Desde mi perspectiva, las fuentes del derecho son aquellos medios de producción de normas jurídicas y que inspiran o proporcionan la materia prima al legislador para la creación del derecho.
De acuerdo a lo anterior, las fuentes del derecho serían:
La ley. La costumbre. La jurisprudencia. Los principios generales del derecho. La doctrina.
La ley o Norma jurídica y su estructura
Para Angel Latorre, la palabra "Ley" tiene en el lenguaje jurídico diversos significados. En su acepción más amplia, se usa como equivalente a Derecho, a norma jurídica en general.
En una acepción más restringida, ley significa, como ya se ha indicado varias veces, norma jurídica impuesta autoritariamente por el Estado. En su sentido más limitado, con ésta palabra se designa sólo un determinado grupo de esa norma dictada por el Estado. (Latorre, op.cit. pág 61)
Entre las clases de normas jurídicas, se tienen las siguientes:
-Órdenes o prohibiciones de hacer algo, respaldada por la amenaza de una sanción, es decir de un mal con que conmina al que la infrinja. […] En estos casos cada norma se descompone en realidad en dos: la que ordena o prohíbe y la que amenaza con la sanción al que no cumpla aquella orden o prohibición. Se prohíbe matar y se amenaza al que mate con una pena de determinados años de prisión. (Latorre, op.cit, pág. 17).
– Otras autorizan a hacer algo; conceden facultades o poderes a quién se encuentre en determinadas circunstancias para que los utilicen dentro de ciertos límites a su albedrío; poner a disposición de los particulares medios legales para que realicen fines prácticos por ellos deseados. El derecho aparece ahora, no con su faz imperativa y sancionadora, sino bajo su aspecto instrumental, al servicio de los ciudadanos como un conjunto de disposiciones que sirven de cauce ayuda y límite al logro de nuestros deseos, a nuestra libre actividad, el desarrollo de nuestra personalidad. (Latorre, op.cit. p.18)
En cuanto a la estructura, ésta presenta dos partes claramente distintas. La primera parte puede denominarse supuesto de hecho. La segunda parte recibe usualmente el nombre de consecuencia o efecto jurídico. El supuesto de hecho de la norma jurídica constituye una previsión o una anticipación hipotética respectos de una posible o incluso probabilidad realidad futura en cuanto mentalmente imaginada o idealmente prefigurada. […] El supuesto de hecho, dado que la norma trata de regular de modo igual, casos iguales, está formulado con cierta abstracción y con una cierta generalidad. No alude a un acontecimiento particularizado o un hecho completamente determinado, sin que hace referencia a todos los acontecimientos o hechos que posean unas determinadas características y que pertenezcan a un determinado tipo. Hay pues una tipicidad normativa. El supuesto de hecho es una realidad futura anticipadamente prefigurada. Sin embargo tiene su base en anteriores experiencias, en realidad pretéritas. Se prefigura idealmente un hecho como supuesto de una norma, porque con anterioridad este mismo hecho u otro similar se ha presentado ya y han adquirido un carácter problemático. […] El supuesto de hecho de la norma describe mediante unas prefigurada intelectual, la realidad futura y posible, pero lo hace casi siempre utilizando un desempeño de lo que forman parte las experiencias existentes respecto de las pretéritas. (Díez-Picazo, op.cit. págs. 62-63) El segundo elemento de la norma es la consecuencia jurídica. La norma trata, se dice de ligar a un supuesto de hecho (Si es A) una determinada consecuencia jurídica (debe ser B). La consecuencia jurídica se ha dicho también, no pertenece al mundo de la facticidad o de la realidad, sino al mundo de la "normatividad". Producido el supuesto de hecho, la consecuencia jurídica no adviene sin más en el mundo de la realidad. […] Las nuevas situaciones que la norma prevé son denominados "efectos jurídicos". […]. El efecto jurídico o sanción es una situación nueva que aparece tras la comprobación y la valoración de la situación anterior. La idea de castigo insita en la idea de sanción, no cambia la médula del problema. Si se castiga es porque ha existido una reclamación de castigo. Esta reclamación del castigo puede ser más o menos difusa y recibir una concreción mayor o menor entre los individuos o los grupos sociales. En principio, en la sanción, hay siempre inseparablemente unidos una satisfacción que se da a algunos y la imposición de una condena a otro u otros. (Díez Picazo, op.cit. pág 64-66)
Las normas jurídicas, los usos sociales y las normas morales. Cuando se hace referencia a los usos sociales y normas morales, deben entenderse como otras reglas de conducta que ordenan las actuaciones humanas.
Las normas jurídicas las crean, las modifica, las deroga y las impone el Estado.
Todas las otras categorías de normas aparecen al margen suyo y las presiones para hacerlas cumplir o las consecuencias de su incumplimiento no emanan del poder público, sino que siguen otros derroteros. (Latorre, op.cit, p.23)
A continuación veremos las otras reglas de conducta.
Los usos sociales Los usos sociales son las prácticas generalmente admitidas en una comunidad o en algunos sectores. Varían según las épocas y los países, pero en general son numerosísimos. La mayor parte de nuestros actos están sujetos a ellos. La forma de vestir, de comportarse con los demás, incluso de ordenar la mayor parte de los aspectos de nuestra vida, viene determinada por tales usos, cuya importancia por un análisis real de la vida es enorme. Su parecido y sus conexiones con las normas jurídicas son también grandes. Ciertos usos sociales son más respetados y estimados que bastantes normas jurídicas. Ha habido casos en que un uso ha durado siglos contra toda clase de prohibiciones jurídicas, morales y religiosas. Tal es el caso del duelo o desafío que solo ha desaparecido en los últimos cincuenta años, y más por la evolución de las costumbres y de la mentalidad que por efecto de la legislación que lo prohibía. También propina que es un mero uso social y, sin embargo ha resistido victoriosamente a no pocos esfuerzos por que diversas razones se han hecho para acabar con ella. (Latorre, op.cit.p.24)
En cuanto al contenido de los usos sociales tampoco existe una diferencia muy clara con el que presentan a veces las normas jurídicas. En muchos casos coinciden unos y otros. Así el no robar, además de un precepto jurídico es un uso social, salvo en ciertos círculos (los delincuentes habituales). Por otra parte, los usos proporcionan en bastantes ocasiones la materia prima con la que se forman las normas jurídicas. […]. A menudo los usos sociales son impuestos por una presión de la comunidad y su inobservancia va acompañada de sanciones que pueden ser muy eficaces: expulsión del grupo social en que vive, reprobación más o menos pública y generalmente este tipo de sanciones es a veces más temido que el jurídico hasta el punto de que esos usos sociales en contra de la ley, como el duelo, eran observados sobre todo por la descalificación social que llevaba aparejada el no someterse a ellos y que se prefería evitar, aun a costa de arrastrar la pena de la ley. (Latorre, op.cit. p.25)
Las normas morales Las normas morales son aquellas que gobiernan la vida íntima del hombre. Las normas de moralidad no amenazan con la aplicación de medios exteriores de coacción; no hay garantías externas de ejecución forzosa de sus postulados. La garantía de su cumplimiento queda exclusivamente en el alma del individuo de que se trate. Su sola autoridad está basada en el convencimiento de que indican la línea de conducta recta. Lo que da por resultado el cumplimiento de las normas morales no es la coacción física exterior, ni las amenazas, sino la convicción íntima de la rectitud inherente a ellas. El mandato moral apela, pues, a nuestra rectitud, a nuestra conciencia (Bodenheimer, 1997, p.97) La norma moral supone la conciencia de un deber, de una conducta que hemos de observar. Su infracción lleva aparejada el reproche moral, es decir, el juicio de que no se ha hecho lo que debía, de que esa conducta es "mala". Muchas normas morales son también jurídicas, como no matar o no robar. (Latorre, op.cit, p.26)
La costumbre
La costumbre es otra fuente de Derecho que se presenta en numerosos sistemas y cuya importancia doctrinal e histórica es considerable. […]. Desde el punto de vista jurídico llamamos costumbre a la norma de conducta nacida en la práctica social y considerada como obligatoria por la comunidad. Su núcleo originario es un uso o práctica social, pero se diferencia de los usos sociales, en general en que la comunidad lo estima obligatorio para todos de forma que su violación acarrea una responsabilidad de tipo jurídico y no meramente una reprobación social. […]. La costumbre no es por tanto, la fuente de Derecho estable que se desarrolla majestuosamente en una evolución lenta y casi imperceptible, según creía la doctrina tradicional, sin que puedan ser también una fuente dinámica y que representa una fácil adaptación a los cambios sociales que experimenta una comunidad determinada. Por otro lado la costumbre se define como aquel uso implantado en una colectividad y considerado por ésta como jurídicamente obligatoria; es el derecho nacido consuetudinariamente (Dasquier, citado por García Máynez, op.cit, p. 61).
El derecho consuetudinario posee dos características:
1. Está integrado por un conjunto de reglas sociales derivadas de un uso más o menos largo; y
2. Tales reglas transformase en derecho positivo cuando los individuos que la practican le reconocen obligatoriedad.
De acuerdo con la llamada teoría "romano-canónica", la costumbre tiene dos elementos, subjetivo uno y objetivo el otro. El primero consiste en la idea de que el uso en cuestión es jurídicamente obligatorio, y debe por tanto, aplicarse; el segundo, es la práctica suficientemente prolongada de un determinado proceder. La convicción de la obligatoriedad de la costumbre implica la de que el poder público puede aplicarla, inclusive de manera coactiva, como ocurre con los preceptos formulados por el legislador. (García Máynez, op.cit, p. 62.)
Por otro lado se conocen tres formas de costumbre jurídica:
1. Delegante. 2. Delegada. 3. Derogatorio.
La costumbre delegante se da cuando por medio de una norma jurídica no escrita se autoriza a determinada instancia para crear derecho escrito. La costumbre se haya entonces supra ordinada a la ley. El derecho consuetudinario delegado se da cuando en aquellos casos en que la ley remite a la costumbre para la solución de determinadas controversias. En tal hipótesis, la costumbre hallase subordinada al derecho escrito. Finalmente la costumbre derogatoria es aquella en que la costumbre se desenvuelve a veces en sentido opuesto a la de los textos legales. (Heinrich, citado por García Máynez, op.cit. p. 65).
La jurisprudencia
La palabra jurisprudencia posee dos acepciones distintas. Una de ellas equivale a ciencia del derecho o teoría del sistema jurídico positivo. En la otra, sirve para designar el conjunto de principios y doctrinas contenida en las decisiones de los tribunales. (De Diego, 1925, págs. 46-57).
La doctrina establecida en los tribunales en sus sentencias (jurisprudencia como es costumbre llamarla) no es hoy en nuestro derecho, ni en los sistemas continentales o inspirados en ellos, fuentes autónomas de Derecho, al menos en teoría. En los sistemas anglosajones, en cambio, las decisiones de los tribunales forman la fuente más significativa del Derecho. También históricamente el Derecho creado por los jueces tuvieron gran importancia. Pero un conjunto de factores hizo que a raíz de la Revolución Francesa, se produjera una fuerte reacción contra la admisión de la jurisprudencia como fuente del derecho. La supremacía total de la ley que proclama la revolución y el dogma de la separación de poderes hacen que se asignen a los jueces únicamente la misión de aplicar la ley, mientras que su creación quede reservada al Poder Legislativo. (Latorre, op.cit, p. 78-79)
Los principios generales del Derecho
Por principios generales del Derecho se entienden los enunciados generales a los que se subordina un conjunto de soluciones. No de confundirse con las normas jurídicas, por amplias que éstas sean. Tanto las normas como los principios son generales, pero una norma jurídica se establece para un número indeterminado de actos o de hechos y sólo rige para esos actos o hechos. Un principio en cambio comporta una serie indeterminadas de aplicaciones. Puede decirse así que las reglas jurídicas son aplicaciones de los principios, a no ser que establezcan excepciones a ellos. Los principios son en consecuencia, los fundamentos mismos del sistema jurídico, a partir de los cuales se despliega todo el aparato de normas. (Latorre, op.cit, p. 77)
Los principios generales son los enunciados normativos más generales que si hubiesen sido integrados al ordenamiento jurídico, en virtud de un procedimiento formal, se entienden forman parte de él, porque le sirven de fundamento a otros enunciados normativos particulares o recogen de manera abstracta el contenido de un grupo de ellos. Estos principios son utilizados por los jueces, legisladores, los creadores de doctrina y por los juristas en general, sea para integrar lagunas legales o para interpretar normas jurídicas cuya aplicación resulta dudosa.
(Los principios generales del Derecho tienen tres funciones que tienen incidencia importante en las normas del ordenamiento, siendo éstas las siguientes:
1. La función creativa: antes de promulgar la norma jurídica, el legislador debe conocer los principios para inspirarse en ellos y poder positivizarlos.
2. La función interpretativa: implica que al interpretar la norma, el operador debe inspirarse en los principios, para garantizar una cabal interpretación.
3. La función integrativa: significa que quién va a colmar un vacío legal, debe inspirarse en los principios para que el derecho se convierta en un sistema hermético.
Estas funciones no actúan independientemente, sino que la aplicación del derecho opera una u otra.
La doctrina jurídica
Podría definirse la doctrina como un sistema de opiniones o postulados más o menos científicos, frecuentemente con la pretensión de posesión de validez general. En el ámbito jurídico, doctrina significa el conjunto de opiniones efectuados en la interpretación de normas por los conocedores del derecho y forma parte de las fuentes del derecho, aunque en un lugar muy secundario.
La doctrina científica, es decir las opiniones de los juristas expresadas en sus escritos, no es tampoco hoy considerada como fuente del derecho. Se le reconoce sólo el rango de medios auxiliares para la determinación y comprensión de las normas jurídicas, pues los juristas
Por otro lado se define la doctrina como los estudios de carácter científico que los juristas realizan acerca del derecho, ya sea con el propósito puramente teórico de sistematización de sus preceptos, ya con la finalidad de interpretar sus normas y señalar las reglas de su aplicación. Como la doctrina representa el resultado de una actividad especulativa de los particulares, sus conclusiones carecen de fuerza obligatoria, por grande que sea el prestigio de aquéllos o profunda influencia que sus ideas ejerzan sobre el autor de la ley o las autoridades encargadas de aplicarlas (García Máynez, op.cit, p. 76)
Los fines del Derecho
Entre los fines del derecho, se tienen los siguientes:
- La paz. - La seguridad jurídica. - La justicia.
La paz
El derecho debe buscar que las relaciones entre sus miembros discurran habitualmente sin violencia y donde cada individuo está protegido con la agresión de los demás. El derecho ha de cumplir ante todo esa misión pacificadora. Un sistema jurídico es un mecanismo de paz social y es difícil imaginar un Derecho que no persiga aquella finalidad. (Latorre, op.cit, p. 39).
La seguridad jurídica
Hay seguridad jurídica cuando el Derecho protege de forma eficaz un conjunto de intereses de la persona humana que se consideran básicos para una existencia digna. La concepción de la seguridad jurídica va unida a dos ideas claves: la concepción liberal del Estado y la doctrina del "Estado de Derecho". El Estado liberal considera su misión primordial asegurar la libertad de los ciudadanos frente al Estado mismo. En cuanto al Estado de Derecho se entiende por tal en el que el ejercicio del poder en todas sus direcciones está sometido a reglas jurídicas que aseguran las libertades y derechos de los ciudadanos frente al Estado mismo. Lo que caracteriza por tanto el Estado de Derecho al menos en su concepción originaria, es esa limitación del poder estatal en beneficio del conjunto de derechos reconocidos al ciudadano, que son considerados no como una graciosa concesión de la ley, sino como verdaderos derechos "naturales" anteriores y superiores al Estado, puesto que éste justifica precisamente en la medida en que los ampara y los hace efectivos. La seguridad jurídica en su más amplia acepción se convierte así en el fin primordial y la razón de ser del Estado de Derecho.
La justicia Justicia quiere decir tratamiento igual de los iguales. La realización de la justicia exige que dos situaciones en las cuales las circunstancias relevantes son las mismas, sean tratadas en forma idéntica (Bodenheimer, op.cit, p. 56). Para Platón si partimos del supuesto de que habrá siempre diferencias y desigualdades naturales entre los hombres, es posible constituir un orden social que tome en cuenta esas diferencias y desigualdades y haga de ellas la piedra angular del edificio social. Un orden social de este tipo es el que contemplaba Platón en su República ideal. Platón profundamente convencido de la desigualdad natural de los hombres, a la que consideraba como una justificación de la existencia y reconocimiento de las clases sociales. (Bodenheimer, op.cit, p. 61).
De acuerdo con Aristóteles, la justicia exige que los iguales sean tratados de igual manera, lo que significaba que los bienes de este mundo deben ser distribuidos siempre entre los ciudadanos proporcionalmente al mérito; significa también que el Derecho debe mantener esta justicia distributiva de bienes en contra de toda clase de violaciones. Correspondiendo ésta doble función a la justicia, según Aristóteles dos clases de justicia: denomina a la primera justicia distributiva. Corresponde al legislador y consiste en asignar derechos públicos y privados a los ciudadanos conforme al principio de igualdad.
Cada individuo debe recibir lo que se le debe en virtud de su contribución al bien común. Deben darse cosas iguales a los iguales y cosas desiguales a personas desiguales, midiendo a todas las personas con arreglo a su mérito. La igualdad lograda por la justicia distributiva es así una igualdad relativa proporcionada y no absoluta. La segunda especie es justicia es la retributiva o correctiva. Suponiendo que se ha hecho una distribución de derechos, recompensas y cargos entre los ciudadanos por vía legislativa, es función del Derecho garantizar, proteger y mantener la distribución realizada contra posibles ataques ilegales.
Esta función correctiva del Derecho es administrada por el juez. Si un miembro de la comunidad ha invadido los derechos o la propiedad de otro, la justicia retributiva restaura el status quo devolviendo al perjudicado lo que le pertenecía o compensándole su pérdida. La justicia distributiva, lo mismo que la correctiva, aspira al mantenimiento de una justa proporción en la vida social de la comunidad. (Bodenheimer, op.cit, p.64-65.)
El objeto y métodos del Derecho
A continuación se expondrán las principales corrientes que abordan el objeto y método del derecho, que son:
- El positivismo.
- El iusnaturalismo.
- Las concepciones sociológicas del Derecho.
El positivismo
Para el positivismo el jurista en su análisis debe limitarse al Derecho tal y como está puesto o dado, y debe abstenerse de entrar en valoraciones éticas o de tener en cuenta las implicaciones de las normas en la realidad social. El derecho entendido como sistema y nada más esto, ha de ser su tema de estudio. Dentro del positivismo, se tiene a uno de los más connotados representantes de ésta corriente que es Hans Kelsen.
El propósito de Kelsen a través de su teoría fue establecer las condiciones previas a todo análisis jurídico concreto y no la sistematización y el conocimiento de un derecho positivo determinado. La teoría pura es, en efecto una teoría general del derecho que pretende dar una respuesta a la pregunta que se ha formulado desde un principio: ¿Qué es el Derecho y cuáles deben ser los métodos para su estudio?
Kelsen parte del mismo punto de vista de los positivistas tradicionales: el análisis del Derecho debe hacerse con independencia de todo juicio de valor ético-político y de toda referencia a la realidad social en la que actúa. El Derecho es un fenómeno autónomo cuyo conocimiento es el objeto de las ciencias jurídicas como quehacer intelectual distinto de la ética y de las ciencias sociales. (Latorre, op.cit, p.140.)
El iusnaturalismo
Es un conjunto de doctrinas muy variadas, pero que tiene como común denominador la creencia de que el Derecho "positivo" debe ser objeto de una valoración con arreglo a un sistema superior de normas o principios que se denomina precisamente "Derecho Natural". Estas valoraciones forman parte, según los iusnaturalistas, de la tarea del jurista, que no debe limitarse al análisis del Derecho existente, sino que ha de plantear como un aspecto esencial de su trabajo científico, el aspecto ético del derecho. (Latorre, op.cit.p. 146-147).
En la teoría del Derecho Natural toda persona adquiere sus derechos naturales al nacer, estos serían por tanto inherentes y se fundamentarían en la dignidad de la persona, derechos que una sociedad juridicamente organizada deberá siempre respetar en el funcionamiento del Estado social y democrático de Derecho.
Los derechos naturales son:
– Universales. – Inalienables.
No obstante, no puede sostenerse que sean absolutos, ya que en ocasiones pueden colisionar con otros derechos de la misma naturaleza.
Las concepciones sociológicas del Derecho
Las concepciones sociológicas del Derecho coinciden frente al positivismo es defender la necesidad de que el estudio del Derecho tenga en cuenta en forma fundamental su incidencia en la realidad social en que opera. El sociologismo jurídico mantiene dos grandes líneas de pensamiento: la más radical considera que la labor del jurista es el análisis del derecho como fenómeno social tal y como se da en la realidad.
Esta labor no ha de contaminarse con valoraciones de ninguna clase, sino que ha de consistir en la descripción objetiva de ese fenómeno social.
Se está en el campo del puro positivismo sociológico. […]. Por el contrario la línea más moderada del sociologismo jurídico mantiene el principio de que el Derecho es un intento de ordenar la realidad con arreglo a criterios determinados y de que la tarea del jurista es tener en cuenta junto a esos fines del Derecho, la forma en que se cumple en la realidad social o la manera en que se podrá cumplir más eficazmente. El análisis sociológico es así un auxiliar imprescindible para lograr que el Derecho cumpla sus fines, cuyo examen entra también, en forma decisiva, en las funciones del jurista.
La interpretación jurídica o del Derecho
De previo a ver el concepto de interpretación de la ley, es importante tener a la vista un concepto del significa interpretación. Interpretación es desentrañar el sentido de una expresión. Se interpreta las expresiones, para descubrir lo que significa. La expresión es un conjunto de signos; por ello tiene significación. A continuación veamos algunas definiciones de interpretación jurídica.
Por interpretación jurídica o del derecho, debe entenderse aquella actividad dirigida a reconocer y a reconstruir el significado que se ha de atribuir en la órbita de un ordenamiento jurídico a formas representativas que son fuentes de valoraciones jurídicas o que constituyen el objeto de tales valoraciones. Estas "fuentes de valoraciones" son normas jurídicas o preceptos subordinados a las normas, puestos en vigor en virtud de una adecuada competencia normativa. El objeto de las valoraciones jurídicas son declaraciones o comportamientos que se desenvuelven en el campo social y que están sometidos al derecho en cuanto que posean relevancia jurídica, según las normas y los preceptos en vigor. (Betti, citado por Díez-Picazo, op.cit, p.227.)
Interpretar la ley implica descubrir el sentido que encierra la misma. La ley aparece ante nosotros como una forma de expresión. Tal expresión suele ser el conjunto de signos escritos sobre el papel, que forman los "artículos" de los códigos, lo que se interpreta no es la materialidad de los signos, sino el sentido de los mismos, su significación. De acuerdo a lo anterior, se tienen tres tipos de interpretación a saber:
1. Interpretación auténtica: es aquella en la cual el legislador mediante una ley establece en qué forma ha de entenderse un precepto legal.
2. Interpretación judicial: es la que realiza un juez que interpreta un precepto, a fin de aplicarlo a un caso concreto.
3. Interpretación doctrinal o privada: es aquella que realiza un abogado o particular.
La interpretación jurídica por excelencia es la que pretende descubrir para sí misma (comprendedor) o para los demás (revelar) el verdadero pensamiento del legislador o explicar el sentido de una disposición. (Cabanellas, 1994, p.472)
A continuación se expondrá la clasificación de los tipos de interpretación del autor Franco de la Cuba, en los siguientes términos:
1) La interpretación doctrinal: Es aquella practicada por los teóricos, juristas o jurisconsultos, tratadistas, estudiosos del derecho, doctrinarios y en general a todos aquellos que se dedican a la ciencia del derecho. También se le denomina a éste tipo de interpretación como científica.
2) La interpretación judicial: Es la practicada por los jueces y tribunales para emitir sus decisiones (sentencias y demás resoluciones motivadas jurídicamente) en los cuales ésta interpretación queda plasmada.
3) La interpretación auténtica: Es la realiza por el propio autor de la norma; se dice también es que la efectuada por el legislador o mejor dicho por el Poder Legislativo, en el entendimiento que éste es al autor de la norma, y de ahí que ésta interpretación se le denomine interpretación legislativa.
Siguiendo con los puntos de vista del anterior autor, se señala los diversos tipos de interpretación sobre los alcances de la misma:
a) La interpretación declarativa (o estricta)
Esta clase de interpretación es la que se asigna a la norma un alcance determinado o delimitado, es también conocida como interpretación estricta y se presenta cuando al interpretar el operador jurídico se ciñe a lo que dice la norma limitándose a aplicarla a los supuestos estrictamente comprendidos en ellas.
b) Interpretación modificativa
Es la que enrumba el alcance de la norma cuando a lo que pretende el legislador ésta ha sido expresada con excesiva estrechez en cuyo caso deberá efectuarse una interpretación extensiva, o con excesiva amplitud, en cuyo caso deberá efectuarse una interpretación restrictiva.
c) La interpretación extensiva
En ésta interpretación el operador o interprete lo que hace es extender el alcance de la norma a supuestos no comprendidos expresamente en ella, por considerarse que habrá sido voluntad del legislador comprender en la norma a aplicar tales supuestos.
Para efectos de efectos de aplicar la interpretación extensiva, se siguen los siguientes procedimientos a saber:
- Argumento a contrario: consiste en reformular una norma a su sentido contrario, para solucionar los casos imprevistos.
- Argumento a pari: consiste en referir el caso no previsto, la misma consecuencia que el previsto por identidad en razón entre ambas hipótesis.
- Argumento a fortiori: se da cuando los hechos constitutivos de la hipótesis de una norma son más claros y evidentes en situaciones no comprendidas expresamente por aquella (si la ley permite lo más, permite lo menos; si prohíbe lo menos, prohíbe lo más).
d) La interpretación restrictiva Es aquella que se restringe al alcance de la norma apartando de ella determinados supuestos que se encontrarían incluidos de acuerdo con la redacción, pero se entiende que no fue voluntad del legislador comprenderlas dentro de ésta. (En interpretación de las normas jurídicas: (http://www.elprisma.com/apuntes/derecho/interpretaciondelasnormasjuri)
Finalmente siguiendo a Franco de la Cuba, se señalan los diversos métodos de interpretación:
Método gramatical
Es aquel mediante su utilización se persigue descubrir el significado y sentido de la norma a través del estudio y análisis de su propio texto.
Método lógico Es aquel que se utiliza los razonamientos de la lógica para alcanzar el verdadero significado de la norma.
Método sistemático
Es aquel introduce la idea de que una norma no es un mandato aislado, sino que responde al sistema jurídico normativo orientado hacia un determinado rumbo en el que, conjuntamente con otras normas se encuentran vigentes; que por tanto siendo parte de éste sistema y no pudiendo desafinar no rehuir del mismo, el significado y sentido de la norma podría ser obtenido de los principios que la inspiran esos sistemas; principios y consiguiente significados y sentido que incluso pueden ser advertidos con nitidez del contenido de otras normas del sistema.
Método histórico
Se pretende interpretar la norma recurriendo a sus antecedentes, como las ideas de sus autores al concebir los proyectos, los motivos y emisión de la ley, informes, debates, etc. Método teleológico Es el que pretende llegar a la interpretación de la norma a través del fin de la misma, buscando su espíritu, que es la finalidad por la cual la norma fue incorporada al ordenamiento jurídico.
La aplicación del Derecho
Para cumplir su razón de ser, se dice, el derecho debe realizarse, esto es, hacerse real, incorporándose a la vida social. Desde el punto de vista tradicional, el conjunto o actividades llevadas a cabo para ajustar la realidad y la vida social a los dictados de las normas jurídicas, se configura y se define como "aplicación del derecho". Se habla de "aplicación" porque en ésta serie de actividades o de operaciones, el derecho, las normas se presentan como un prirus ya dado, que asume el carácter de un factor determinado, mientras que la sentencia o la decisión del caso concreto aparecen determinadas por ellas. (Diez-Picazo, op.cit, p. 208-209).
A continuación se expondrán las cuatro fases o etapas por medio de la cual la aplicación del derecho conduce a la decisión o a la solución del concreto conflicto de intereses planteado.
1) Se procede a la selección de la norma sobre la cual la operación judicial se va a producir. Esta labor exige, ante todo, la búsqueda y captura de la norma a través del conjunto del material normativo. Exige además la atribución de una carga de sentido a dicho material y, por último, la exclusión de la aplicación de otra posible norma.
2) El juez o el aplicador del derecho debe fijar los hechos concretos sobre los cuáles está operando, es decir debe constatarlos y describirlos.
3) Será necesario llevar a cabo un contraste entre el caso, tal y como ha quedado descrito, y el supuesto general de la norma jurídica, cuya aplicación se pretende.
4) Finalmente será necesario fijar el sentido y el alcance de las consecuencias establecidas en la norma. (Diez-Picazo, op.cit, p. 212-213).
Por otro lado se ha sostenido dos momentos para la aplicación del derecho:
1) La comprobación de que un hecho realiza la hipótesis de una norma;
2) La atribución o imputación de las consecuencias normativas a determinadas personas.
El proceso de aplicación que se ha descrito supone la previa determinación de la norma que se va a aplicarse. Declarar que hay una aplicable a un caso concreto significa que ésta se encontraba prevista ya en aquella. Pero tal cosa no siempre sucede. De aquí que, cuando se pretende establecer, si un cierto hecho tiene o no consecuencias normativas, lo primero que debe hacerse es buscar la norma aplicable al mismo. La operación intelectual que en tal caso suele efectuarse consiste en generalizar el hecho en cuestión o, lo que es igual concebirlo abstractamente para investigar después si dentro de un ordenamiento jurídico determinado existe alguna norma que lo prevea. (García Máynez, op.cit, p. 321).
Finalmente es importante tener presente que el razonamiento para la aplicación de los preceptos del derecho es de tipo silogístico. La premisa mayor está constituida por la norma genérica; la menor por el juicio que declara realizado el supuesto de aquélla y la conclusión por el que imputa a los sujetos implicados en el caso las consecuencias jurídicas.
Ejemplo: Premisa mayor: Al que comete el delito de falsificación de moneda, se le aplicarán de seis meses a cinco años de prisión, y multa de cien a tres mil pesos.
Premisa menor: x ha cometido el delito de falsificación de moneda;
Conclusión: debe aplicarse a x de seis meses a cinco años de prisión y multa de cien a tres mil pesos. (García Máynez, op.cit, p. 321).
Las lagunas del Derecho y el método analógico
La expresión "laguna" es usualmente empleada, por supuesto en sentido metafórico, para aludir a los posibles vacíos o huecos normativos. […]. Se trata con ello, ante todo, de constatar la insuficiencia de las leyes, y en general de los textos, para resolver la totalidad de los problemas o conflictos que pueden plantearse.
La "laguna" es ante todo, una deficiencia de la ley o una inexistencia de ley, que sean exactamente aplicable al punto o tema controvertido. (Diez-Picazo, op.cit, p. 279-280).
Por otro lado se define las lagunas de la ley como aquellas zonas vacías, para la que la ley no ha previsto norma alguna. […].
La primacía absoluta de la ley y las deficiencias de estas fuentes subsidiarias hacen que el intérprete; sino encuentra la ley exactamente aplicable al punto controvertido, intentando remediar su ausencia construyendo una norma sobre los elementos que da la ley misma. Es el famoso método de la analogía que juega un papel destacado en la aplicación del derecho. Se basa la analogía en entender que de una norma legal o del conjunto de ellas pueden extraerse principios aplicables a casos que no están previstos en la ley, ni siquiera en forma implícita, pero por presentar una semejanza sustancial con los contemplados en los textos legales deben tener la misma solución. La dificultad de éste método estriba, como puede verse, no sólo en hallar los principios a aplicar, sino muy especialmente en apreciar la semejanza entre el caso nuevo que se presenta y los contemplados en la ley. […]. La analogía no es sólo, ni quizás es primordialmente un ejercicio lógico, sino que el juez ha de valorar el conjunto de circunstancias que se dan en el caso concreto. (Latorre, op.cit, p. 99-100).
Las ramas del Derecho
Las distintas ramas del derecho se agrupan tradicionalmente en dos grandes bloques:
- Derecho Público.
- Derecho Privado.
El Derecho Público se caracteriza porque en él existe un ejercicio del poder del Estado. Sus normas son las que van dirigidas a regular la organización y la actividad del Estado y demás entes públicos y sus relaciones como tales entes públicos con los particulares.
El Derecho Privado que regula las relaciones entre particulares, es decir aquellas en que ninguna de las partes actúa revestida de poder estatal. Las relaciones de Derecho Público son particulares, se caracterizan porque en ellas existe una situación de desigualdad entre las partes: de un lado, el órgano público revestido de imperium; por otra, el simple particular que ocupa una posición inferior y subordinada. Por el contrario, en las relaciones de Derecho Privado, toda intervención son iguales al menor jurídicamente. No hay en ellas una relación de subordinación, sino de coordinación.
A continuación se expondrán las diversas ramas del derecho en el entendido que se usan conceptos muy elementales para facilitar aún más su comprensión.
Derecho Penal: es el conjunto de normas jurídicas que regulan la potestad punitiva del Estado, asociando hechos estrictamente determinados por la ley, como presupuesto, una pena o medida de seguridad o corrección como consecuencia, con el objeto de asegurar los valores elementales sobre los cuales descansa la convivencia humana pacífica.
Derecho Procesal: es la rama del Derecho que tiene por objeto regular la organización y atribución de los tribunales de Justicia y la actuación de las distintas personas que intervienen en los procesos judiciales.
Derecho Procesal Penal: es el conjunto de normas que regulan cualquier proceso de carácter penal, desde su inicio hasta su fin; la actividad de los jueces y la ley de fondo en la sentencia. Tiene como función investigar y sancionar (en caso de así sea requerido) las conductas que constituyen delitos, evaluando las circunstancias particulares en cada caso.
Derecho Procesal Civil: es una rama del derecho Procesal que regula la actuación ante los tribunales para obtener la tutela de los derechos y asuntos de naturaleza civil o mercantil.
Derecho Procesal Administrativo: es una rama del Derecho administrativo, que tiene por objeto regular la organización y atribuciones de los tribunales de Justicia y las actuaciones de las distintas personas que intervienen en los proceso judiciales en la materia de Derecho Administrativo, entendiendo por tales las que enfrentan a particulares con la administración del Estado o a diferentes administraciones en sí.
Derecho Procesal laboral: es una rama del Derecho Procesal que se ocupa de los conflictos laborales, ya sean individuales o colectivos que surgen en los procesos en materia de trabajo y seguridad social, sea entre empresarios y trabajadores sobre el contrato de trabajo o respecto a prestaciones de seguridad social entre el beneficiario y la administración.
Derecho constitucional: es una rama del Derecho Político, cuyo campo de estudio incluye el análisis de las leyes fundamentales que definen un Estado. Es materia de estudio todo lo relativo a la forma de Estado, forma de gobierno, derechos fundamentales y la regulación de los poderes públicos.
Derecho Internacional: es el conjunto de principios y normas que regulan las relaciones de los Estados y otros sujetos de derecho internacional y son representados por su servicio diplomático.
Derecho Internacional Privado: es aquella rama del Derecho que tiene como finalidad disminuir conflictos de jurisdicción internacional; conflicto ley aplicable y los conflictos de ejecución y determinar la condición jurídica de los extranjeros.
Derecho del trabajo: el derecho laboral (también llamado Derecho del trabajo o Derecho Social, es una rama del Derecho cuyos principios y normas jurídicamente tienen por objeto la tutela del trabajo humano, productivo, libre y por cuenta ajena.
Derecho Civil: es el conjunto de normas jurídicas y principios que regulan las relaciones personales o patrimoniales entre personas privadas, tanto físicas como jurídicas de carácter privado y público, o incluso entre las últimas, siempre que actúen desprovistas de imperium.
Derecho mercantil ( o Derecho Comercial): es el conjunto de normas relativas a los comerciantes en el ejercicio de su profesión, a los actos de comercio legalmente calificados como tales y a las relaciones de éstos; en términos amplios, es la rama del Derecho que regula el ejercicio del comercio.
Derecho tributario: conocido como derecho fiscal, es una rama del Derecho Público que estudia las normas a través de las cuales el Estado ejerce su poder tributario con el propósito de obtener de los particulares ingresos que sirvan para sufragar el gasto público en aras de la consecución del bien común.
Derecho financiero: es una rama del Derecho Público que se ocupa de ordenar los ingresos y los gastos públicos normalmente previstos en el presupuesto general del Estado.
Derecho Administrativo: es el conjunto de normas jurídicas que regula la organización, funcionamiento y atribuciones de la Administración Pública en sus relaciones entre los particulares y otras Administraciones Públicas.
Derecho ambiental: es un conjunto de reglas que resuelven problemas relacionados con la conservación y protección del medio ambiente y de la lucha contra la contaminación.
Derecho minero: es el conjunto de normas jurídicas las concesiones exclusivas para explorar o explotar las sustancias generales que son de aprovechamiento de cualquier persona, regulando tanto en su constitución, naturaleza, ejercicio y extinción; así como alguno de los actos, contratos y litigios que se refieran a él.
Derecho agrario: es el orden jurídico que rige las relaciones entre los sujetos participantes en la actividad agraria a con referencia a objetos agrarios y con el fin de proteger los recursos naturales, renovables, fomentar la producción agropecuaria y asegurar el bienestar de la comunidad rural. (Vivanco, 1967, vol. 1)
Literatura consultada
Bodenheimer, E (1997) Teoría del Derecho. Santa fé de Bogotá, Colombia.
Cabanellas de Torres, G (1994) Diccionario enciclopédico de Derecho usual. Editorial Eliasta. Vigésima tercera edición, Buenos Aires, Argentina.
Díez-Picazo, L (1983) Experiencias jurídicas y teoría del derecho. Editorial Ariel, Barcelona, España.
García Máynez, E (2000) Introducción al estudio del Derecho. Editorial Porrúa. México.
Latorre, A (1983) Introducción al Derecho. Editorial Ariel, Barcelona, España.
Vivanco, A (1967) "Teoría del Derecho Agrario" Vol.1, Librería Jurídica, La Plata.
Autor:
Allan Arburola Valverde
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