión de los asuntos públicos", un estudio interno sobre las estrategias para prevenir y combatir la corrupción.

1.2.3 Unión Europea

La Unión Europea sobre las adquisiciones públicas ha adoptado una serie de normas con disposiciones que permiten a las autoridades encargadas de los contratos excluir a empresas o compañías que exhiben comportamientos dolosos o aplican prácticas corruptas o fraudulentas. Aumentar la transparencia, iniciar la apertura de las adquisiciones públicas y garantizar un tratamiento no discriminatorio de los proveedores miembros y de las Comunidades Europeas.

La Convención para la lucha contra la corrupción de funcionarios de las Comunidades Europea, fue aprobado por el Consejo el 26 de mayo de 1997 y dispone que todos los Estados miembros deben tipificar como delito la corrupción activa y pasiva cometida por funcionarios de la Comunidad y por funcionarios públicos de sus Estados miembros, o contra ellos, independientemente de que haya intereses financieros de la Comunidad en juego.

1.2.4 Comisión Económica para Europa (CEPE)

La CEPE ha emitido 26 recomendaciones para simplificar y armonizar los procedimientos del comercio. Su objetivo principal es facilitar las transacciones internacionales mediante la simplificación y armonización de los procedimientos y las corrientes de información, contribuyendo así al crecimiento del comercio mundial.

Para que los operadores comerciales puedan ser eficientes, hay que eliminar las barreras de procedimiento del proceso de intercambio y hay que normalizar los requisitos de información.

1.2.5 Organización de los Estados Americanos (OEA)

El 29 de marzo de 1996, la Conferencia Especializada de la Organización de los Estados Americanos contra la Corrupción aprobó la Convención Interamericana contra la Corrupción. El instrumento entró en vigor el 4 de marzo de 1997, a los treinta días de la fecha del depósito del segundo instrumento de ratificación.

Leyes modelo relativas al enriquecimiento ilícito y el soborno transnacional que pudieran utilizar los Estados miembros. La Organización trabaja para fortalecer la paz y seguridad, consolidar la democracia, promover los derechos humanos, apoyar el desarrollo social y económico y promover el desarrollo sostenible de los países de América. Para los fines de la presente Convención, se entiende por:

 "Función pública", toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una persona natural en nombre del Estado o al servicio del Estado o de sus entidades, en cualquiera de sus niveles jerárquicos.

 "Funcionario público", "Oficial Gubernamental" o "Servidor público", cualquier funcionario o empleado del Estado o de sus entidades, incluidos los que han sido seleccionados, designados o electos para desempeñar actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles jerárquicos.

 "Bienes", los activos de cualquier tipo, muebles o inmuebles, tangibles o intangibles, y los documentos o instrumentos legales que acrediten, intenten probar o se refieran a la propiedad u otros derechos sobre dichos activos.

1.2.6 Organización de Cooperación y Desarrollo Económicos (OCDE)

La OCDE ha dedicado gran parte de sus actividades a la cuestión del soborno de funcionarios extranjeros en las transacciones comerciales internacionales, financiando con el FMI proyectos encaminados a crear y reformar instituciones.

En 1997, el Consejo de la OCDE aprobó la Recomendación revisada para combatir el soborno en las transacciones comerciales internacionales. Esa Recomendación, establece obligaciones específicas con respecto a la tipificación de delitos, la imposición fiscal, la rendición de cuentas, las auditorías externas y las adquisiciones públicas, incluidos los contratos financiados mediante asistencia para el desarrollo.

La Convención permitiría a los Estados miembros de la OCDE y otros Estados actuar de manera coordinada para adoptar legislación nacional que tipifique como delito el soborno de funcionarios públicos extranjeros. La Convención establece una definición amplia y clara del soborno, impone sanciones disuasivas, establece un fuerte criterio de represión y prevé la asistencia jurídica recíproca.

1.2.7 Fondo Monetario Internacional (FMI)

Las normas de contrataciones vigentes en los organismos internacionales de créditos han incluido cláusulas vinculadas con la transparencia, particularmente definiendo las figuras de fraude y corrupción. Es en esa línea que como "práctica corrupta" incluyen al ofrecimiento, suministro, aceptación o solicitud, directa o indirecta, de cualquier cosa de valor con el fin de influir en la actuación de un funcionario público con respecto al proceso de contrataciones o a la ejecución del contrata. Uno de los objetivos que tiene el FMI para los países en desarrollo, es fortalecer su gobernabilidad, crear un buen clima para la inversión, construir sistemas financieros y legales transparentes y combatir la corrupción.

1.2.8 Transparency International (TI)

Organización no gubernamental sin fines de lucro, fundada en Berlín en 1993 para contrarrestar la corrupción en las transacciones comerciales internacionales. Proporciona insumos y asistencia a la labor de varias organizaciones intergubernamentales, incluidas las Naciones Unidas, el Banco Mundial, el FMI, la OEA y la OCDE (en particular su grupo de trabajo sobre el soborno internacional).

TI define la corrupción como el abuso en beneficio propio del poder que se ha atribuido a una persona determinada. Actualmente, mucha gente suele definir la corrupción como el abuso del poder público en beneficio privado, pero el sector privado está tan extendido en la actualidad que es imposible no incluir la corrupción en este ámbito en cualquier definición. Uno de los ejes principales del trabajo de TI es incrementar el acceso a la información y la comprensión de la necesidad de mayor transparencia en los Gobiernos. En este punto TI tiene una alianza natural con los medios de comunicación.

9. El Banco Mundial

Ha identificado a la corrupción como "el mayor obstáculo importante al desarrollo económico y social", porque reduce la tasa de crecimiento 0,5 a 1 por ciento anualmente. Al admitir que la transparencia es un elemento esencial para el buen funcionamiento de las democracias y las economías de mercado, los líderes, urgidos por Estados Unidos, se comprometieron a reforzar la "cultura de la transparencia" en las Américas y "negarles refugio seguro a los funcionarios corruptos, a quienes los corrompen y a sus propiedades"; y promover la transparencia "en la administración de las finanzas públicas en las transacciones del gobierno y en el proceso de adquisiciones y contratos gubernamentales".

1.2.10 El Banco Interamericano de Desarrollo

Auspició el estudio de la Corrupción en América Latina de Casals & Associates, habla del fenómeno corruptivo como un mal que afecta la economía de los países americanos, más aún cuando las economías de estos países tienen una carga pesada de exclusión de la población que no recibe los servicios básicos que el Estado debe brindar, y esos servicio básicos son lo que se afectan cuando un porcentaje importante no llega al usuario final, al más necesitado, sino se queda en los bolsillos de la burocracia, en los funcionarios que tienen que ver con las adquisiciones y contrataciones y en los proveedores.

Propone que la reforma del Estado en América Latina y el Caribe debe incluir medidas para aumentar la eficiencia y la transparencia en los procesos de compras y contrataciones del sector público, a fin de cerrarle el paso a la corrupción y fortalecer la credibilidad de los gobiernos democráticos.

En casi todos los países latinoamericanos y caribeños el sector público es el mayor comprador de bienes y servicios. Esta región dedica entre 15 y 20 por ciento de su producto bruto a compras estatales, gastos que ascienden a unos 200.000 millones de dólares al año.

No obstante la importancia y magnitud, el tema de las adquisiciones públicas ha Estado mayormente ausente en la agenda de los grandes cambios estructurales que han vivido América Latina y el Caribe desde fines de la década pasada.

En muchos países la responsabilidad de las adquisiciones públicas está atomizada en diferentes ministerios y entidades del Estado. Al estar diluida la responsabilidad, se corre riesgo de que los gobiernos no tengan una visión integral y estratégica de las adquisiciones".

Sin embargo, hay países que ya han implementado soluciones fructíferas, desde la clarificación de sus normas sobre compras estatales a la organización de nuevos sistemas de adquisiciones basados en la informática.

En el contexto de las contrataciones públicas de otros países, la información obtenida sugiere que la corrupción en la adjudicación y administración de contratos públicos en Chile no constituye un mal endémico como si lo es en países importantes de la ex Unión Soviética, lo mismo que de África y partes de Asia. La reforma del Estado en América Latina y el Caribe debe incluir medidas para aumentar la eficiencia y la transparencia en los procesos de compras y contrataciones del sector público, a fin de cerrarle el paso a la corrupción y fortalecer la credibilidad de los gobiernos democráticos.

Esa fue una de las principales conclusiones de un seminario organizado por el Banco Interamericano en su sede en Washington. Durante dos días, funcionarios de todo el hemisferio y representantes del sector privado e instituciones multilaterales intercambiaron experiencias y discutieron en profundidad maneras de mejorar sus sistemas de adquisiciones públicas.

El fraude en las contrataciones públicas en EE.UU. representa un problema en gran escala. Esto a pesar de la acción de numerosos agentes del sector público dedicados a prevenir y detectar los fraudes, entre los cuales se incluyen los Inspectores Generales y los auditores de la Oficina de Contabilidad del Gobierno, quienes presentan regularmente informes ante comités de supervisión del Congreso Estadounidense. El FBI y el Departamento de Justicia prestan su apoyo al investigar y procesar a infractores de los sectores público y privado. Amparándose en la Ley de Libertad de Información para complementar y confirmar los antecedentes proporcionados por denunciantes, una prensa vigilante y una serie de organizaciones "fiscalizadoras" no gubernamentales perseveran en sus esfuerzos por investigar y denunciar actos de fraude y despilfarro en el gasto público.

Los denunciantes, públicos y privados, son los actores fundamentales en la tarea de descubrir los fraudes en las contrataciones públicas en los Estados Unidos. Por medio de acciones judiciales en nombre del Estado y en nombre propio, entabladas en calidad de acusadores o de "fiscales generales privados" en virtud de la Ley de Reclamaciones Fraudulentas, los denunciantes colaboran en la tarea de recuperar en beneficio del gobierno federal millones de dólares cada año de contratistas declarados culpables de haber estafado a organismos del gobierno Estadounidense.

La opinión predominante en los Estados Unidos es que los juicios cumplen una importante función pública al fiscalizar el comportamiento de los contratistas privados que hacen negocios con el gobierno federal. Para fomentar la labor supervisora del sector privado, el denunciante puede recibir entre un 15% y un 30% de la suma recuperada, dependiendo de si el gobierno interviene en la acción judicial.

En 2004, los líderes de APEC (Cooperación Económica de Asia y el Pacífico) aprobaron un Curso de Acción contra la Corrupción que incluye un fuerte compromiso para poner en vigor la Convención de la ONU contra la Corrupción y para trabajar a nivel regional para denegar asilo a funcionarios corruptos, a aquellos que los corrompen y a sus activos ilícitamente adquiridos. Asimismo, los principales exportadores del mundo deben continuar su estrecha e intensa cooperación por medio de la Convención de la OCDE contra el soborno y su relacionado mecanismo de vigilancia para reducir la práctica de sobornar a funcionarios extranjeros en las transacciones comerciales internacionales. Los países de la OCDE deben demostrar su voluntad política aplicando sus leyes que penalizan esos sobornos.

Si bien los instrumentos internacionales y los marcos multilaterales ofrecen una herramienta inapreciable en la lucha mundial contra la corrupción, seguirá siendo crítico que se prosiga con la difícil tarea de conducir la voluntad política para que se convierta en actos demostrables. Estados Unidos está comprometido a cooperar con todos sus asociados en el mundo para asegurar que de aquí a quince años, el adoptar medidas efectivas contra la corrupción sea algo natural para la mayoría de los gobiernos.

1. La percepción de los actos de corrupción en perjuicio del Estado Peruano se direcciona entre otras actividades, a las Adquisiciones y Contrataciones del Estado, siendo de conocimiento popular que en la Administración Pública existen muchas denuncias al respecto. 

   A diario conocemos de actos ligados a sobre valoración de las Adquisiciones y/o Servicios que contratan las entidades públicas, sobre denuncias de coimas, sobre procesos logísticos direccionados a favorecer a un postor, sobre monopolios, concertaciones entre proveedores y mas actividades que hacen presumir que hay limitaciones en la actual Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Reglamento.

   La falta de confianza y de credibilidad en la transparencia de los procesos de adquisiciones y contrataciones estatales, ha seguido siendo uno de los problemas centrales de la gestión pública. Ello ha generado hechos que han conducido a una percepción social negativa sobre el Estado y el funcionamiento de sus instituciones. Esa crisis de confianza tiene dos dimensiones: la que se origina en el cumplimiento ilícito de la función pública, y la que se origina en la ineficiencia en la utilización de los recursos de la sociedad.

   La corrupción afecta negativamente la eficiencia del Estado, y, ambas, la corrupción y la ineficiencia, están negativamente correlacionadas con la inversión y el crecimiento económico, reduciendo la credibilidad en los sistemas administrativos y políticos.

   Como comprador y contratante de bienes y servicios, el Estado Peruano destina más de US$ 4 mil millones al año, lo que significa alrededor de US$ 333 millones por mes y US$ 11 millones diarios, teniendo un impacto directo en el mercado tanto a nivel de la competencia empresarial como de la solvencia del propio proveedor elegido.

   Muchos analistas consideran que precisamente cuando el Estado actúa como comprador de bienes y servicios y contratado de ejecución de obras y no como regulador del mercado se da la mayor incidencia de corrupción. Insistiendo en la necesidad de hacer más transparente el sistema de compras del Estado y desburocratizar procedimientos.

   Las entidades públicas contratantes (EPC) del Estado peruano tienden a convocar a un mayor número de procesos de selección en la segunda mitad del año, con el fin de ejecutar el presupuesto asignado. Comprometiendo el dinero del Estado en adquisición de bienes y servicios no prioritarios; muchos analistas entre profesionales, políticos y los mismos responsables en contrataciones como los Gobiernos Regionales y Locales le atribuyen este problema al Sistema Nacional de Inversión Pública (SNIP) y al Sistema Nacional de Adquisiciones y Contrataciones; ambos cuestionados acusados de ser las barreras que impiden un ágil manejo de las inversiones y gastos eficientes de los recursos asignados.

   Es así que para poder cumplir con lo presupuestado, a fin de año en las EPC comienzan a contratar bienes, servicios y obras con la finalidad de ser eficiente en el gasto de su presupuesto.

   El Perú no ha suscrito el compromiso internacional de la Convención de 1997 de la OCDE (Organización de Cooperación y Desarrollo Económico) sobre combate al soborno de funcionarios extranjeros en transacciones comerciales internacionales, destinados a desalentar el soborno y otras formas de corrupción. Sin embargo otras naciones como Chile, Argentina, Brasil, Bulgaria, y la República Eslovaca han ratificado esta Convención en virtud del cual cada país signatario debe establecer en su sistema legislativo nacional que "constituye un delito penal ofrecer, prometer o entregar cualquier incentivo pecuniario o de otra naturaleza a un funcionario público extranjero con el fin de obtener o retener negocios u otro tipo de ventaja indebida en el manejo de las relaciones comerciales internacionales".

   Sin embargo en el Perú, la figura del cohecho pasivo ha sido prevista por la CICC, en su artículo VI, 1, a, en los siguientes términos:

   El requerimiento o la aceptación, directa o indirectamente, por un funcionario público o una persona que ejerza funciones públicas, de cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios como dádivas, favores, promesas o ventajas para sí mismo o para otra persona o entidad a cambio de la realización u omisión de cualquier acto en el ejercicio de sus funciones públicas.

   En la legislación penal peruana se han previsto distintas modalidades de cohecho pasivo. Así, en el Código Penal peruano de 1991 tenemos el cohecho pasivo propio (artículo 393), cohecho pasivo impropio (artículo 394), cohecho pasivo agravado (artículo 395) y el cohecho pasivo de auxiliares jurisdiccionales (artículo 396).

   48. Cabe analizar los alcances de la regulación de la CICC, con relación a las disposiciones peruanas a efectos de determinar si éstas se adecuan a los requerimientos de aquella.

   Perú también es uno de los signatarios de la Convención Interamericana contra la Corrupción de la Organización de Estados Americanos.

   En el artículo III de esa Convención se enumeran medidas preventivas que las partes firmantes acuerdan considerar para incorporarlas dentro de sus propios sistemas institucionales. Entre ellas se incluyen la creación, el fortalecimiento y el estudio de sistemas, mecanismos y medidas referentes a normas de conducta para funcionarios públicos, y la aplicación de dichas normas; la obligación de los funcionarios gubernamentales de denunciar actos de corrupción a las autoridades pertinentes; instrucciones a los funcionarios gubernamentales en cuanto a sus responsabilidades y a las normas éticas que rigen sus actividades; divulgación por parte de funcionarios públicos designados de sus ingresos, su patrimonio y sus deudas; garantía de apertura, equidad y eficiencia en las contrataciones gubernamentales y las contrataciones públicas; disuasión de la corrupción en la recaudación tributaria; promulgación de leyes que denieguen un trato impositivo favorable a gastos que transgredan las normas contra la corrupción; la protección de los denunciantes, sean funcionarios públicos o ciudadanos particulares que, de buena fe, denuncien actos de corrupción; creación de organismos fiscalizadores, cuya misión sea prevenir, detectar, castigar y erradicar los actos corruptos; la participación de la sociedad civil y de organizaciones no gubernamentales en iniciativas destinadas a prevenir la corrupción; medidas disuasivas para evitar los actos de corrupción, como exigir que las empresas del sector privado posean y mantengan libros y registros adecuados, y además efectúen revisiones contables internas; y medidas preventivas en las que se tenga en cuenta la relación entre remuneración equitativa y probidad en el servicio público.

   En las contrataciones públicas peruanas se destacan características positivas y negativas. En el lado positivo, los organismos que han observado el panorama desde hace largo tiempo, como la Contraloría General de la República y no gubernamentales como "Ciudadanos al Día", "Proética" que destacan la transparencia con que opera el Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones el Estado (CONSUCODE).

   En el lado negativo, el régimen de contrataciones públicas no cuenta con una "infraestructura ética" adecuadamente desarrollada e integrada de funcionarios públicos auxiliares y de ejecución, que realicen las contrataciones con honradez como si se tratara de algo natural.

   Los niveles de corrupción y de quejas por conductas reñidas con la ética presentadas ante la Contraloría General, denunciados por los medios de comunicación o percibidos son relativamente altos y constituyen una prueba de corrupción e ineficiencia al respecto.

   La libertad de acceso a la información y a los documentos públicos es uno de los aspectos más importantes implementados por el Estado peruano, las disposiciones que incluyen prohibiciones a un funcionario público de participar como proveedor del Estado, la implementación del Código de Ética del Funcionario Público, asimismo, la implementación y mejoramiento de los procedimientos de adquisición, son muestras de la intención de combatir la corrupción en los procesos de contratación del Estado.

   El Sistema Integrado de Administración Financiera (SIAF) es otro de los elementos más importantes de control que hay en el país. Todo movimiento de fondos queda registrado. El registro es uno de los principales elementos en la lucha contra la corrupción.

   El fomento de la probidad no ha sido acuñado como un objetivo fundamental en el concepto del Sistema de Adquisiciones y Contrataciones, tampoco es política de Estado, ya que aún no se concreta la propuesta de la mesa de trabajo del "Acuerdo Nacional" de implementar el Sistema Nacional Anticorrupción; por tanto menos existe un código de conducta uniforme para el personal de contrataciones.

   En el Perú hay denuncias sobre la existencia de disposiciones complementarias inusuales, e incluso sospechosas, para remunerar a empleados públicos mediante honorarios y contratos de consultoría. Es de conocimiento la práctica del secretismo financiero y del patrimonio personal, de deudas, de fuentes de ingreso y de conflictos de interés efectivos o potenciales, no siendo un requisito habitual entre todos aquellos que participan en la adjudicación de lucrativos contratos públicos.

   No existen códigos de conducta para proveedores de bienes, obras de construcción y servicios a abastecedores del sector público. Los planes de probidad y las oficinas y los funcionarios promotores de la ética no están en el panorama. Se carece de los beneficios derivados de una profesión de expertos en contrataciones, dedicada a la promoción de prácticas y valores éticos.

   Existe el Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (CONSUCODE) un organismo transparente pero que carece de políticas centrales que fomente la probidad en las compras como una política básica. Los ordenamientos institucionales no protegen ni alientan la denuncia de irregularidades.

   Debido a una preocupación legalista por el cumplimiento de normas formales, las instituciones de auditoría interna y externa han hecho muy poco hasta la fecha por evaluar, medir o recompensar los logros o "mejores prácticas" en materia de ética, o por evaluar, medir, denunciar o corregir deficiencias que no alcanzan a constituir violaciones manifiestas de la ley.

   El Sistema Nacional de Adquisiciones y Contrataciones del Perú está cuestionado y muchos opinan y lo responsabilizan como el causante de las deficiencias y actos de corrupción descubiertos, salvando así las responsabilidades que pudieran tener los funcionarios públicos, dejando de lado la importancia de fortalecer los vacíos institucionales en la infraestructura ética.

2. Marco Teórico Nacional
3. Delitos de Función en la Adquisición Pública

1.4.1 Práctica de sobornos

La percepción de los funcionarios es corroborada, asimismo, por los empresarios que en un 62% coincidieron en que "siempre o casi siempre" las empresas recurren a pagos extraoficiales para ganar concursos o licitaciones públicas. La incidencia de prácticas corruptas en las licitaciones públicas se confirma por el alto grado de consenso entre los empresarios sobre las modalidades a través de las cuales ésta tiene lugar, especialmente el soborno.

Los sobornos conllevan una abierta complicidad por parte del sector empresarial. Es particularmente relevante que las empresas que tienen una mayor dependencia de la contratación pública confirman aún con mayor fuerza la incidencia de estas modalidades de corrupción en la contratación estatal.

El soborno provoca un alto nivel de abstinencia de empresarios para participar en procesos de contratación pública. Entre aquellos que si participan en dichos procesos un buen porcentaje asume como parte de sus costos el soborno, eliminando un marco de competencia imparcial.

El marco de competencia en que se efectúan las adquisiciones públicas aparece como drásticamente restringido. Dicha imagen es contradicha por las percepciones de los funcionarios públicos.

Los funcionarios públicos tienen una visión más benévola en torno a la competencia en las contrataciones y en torno a la frecuencia en que se dan las diversas modalidades de corrupción en los procesos de contratación. Esta posición de los funcionarios es aparentemente contradictoria con el reconocimiento hecho por estos de que existe alguna forma de corrupción en alrededor del 50% de las contrataciones públicas.

Las modalidades bajo las cuales opera esta forma de corrupción, en la que un porcentaje importante de funcionarios y empresarios coinciden en que más que demandas explícitas las partes "conocen cómo y cuánto pagar", indica que la corrupción en materia de contratación es de carácter sistémico.

Si a esto se une la percepción del mundo empresarial de que se opera bajo restricciones severas a la competencia, aparecería evidente que es necesario replantear las estrategias que han prevalecido a fin de reducir la incidencia de corrupción en las adquisiciones estatales. El énfasis casi exclusivo en reformas al marco legal relativo al proceso licitatorio propiamente tal parecería estar condenado al fracaso por cuanto no persigue y sanciona efectivamente las prácticas corruptas entre funcionarios y empresarios ni permiten abrir la competencia.

El soborno es un delito porque dirige la acción del gobierno hacia un beneficio personal privado en lugar de hacerlo al bien común. Es lo que se pagan o reciben a cambio de otorgar un contrato para bienes o servicios.

2. Significa una tergiversación de los hechos con el fin de incluir en un proceso de contrataciones o en la ejecución de un contrato una interesada interpretación u omisión, de esta forma influenciar y direccionar un proceso de selección o la ejecución de un convenio; siendo cualquier actuación u omisión, incluyendo una tergiversación de los hechos que, astuta o descuidadamente, desorienta o intenta desorientar a otra persona con el fin de obtener un beneficio financiero o de otra índole, o para evitar una obligación.

3. Prácticas fraudulentas

   Significan las práctica entre licitantes con el fin de establecer precios de oferta a niveles artificiales y no competitivos, sean o no con el acuerdo o conocimiento de las autoridades gubernamentales. Esto es un plan o arreglo entre dos o más proveedores, con o sin el conocimiento de la EPC, diseñado para establecer prácticas a niveles artificiales y no competitivos. El Artículo 384.- El funcionario o servidor público que, en los contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas o cualquier otra operación semejante en la que intervenga por razón de su cargo o comisión especial defrauda al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, concertándose con los interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de quince años.

4. Prácticas de colusión
5. Prácticas coercitivas

Aquellas en las que impliquen daño o amenaza para dañar, directa o indirectamente, a las personas, a sus propiedades para influenciar su participación en un proceso de contratación, o afectar la ejecución de un contrato. Significa hacer daño o amenazar con hacer daño, directa o indirectamente, a personas o a sus propiedades para influenciar su participación en el proceso de adquisición y contratación o afectar la ejecución de un convenio. Artículo 397.- El funcionario o servidor público que indebidamente en forma directa o indirecta o por acto simulado se interesa por cualquier contrato u operación en que interviene por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años".

1.4.5 Prácticas de obstrucción

La destrucción, falsificación, alteración o escondimiento deliberados de evidencia material relativa a una investigación o brindar testimonios falsos a los investigadores para impedir materialmente una investigación por parte de la Contraloría General, del CONSUCODE o los órganos de Control, de alegaciones de prácticas corruptas, fraudulentas, coercitivas, de colusión; y/o la amenaza, persecución o intimidación de cualquier persona para evitar que pueda revelar lo que conoce sobre asuntos relevantes a la investigación o lleve a cabo la investigación, o las actuaciones dirigidas a impedir materialmente el ejercicio de los derechos del interés público.

1.4.6 Prácticas de Nepotismo

Mediante Decreto Supremo N° 034-2005-PCM, de fecha 07.05.2005 se modificó el Reglamento de la Ley N° 26771, que dispone el otorgamiento de declaración Jurada para prevenir casos de Nepotismo, y amplía sanciones para aquellos que incurran en actos de nepotismo.

Los funcionarios de dirección y/o personal de confianza de las entidades y reparticiones públicas conformantes del Sector Público Nacional, así como de las empresas del Estado, que gozan de la facultad de nombramiento y contratación de personal, o tengan injerencia directa o indirecta en el proceso de selección se encuentran prohibidos de ejercer dicha facultad en su entidad respecto a sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y por razón de matrimonio.

Respecto a dar ventajas a los funcionarios de adquisiciones, el TUO y Reglamento del Sistema de Adquisiciones y Contrataciones también estipula prohibiciones e impedimentos de participar como cocontratante del Estado.

La creación de contrapesos institucionales que persigan efectivamente a las mafias que operan al interior de la administración pública y el desarrollo de mecanismos de mercado que promuevan la competencia, podrían ser alternativas relevantes para combatir las prácticas de corrupción mencionadas.

Es fundamental, sin embargo, que dichos contrapesos y mecanismos no se constituyan en instancias meramente burocráticas que contribuyen muy poco a la calidad de los procesos de adquisiciones y contrataciones.

1. Percepción de la Corrupción en los Gastos del Estado Peruano

Unos seis mil millones de soles se pierden cada año por gastos irregulares derivados de la corrupción en el aparato estatal y las pérdidas alcanzan el 15% del Presupuesto de la República. Según las investigaciones abarcan desde casos de nepotismo hasta nuevas formas de manejar los resultados de las licitaciones y los gastos no previstos que abren resquicios a la malversación de fondos públicos.

La Contraloría General denuncia, entre sus principales obstáculos, que el Poder Judicial minimiza sus informes en beneficio de numerosos implicados en irregularidades comprobadas por su despacho.

El 15% del presupuesto se pierde por corrupción en gasto del Estado, la crisis es evidente: Essalud compra cada litro de oxígeno en casi cinco veces su valor real. Petro-Perú gasta cien millones de soles imprevistos. Doscientas licitaciones han sido objetadas.

Es que no hay buena gerencia, no se prevé en la gestión pública, algo fundamental para impedir la corrupción. En el país hay un problema con las urgencias, cuando las cosas se hacen por esta vía se abren posibilidades para que entre la corrupción. Las urgencias se deben a un mal planeamiento.

La norma de adquisiciones estatales no es lo suficientemente dinámica, sumado a esto las normas de inversión pública. Un alcalde entrante no puede hacer obra sino al sexto o séptimo mes. Por eso han recurrido a un sistema que ya empieza a crecer en percepción de corrupción: utilizan entidades internacionales, en este caso el Organismo Internacional de Migraciones (OIM), que antes era Naciones Unidas. El alcalde le da el dinero al OIM, ya no pasa por ninguna ley de adquisiciones y ellos compran. El Ministerio de Relaciones Exteriores lo hizo así. Con este sistema no podemos entrar y no tenemos ninguna seguridad de que los procedimientos no son dirigidos.

Ciertamente hay mucha gente que ha Estado acostumbrada a vivir del Estado, cuando este reacciona, se retraen, pero siempre recurren a maniobras. Esto ocurrirá transgrediendo o aprovechándose de la ley de adquisiciones del Estado. Si el sistema fuese más transparente y los funcionarios públicos eficientes y probos se reduciría la corrupción.

"En conjunto, lo que pierde el Estado Peruano por corrupción es aproximadamente un 15% del Presupuesto de la Nación. No se tienen cifras concretas, pero eso es lo que olemos -antes era mucho más- y se debe fundamentalmente a que las compras estatales son una gran oportunidad de hacer negocios. Se sigue investigando, todavía no estamos muy satisfechos con las compras para los programas sociales. Son de alto riesgo si no dudosas. Estamos revisando las compras de Petro-Perú, ahí se hacen importaciones muy fuertes de combustible.".

La percepción de la Contraloría al calculo es que el 15% del Presupuesto Nacional de Gasto es sustraído en perjuicio del Estado y del interés público por diferentes modalidades de corrupción que se dan antes, durante y después de los procesos de adquisiciones y contrataciones, hechos que no permiten a la administración el ejercicio eficaz, la eficiencia del gasto público; a pesar de la producción abundante e indiscriminada de dispositivos legales, confusos e inestables, permitiendo que dichas modalidades de corrupción en la mayoría de los casos se queden en sólo denuncias o en simples indicios, o sea impunes.

En general existe el consenso de que la legislación nacional sobre adquisiciones y contrataciones públicas establece reglas muy claras para que las entidades estatales cumplan con programar y planificar sus adquisiciones y contrataciones, lo que constituye un requisito previo y formal para que las convocatorias a los procesos de selección sean válidas. Pero el que sean claras no indican que sean las más dinámicas, no obstante, existen algunas percepciones que se deben mencionar para tener un mejor análisis:

• Si bien existen canales legalmente establecidos para que la población participe en la planificación del gasto público (programas de presupuesto participativo y planes concertados de desarrollo a nivel de Gobiernos Regionales y Municipalidades), aún su impacto sobre los niveles de eficiencia del gasto son bastante limitados, básicamente porque la población todavía no se encuentra capacitada para priorizar las adquisiciones o contrataciones que tienen un mayor valor público.

Aun cuando los planes anuales de adquisiciones y contrataciones públicas (lista de bienes, servicios y obras que realizará una entidad durante el año) son de obligatoria formulación y difusión pública por parte de todas las entidades estatales, la confiabilidad de la información suministrada es relativa, pues son constantemente modificados y variados en función de las circunstancias que atraviesa la entidad (Ejemplo: re-priorización del gasto, escasez de recursos, incumplimiento de transferencias del tesoro público, etc.). Estas variaciones, perfectamente permitidas en la ley, dan como resultado un amplio margen de maniobra a las autoridades y funcionarios de las entidades estatales en el manejo de las contrataciones a su cargo.

• Las aclaraciones a los términos de referencia (bases) podrían ser efectuadas en audiencias públicas. Esto no está contemplado en la legislación aplicable, no obstante, Proética al implementar sus programas de acompañamiento, pone en marcha Talleres de Discusión Participativa, En una entrevista publicada en 2001 Adela Cortina declaró tajantemente que "la ética sirve para ser personas". No concibe la política, los negocios, los servicios financieros, ni ningún ámbito de participación humana sin ética. en los que el Sector Privado y la población en general pueden aportar sugerencias de mejoramiento a los términos de referencia, antes de que éstos sean oficiales.
• Tampoco existen las denominadas garantías de seriedad de la oferta. Sin embargo, la garantía que legalmente está establecida en la legislación nacional es la de "fiel cumplimiento del contrato", la que supone que el contratista ganador del proceso de selección debe proveer el bien o servicio contratado de conformidad con lo ofrecido, bajo sanción de ejecutarse la garantía (cata fianza o póliza de caución) constituida para el efecto.
• No existe diferencia entre los funcionarios que elaboran los términos de referencia y los que efectúan la evaluación. Tampoco se disponen atributos o calidades especiales para los funcionarios encargados de hacer esta selección. Más allá de la importancia técnica de estos temas, el mayor problema de la realidad peruana radica en el muy limitado nivel de competencias y capacidades de los servidores estatales del interior del país, los que manejan el 50 % del presupuesto total para adquisiciones y contrataciones del Estado (el otro 50% lo maneja la capital).
• Si bien estadísticamente no se abusa de la contratación directa o por la vía de la excepción, lo que sí es preocupante es el enorme porcentaje de procesos de contratación que se llevan a cabo a través de procedimientos llamados "de menor cuantía", en los que el desarrollo de las etapas es prácticamente sumaria y la publicidad es bastante reducida, añadiendo a estos que muchos siendo no programables no fueron incorporadas en el PAAC conteniendo un alto grado de discreción.
• Históricamente poco más de 2/3 total de contrataciones públicas del país (más de 4 mil millones de dólares americanos) se realizan por medio de este tipo de procesos. Existen sospechas razonablemente fundadas que las entidades aprovechan esta "ventana legal" para "fraccionar" procesos grandes que ameritarían licitaciones o concursos públicos más complejos, a fin de contar con mayor margen de maniobra política, institucional o económica para afectar el interés público.
• Otra enorme dificultad consiste en que si bien la legislación establece la posibilidad de que los comités de selección incorporen a especialistas en el tema materia de evaluación, es rara la ocasión en la que esto sucede. Bien porque la entidad no cuenta con este nivel de expertos, bien porque no existen los recursos para contratar e incorporar a este especialista. Como resultado de esto, muchas veces, tanto los términos de referencia como las especificaciones técnicas resultan formuladas con un grado de ineficiencia tal, que los procesos terminan truncándose o declarándose desiertos.
• La ejecución contractual se encuentra en líneas generales premunida de una serie de herramientas legales que en teoría garantizan tanto a las entidades contratantes como a los contratistas, el cumplimiento de las prestaciones debidas. La justicia contractual, de acuerdo con nuestro ordenamiento es una justicia básicamente administrativa (no judicial) impartida por el CONSUCODE constituida especialmente para estos efectos (No obstante existe la posibilidad de acudir a sede judicial si concluida esta etapa no hay consentimiento de lo resuelto). Los problemas relevantes se percibe en estos rubros entre otros tenemos:

a. No existe un control estricto por parte de la entidad al momento de recibir los bienes o servicios contratados. Existen innumerables quejas relacionadas con la falta de coincidencia entre los productos entregados por el contratista y lo que ofreció en la oportunidad en la que se le adjudicó el contrato.

b. Si bien los contratos son irrevisables (ya que esta es una garantía civil aplicable también en estos casos), lo que está permitido por la legislación de contrataciones públicas, es la posibilidad de que los contratistas de obras realicen ajustes a los presupuestos originalmente establecidos (se denominan "adicionales de obra"). Estos "adicionales de obra" han sido frecuentemente espacios de enorme corrupción al coludirse malos funcionarios con contratistas corruptos para sobrevaluar los ajustes. Si bien actualmente existen disposiciones específicas que establecen la participación de la Contraloría General que es el organismo nacional de control gubernamental justamente en este tipo de casos, este organismo sólo cuenta con 12 oficinas regionales en todo el país, lo que deja a la mitad de éste sin control directo y eficaz (son 25 regiones en total).

c. El control de la Actividad Contractual conjuntamente con el acceso a la información pública de los procesos de contratación estatal, son los de mayores niveles de riesgo, debido a sus todavía limitadas disposiciones y estrategias de promoción de transparencia, participación ciudadana y lucha anticorrupción que la legislación nacional les provee.

Las dificultades más destacadas encontradas en esta categoría son:

1. No hay disposiciones que establezcan específicamente auditorias internas de la entidad sobre los procesos de contratación que éstas llevan a cabo. Los procesos de contratación son un rubro más a auditar, por lo que pueden ser objetos de control sólo de manera aleatoria o ante la existencia de denuncias públicas.
2. Recién a partir de la entrada en vigor de la nueva legislación (diciembre de 2004), las contrataciones por la vía de la excepción pueden ser materia de exámenes de control por parte del organismo nacional de control. La mayor dificultad estriba sin embargo, en que esta disposición constituye una atribución del organismo, la cual puede o no ser ejercitada, por lo que en la práctica y dada la gran cantidad de procesos realizados por esta vía generalmente sólo son fiscalizadas las excepciones que producen escándalos mediáticos.
3. No hay programas de monitoreo a los niveles de cumplimiento de los contratos adjudicados (verificación de cantidad, calidad, plazos de entrega, etc.). Los mecanismos de control y fiscalización tanto internos como externos a la entidad, se accionan sólo a partir de incumplimientos contractuales clamorosos o que son materia de denuncia pública por parte de los medios de prensa o de la ciudadanía.
4. No existen mecanismos legalmente constituidos para que la ciudadanía pueda participar en el control de los procesos de contratación pública, ni en la ejecución de los contratos derivados de tales procesos. Existen esfuerzos aislados de parte del CONSUCODE para implementar comités de "Veedurías Ciudadanas" en diversas partes del país para llevar a cabo control ciudadano en materia de contrataciones estatales. Sin embargo estos esfuerzos aún son incipientes. Proética ha logrado celebrar recientemente un convenio de cooperación interinstitucional con este organismo a fin de impulsar tanto éstas como otras iniciativas.
5. Se carece de una oficina dedicada exclusivamente a tratar el tema de la corrupción en el sistema de adquisiciones y contrataciones estatales. Aun cuando la Contraloría General de la República cuenta con una gerencia especializada en contrataciones públicas, se desconocen sus planes y acciones más relevantes, así como el impacto real de su labor.
6. La legislación nacional no dispone nada con relación a las incompatibilidades (conflicto de intereses) ni para los funcionarios públicos encargados de formular los términos de referencia ni para los responsables de las evaluaciones de los procesos de contratación planificados por las entidades del Sector Público.

   d. En cuanto al Acceso a la Información

   Las percepciones de mayor relevancia son:

   1. Se carece de registros y estadísticas relacionadas con los procesos de contratación pública llevados a cabo por la vía de la excepción. Si bien existe obligación de que todas las entidades estatales (unas 2,850 aproximadamente en todo el país y poco más de 4,000 si se consideran también a los programas estatales con presupuesto propio) publiquen en el diario oficial del Estado las contrataciones vía excepción, nadie se encarga de sistematizar esa información.
   2. Si bien existe la obligación de publicar el contrato adjudicado a las empresas ganadoras de los procesos, lo cual incluye el tema de los plazos de ejecución, no todas las entidades cumplen con publicar estos contratos, y las que lo hacen, no publican todos sus contratos. Cabe señalar que una dificultad vinculada a esta situación, es el hecho que no todas las instituciones públicas cuentan con portales de Internet en los que este la información puede ser "colgada" (en la capital aproximadamente el 90% de las entidades cuenta con portales electrónicos, mientras que en el resto del país poco más de 10%. No obstante, hay que considerar que el 90% restante está formado por entidades y municipios muy pequeños, los cuales manejan cada uno no más de 0.5% del presupuesto público nacional destinado a adquisiciones y contrataciones públicas).
   3. Las solicitudes de ajustes a los contratos por parte de los contratistas no se hacen públicos, tampoco las decisiones que las entidades adoptan sobre dichas solicitudes ("adicionales de obra").
   4. No existe la obligación de guardar archivos sobre la ejecución de los contratos, sólo sobre el proceso de contratación en sí y sobre los actos preparatorios al mismo.
   5. Existe un total hermetismo relacionado con las investigaciones que llevan a cabo tanto el CONSUCODE como la Contraloría General de la República. La opinión pública de alguna manera se entera de los resultados de éstas, sólo a través de la lista de empresas o personas naturales inhabilitadas temporal o definitivamente para contratar con el Estado, la misma que es "colgada" en el portal electrónico de CONSUCODE.
7. No hay restricciones para que los funcionarios públicos que estuvieron a cargo de los procesos de contratación estatal, puedan ser luego contratados por las empresas privadas ganadoras de los mismos. La única restricción existente es la que se limita al ámbito de las concesiones públicas, en las que se impide que los funcionarios que laboraron en un organismo regulador de la inversión privada (sector telecomunicaciones, energía, y transporte), pueden trabajar para un operador privado (el plazo de impedimento es de un año luego de dejar el cargo).